Справа № 260/1973/22
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2023-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1973/22 пров. № А/857/14165/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.

Обрізка І.М.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Дору Ю.Ю.), ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в м.Ужгород 26 серпня 2022 року у справі № 260/1973/22 за позовом Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

07.06.2022 Буштинська селищна рада Тячівського району Закарпатської області (далі Рада) звернулася в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі Товариство), просила визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що учасником TOB «ЕСГ-Україна» документально не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації. Суд першої інстанції вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 3 Додатку №2 тендерної документації. Суд першої інстанції зазначив, що в складі тендерної пропозиції установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків 33В до локальних кошторисів ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «ЕСГ-Україна» розраховані за усередненими показниками згідно з додатком Б ДСТУНБ.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації. Суд першої інстанції також вказав, що з урахуванням наявності у Замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства, а тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Буштинська селищна рада Тячівського району Закарпатської області та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» подали апеляційні скарги, просять скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Апеляційні скарги мотивовані тим, що самохідна машина Sand Matic В1505 ЕСО не є транспортним засобам, не підпадає під таке визначення, не підлягає державній реєстрації, а тому Замовник не міг вимагати у складі Тендерної документації відповідного свідоцтва про реєстрацію. Скаржники вказують, що зазначена самохідна машина є приладом (обладнанням), що відноситься до засобів малої механізації, а отже підпадає під виняток із правила, що прямо передбачено Тендерною документацією. Скаржники зазначають, що Товариство підтвердило наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в цілому, яке необхідне для виконання завдання, та що роботи «з улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті», які виконуються виключно ззовні, не є роботами підвищеної небезпеки, тому що не передбачають робіт у замкнутому просторі (всередині колодязя). Скаржники зазначають, що відповідачем не доведено, що обрання одного з двох законних альтернативних варіантів визначення ЗВВ і адміністративних витрат призвело до завищення ціни чи до будь-яких інших негативних наслідків. Вважають, що в разі розірвання договору, виконання якого фактично розпочато (виконані роботи), державні інтереси очевидно не будуть захищені, а, навпаки, створюється ризик їх подальшого порушення.

В судовому засіданні 11.01.2023 в режимі відеоконференції представник позивача та третьої особи подані апеляційні скарги підтримав, представник відповідача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, Буштинською селищною радою Тячівського району Закарпатської області на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» проведено процедуру відкритих торгів за предметом «Реконструкція тренувального футбольного поля на стадіоні «Тиса» в смт. Буштино Тячівського району Закарпатської області» (ДК 021:2015-45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-05-011538-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) №б/н від 01.09.2021 уповноваженою особою Ради як Замовника ухвалено рішення про визнання переможцем відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» та затверджено повідомлення про намір укласти договір.

14.09.2021 між Буштинською селищною радою Тячівського району Закарпатської області та TOB «ЕСГ-Україна» укладено договір підряду №1.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 02.05.2022 №165 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Підставою для проведення моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг проведено з 02.05.2022 по 23.05.2022.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а від 23.05.2022, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» визначення вказаного учасника переможцем тендеру, встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЕСГ-Україна» щодо розірвання договору.

Не погоджуючись із вказаним висновком Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а, Буштинська селищна рада Тячівського району Закарпатської області звернулася з позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 922-VIII) відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач щодо повноважень відповідача на проведення моніторингу, підстав та порядку проведення такого не заперечує, під сумнів такі не ставить.

Відповідно до розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» в складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.08.2021 №06-16/08 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, у якій зазначено про наявність в учасника самохідної машини Sand Matic B1505 ECO (пункт 14 довідки) за договором надання послуг будівельною технікою від 01.04.2021 № 11. У складі тендерної пропозиції учасника міститься сканкопія договору з надання послуг будівельною технікою від 16.08.2021 № 06-16/08 (укладений учасником з ФОП ОСОБА_1 ), однак відсутня скан-копія свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic B1505 ECO, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка №2 тендерної документації Замовника. Враховуючи зазначене, учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» документально не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації.

Умовами тендерної документації (розділ І «Перелік документів, які вимагаються від учасника у складі тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону») встановлено, що документом, який підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є Довідка за формою Таблиці 1 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах.

До довідки за формою Таблиці 1 включаються всі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі та передбачені проектом будівництва, що пройшов державну експертизу.

Для підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи, які підтверджують права власності/володіння/користування відповідним майном.

Для підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасник в складі тендерної пропозиції надає скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (машин та механізмів), крім засобів малої механізації.

Для підтвердження правових підстав щодо оренди/ надання послуг /користування/ експлуатації обладнання, машин та механізмів, учасник надає у складі тендерної пропозиції відповідні документи: - скан-копію(ї) договору(ів) оренди/надання послуг/ користування/експлуатації з усіма додатками, передбаченими договором(ами), які дійсні та чинні на день подання тендерної пропозиції та протягом всього строку (терміну)дії договору про закупівлю, або містять умови про можливість пролонгації строку їх дії на строк, не менший ніж строк (термін) дії договору за предметом закупівлі (у разі якщо його строк менший ніж строк (термін) дії договору про закупівлю); - скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів на орендовані машини та механізми, крім засобів малої механізації.

В разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців, учасник має надати документи/документ, на підтвердження права такого субпідрядника/співвиконавця (за договором оренди або за договором про надання послуг/користування/ експлуатації, або наявність у власності).

ТОВ «ЕСГ-Україна» в складі тендерної документації надало Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, в якій зазначило, про наявність самохідної машини Sand Matic B1505 ECO, для внесення піску та резинової крихти, яка використовується на підставі Договору надання послуг будівельною технікою №11 від 01.04.2021.

Так, відповідно до умов Договору надання послуг будівельною технікою №11 від 01.04.2021, який також надано у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕСГ-Україна», Товариство (Замовник) надає доручення Виконавцю (ФОП ОСОБА_1 ), а Виконавець бере на себе зобов`язання про надання послуг спецтехнікою з водієм, перелік якої вказується у додатку до Договору. Відповідальність за охорону праці та техніку безпеки, пов`язану з роботою «Техніки» несе Виконавець.

Самохідна машина Sand Matic В 1505 ЕСО для обслуговування закритих спортивних майданчиків є спеціалізованим обладнанням, що не відноситься до транспортних засобів, є апаратом на дистанційному управлінні.

Відповідно до «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 № 1388, самохідна машина Sand matic b 1505 ECO (апарат на дистанційному управлінні) не відноситься до категорії транспортного засобу, що потребує державної реєстрації.

Крім того, згідно з Класифікатором транспортних засобів (веб-сайт Державної податкової служби України за таким покликанням https://tax.gov.ua/baneryi/mitne-oformlennya/subektam-zed/reestri-ta-klasifikatori/klasifikatori/vidomchi-klasifikatori-informatsii-z-pi/62564.html) самохідна машина Sand matic b 1505 ECO (апарат на дистанційному управлінні) не відноситься до категорії транспортного засобу.

Таким чином, реєстрація вказаної самохідної машини діючим законодавством не передбачена, а згідно з договором від 01.04.2021 №11 про надання послуг будівельною технікою, самохідна машина Sand matic b 1505 ECO включена у загальне поняття «техніка», яке включало в себе весь перелік техніки за Договором, в тому числі й техніки з водієм.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки самохідної машини Sand Matic B1505 ECO не підлягає державній реєстрації та належить до засобів малої механізації, то відсутність свідоцтва про реєстрацію такої не є порушенням вимог пункту 1 розділу 1 Додатка №2 тендерної документації Замовника, та не вказує на відсутність документального підтвердження учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації.

Моніторингом, окрім того, встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 3 Додатку №2 тендерної документації.

Так, відповідно до вимог пункту 7 розділу 3 Додатку №2 тендерної документації «Документи, які підтверджують, що Учасник провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту», учасник повинен надати копію дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 року №1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами, що передбачені кошторисом учасника: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

У Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а вказано, що у Технічному завданні до предмета закупівлі (Додаток №3 до тендерної документації), яке містить перелік та обсяги робіт, які є предметом закупівлі, передбачено, зокрема, виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах (зокрема, пункт 51 розділу 3 «Дренаж»). В той же час, відповідно до вимог пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції постанови, чинній у період проведення досліджуваної процедури закупівлі, далі Порядок №1107), роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), які віднесено до Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А згідно Додатку 2 Порядку №1107 (пункт 7 групи А), здійснюються на підставі дозволу.

Проте, відповідно до пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, (далі - Порядок №1107) дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А додатка 2.

У групі А додатку 2 до вказаного Порядку передбачено «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)».

Аналогічна норма («робота в колодязях») міститься у пункті 88 Переліку робіт із підвищеною небезпекою, затвердженого Наказом Держнаглядохоронпраці України №15 від 26.01.2005 року.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що віднесені Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)» до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу, передбачають виконання робіт у замкнутому просторі з обмеженим або взагалі відсутнім обсягом повітрообміну із зовнішнім середовищем. Вказане може спричинити інтенсивну концентрацію шкідливих та небезпечних газів й токсичних сполук, які є шкідливими та небезпечними для життя і здоров`я людей, а проведення робіт у таких умовах може привести до нещасних випадків та отруєнь людей.

Суд апеляційної інстанції, також, зауважує, що замкнений простір (приміщення) це простір, обмежений поверхнями, що мають люки (лази), з розмірами, які перешкоджають вільному і швидкому проходу через них працівників і ускладнюють природний повітрообмін.

В свою чергу, такі роботи не тотожні з «роботами з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах». Останні є інженерними спорудами, частиною дренажної системи, призначеної для боротьби з ґрунтовими водами. Встановлення таких колодязів полягає у зовнішніх роботах, які не потребують будь-яких внутрішніх процесів. Залізобетонні каналізаційні колодязі при установці закладаються у заздалегідь викопану траншею, місця з`єднання зміцнюються металевими скобами та бетонним розчином, а потім траншея заривається. При цьому, збірні залізобетонні кільця для колодязів опускаються в шахту під тягарем власної ваги.

Вказане дає підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що роботи з «улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті» виконуються виключно ззовні, не є роботами підвищеної небезпеки, так як не передбачають робіт у замкнутому просторі (всередині колодязя), а тому отримання дозволу на такі роботи Порядком №1107 не передбачено, такий тендерною документацією від учасників процедури закупівлі не вимагався. В свою чергу, жодних робіт в колодязі не передбачено ані проектом, ані кошторисною документацією, ані будь-якої частиною тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕСГ-Україна».

Також, під час аналізу документів поданих ТОВ «ЕСГ-Україна» в складі тендерної пропозиції відповідачем установлено, що від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників I та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, під час аналізу документів поданих ТОВ «ЕСГ-Україна» в складі тендерної пропозиції відповідачем встановлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків ЗВВ до локальних кошторисів ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «ЕСГ-Україна» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУНБ.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕСГ-Україна» відсутній розрахунок показників I та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

Крім того, вказано, що пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданої пропозиції пояснювальної записки, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ Україна» адміністративні витрати (файл « 13 Кошторис») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що договірна ціна на «Реконструкцію тренувального футбольного поля на стадіоні «Тиса» в смт. Буштино Тячівського району Закарпатської області»» (ДК 021:2015-45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) визначена ТОВ «ЕСГ-Україна» згідно з вимогами тендерної документації та на підставі ДСТУ БД 1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

У пункті 6 Тендерної документації зазначено, що ціна динамічна. Учасник визначає ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації та повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена.

Документальне підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації також необхідно завантажити: договірну ціну; пояснювальну записку; кошторисні розрахунки на окремі види витрат; зведений кошторисний розрахунок на підрядні роботи; об`єктні кошториси на підрядні роботи; локальні кошториси на підрядні роботи; розрахунки вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів; розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів.

Розрахунок ціни тендерної пропозиції подається в сканованому вигляді, бажано виконаний у програмному комплексі АВК-5.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром i можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в iнвесторськiй кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни.

Усереднені показники, що наведено у додатках Б та В для визначення трудовитрат працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ, i коштів на покриття решти статей ЗВВ, призначені для здійснення будівництва підрядним способом.

Для проведення розрахунків загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) групуються в З блоки: -кошти на заробітну плату працівників; - відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування згідно iз законодавством; -решта статей, які враховуються у ЗВВ.

Уточнення показників ЗВВ в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором пiдряду.

Згідно з вимогами тендерної документації розрахунок адміністративних витрат Замовником не вимагався. Крім того, сума адміністративних витрат по підприємству перевищує усереднені показники згідно ДСТУ-Н БД.1.1-3:2013, і тому в кошторисній документації застосована величина, яка була меншою, а саме: усереднені показники адміністративних витрат, що не заборонено законодавством.

Відповідно до умов пунктів 2.4 та 2.5 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації, ціна Договору відповідає вартості виконання робіт відповідно до розрахунку, що наведено в Додатку «Договірна ціна», який є невід`ємною частиною Договору. Розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.

Сторони визначили, що договірна ціна є динамічною. Остаточна вартість всього комплексу робіт, зазначених в п. 1.1, визначається за фактом виконання Підрядником всіх робіт по Договору, згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт, що надаються Підрядником і підписуються Замовником.

При цьому, розрахунок усереднених показників адміністративних витрат є загальнодоступним і знаходиться в загальному користуванні, а тому не потребує додаткового завантаження до тендерних документів, умовами проекту Договору подання такого не передбачено.

В свою чергу, частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено критерії, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до частини 5 статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення. Підстави для відхилення пропозиції учасника згідно з пунктами 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, на переконання суду апеляційної інстанції, відсутні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення стаття 317 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому таке слід скасувати та позовні вимоги задовольнити.

Щодо судових витрат, то відповідно до статті 139 КАС України такі підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача та третьої особи як скаржника.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року у справі №260/1973/22 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місце знаходження: вул.Т.Костюшка, 8, м.Львів, 79000, ) на користь Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області (місце знаходження: вул.Головна, 91, смт.Буштино, Закарпатська область, 90556, ) 2481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) судового збору, сплаченого за подання позовної заяви відповідно до платіжного доручення №267 від 10.06.2022, та 3721 грн. (три тисячі сімсот двадцять одну гривню п`ятдесят копійок) 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги відповідно до платіжного доручення №524 від 29.09.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місце знаходження: вул.Т.Костюшка, 8, м.Львів, 79000, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (місце знаходження: узвіз Лоцманський,21, м.Дніпро, 49000, ) 3721 грн. (три тисячі сімсот двадцять одну гривню п`ятдесят копійок) 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги відповідно до платіжного доручення №2374 від 16.09.2022,

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 23.01.2023 згідно з ч.3 ст.321 КАС України.