Справа № 160/17526/22
Суддя: Дєєв Микола Владиславович
Дата ухвалення: 2023-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Південного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку,-
04.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
09.11.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UА-2021-12-09-019290-с від 18.10.2022 року про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.
У вказаному висновку, відповідачем було зазначено наступне:
«За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено, що Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Також відповідно до додатку 2 до ТД встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Відповідно до частини третьої статті 17 Закону, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Проте на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.
Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-019290-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 150 222 989,40 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-019290-с 09.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 гривень.
Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-019290-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.
А також, на порушення частиною третьою статті 10 Закону Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору.
Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351-b, була оприлюднена додаткова угода від 24.12.2020 № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28.12.2020, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-09-019290-с - 25.12.2021.
Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021) чим не дотримав вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Водночас, відповідно до додаткової угоди від 11.08.2022 № 2 до Договору строк надання послуг до 26.12.2022, а відповідно до додаткової угоди від 13.09.2022 № 3 ціна Договору становить 637 352,02 грн без ПДВ.
За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання роз`яснень до процедури, внесення змін до ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, -порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Як видно зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Це означає, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Належить зазначити, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє.
Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, про те що Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с від 18.10.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Дєєв