Справа № 160/18529/22
Суддя: Рябчук Олена Сергіївна
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рябчук О.С.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -
21.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5», з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 07.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000648-с.
За викладених обставин, позивач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000648-с неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначена справа розподілена судді О.С. Рябчук.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.11.2022 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
14.12.2022 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовником 04.12.2021р. оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00грн. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Отже, з урахуванням очікуваної вартості замовлення позивачем оголошення мало було також оприлюднено англійською мовою. Також не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт продрезерв 5» у зв`язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, учасником має бути надано не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного висновку та підсумовуючи викладене відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 № 46-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-04-000648-с, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Відповідно до даних електронної системи закупівель Рrоzzoro, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі Управлінням оприлюднено 21.10.2022, вищевказаний наказ - 21.10.2022 14:17.
Рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі оприлюднено 21.10.2022, та на підставі проведеної перевірки Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.11.2022 №370, опублікований 07.11.2022.

Предметом аналізу процедури закупівлі були визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.12.2021 зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 1634, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 402 б (далі - Договір), додаткову угоду до Договору від 13.05.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.05.2022, додаткову угоду до Договору в 11.08.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, додаткову угоду до Договору від 13.09.2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 14.09.2022, пояснення від 28.10.2022, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель, інформацію про проведення 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену Замовником 04.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за номерами ІD: UA-2021-12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-0010010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с, UA-2021-12-04-0010953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с, UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с, UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с, UA-2021-12-04-000919-с, UA-2021-12-04-000917-с, UA-2021-12-04-0010913-с, UA-2021-12-04-000906-с, UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000896-с, UA-2021-12-04-000889-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с, UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с, UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-с, UA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-00842-с, UA-2021-12-04-000840-с, UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с, UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с, UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-00079-с, UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с, UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с, UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с, UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с, UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с, UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с, UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с, UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с, UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с, UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с, UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с, UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с, UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с, UA-2021-12-04-000561-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с, UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с, UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с, UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с, UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с, UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с, UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с, UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с, UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с, UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с, UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с, UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с, UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с, UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с, UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с, UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с, UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с, UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с, UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с, UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с, UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с, UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с, UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с, UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с, UA-2021-12-04-0000093-с), інформацію щодо аналогічного договору за номером ID UA-2021-12-04-002351-b.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 04-000648-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 224 400 410,25 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-UA-2021-12-04-000648-с очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн., Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00грн.

Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становить 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021 -12-04- 000648-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000648-C англійською мовою.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір.

Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, якою змінено істотні умови договору ( продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID UA-2021-12-04-002351-b та була доступною для перегляду.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 8 порядку № 1082 та зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та оприлюднення інформації/документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись з висновками, що було викладено в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

При цьому доводи позивача щодо відсутності повноважень на проведення перевірки Західним офісом Держаудитслужби відхиляються судом, оскільки фінансовий моніторинг було проведено відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 року № 46-з. Наказ на час розгляду справи є чиним, позивачем не оскаржувався та був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу.

В контексті спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу встановлено наступне: За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановленого порушення частини третьої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 3 Закону №922-VIII /далі - в редакції (чинній на час початку проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг)/, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Отже, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів робіт, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 5150 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Водночас суд зазначає, що абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.

Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000648-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:

-ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.

З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.

Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

Позивач, заперечуючи встановлене порушення, зазначає, що висновком не визначено яка з перелічених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ підстав мала бути застосована замовником, вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу, а відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження досвіду працівників.

Надаючи оцінку доводам сторін, суд зазначає, що замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;

- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» надано довідку № 94 від 13.12.2021р. про досвід виконання аналогічних договорів із зазначенням назви та адреси замовника, якому надавались послуги аналогічні до предмету даної закупівлі, предмету договору, дати , номеру та суми договору, а також контактних даних замовника.

При цьому ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою та сьомою статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Доводи позивача, що відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, є помилковими, оскільки йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Відносно питання порушення мови розміщення оголошення про закупівлю, суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.

Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.

Також позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

- припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,

- або аргументовані заперечення до висновку,

- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Зокрема, у розглянутому спорі замовника альтернативно зобов`язано:

- вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку,

- надати аргументовані заперечення,

- інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини другої статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 ЦК України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Застосування наведених норм права відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.

Доводи позивача про неконкретизованість вимог висновку були б релевантними спірним правовідносинам у разі встановлення у висновку вимоги "усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель", а відповідачем би не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначаючи способу усунення порушень виявлених під час моніторингу. Такі випадки були розглянуті, наприклад, у справах № 160/9513/18, № 640/467/19, № 160/11367/19.

У розглянутому спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.10.2022 у справі № 160/9990/20.

Щодо доводів позивача про неспівмірність та непропорційність вимог висновку, із посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, суд зазначає, що співмірність та пропорційність вимог висновку виявленим порушенням має оцінюватись у кожному випадку окремо, порушення розглянуті судом касаційної інстанції у вказаній справі не є тотожними тим, що розглянуті у цій справі. Зокрема, у справі № 120/1297/20-а було встановлено дотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене ним порушення не призвело до негативних наслідків.

Зважаючи на викладене, суд погоджується з позицією відповідача щодо встановлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що позивачем не було доведено протиправність оскаржуваного висновку.

Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Враховуючи викладене, обставини справи та докази, на яких ґрунтуються пояснення сторін, суд доходить висновку, що позивачем не було доведено протиправності висновку Західного офісу Держаудитслужби від 07 листопада 2022 року UA-2021-12-04-000648-с, натомість відповідачем доведено та обґрунтовано правомірність своїх дій при здійсненні моніторингу процедури закупівлі.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У зв`язку з цим, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Рябчук