Справа № 640/22970/19
Суддя: Князєв Всеволод Сергійович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

19 січня 2023року

м. Київ

Справа № 640/22970/19

Провадження №11-152апп22

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Князєва В. С.,

суддів Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Штелик С. П.

перевірила наявність підстав для прийняття до провадження справи за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року,

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби зовнішньої розвідки України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета та підстав позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасового виконувача обов`язків Голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу;

- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;

- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року;

- стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі.

Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 11 серпня 2021 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував спірний наказ щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року. Поновив ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновив його у списках особового складу з 03 вересня 2019 року. Поновив ОСОБА_1 у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року. Стягнув зі Служби зовнішньої розвідки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 1 064 211,24 грн. Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, а саме 45 697,50 грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Конституцією України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України. Разом з тим строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим Указом Президента України від 17 липня 2006 року № 619/2006 (далі - Положення), яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин. Так, відповідно до пункту 13 Положення перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Таким чином, строк дії першого контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України визначений Положенням та складає 5 років. Оскільки підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

Крім того, суд дійшов висновку, що виданням оскаржуваного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку в період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, що також, на думку суду, підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач визнає, що підставою для видання спірного наказу слугував Указ Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України». Водночас суд звернув увагу на те, що рішенням Верховного Суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року, у справі № 9901/277/19 визнано протиправним та скасовано Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України».

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що наявні всі передбачені законом підстави для захисту порушеного права позивача в передбачений законом спосіб шляхом визнання протиправним і скасування спірного наказу щодо звільнення позивача з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України та виключення його зі списків особового складу та поновлення позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України з відновленням його у списках особового складу Служби зовнішньої розвідки України.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Судове рішення мотивовано тим, що відповідно до пункту 13 Положення перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, суд дійшов висновку, що строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, який визначений у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу», складає від 1 до 5 років, тобто строк контракту не може бути менше одного року.

При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що після звільнення позивача з посади (закінчення його повноважень як першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019) дія контракту продовжувалась, оскільки контракт не може діяти менше одного року та обчислюватися неповними роками, як зазначалося вище.

На момент звільнення позивача з посади (закінчення його повноважень як першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019) він виконував службові обв`язки, тобто відповідно до наведених положень законодавства проходив військову службу не на військових посадах. Так, при укладенні з позивачем контракту сторони погодили строк його дії, цей строк відповідає вимогам Конституції та законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про Службу зовнішньої розвідки України». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. Крім того, суд встановив, що про час перебування на лікарняному в період видання оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03 вересня

2019 року позивач не зробив доповіді (рапорту).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що після закінчення одного року (мінімального строку), на який був укладений контракт (відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), після закінчення 2-місячного терміну перебування в розпорядженні Голови Служби зовнішньої розвідки України з урахуванням часу тимчасової непрацездатності позивача та перебування у відпустках (пункти 44, 44-1 Положення), відповідач правомірно звільнив позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З огляду на наведене вказаний контракт як акт індивідуальної дії вичерпав свою дію фактом свого закінчення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби відповідач прийняв у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством України, у зв`язку із чим позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування цього наказу є необґрунтованими й такими, що не підлягають задоволенню. Також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення позивача на військовій службі за контрактом та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано абзац сьомий частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду, згідно з якими: порядок проходження служби у воєнний час регулюється Положенням (постанова Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19); при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному; норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи (постанова Верховного Суду від 06 листопада

2018 року у справі № 812/292/18), що, на думку скаржника, призвело до незастосування судом апеляційної інстанції норми спеціального законодавства, яка підлягала застосуванню при вирішенні справи, а саме пункту 13 Положення, та неправильного визначення мінімального строку першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 травня 2022 року відкрив касаційне провадження у цій справі, а ухвалою від 31 серпня 2022 року призначив її до розгляду.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 13 грудня 2022 року справу за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Положення в аспекті того, яку з цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах.

Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» цей Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Порядок проходження військової служби згідно із частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначається цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Як установлено в частині четвертій статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Проте частиною третьою статті 16 Закону України «Про розвідувальні органи України» порядок проходження військової служби та присвоєння військових звань особам, які мають спеціальні звання (класні чини) та направляються (приймаються) для подальшого проходження військової служби в розвідувальних органах України, визначається Президентом України.

Отже, загальною нормою частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Президенту України, уповноваженому визначати порядок проходження військової служби в розвідувальних органах України та укладання відповідного контракту, надано дискреційні повноваження щодо визначення для передбачених наведеною нормою військовослужбовців строку військової служби за контрактом у межах від 1 до 5 років.

Зазначені повноваження було реалізовано Президентом України шляхом видання Указу про затвердження спеціального нормативно-правового акта - Положення, пунктом 13 якого в межах передбаченого законом проміжку встановлено строк першого контракту для усіх військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України тривалістю у 5 років.

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, адже Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, як зазначено вище, цей Закон ще містить спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.

Водночас питання проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 Положення мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Разом з тим відповідно до Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України шляхом укладення контракту зі Службою зовнішньої розвідки України на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

З огляду на викладене, з метою формування єдиної правозастосовної практики при розгляді спорів щодо правовідносин, які виникають при проходженні військової служби в розвідувальних органах України, з огляду на колізійність вказаних законодавчих норм, а також враховуючи, що Верховний Суд раніше не висловлював правову позицію щодо їх застосування, Велика Палата вважає за доцільне прийняти справу до свого провадження.

Ураховуючи викладене та керуючись статтею 346 КАС, Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

1. Прийняти до розгляду справу за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду

від 03 лютого 2022 року.

2. Копії цієї ухвали надіслати учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. С. Князєв
Судді:Ю. Л. Власов К. М. Пільков
І. В. Григор`єва О. Б. Прокопенко
М. І. Гриців О. М. Ситнік
Д. А. Гудима В. М. Сімоненко
Ж. М. Єленіна І. В. Ткач
І. В. Желєзний О. С. Ткачук
О. С. Золотніков В. Ю. Уркевич
Л. Й. Катеринчук С. П. Штелик