Справа № 640/22631/21
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів Епель О.В., Кузьменка В.В., секретар Ольховська М.Г., за участі представника позивача Слівінського М.О., представника відповідача Михальчук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Inkla Trading&Engineering GmbH, про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

12.08.2021 Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (надалі - ДП «НАЕК «Енергоатом») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.07.2021 року №15943-р/пк-пз.

Позовні вимоги, що висновки відповідача, які покладені в основу спірного рішення, є необґрунтованими та безпідставними.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.10.2021 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Inkla Trading&Engineering GmbH (а.с.110).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2022 позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.07.2021 року №15943-р/пк-пз.

Приймаючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача про наявність дискримінаційних умов, викладених у тендерній документації, є хибним, оскільки такі висновки зроблені без врахування положень законодавства у сфері ядерної енергії, отже відповідачем не доведено правомірність прийнятого рішення.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій наголошено на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, через що рішення суду просить скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з тим, що тендерна документації позивача не відповідала вимогами чинного законодавства, оскільки вимоги, які викладені у тендерній документації є дискримінаційними в частині встановлення обов`язку учаснику надати у складі пропозиції документу, який підтверджує правонаступництво або право користування конструкторською документацією виробника проектного обладнання.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якій погоджується з висновками суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 25.11.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Представник третьої особи у судове засіданні не з`явився, про час, дату та місце розгляду повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка учасника справи який належним чином повідомлений про слухання справи не перешкоджає розгляду справи по суті.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Обставини справи, установлені судом.

ДП «НАЕК «Енергоатом» (Замовник) 20.05.2021 року відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель (ЕСЗ) розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги ДП «НАЕК «Енергоатом» ДК 021:20-3 Двигуни та їх частини (Запасні частини до дизелів типу 78Г в складі автоматизованих дизель-генераторних електростанцій типу АСД-5600 для ВП ХАЕС: лот 1 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г), лот 2 - 34310000-3 Двигуни та їх частини (запасні частини до дизелів типу 78Г (метизи) (а.с.61).

Підприємство - Inkla Trading&Engineering GmbH (Скаржник) 17.06.2021 року через ЕСЗ подало скаргу до відповідача зі скаргою про порушення законодавства в сфері публічних закупівель за №UA-2021-05-20-003817-Ь.с4 з вимогою зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель шляхом внесення змін до неї (а.с.15).

Рішенням Постійною діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 13894-р/пк-пз від 22.06.2021 року було вирішено скаргу прийняти до розгляду та листом від цієї ж дати №20-29/02-11696-пз запропоновано ДП «НАЕК «Енергоатом» надати пояснення по суті скарги.

ДП «НАЕК «Енергоатом» шляхом завантаження листа від 25.06.2021 року на веб-портал Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті скарги.

13.07.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення №15943-р/пк-пз (яке було оприлюдненим в ЕСЗ 16.07.2021), яким зобов`язано ДП «НАЕК «Енергоатом» внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення (а.с.56).

Згідно змісту оскаржуваного рішення відповідач дійшов до висновку, що Замовником встановлено тендерною документацією дискримінаційні вимоги в частині зобов`язання учасників закупівлі подати у складі тендерної пропозиції:

- інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у цій документації, зокрема в Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» (далі - ТСдоПЗ) та Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до неї, відповідно до пункту 5 «Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини II (А) розділу III цієї документації.

Де, дод. 3 до документації містить лише номер креслення, якому усі пропозиції усіх учасників повинні відповідати, назву товару та посилання на дод. 4 до тендерної документації (технічна специфікація), умовами якого аналогічно повинна бути встановлена відповідність.

Згідно вимог додатку 4 до документації наявність інформаційної таблиці, в якій знову ж таки встановлена вимога відповідності кресленням заводу-виробника дизеля 78-Г. Де, виробником такого дизеля є вказане в тендерній документації ДП «Фирма «Русский дизель» (де, згідно пп. д п.5 ч. 1 р. ІІІ документації оригінальною продукцією вважається продукція, виготовлена за конструкторською та технологічною документацією ДП «Фирма «Русский дизель») та відповідно креслення такого наведені в дод. 3 та 4 до документації.

Вказані обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами, і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.

Відповідно до положень ч.1-4 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (надалі - Закон № 3659 в редакції на день виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659 визначені основні завдання Антимонопольного комітету України, зокрема

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно зі статтею 4 Закону № 3659 Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону № 3659 передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Статтею 22 Закону № 3659 визначено, що розпорядження, рішення та вимоги органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимоги уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимог уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 22-1 Закону № 3659 передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Статтею 14 Закону № 3659 визначена компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Так, зокрема Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; тощо.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та має мету адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

У відповідності до пунктів 17, 22, 30-32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку); суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина четверта статті 5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 стаття 18 Закону № 922-VIII (в редакції на дату прийняття спірного рішення) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Згідно із частинами першою, другою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону: 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Закон України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» є основоположним у ядерному законодавстві України. Він встановлює пріоритет безпеки людини та навколишнього природного середовища, права і обов`язки громадян у сфері використання ядерної енергії, регулює діяльність, пов`язану з використанням ядерних установок та джерел іонізуючого випромінювання, встановлює також правові основи міжнародних зобов`язань України щодо використання ядерної енергії.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» експлуатуюча організація (оператор) - це призначена державою юридична особа, яка здійснює діяльність, пов`язану з вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, введенням в експлуатацію, експлуатацією, зняттям з експлуатації ядерної установки або вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, експлуатацією, закриттям сховища для захоронення радіоактивних відходів, забезпечує ядерну та радіаційну безпеку і несе відповідальність за ядерну шкоду.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Так, спірним у цій справі є чи дійсно ДП «НАЕК «Енергоатом» у тендерній документації ДК 021:20-3 встановлені дискримінаційні вимоги, і чи правильним є висновок відповідача, що тендерна документації позивача не відповідала вимогами чинного законодавства.

Аналізуючи норми Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість висновків відповідача, зокрема те, що ДП «НАЕК «Енергоатом» як експлуатуюча організація забезпечує безпечну експлуатацію діючих атомних електростанцій України, має керуватися положеннями зазначеного закону, іншими нормативно-правовими актами законодавства у сфері використання ядерної енергії, правилами і нормами з ядерної та радіаційної безпеки, дотримання та виконання яких для експлуатуючої організації є обов`язковими та безумовними.

Так, відповідно до пункту 6.1 НП 306.2.141-2008 «Загальні положення безпеки атомних станцій» (наказ Держатомрегулювання України від 19.11.2007 № 162) одним з принципів забезпечення безпеки атомних станцій (АС) є апробована інженерно-технічна практика, яка полягає у тому, що:

технічні рішення, технології, конструкції, системи та елементи, матеріали, які закладені у проекті і використання яких передбачається при будівництві енергоблока АС, повинні бути апробовані досвідом експлуатації або їх застосовність доводиться результатами досліджень та випробувань. Вони вдосконалюються з урахуванням нових науково-технічних досліджень (підпункт 6.1.1);

застосовувані технічні і організаційні рішення повинні задовольняти вимогам нормативних документів з безпеки. Такий підхід має забезпечуватись при проектуванні енергоблоків АС, розробці і виготовленні конструкцій, важливих для безпеки систем та елементів, будівництві, введені в експлуатацію, експлуатації, знятті з експлуатації енергоблоків, ремонті та модернізації їх конструкцій, систем та елементів здійснюється на основі консервативних підходів (підпункт 6.1.2).

Відповідно до вимог НП 306.2.106-2005 «Вимоги до проведення модифікацій ядерних установок та порядку оцінки їх безпеки» (наказ Державного комітету ядерного регулювання України від 10 січня 2005 року № 4) при ремонті (заміні) обладнання систем, важливих для безпеки, повинні використовуватися елементи, які вироблені за таким же технічним завданням або такими ж технічними умовами, що й елемент, який застосований в проекті ядерної установки, або такий, для застосування якого раніше було отримано узгодження Держатомрегулювання України.

Узгодження Держатомрегулювання України застосування еквівалентних елементів систем, важливих для безпеки, можливо за наявності погоджених ДП «НАЕК «Енергоатом» та Держатомрегулювання ТУ (ТС) або ТЗ (п. 3.6 Розділ 3).

Також НП 306.2.106-2005 (п. 1.1 Розділ 1) визначено, що еквівалентний елемент - елемент, який вироблений за таким же технічним завданням або такими ж технічними умовами, що й елемент, який застосований в проекті ЯУ, або такий, для застосування якого раніше було отримано узгодження Держатомрегулювання України.

Отже, при ремонті обладнання систем, важливих для безпеки, до яких належить дизель-генератор 78Г у складі АСД-5600, мають застосовуватися запасні частини, які виготовлені за конструкторсько-технологічною документацією заводу-виробника (у даному випадку ДП «Фирма «Русский дизель» (РФ)), або за ТУ (ТС), або ТЗ, погодженими із ДП «НАЕК «Енергоатом» та Держатомрегулювання України.

Порядок розробки, погодження та затвердження ТУ (ТС) або ТЗ викладено у розробленому ДП «НАЕК «Енергоатом» СОУ 077:2020 «Управління закупівлями продукції. «Технічні умови», «Технічні специфікації» та «Технічні завдання» на продукцію для АЕС. Порядок розроблення, розгляду, погодження та поводження» (нормативний документ розміщений на офіційному сайті Замовника і перебуває у вільному доступі за посиланням https://www.energoatom.com.ua/uploads/2021/%Р0%А1%D0%9E%D0%A3%20%D0%9D%D0%90%D0%95%D0%9A%20077 2020.pdf ), який конкретизує вимоги НП 306.2.106-2005.

Тому, доступ до оригінальних креслень не означає, що учасник зможе взяти участь у процедурі закупівлі без затвердження в установленому нормативно-правовими актами у сфері використання ядерної енергії порядку (передусім мається на увазі НП 306.2.106-2005 та СОУ 077:2020) ТУ (ТС) або ТЗ.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що в спірному рішення висновок про «відсутність креслень не дає змоги учасникам належним чином сформувати свої пропозиції, зокрема, запропонувати еквівалент» є необгрунтованим і суперечить положенням законодавства у сфері використання ядерної енергії, яким у своїй діяльності керується позивач, оскільки суб`єкт владних повноважень при постановлені спірного рішення не прийняв до уваги особливості законодавства (ядерна безпека), яким позивач керується у власній діяльності.

Позивач, встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, яким у переважній більшості є обладнання, роботи і послуги для атомних електростанцій, має керуватися, передусім, положеннями законодавства у сфері використання ядерної енергії, дотримуватися норм і правил з ядерної та радіаційної безпеки, цілої низки інших галузевих актів. І цей висновок є основним при розгляді цієї справи. Вимоги до предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог законодавства у сфері використання ядерної енергії, не можуть бути визнані дискримінаційними у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законодавство у сфері використання ядерної енергії є спеціальним у даних правовідносинах.

Апелянтом не зазначено доводів, які б заслуговували б уваги з огляду на зроблений висновок судом першої інстанції, з яким й погоджується суд апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Надаючи оцінку всім доводам апелянта, судова колегія наголошує, що приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд апеляційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог і недоведеність відповідачем як суб`єктом владних повноважень правомірності свого висновку у спірному рішенні, і висновок відповідача про наявність дискримінаційних умов, викладених у тендерній документації, є помилковим, оскільки такі висновки зроблені без врахуванням положень законодавства у сфері ядерної енергії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи апелянта не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Отже, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Повний текст виготовлено 23.01.2023.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 р. - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Inkla Trading&Engineering GmbH, про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

О.В. Епель

В.В. Кузьменко