Справа № 160/15812/22
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В, розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна, як частини потужностей харчоблоків закладів.
Згідно із доводами позивача, наведене свідчить про природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Позивач вважає відсутнім обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції, оскільки у складі тендерної документації надано довідку №88 від 13.12.2021, отже вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про їх прийняття на роботу. Відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020, якою продовжено термін дії договору, не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.
Позивач заперечив наявність підстав для припинення договору, зазначивши про їх непропорційність, неспівмірність та необґрунтованість із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, зазначив, що вимога контролюючого органу щодо розірвання договору не визначена законодавством та договором.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки замовник не застосував положення частини 10 статті 3 Закону №922 та оголосив процедуру закупівлі відкритих торгів без застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922, з недотриманням пункту 8 Порядку №1082, тобто не оприлюднив оголошення додатково англійською мовою.
Згідно з Єдиним закупівельним словником предметом закупівлі є саме послуги з організації харчування (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника - це ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування), незалежно від того, для якого закладу освіти вони придбаваються замовником.
У даному випадку, якби кожен заклад освіти самостійно здійснював закупівлю таких послуг, тоді б вони були окремими предметами закупівлі для кожного з таких закладів освіти, а оскільки позивач придбаває послуги з організації харчування для всіх цих закладів освіти і згідно з Законом №922 є замовником, то повинен здійснити процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону №922 та підзаконних актів - Порядків №708 та №1082.
Позивач запланував придбати послуги з організації харчування для закладів освіти м. Дніпро та 09.12.2021 згідно з планом оголосив 116 таких процедур закупівель відкритих торгів за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 135 595 306,20 грн. Тобто, як зазначає відповідач, 09.12.2021 очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн за 1 євро. Отже, оголошення про проведення цих відкритих торгів у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, мало б бути додатково оприлюднене в електронній системі закупівель англійською мовою.
Відповідач вказує, що згідно з законодавством предметом закупівлі є саме ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, а не, наприклад, послуги з організації харчування у комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №75» чи будь-яка інша школа.
Крім того, законодавством про публічні закупівлі передбачена можливість у межах однієї процедури закупівлі поділити предмет на частини (на лоти), зокрема, за місцем постачання. Так, згідно пункту 39 частини 1 статті 1 Закону № 922 частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт та послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Для виконання всіх норм закону позивачеві можна було провести одну мультилотову процедуру закупівлі з публікацією оголошення англійською мовою, де лот - це послуги з організації харчування для окремого закладу освіти, або 116 процедур закупівель з публікацією оголошення англійською мовою для кожного із закладів освіти окремо.
Навіть з використанням останнього з наведених випадків поділ предмета закупівлі не мав би на меті уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону №922 і позивач зміг би дотриматися норм Закону №922.
Відповідач наголошує, що порядок проходження торгів у випадку оголошення їх відповідно до вимог частини 3 статті 10 Закону № 922 (з публікацією англійською мовою) значно відрізняється від проходження процедури відкритих торгів, які фактично були оголошені позивачем. Відрізняється як сама процедура проведення торгів, так і процедура розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі. Зокрема, у простих відкритих торгах відбувається аукціон, а потім розгляд тендерних пропозицій, починаючи з найбільш економічно вигідної. У випадку проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою спочатку розглядаються всі тендерні пропозиції, і лише потім між учасниками, які були допущені до аукціону, відбуваються торги.
Щодо невідхилення тендерної пропозиції, відповідач зазначив, що подана у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг.
Відповідач зазначає, що поняття «стаж роботи», про яке йдеться у наданій довідці, та інформація про досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг не є тотожними. Наприклад, працівник може мати стаж роботи кухара в закладах, що надають послуги з організації харчування, та одночасно не мати досвіду по наданню послуг кухара для надання послуг з харчування у дитячому дошкільному закладі. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією.
Також у відзиві вказується на те, що товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, проте не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1 552 705,60 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25.12.2021 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 28.12.2021 14:41, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 28.12.2021 14:18;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 10.01.2022 08.06.2022.
З матеріалів справи вбачається, що 10.01.2022 укладено договір №12у про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем/виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».
Судом встановлено, що Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу закупівель» від 14.09.2022 №26-3 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-09-015783-c. Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу, 26.09.2022 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015783-c.
Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
-аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 134 042 600,60 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 135 595 306,20 грн;
-відповідно до частини 10 статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону;
-на порушення частини 10 статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082;
-аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (далі Товариство) не відхилена;
-зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг;
-подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією;
-крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань;
-Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:
-за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082;
-за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Згідно із пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало:
-здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з таким Висновком, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону №922, пункту 8 Порядку №1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.
Щодо оприлюднення інформації про закупівлю, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922, встановлена також пунктом 8 Порядку № 1082.
Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.
Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком №708. При цьому, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-015783-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922.
Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію, як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
При цьому, абзацом 2 частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону №922, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 000 євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону №922.
Так, зокрема, згідно із частиною 3 статті 20 Закону №922 строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону №922, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону №922, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону№922, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина 2 статті 29 Закону №922).
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 Закону№922, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац 1 частини 12 статті 29 Закону №922).
При цьому, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону №922 складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац 2 частини 12 статті 29 Закону №922).
У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 даного Закону.
Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922, а саме: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини 2 статті 32 Закону №922).
Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини 3 статті 10 Закону №922, однак, у даному спорі замовником таких вимог закону не додержано.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення (недодержання вимог) частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082.
Щодо розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, суд зазначає наступне.
Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
Відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема у довідці від 13.12.2021 № 88, та ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
Позивач, заперечуючи встановлене порушення, зазначає, що висновком не визначено яка з перелічених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону №922 підстав мала бути застосована замовником, вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу, а відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження досвіду працівників.
Надаючи оцінку доводам сторін, суд зазначає, що замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:
-довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
-за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;
-за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.
Суд зазначає, що у довідці від 13.12.2021 №88 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання відповідних послуг» зазначено:
-ПІБ та посади 14 працівників: 1 шеф-кухар, 4 кухара, 1 кухонний робітник, 1 технік-технолог з технології харчування, 1 інженер-технолог громадського харчування, 1 лікар-епідеміолог, 2 водія автотранспортних засобів, 1 експедитор, 1 комірник, 1 зав.виробництвом;
-відомості про наявність трудової книжки із записами про накази про працевлаштування (прийняття на посаду);
-відомості про освіту;
-відомості про наявність медичної книжки;
Суд звертає увагу, що замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації про досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а саме: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
При цьому, «послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування» - є конкретною назвою предмета закупівлі згідно із пунктом 13 «Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти», затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 №2208.
З наданої довідки не вбачається у сфері яких саме послуг зазначені працівники мають досвід, при цьому належить врахувати, що замовник вимагав підтвердження досвіду надання саме аналогічних послуг, а не, наприклад, 55321000-6 Послуги з готування їжі, 55322000-3 Послуги кухарів, або роботи за спеціальністю.
Таким чином, довідка від 13.12.2021 №88 «про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не містить інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
При цьому, у пункті 1 «Зміст та спосіб подання тендерної документації» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник зазначив, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції.
Суд зазначає, що не подання учасником відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг впливає на зміст пропозиції, відсутність таких відомостей не є формальною (несуттєвою) помилкою (визначення та приклади яких наведені у пункті 1 розділу ІІІ тендерній документації).
З огляду на викладене, враховуючи визначення самостійно замовником у тендерній документації специфіки надання послуг та особливостей підтвердження досвіду працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, суд погоджується із доводами відповідача щодо встановленого порушення у цій частині.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди №3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, суд виходить із наступного.
У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду №3 від 24.12.2020.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами 2 та 7 статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода №3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922.
При цьому, частиною 1 статті 16 Закону №922 визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктами 2, 3 частини 2 статті 16 Закону №922 встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Доводи позивача, що відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, є помилковими, оскільки йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Безвідносно питання порушення мови розміщення оголошення про закупівлю, суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону №922, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922.
Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.
Щодо способу усунення порушень, суд зазначає наступне.
Позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
-припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,
-або аргументовані заперечення до висновку,
-або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Суд зазначає, що відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною 8 статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом №922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
Зокрема у даному спорі замовника альтернативно зобов`язано:
-вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку,
-надати аргументовані заперечення,
-інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Суд зазначає, що у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922 є підставами для відміни тендеру.
Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною 1 статті 215 ЦК України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить, як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
У даному спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.10.2022 у справі №160/9990/20.
Щодо доводів позивача про неспівмірність та непропорційність вимог висновку, із посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, суд зазначає, що співмірність та пропорційність вимог висновку виявленим порушенням має оцінюватись у кожному випадку окремо, порушення розглянуті судом касаційної інстанції у вказаній справі не є тотожними тим, що розглянуті у даній справі. Зокрема, у справі №120/1297/20-а було встановлено дотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене ним порушення не призвело до негативних наслідків.
Отже, за викладених обставин, суд доходить висновку, що оскаржуваний висновок є таким, що винесений у межах повноважень, є законним і обґрунтованим, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Враховуючи вимоги статті 139 КАС України, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 77, 242-246, 250, 257 - 262 Кодексу адміністративного судочинства України,
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська