Справа № 440/4668/21
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2023-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 р.Справа № 440/4668/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ломоновської Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та особи, що приєдналась до апеляційної скарги, - Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021, головуючий суддя І інстанції: М.В. Довгопол, м. Полтава, повний текст складено 20.12.21 по справі № 440/4668/21

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 16.03.2021 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16, в якому ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію із-за неявки для проходження тестування; визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної прокуратури №413-к від 09.04.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.04.2021; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Полтавської обласної прокуратури з 13.04.2021; стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.04.2021 року по дату винесеного судового рішення; допустити по негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 від 16.03.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. Визнано протиправним та скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 9 квітня 2021 року № 413к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 квітня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 13 квітня 2021 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 квітня 2021 року по 09 грудня 2021 року у розмірі 69 661 грн 90 коп. (шістдесят дев`ять тисяч шістсот шістдесят одна гривня дев`яносто копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 13 квітня 2021 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8812 грн 65 коп. (вісім тисяч вісімсот дванадцять гривень шістдесят п`ять копійок копійка) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 року та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що наказом в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 1182к, на підставі рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 у справі № 440/2667/20, скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 288 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та її поновлено на вказаній посаді з 04.05.2020. Вказує, що помилковим є висновок суду першої інстанції, що позивачці не повідомлялось про відновлення процедури атестації та призначення нової дати іспиту, а також що оскільки станом на 19.02.2021 (дати затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів регіональних прокуратур на 26.02.2021) приписами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не обумовлювався порядок проходження прокурорами атестації прокурорами, щодо яких скасовано судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивачка не могла передбачити свій обов`язок слідкувати за оприлюдненням відповідного графіку іспиту на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, натомість перебувала у стані юридичної невизначеності. Стверджує, що ОСОБА_2 подала у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про її намір пройти атестацію, і при цьому у вказаній заяві нею зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221 вона ознайомлена та погоджується, тому твердження суду першої інстанції що позивачка не могла передбачити свій обов`язок слідкувати за оприлюдненням відповідного графіку іспиту на офіційному веб-сайті є помилковими. Зауважує, що вказаний графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Наголошує, що позивачка на складання іспиту не з`явилась. При цьому, ОСОБА_2 не зверталась до кадрової комісії із заявою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та не надавала інших відомостей щодо причин неявки на тестування. Вважає, що кадрова комісія не мала будь-якої можливості встановити, дослідити, прийняти до уваги та надати відповідну оцінку обставинам, які ОСОБА_2 кадровій комісії не повідомляла та з чим не зверталась до комісії.

Полтавська обласна прокуратура подала до суду заяву про приєднання до апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 року, в якій просить задовольнити апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. Вказує, що позивачка у визначений день на тестування не з`явилась та не надала пояснень про причини неявки, не долучила будь-яких документів, що підтверджують поважність причини неявки. Зауважує, що перебування позивачки на лікарняному не звільняє останню від обов`язку повідомити кадрову комісію про поважність причин своєї неявки. Вважає, що рішення 16 кадрової комісії №1 від 16.03.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою є законним і обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм чинного законодавства.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

ОСОБА_1 подала до суду заяву про розгляд справи без участі позивачки.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

З огляду на вищевикладене, з урахуванням запровадженого на території України воєнного стану та активними бойовими діями на території Харківської області та безпосередньо у м. Харків, апеляційна скарга була розглянута 18.01.2023 року.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та заяви про приєднання до апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та особи, що приєдналась до апеляційної скарги, - Полтавської обласної прокуратури, підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 15.04.2003 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується трудовою книжкою позивачки (а.с. 22 - 30, т. 1), а також матеріалами її особової справи (а.с. 74-251, т.1, а.с. 1-70, т. 2).

З 19.12.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області відповідно до наказу прокурора області від 19.12.2019 № 529к (а.с. 19, т. 2).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

10.10.2019 позивачка звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 121, т.2).

05.03.2020 ОСОБА_1 подала до Офісу Генерального прокурора заяву від 02.03.2020 про відкликання заяви про намір пройти атестацію (а.с. 203, т.2), в якій повідомила, що заяву про намір пройти атестацію подала під тиском з боку керівництва Генеральної прокуратури України.

Листом Офісу Генерального прокурора від 17.03.2020 № 06/1/1-513ВИХ-20 на заяву позивачки від 05.03.2020 щодо відкликання заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію повідомлено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, не передбачено відкликання раніше поданої заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тому подана заява не може мати наслідків відповідно до Закону та Порядку. Одночасно зазначено, що копію заяви направлено секретарю другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для розгляду в межах компетенції комісії (а.с.202, т.2).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 152 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою (а.с.26, т.2) визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом Прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 288к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (підстава : рішення кадрової комісії № 2) (а.с. 25, т.2).

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 у справі №440/2667/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію; наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області - визнано протиправними та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року. Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 108762,42 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 489,71 грн (а.с. 31 47, т. 1).

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі №440/2667/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі № 440/2667/20 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року. Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 106 321,18 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 489,71 грн (а.с. 50 57, т.1).

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 1182к на підставі рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 у справі №440/2667/20 скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 288к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року (а.с. 27, т.2).

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 1185к прокурору відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 у зв`язку з початком роботи Полтавської обласної прокуратури тимчасово визначено робоче місце у відділі ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Полтавської обласної прокуратури за адресою: вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава (а.с. 28, т.2).

Із наказами Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 1182к, № 1185к позивач ознайомилася 04.01.2021, про що свідчать її підписи на наказах.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 22.03.2021 № 358к внесено зміни до пункту 2 наказу від 30.12.2020 № 1182к, у якому слова « 30 квітня 2020 року» змінити на « 4 травня 2020 року», в іншій частині наказ залишено без змін (підстава: рішення Другого апеляційного суду від 03.12.2020 № 440/2667/20 (а.с. 29, т.2).

Про поновлення ОСОБА_1 на посаді та підставу такого поновлення (рішення суду) Полтавською обласною прокуратурою інформовано Офіс Генерального прокурора листом від 30.12.2020 № 07-1666вих-20 (а.с. 167, 168, т.2).

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.02.2021 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, на 26.02.2021, про що свідчить протокол № 13 засідання вказаної кадрової комісії (а.с. 205-207, т.2).

До графіку включено, зокрема, ОСОБА_1 (група 1) (а.с. 208, т.2).

Згідно з відомістю про результати тестування, підписаною головою та секретарем шістнадцятої кадрової комісії, ОСОБА_1 не з`явилася (а.с. 129, т.2).

Протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 16 від 26.02.2021 зафіксовано факт неявки прокурорів 26 лютого 2021 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (групи 1 та 2) (додаток 4 до Протоколу) (а.с. 133 , т.2).

У додаток 4 до протоколу № 16 від 26 лютого 2021 року включено, зокрема, ОСОБА_1 (а.с. 140,141, т.2).

При цьому, судом встановлено, що у період з 25.02.2021 по 02.03.2021 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛД № 235635 (а.с. 60, т.1) та не заперечується відповідачами.

Відповідно до протоколу засідання № 19 від 16.03.2021 (а.с. 142-148, т.2) шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур вирішено на підставі п. 11 розділу І, п. 1 розділу ІІ Порядку у зв`язку з неявкою на складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації стосовно, зокрема, ОСОБА_1 .

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 16.03.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.149, т.2). Рішення мотивоване тим, що шістнадцятою кадровою комісією зафіксовано факт неявки 26.02.2021 прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у строк, передбачений Порядком, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 09.04.2021 № 413к, прийнятим відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.04.2021 (а.с. 30, т.2).

Не погодившись з рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 від 16.03.2021 та наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 09.04.2021 № 413к, позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 від 16.03.2021 та відповідно наказу Полтавської обласної прокуратури від 09.04.2021 року № 413к про звільнення ОСОБА_1 , що підлягають скасуванню. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підстави для поновлення позивачки в Полтавській обласній прокуратурі відсутні, оскільки за приписами статті 235 КЗпП України, у даному випадку позивачка повинна бути поновлена на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області. Щодо позовної вимоги про стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2021 року по 09.12.2021 року складає 69 661 грн 90 коп.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, приписами Закону №1697-VII регулюються питання забезпечення гарантії незалежності прокурора, зокрема особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (діє з 25 вересня 2019 року, далі по тексту - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2-5 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п.7 розділу I Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 4 розділу II Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В контексті наведеного вище, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону №113-ІХ неконституційними не визнавалися, а приписи Порядку №221, в т.ч. додатків до нього, не скасовувалися, а тому підлягають застосуванню у спірних правовідносинах по даній справі.

Наведений вище висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові 13.05.2021 року у справі №120/3458/20-а, та відповідно до положень ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_1 10.10.2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 121, т. 2), надалі 05.03.2020 подала до Офісу Генерального прокурора заяву від 02.03.2020 про відкликання заяви про намір пройти атестацію (а.с. 203, т.2), на яку листом Офісу Генерального прокурора від 17.03.2020 №06/1/1-513ВИХ-20 повідомлено, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, не передбачено відкликання раніше поданої заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тому подана заява не може мати наслідків відповідно до Закону та Порядку (а.с.202, т. 2).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №152 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою (а.с.26, т.2) визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію, у зв`язку з чим наказом Прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 року №288к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 25, т.2).

Зазначені рішення та наказ були предметом розгляду у справі №440/2667/20, в якій постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020 року у справі №440/2667/20 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі №440/2667/20 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року. Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 106 321,18 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 489,71 грн (а.с. 50-57, т.1).

Так, Другим апеляційним адміністративним судом у постанові від 03.12.2020 року у справі №440/2667/20 надано, крім іншого, правову оцінку факту відкликання ОСОБА_1 заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та зазначено, що «твердження позивача про направлення на адресу Офісу Генерального прокурора заяви від 02.03.2020 про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, як на обставину, яка унеможливлює прийняття кадровою комісією вказаного рішення про визнання її такою, що неуспішно пройшла атестацію у зв`язку з неявкою, колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки зазначеними вище положеннями Порядку № 221 не передбачено відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації, про що також повідомлялось позивачу у листі Департаменту кадрової роботи та державної служби від 17.03.2020».

На виконання судових рішень у справі №440/2667/20 наказом Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 року №1182к, з урахуванням змін, внесених наказом Полтавської обласної прокуратури від 22.03.2021 року №358к, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 4 травня 2020 року.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 1185к ОСОБА_1 у зв`язку з початком роботи Полтавської обласної прокуратури тимчасово визначено робоче місце у відділі ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Полтавської обласної прокуратури за адресою: вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава (а.с. 28, т.2).

Із наказами Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 №1182к, №1185к позивач ознайомилася 04.01.2021, про що свідчать її підписи в наказах.

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 19.02.2021 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, на 26.02.2021, про що свідчить протокол № 13 засідання вказаної кадрової комісії (а.с. 205-207, т.2). До графіку включено, зокрема, ОСОБА_1 (група 1) (а.с. 208, т.2).

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За обставинами справи, 19.02.2021 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено публікацію під назвою "Графіки складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, які з поважних причин не брали участь в атестації (ОНОВЛЕНО)», у якій, крім загальної інформації, вміщено посилання на вказаний графік.

Таким чином, графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, на 26.02.2021, оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Посилання ОСОБА_1 про відсутність належного повідомлення про включення її до графіку атестації, оскільки будь-яких повідомлень з Офісу Генерального прокурора чи кадрової комісії з цього приводу на її адресу не надходило, про дану обставину їй не було відомо, колегія суддів вважає безпідставними, у зв`язку з тим, що з дати оприлюднення графіку проходження атестації 19.02.2021 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивачка є такою, що належним чином повідомлена про проходження атестації.

Висновок суду першої інстанції про те, що станом на 19.02.2021 року приписами Закону №113-ІХ та Порядку №221 не обумовлювався порядок проходження атестації прокурорами, щодо яких скасовано судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, тому позивачка не могла передбачити свій обов`язок слідкувати за оприлюдненням відповідного графіку іспиту на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, колегія суддів вважає помилковим, оскільки після скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №152 від 02.04.2020 року про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію у зв`язку з неявкою для проходження тестування, правове становище позивачки повернуто в первинний стан і вона є особою, яка взагалі не проходила тестування, тому згідно Закону №113-ІХ та Порядку №221, призначення дати складання прокурором відповідного іспиту не залежало від змін, внесених наказом Офісу Генерального прокурора № 178 від 03.06.2021 року до Порядку №221.

Посилання ОСОБА_1 на те, що у період з 25.02.2021 року по 02.03.2021 року вона перебувала на лікарняному, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивачка не повідомляла кадрову комісію про поважність причин своєї неявки, тому комісія не мала будь-якої можливості встановити та надати відповідну оцінку обставинам, на які посилається позивачка. Також, в позовній заяві позивачка не зазначає про неможливість повідомлення комісії у зв`язку зі знаходженням на лікарняному.

Таким чином, враховуючи неприбуття позивачки у визначений вказаним вище графіком день для проходження тестування (який, зокрема, було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора), ненадання нею заяви про перенесення дати іспиту, пояснень про причини неявки, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора правомірно прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 в силу приписів пункту 11 Порядку №221 не може вважатися такою, що успішно пройшла атестацію.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, тому підстави для його скасування відсутні, отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог у вказаній частині.

Також колегія суддів вважає помилковими доводи позивачки про незаконність її звільнення у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п.14 ч.1 ст.92 Конституції України).

Статтею 4 Закону №1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом №113-ІХ у ч.3 ст.16 Закону "Про прокуратуру" №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник цим було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону "Про прокуратуру" №1697-VII. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України Про прокуратуру №1697-VII.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Окрім того, доводи позивачки про те, що посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі Мірило правовладдя підготованому Європейською комісією За демократію через право Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 Мірила правовладдя, передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивачка має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, вона могла усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону №113-ІХ, які регулюють її статус.

Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Конституцією України (ст.24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1967-VII (п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Враховуючи вищевикладене, поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що захист прав позивачки у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ Полтавської обласної прокуратури від 09.04.2021 року №413к є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №260/1890/19 та від 07.03.2018 по справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Колегія суддів зазначає, що ч.5 ст.51 Закону №1697-VІІ передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, з урахуванням наведеного вище, приписи Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно з абз.2 п.2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч. 1, ч. 2 ст.40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст.121 КЗпП України визначаються Законом №1697-VІІ.

Згідно із вимогами ч.1 ст.77 та ч.1 ст.90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Колегія суддів зазначає, що позивачкою не було належним чином доведено обставини, на яких ґрунтуються заявлені нею позовні вимоги.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктами владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність, у розумінні ч.2 ст.77 КАС України, рішень, які є предметом оскарження у даній справі.

Доводи позивачки щодо неправомірності звільнення останньої з посади прокурора є помилковими.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на посаді прокурора та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення, а тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Інші доводи і заперечення сторін на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та особи, що приєдналась до апеляційної скарги, - Полтавської обласної прокуратури слід задовольнити. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішенням про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та особи, що приєдналась до апеляційної скарги, - Полтавської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 по справі № 440/4668/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 23.01.2023 року