Справа № 500/2810/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа № 500/2810/20

адміністративне провадження № К/9901/29394/21, №К/9901/30500/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шевцової Н.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 500/2810/20

за позовом ОСОБА_1

до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Баранюка А.З.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів: Улицького В.З., Кузьмича С.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, комісія) від 20 липня 2020 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області, або іншій рівнозначній посаді;

1.5. стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

1.6. зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески, пов`язані із виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу;

1.7. зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру у встановленому порядку подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу;

1.8. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивачка зазначила, що вважає рішення кадрової комісії протиправним, суперечливим та не логічним. Так, на переконання позивачки, рішення про неуспішне проходження нею атестації за результатами співбесіди містить суб`єктивну оцінку та зовсім не зрозуміло, які саме конкретні відомості, які стосуються її професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, враховані при прийнятті комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

2.1. Крім того, позивачка вказала на протиправність наказів прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року №565к та від 28 серпня 2020 року №596к про її звільнення, оскільки відсутність у спірних наказах конкретної підстави звільнення (підстав для звільнення прокурора з посади згідно з пунктом 9 частини першої статті статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) поставило позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст цих наказів не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, позивачка наполягає, що не могла бути звільнена на підставі 9 частини першої статті статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки, станом на день її звільнення рішення про ліквідацію чи організацію органу прокуратури чи про скорочення кількості працівників Тернопільської обласної прокуратури не приймалося. Крім того, на переконання позивачки, застосування у спірних наказах про звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), а саме посилання на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. У поданих до суду першої інстанції відзивах на позовну заяву відповідачі проти задоволення позовних вимог заперечували та звертали увагу суду на те, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-IX та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) наділено повноваженнями надавати оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій. У зв`язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами цих вимог. В іншому випадку, на переконання відповідачів, нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. А тому кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

3.1. Крім того, відповідачі зазначили, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 221 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 1995 року, зокрема, з 05 грудня 2019 року - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

5. 11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просила надати допуск до проходження атестації.

5.1. У вказаній заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

6. Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №256 створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

7. Відповідно до Протоколу засіданні кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 14 комісією досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , а також виконаного нею практичного завдання та отриманих пояснень по суті заданих членами комісії запитань.

7.1. У цьому протоколі зазначено, за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 - «за», 5 - «проти».

8. Керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), кадрова комісія ухвалила рішення від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_1 .

8.1. У цьому рішенні зазначено, що при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на всі питання, що ставилися у завданні.

8.2. Так, відповіді на питання щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, позивачка процитувала положення частини третьої статті 309 КПК України та зазначила, що відповідно до статті 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку. Водночас ОСОБА_1 не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 23 травня 2018 року, згідно з якими підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у статті 309 КПК.

8.3. Крім того, під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

8.4. Встановлені в ході співбесіди обставини дають кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності.

9. Наказом прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.

10. Наказом прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури.

11. Відповідно до довідки прокуратури Тернопільської області від 13 вересня 2020 року № 18-107-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 19753,77 грн (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету) із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 918,78 грн (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету).

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

12. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позов задоволено частково.

12.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської області від 18 серпня 2020 року № 565к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.

12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Тернопільської області від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури.

12.3. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

12.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.

12.5. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 147004,80 грн.

12.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 19753,77 грн.

13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачкою атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття цього рішення, а відтак його слід визнати протиправним та скасувати.

13.1. Так, суд першої інстанції указав на те, що, як слідує зі змісту спірного рішення, комісія встановила невірну відповідь позивачки на четверте питання завдання № 10. Однак, комісією не вказано про невірні відповіді позивачки на інші чотири запитання завдання № 10 та у чому вони полягали, натомість комісія обмежилася вказівкою на те, що позивачка «не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства». Таким чином, за висновком суду першої інстанції, спірне рішення кадрової комісії є невмотивованим у частині відповіді позивачки на інші чотири питання завдання № 10.

13.2. Суд першої інстанції також урахував, що відповідно до протоколу засідання кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 14 комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачкою співбесіди. При цьому, суд першої інстанції критично оцінив пояснення відповідачів про можливу помилку при складенні протоколу засідання кадрової комісії, оскільки відповідачами не надано суду відповідних доказів.

14. Щодо позовних вимог у частині визнання протиправними та скасування наказів від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки, суд першої інстанції звернув увагу на те, що наведений у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним. При цьому, нормами Закону № 113-IX не передбачено ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Тернопільської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, ліквідація чи реорганізація прокуратури Тернопільської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені будь-якими іншими нормативно-правовими актами, прийнятими у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX. Суд першої інстанції урахував, що станом на час звільнення позивачки з посади відсутні реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, тому, на переконання суду першої інстанції, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні накази від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставлять позивачку у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказів не дозволяє встановити дійсні підстави її звільнення та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження таких рішень суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправними та підлягають скасуванню.

15. Вирішуючи питання про поновлення позивачки на попередній роботі, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачка підлягає поновленню на посаді, яку вона обіймала до звільнення, а не на іншій рівнозначній посаді.

16. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

17. Позовні вимоги про зобов`язання відповідача-1 нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески, пов`язані з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу та подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції визнав передчасними, оскільки вони пов`язані із виконанням рішення про поновлення позивачки на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, а у суду відсутні підстави вважати, що відповідач-1 у подальшому допустить будь-які порушення прав позивачки. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.

18. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року змінено в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1 , виклавши такі в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

19. Так, розглянувши доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції відхилив наведені у них доводи про те, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки це, на переконання суду апеляційної інстанції, нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, відсутність у спірному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивачка не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури атестації, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання цього рішення протиправним та його скасування.

19.1. Оскільки судом встановлено протиправність рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2, суд апеляційної інстанції визнав наявними правові підстави для визнання протиправними і скасування наказів від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення позивачки. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції під час вирішення спору у цій частині допустив невірне застосування норм чинного законодавства. Так, суд апеляційної інстанції наголосив, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності. При цьому, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції дійшов про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

19.2. У іншій частині суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

19.3. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню, в частині питання скорочення чисельності органів прокуратури та ліквідації відповідних прокуратур в розрізі формулювання підстав звільнення), тому визнав за необхідне змінити судове рішення суду першої інстанції в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1

ІV. Касаційне оскарження

20. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Тернопільська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 09 серпня 2021 року.

21. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме щодо питання застосування підпункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість призначення прокурорів лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться на підставі його вимог; пункту 15 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

21.1. Так, скаржник наголошує на тому, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому, на переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Крім того, скаржник уважає, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

21.2. Скаржник наполягає, що спірне рішення прийнято кадровою комісією правомірно у межах повноважень, з метою, з якою ці повноваження надані, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, містить мотиви його прийняття, наслідком чого стало прийняття прокурором Тернопільської області наказу про звільнення позивача з посади прокурора, тому підстави для визнання їх незаконними відсутні.

22. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

23. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-1.

24. 11 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Губської О.А., Калашнікової О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Тернопільської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 серпня 2021 року.

26. У касаційній скарзі скаржник наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах з питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком; пункту 9, 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями; пункту 12 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

26.1. Так, скаржник наполягає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Тому, на переконання скаржника, висновки судів про недостатню вмотивованість оспорюваного рішення кадрової комісія не відповідають вимогам законодавства.

26.2. Окрім того, скаржник уважає, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. При цьому, на переконання скаржника, комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

27. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

28. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-2.

29. 01 жовтня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Губської О.А., Калашнікової О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. 12 жовтня 2021 року справа № 500/2810/20 надійшла до Верховного Суду.

31. 21 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивачки на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора. Також 01 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора. У відзивах на касаційні скарги позивачка спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.

32. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 17 січня 2023 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Шевцова Н.В., судді: Губська О.А., Мацедонська В.Е.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

34. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

35.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

35.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом»).

35.3. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

36.1. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що:

36.1.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

36.1.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

36.1.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

36.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:

36.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

36.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

36.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

36.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

36.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

36.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

36.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

36.5. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

36.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

36.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

36.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

36.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

37. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

37.1. Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

37.2. Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

37.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

37.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

37.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

37.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

37.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

37.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

37.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

37.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

37.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

37.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

37.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

37.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

37.4. Розділом V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

37.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

37.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

38. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

38.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

38.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

39. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

40. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

41. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

42. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

43. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

44. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

45. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

46. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

47. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

48. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

49. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

50. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження нею атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Тернопільської області наказів від 18 серпня 2020 року № 565к та від 28 серпня 2020 року № 596к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

53. Верховний Суд зазначає, що у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

54. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

55. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

56. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

57. У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

58. Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

59. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

60. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).

61. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

62. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

63. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

64. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

65. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

66. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

67. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

68. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

69. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. У цій справі відповідачі не заперечують, що позивачка успішно пройшла перших два етапи атестації та була допущена до співбесіди.

71. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення став висновок про те, що позивачка не відповідає вимогам професійної компетентності.

72. Так, у цьому рішенні зазначено, що позивачка неповно та неправильно відповідала на четверте питання завдання № 10 щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, а саме процитувала положення частини третьої статті 309 КПК України та зазначила, що відповідно до статті 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку. Водночас, на думку комісії, позивачкою не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 23 травня 2018року, згідно з якими підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у статті 309 КПК України.

73. Щодо відповідей позивачки на інші питання практичного завдання у спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що позивачка не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана із особливостями правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі

74. Таким чином, підставою для прийняття оспорюваного рішення є висновок кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, оскільки остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана із особливостями правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

75. Нагадаємо, що відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

76. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

77. Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи випливає, що кадрова фактично оцінила рівень професійної компетентності позивачки на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, у спірному рішенні кадровою комісією не зазначено у чому саме полягає неправильне або неповне вирішення позивачкою інших питань практичного завдання (окрім четвертого питання завдання № 10) натомість комісія обмежилася вказівкою на те, що позивачка «не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, не обізнана із особливостями правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі».

78. Водночас, із приписів Порядку №221 слідує, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

79. Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивачка успішла пройшла попередні етапи атестації.

80. Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції. Саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень орієнтування у чинному законодавстві, володіння практичними уміннями та навичками застосування норм законодавства позивачки є настільки низькими і непрофесійними, що дає підстави вважати останню професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, нездатним виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

81. Таким чином викладені у спірному рішення висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

82. Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20, від 09 грудня 2021 року у справі № 400/3700/20 та інш.

83. Слід також урахувати, що за правилами пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Саме залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

84. Судами попередніх інстанцій при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано зауважено про те, що згідно з Протоколом засідання кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 14 за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 «за», 5 «проти». Тобто, комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачкою співбесіди.

85. З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення кадрової комісії від 20 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження позивачкою атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивачки з займаної посади та з органів прокуратури, не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття цього рішення, а відтак підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

86. З огляду на протиправність рішення кадрової від 20 липня 2020 року № 2, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для визнання протиправними та скасування наказів від 09 вересня 2020 року № 1905к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

87. Скасування судом наказів від 09 вересня 2020 року № 1905к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури є підставою для задоволення похідних позовних вимог про поновлення позивачки на попередній роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

88. Колегія суддів наголошує, що доводів про незгоду з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення посади, на якій має бути поновлено позивачку, та дати, з якої вона має бути поновлена на цій посаді, а також із здійсненим судами попередніх інстанцій розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.

89. Таким чином під час касаційного перегляду не знайшли підтвердження доводи скаржників щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

90. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

91. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення суду першої інстанцій (зі змінами згідно з постановою суду апеляційної інстанції) та постанова суду апеляційної інстанції ґрунтуються на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

92. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

93. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

VІІ. Судові витрати

94. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, змінене поставною Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року в частині мотивів часткового задоволення позову ОСОБА_1 , та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі № 500/2810/20 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіН.В. Шевцова О.А. Губська В.Е. Мацедонська