Справа № 420/8938/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2023-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/8938/20
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

14 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури Південного регіону України 14.08.2020 року № 787к, яким ОСОБА_1 з 17.08.2020 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України;

- поновити ОСОБА_1 , в органах прокуратури на посаді, яку позивач займав до, а саме посаді прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України, яку позивач займав до 06.07.2020 або прирівняною до неї посадою;

- стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року починаючи з 17 серпня 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що проходив військову службу в органах прокуратури з 06.09.2016 року. 26.06.2020 року слідчим ТУ ДБР, розташованому у м. Миколаєві, за погодженням із прокурором відділу Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора повідомлено позивачу про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України. Позивача в подальшому було повідомлено про необхідність тимчасового звільнення його з посади та виведення у розпорядження Військового прокурора на час проведення досудового розслідування. ОСОБА_1 , перебуваючи у пригніченому емоційному стані, подав відповідний рапорт. Наказом № 597к від 06.07.2020 року позивача звільнено з посади прокурора та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України, а наказом виконувача обов?язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року № 787к позивача з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивач зазначає про свою тимчасову непрацездатність у період з 06.07.2020 року по 10.07.2020 року та з 12.08.2020 року по 16.08.2020 року, під час якої позивача звільнено в порушення ч.3 ст.40 КЗпП України. Крім того, оскаржуваний наказ не містить підстав для звільнення, вичерпний перелік яких міститься в статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У відповіді на відзив позивач наголошував, що подав рапорт про переведення до іншого відділу, а не про звільнення та мав бажання проходити й надалі службу в органах прокуратури, що підтверджується його успішним проходженням двох етапів атестації.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 06.07.2020 № 597к, який позивач не оскаржує, а не наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к, як хибно зазначає позивач у позовній заяві. Представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 був військовослужбовцем, відрядженим до державних органів із залишенням на військовій службі з призначенням на посаду у ВППРУ. Після звільнення ОСОБА_1 з посади у ВППРУ, він продовжував проходити військову службу за контрактом, укладеним з Міністром оборони України 26.08.2016. Позивач, будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, 01.07.2020 подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури. За поданням виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 № 375 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У подальшому на виконання вимог п. 242 Положення наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к позивач з 17.08.2020 був виключений зі списків особового складу ВППРУ та з усіх видів забезпечення.

Щодо аргументів позивача з приводу відсутності намірів звільнитися з посади та з органів прокуратури через успішну здачу перших двох етапів атестації прокурорів, представник відповідача зазначив про те, що відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який мається у вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора, ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації 03.03.2020, а рапорт про звільнення з посади він подав 01.07.2020, тобто майже через 4 місяці після проходження атестації. Твердження ОСОБА_1 щодо необізнаності про існування поданого ним рапорту про звільнення з військової служби від 01.07.2020 не заслуговують на увагу, оскільки позивач будь-яких активних дій, які б свідчили про його бажання проходити військову службу у Збройних Силах України не вчиняв, наказ Міністра оборони України від 10.08.2020 № 375 про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_1 не оскаржував. У зв`язку із викладеним, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, надання невірної правової оцінки обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове - про задоволення позову у повному обсязі. Апелянт наголошує, що за фактичними обставинами справи, оскаржуваний наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року виданий на підставі наказу Міноборони від 10.08.2020 року та рапорту позивача, які не можуть слугувати законними підставами для звільнення позивача з посади, оскільки копія наказу Міноборони викликає сумніви у її достовірності, а рапорт від 01.07.2020 року позивачем не складався і не підписувався.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступні обставини.

ОСОБА_1 наказом Міністра оборони України від 26.08.2016 № 796 прийнятий на військову службу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 02.09.2016 року № 364-вк, прибулого з Міністерства оборони України молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направлено в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції для подальшого призначення на посаду слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону.

Згідно з наказом військового прокурора сил антитерористичної операції № 49к від 29.01.2018 року, позивача звільнено з 30.01.2018 року з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону сил антитерористичної операції, виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення та направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

Наказом військового прокурора Південного регіону України, ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження військової служби з військової прокуратури сил антитерористичної операції, з 31.01.2018 року зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України та поставлено на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу військового прокурора Південного регіону України від 20.12.2019 № 1050к, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , з 23.12.2019 року, призначено на посаду прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконання судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності ВППРУ.

01 липня 2020 року ОСОБА_1 подав в.о. військового прокурора Південного регіону України рапорт про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності військової прокуратури Південного регіону України та про зарахування у розпорядження прокурора Південного регіону України (т.1 а.с.158).

06 липня 2020 року в.о. військового прокурора Південного регіону України прийняв наказ № 597к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та, на підставі п. 116 Положення № 1153/2008, зарахування позивача у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого службового використання. Пунктом 2 вказаного наказу визначено позивачу, на час перебування у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_1 виконувати обов`язки, визначені начальником першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України.

З наказом від 06.07.2020 № 597к ОСОБА_1 ознайомився у ВППРУ 06.07.2020, про що свідчить відповідний запис на зворотній стороні наказу від 06.07.2020 № 597к.

01 липня 2020 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, подав інший рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури (т.1 а.с. 160).

На підставі вказаного рапорту, 08 липня 2020 року виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України, звернувся до Міністра оборони України із поданням про звільнення лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 року № 375, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (т.1 а.с.20-21).

На підставі наказу № 375 від 10.08.2020 року та рапорту ОСОБА_1 , на виконання вимог п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року№ 787к, ОСОБА_1 з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Направлено ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Крім того, якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірним в межах розгляду даної справи є правомірність ухвалення Військовою прокуратурою Південного регіону України наказу від 14 серпня 2020 року № 787к, яким ОСОБА_1 з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Направлено ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Разом з тим, прийняттю оскаржуваних наказів передували наказ Військового прокурора № 597к від 06 липня 2020 року та наказ Міноборони України від 10.08.2020 року № 375, які є чинними і не були предметом перегляду у судовому порядку, однак є передумовою прийняття оскаржуваного наказу, а тому колегія суддів вважає за необхідне дослідити обставини їх прийняття.

У своїй практиці Верховний Суд неодноразово зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 29.11.2022 у справі № 380/2490/20.

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України «Про прокуратуру». Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон України «Про прокуратуру» чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Військова прокуратура Південного регіону, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Генеральним прокурором видано наказ від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)».

Згідно з п.2 наказу Військову прокуратуру Південного регіону України перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) скорочено загальну штатну чисельність 83 одиниці (у т.ч. всі посади прокурорських працівників) та зараховано їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати (п. 2.2 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 No 66).

Наказ Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному п. 4 розділу 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до i деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020), крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення.

Пунктом 8 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 Військових прокурорів Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил зобов`язано розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Отже, з часу набрання чинності наказу від 05.02.2020 № 66 Генеральним прокурором фактично прийнято рішення про припинення повноважень військових прокуратур регіонального рівня (у тому числі Військової прокуратури Південного регіону України) та почато функціонування СП ВОС ПР, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачена.

Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Військової прокуратури Південного регіону не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди він був відряджений, є неможливим.

Отже, звільнення позивача, яке відбулось 06 липня 2020 року в.о. військового прокурора Південного регіону України наказом № 597к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України відбулось за наявності обґрунтованих та законних підстав.

Судова колегія звертає увагу, що позивач наказ від 06.07.20101 року № 597к про звільнення з органів прокуратури не оскаржує, предметом розгляду даної справи є правомірність наказу Військової прокуратури Південного регіону від 14.08.2020 року про його звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону, що прийнятий на реалізацію наказу Міністра оборони від 10.08.2020 № 375, який позивачем також не оскаржується.

Оскільки Військова прокуратура Південного регіону України, до якої позивач був відряджений позивач, з набранням чинності Законом № 113-IX припинила свою діяльність, то позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, на підставі поданого ним рапорту на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яким він підтвердив своє волевиявлення щодо подальшого припинення перебування на військовій службі.

Крім того, в аспекті порушеного у спірних правовідносинах питання щодо застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Тобто, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду.

Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, в даному випадку наказом Міноборони від 10.08.2020 року № 375, що не оскаржується, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Крім того, 01 липня 2020 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, особисто подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури (т.1 а.с. 160).

Однак 29.08.2022 року позивач у суді першої інстанції заявив клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої поставити питання:

- чи виконано рукописний текст у рапорті ОСОБА_1 від 01.07.2020 року «про звільнення з військової служби в запас на підставі пункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури», який став підставою для винесення наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року № 787к ОСОБА_1 .?

- чи виконано рукописний текст у рапорті ОСОБА_1 від 01.07.2020 року «про звільнення з військової служби в запас на підставі пункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури», який став підставою для винесення наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року № 787к тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року позивачу відмовлено в задоволенні відповідного клопотання, оскільки зазначений рапорт був підставою для ухвалення наказу Міноборони від 10.08.2020 року № 375, який не є предметом даного спору.

Разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 знов заявлене клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2023 року відмовлено апелянту у задоволенні клопотання з аналогічних підстав.

Крім того доводи апелянта, що копія наказу Міноборони від 10.08.2020 року № 375 викликає у нього сумніви, виникли набагато пізніше, ніж позивачу стало відомо про його існування та судова колегія не приймає їх до уваги також з урахуванням того, що наказ Міноборони є чинним та не оскаржується ОСОБА_1 .

Копія наказу Міноборони від 10.08.2020 року № 375, прийнято на підставі рапорту позивача, була долучена особисто позивачем до позовної заяви і позовна заява не містила жодних сумнівів щодо справжності цього наказу.

Суд першої інстанції вірно встановив, що 08 липня 2020 року виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України, звернувся до Міністра оборони України із поданням про звільнення лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), на підставі рапорту позивача від 01.07.2020 року.

У поданні помилково вказано дату народження ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » замість вірної 02.09.1991, що і стало підставою для технічної помилки у наказі Міноборони, однак всі інші дані дозволяють ідентифікувати, що наказ Міноборони від 10.08.2020 року № 375 стосується саме позивача, зокрема ІНН .

Згідно з п. 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

З наведеного слідує, що звільнення військовослужбовця з військової служби є підставою для звільнення та виключення його з органу, в якому він проходив службу, повного розрахунку.

Враховуючи звільнення позивача з військової служби на підставі наказу Міністра оборони України від 10.08.2020 року № 375, скорочення усієї штатної чисельності посад СП ВОС ПР, які обіймали відряджені до прокуратури військовослужбовці, власноруч підписаного рапорту позивача 01 липня 2020 року про звільнення його з органів прокуратури за власним бажанням, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року№ 787к, ОСОБА_1 правомірно звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України і всіх видів забезпечення.

В позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністерства оборони України відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду по справі № 640/1917/20 від 27 жовтня 2022 року, № 640/200/20 від 14 грудня 2022 року.

Крім того, судова колегія враховує, що в позовній заяві ОСОБА_1 особисто підтвердив написання ним заяви про звільнення з прокуратури під час проведення досудового кримінального та службового розслідувань відносно нього.

Крім того, в мережі інтернет наявна стаття https://detective-info.com.ua/vikritomu-na-xabari-vijskovomu-prokuroru-odesi-povernuli-splachenu-za-jogo-zvilnennya-zastavu.html, з якої вбачається, що саме звільнення позивача з органів прокуратури, оскаржуваним по цій справі наказом, було основою клопотання, на підставі якого Печерським районним судом м.Києва задоволено клопотання адвоката та ОСОБА_1 пом`якшено запобіжний захід 20 серпня 2020 року, що додатково ставить під сумнів доводи позивача про відсутність його волевиявлення щодо звільнення з органів прокуратури.

Посилання апелянта на успішне проходження ним двох етапів атестації жодним чином не спростовують встановлених обставин.

Також суд першої інстанції вірно відхилив доводи позивача щодо посилань на неправомірність прийняття наказу у період тимчасової непрацездатності позивача.

Так, обмеження, встановлені ч. 3 ст. 40 КЗпП України, стосовно заборони звільнення в період тимчасової непрацездатності, застосовуються виключно у випадку, якщо звільнення зініціюється власником або уповноваженим ним органом. Якщо питання звільнення працівника ініційовано самим працівником, то такі обмеження не застосовуються. У такому разі перенесення дати звільнення, враховуючи наявні листки непрацездатності, є правом, а не обов`язком роботодавця (постанова Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 1540/4729/18).

Крім того, відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Додатково, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що 15 липня 2020 року рішенням Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_1 видано свідоцтво № 004238 на право зайняття адвокатською діяльністю. Зі слів позивача, з дати отримання свідоцтва, ОСОБА_1 не призупиняв здійснення адвокатської діяльності, що є цілком логічними діями позивача, в разі відсутності у нього бажання продовжувати перебувати на військовій службі та в органах прокуратури.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовної заяви ОСОБА_1 ..

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційних скарг вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія

Суддя: К.В. Кравченко