Справа № 640/10200/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддіЧерпіцької Л.Т.,
суддівГлущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.,

за участі секретаря: Висоцького А.М.

представника позивача: Кротюка О.В.,

представника відповідача: Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "23" вересня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Прокуратури Київської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 200 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Київської області та органів прокуратури;

- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Київської області № 140 к від 17 квітня 2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22 квітня 2020 року;

- стягнути з Прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Кадрова комісія № 1 своїм рішенням від 10 квітня 2020 року № 200 вирішила, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки набрав 64 бали, що є меншим ніж мінімально прохідний. Позивач вважає, що атестаційна процедура по відношенню до нього була проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить основному закону держави - Конституції України, Закону України «Про прокуратуру». Також позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, позивач посилається на те, що в наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність. Вказує про ненастання події, з якою пов`язано застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, норми Закону, якими прокурорів позбавлено прав та гарантій, передбачених КЗпП України, дискримінаційними та такими, що суперечать нормам Конституції України та звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "23" вересня 2022 р. у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), а тому, підстави для його скасування відсутні, з огляду на що, позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та недоведеними.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Прокуратури Київської області № 140 к від 17 квітня 2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що, правові підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні.

Крім того, суд зазначив, що, як похідні, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже такі пов`язуються з протиправністю наказу про звільнення та його скасування, чого, у даному випадку, судом не встановлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не надано мотивованої оцінки щодо відсутності повноважень у Першої кадрової комісії на проведення атестації прокурорів. На думку скаржника, Генеральний прокурор, видавши наказ № 77 від 07 лютого 2020 року, створив спеціальну кадрову комісію виключно для здійснення атестації прокурорів регіональних прокуратур, що не відповідає вимогам підпункту 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Більше того, підпункт 8 пункту 22 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону не надавав права Генеральному прокурору уповноважувати окремі кадрові комісії на здійснення вибіркових функцій.

Також скаржник зазначає, що члени Кадрової комісії не відповідають вимогам Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, що зумовлює проведення атестації позивача некомпетентним складом, оскільки він не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Крім вказаного, скаржник зазначає, що атестаційна процедура по відношенню до ОСОБА_1 проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить основному закону держави - Конституції України, Закону України «Про прокуратуру».

Прокуратура Київської області подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Київської області № 140 к від 17 квітня 2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року.

Підставою вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії № 1.

Кадрова комісія № 1 своїм рішенням від 10 квітня 2020 року № 200 вирішила, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки набрав 64 бали, що є меншим ніж мінімально прохідний.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, що і зумовило його на звернення до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржників, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим, до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Так, на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно змісту до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до положень пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав непроходження позивачем анонімного тестування та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування, адже останнім набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70 балів, що і стало підставою для не допуску до проходження наступних етапів атестації.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно зі змістом пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При цьому, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Так, прокурор, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід констатувати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

При цьому, існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ, визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому, пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин, застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, адже він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX, дає можливість суду для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав заяву за встановленою формою про переведення його на посаду та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим, його допущено до проходження атестації.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що позивач ознайомлений з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і міг співставляти свою поведінку згідно з ними.

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 200 вбачається, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70, за умовами п. п. 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з наведеним, констатовано, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

При цьому, матеріали справи не містять жодних належних та достатніх підстав з відповідним підтвердженням про існування у позивача будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, а також, самі результати іспиту він не оскаржував та не повідомляв кадрову комісію про існування збоїв, невідповідності завдань тощо.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим, Перша кадрова комісія, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийняла рішення № 184 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), а тому, підстави для його скасування відсутні, з огляду на що, позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та недоведеними.

Зазначене також, свідчить про те, що наказ Прокуратури Київської області № 140 к від 17 квітня 2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що, правові підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні.

Крім того, як похідні, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже такі пов`язуються з протиправністю наказу про звільнення та його скасування, чого, у даному випадку, судом не встановлено.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 620/4397/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/25480/19.

Доводи скаржника про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Проте, положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221, а тому, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Також колегія суддів не враховує посилання позивача на необхідність врахування норм КЗпП, адже, у даних правовідносинах, норми Законів України № 1697 та № 113-ІХ, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі наведеного Кодексу.

Доводи позивача про те, що члени Кадрової комісії не відповідають вимогам Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, що зумовлює проведення атестації позивача некомпетентним складом, оскільки він не відповідає вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, визнаються колегією суддів безпідставними, оскільки вони не підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає, оскільки вони не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо застосування норм матеріального права.

Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "23" вересня 2022 р. - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Повний текст постанови складено та підписано "18" січня 2023 р.

Головуючий суддяЛ.Т. Черпіцька
СуддіЯ.Б. Глущенко О.Є. Пилипенко