Справа № 826/17900/18
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Фірми "Т.М.М. " - Товариства з обмеженою відповідальністю до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування постанови та припису, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2018 року позивач - Фірма "Т.М.М. " - Товариства з обмеженою відповідальністю звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яким просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 23 жовтня 2018 року №56/18/073-10057 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 05 жовтня 2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 05 жовтня 2018 року, виданого Фірмі "Т.М.М." - Товариству з обмеженою відповідальністю за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті будівництва: "Реконструкція приміщень місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві під складські приміщення", в частині порушення статті 369 Цивільного кодексу України;

- в задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не надано правової оцінки тому факту, що під час проведення позапланової перевірки замовником будівництва не надано письмової та нотаріально засвідченої згоди співвласників житлового будинку по вул. Ломоносова, 73 ж, літера "Б" у Голосіївському районі м. Києва щодо виконання будівельних робіт із реконструкції місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73 ж, літера "Б" під складські приміщення.

Додатково наголосив, що позивачем під час перевірки та розгляду справи судом першої інстанції не надано жодних доказів того, що за ним зареєстровано право власності або право користування приміщеннями по вул. Ломоносова, 73 ж, літера "Б" у м. Києві .

Позивач подав до суду відзив, відповідно до якого заперечив проти задоволення апеляційної скарги зазначивши, що висновки контролюючого органу про належність орендних приміщень, на яких позивачем було проведено спірну реконструкцію, до спільної сумісної власності співвласників багатоквартирного будинку та про необхідність отримання позивачем згоди останніх є помилковими, про що зазначено судом першої інстанції.

З апеляційною скаргою також звернувся позивач, у якій просив суд скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення яким визнати протиправною та скасувати постанову від 23 жовтня 2018 року №58/18/073-10057 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення відповідачем порушена процедура, а саме: протокол про адміністративне правопорушення складений "заочно" без присутності особи, неповне зазначення у протоколі відомостей про особу порушника, неправильне зазначення суті порушення, невірний розрахунок штрафних санкцій за правопорушення, не роз`яснено особі її права та обов`язки відповідно до ст. 268 КУпАП, не роз`яснено особі ст. 63 Конституції України, не забезпечено особі права на адвоката, не забезпечено можливості надати пояснення та зауваження до протоколу, не вручено особі копію протоколу, не з`ясовано обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність.

Також зазначив, що в рішенні суду першої інстанції не наведено оцінку постанови Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 23 жовтня 2018 року №56/18/073-10057 в частині винесення її щодо неналежної особи.

Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, оскільки Фірма "Т.М.М." - ТОВ на час реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 25 січня 2018 року № КВ 97 та декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 03 серпня 2018 року № КВ 05 не володіло на законній підставі місцями загального користування розташованих у паркінгу житлового будинку на вул. Ломоносова, 73 ж , товариство не могло бути замовником будівництва та не могло затверджувати проектну документацію на об`єкт будівництва: "Реконструкція місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73 ж, літера "Б" у м. Києві під складські приміщення".

Додатково наголосив, що зазначеним проектом передбачено зміна функціонального призначення з місць загального користування (орендне приміщення) в складські приміщення без отримання основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року - без змін.

Постановою Верховного Суду від 31 серпня 2022 року касаційну скаргу Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю задоволено частково, скасовано постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року Верховний Суд зазначив, що відповідно до технічного запису судового засідання 28 січня 2020 року, суд апеляційної інстанції прийняв до розгляду висновок експерта від 27 січня 2020 року та долучив до матеріалів справи, проте у постанові суду апеляційної інстанції немає жодної оцінки вказаного висновку, не зазначено про відхилення обставин встановлених судовим експертом.

Додатково зазначив, що визначення правового статусу орендних приміщень має важливе значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20 вересня 2016 року займається будівництвом житлових і нежитлових будівель.

Відповідно до інвестиційно-підрядного договору від 30 жовтня 2003 року №106/10, укладеного між замовником-інвестором Київським національним університетом імені Тараса Шевченка та генпідрядником-інвестором Фірма "Т.М.М." - ТОВ, вказані сторони домовились здійснити будівництво житлових будинків з приміщеннями соціально-побутового призначення та підземною автостоянкою за адресою: вул. Ломоносова, 73-79 у Голосіївському районі м. Києва, що частково або повністю споруджується на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні замовника-інвестора, та ввести їх в експлуатацію (п. 2.1 ст. 2).

Пунктом 3.6 ст. 3 інвестиційно-підрядного договору від 30 жовтня 2003 року №106/10 передбачалось, що після введення об`єкту будівництва в експлуатацію генпідрядник-інвестор бере собі на баланс вказаний об`єкт для здійснення його подальшої експлуатації.

Згідно з п. 3.10 ст. 3 інвестиційно-підрядного договору від 30 жовтня 2003 року №106/10 всі нежитлові приміщення об`єкту залишалися власністю генпідрядника-інвестора.

На підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 28 січня 2013 року, Управлінням дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України сертифікатом серії ІУ №42 від 06 лютого 2013 року засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу): "Будівництво житлових будинків з приміщеннями соціально-побутового призначення та підземною автостоянкою (ІІ пусковий комплекс) за адресою: вул. Ломоносова, 73-79 у Голосіївському районі м. Києва" проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

14 серпня 2018 року Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наказом №584, з метою перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 03 серпня 2018 року №КВ05, доручено здійснити проведення позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальність "Фірма "Т.М.М." (, 04116, м. Київ, вул. Провіантська, 3) на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва: "Реконструкція приміщень місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку на вул. Ломоносова, 73-ж, літера "Б" у Голосіївському районі м. Києва".

На підставі вказаного наказу відповідачем складено направлення для проведення позапланового заходу від 21 серпня 2018 року №б/н, строк дії направлення з 17 вересня до 28 вересня 2018 року.

На підставі службової записки начальника інспекційного відділу відповідачем було складено направлення від 04 жовтня 2018 року №б/н, строком дії направлення з 04 жовтня до 05 жовтня 2018 року.

За результатами позапланової перевірки об`єкта позивача, уповноваженою особою відповідача складено акт від 05 жовтня 2018 року №б/н, згідно розділу VI якого виявлено порушення ст. 369 Цивільного кодексу України, п. 3.6, п. 4.3 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", ч. 2 ст. 26, ст. 31, ч. 8 ст. 36, ч. 10 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 11, ст. 23 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903, п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45.

В акті перевірки зазначене наступне: перевіркою встановлено, що замовником будівництва ТОВ "Фірма "Т.М.М." виконано реконструкцію місць загального користування, які входять до місць спільного користування I-го та II-го рівня паркінгу: V - орендне приміщення - 54,7 кв. м; XIII - орендне приміщення - 22,6 кв. м; XIV - орендне приміщення - 49,4 кв. м, розташованих у паркінгу на відмітках -7.050 та -4.000 житлового будинку на вул. Ломоносова, 73ж під складські приміщення, які є спільним майном багатоквартирного будинку та не є власністю ТОВ "Фірма "Т.М.М.".

Проектна документація на об`єкт, що перевіряється, розроблена з порушенням ст. 369 Цивільного кодексу України, оскільки не отримано письмової і нотаріально посвідченої згоди співвласників щодо відповідного розпорядження спільним майном.

В порушення пункту 3.6 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ТОВ "Фірма "Т.М.М." на час реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 25 січня 2018 року №КВ97 та декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 03 серпня 2018 року №КВ05 не володіло на законних підставах місцями загального користування, розташованими у паркінгу житлового будинку на вул. Ломоносова, 73ж, а тому не могло бути замовником будівництва та не могло затверджувати проектну документацію на вказаний об`єкт будівництва.

Оскільки відповідним проектом на об`єкт позивача передбачалась реконструкція місць загального користування розташованих у паркінгу на відмітках -7.050 та -4.000 житлового будинку на вул. Ломоносова, 73ж під складські приміщення, тобто зміна функціонального призначення з місць загального користування (орендне приміщення) в складські приміщення, в порушення ч. 2 ст. 26, ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 4.3 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", не отримано основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

В порушення ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва, об`єкта архітектури не забезпечено авторський нагляд на час реконструкції місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві . Відсутній журнал авторського нагляду.

У повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 25 січня 2018 року №КВ97 та декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 03 серпня 2018 року №КВ05 наведено недостовірні дані в частині надання інформації щодо належно розробленої та затвердженої проектної документації, та щодо необхідності отримання містобудівних умов та обмежень для забудови земельної ділянки, оскільки не надано письмової та нотаріально засвідченої згоди співвласників житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у Голосіївському районі м. Києва , чим порушено ч. 8 ст. 36 та ч. 10 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

ТОВ "Фірма "Т.М.М." розроблено та затверджено проектну документацію на об`єкт будівництва неналежним чином та яка суперечить законодавству, з порушенням вимог будівельних норм, стандартів і правил, чим порушено ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 23 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів.

Вказаний акт складено за присутності представника Фірма "Т.М.М." - ТОВ директора Парфьонова Є.О., який відмовився від підпису акту, про що є відповідна відмітка в акті перевірки.

Направлення на проведення перевірки від 21 серпня 2018 року та від 04 жовтня 2018 року Парфьонов Є.О. отримав особисто 17 вересня 2018 року та 05 жовтня 2018 року відповідно (т.1 а.с.100 та 101).

На підставі зазначеного акту відповідачем 05 жовтня 2018 року складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме порушення ч. 8 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідальність за що встановлена п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та винесено припис від 05 жовтня 2018 року з вимогою усунути допущені Фірма "Т.М.М. " ТОВ порушення у термін до 05 грудня 2018 року із забороною експлуатації до усунення виявлених порушень.

В протоколі та в приписі зазначено, що представник ТОВ "Фірма "Т.М.М." відмовився від отримання вказаних документів.

Крім того, в протоколі вказано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 18 жовтня 2018 о 10.00 у приміщенні Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

19 жовтня 2018 року представник позивача Парфьонов Є.О., на підставі довіреності отримав документи, які були складені відповідачем за наслідками проведеної перевірки, що підтверджено заявою від 19 жовтня 2018 року (т.1 а.с.103).

23 жовтня 2018 року відповідачем розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову від 23 жовтня 2018 року №56/18/073-10057, якою Фірма "Т.М.М." - ТОВ визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 165 690,00 грн.(т.1 а.с.126).

Вказана постанова отримана представником позивача 23 жовтня 2018 року, що підтверджено відповідним підписом представника.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про помилковість доводів відповідача про належність орендних приміщень до спільної сумісної власності співвласників відповідного багатоквартирного будинку та про необхідність отримання позивачем згоди останніх на таку реконструкцію.

Водночас відмовляючи в задоволені частини позовних вимог суд першої інстанцій дійшов висновку про їх необґрунтованість, зазначивши, що замовником будівництва - позивачем було розроблено та затверджено проектну документацію на об`єкт будівництва: "Реконструкція місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві під складські приміщення" неналежним чином.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI.

Статтею 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року №687 передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначені органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад належать до органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з пп. 1, 2, 3 п. 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Вказані норми також кореспондуються з п. 11 Порядку №553.

Стаття 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 11 липня 2007 року №903 (Порядок №903), визначають механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

Згідно з п. 2 Порядку №903 авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відповідно до пункту 5 Порядку №903 результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб; експертна організація - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач призначив та провів перевірку з дотриманням положень Порядку № 553.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що на підставі службової записки начальника інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва у зв`язку з необхідністю було продовжено строк проведення перевірки, перевірка проводилась за участю представника позивача і направлення на перевірку вручалось під підпис. За наслідками перевірки всі складені документи були вручені представнику підприємства 19 жовтня 2018 року (т.1 а.с.103, 104).

Таким чином, спірна позапланова перевірка була проведена в межах законодавчо встановлених строків, а саме у строк в 12 робочих днів.

Отже доводи позивача про те, що протокол про адміністративне правопорушення відповідачем складено з порушенням процедури є помилковим та спростовується матеріалами справи.

Щодо доводів представника Фірма "Т.М.М." - ТОВ про те, що оскаржувану постанову винесено стосовно неналежної особи, оскільки в усіх документах відповідача зазначено Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Т.М.М." замість Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю, то колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом, 14 серпня 2018 року Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наказом №584, з метою перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 03 серпня 2018 року №КВ05, доручено здійснити проведення позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальність "Фірма "Т.М.М." (, 04116, м. Київ, вул. Провіантська, 3) на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва: "Реконструкція приміщень місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку на вул. Ломоносова, 73-ж, літера "Б" у Голосіївському районі м. Києва".

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20 вересня 2016 року №22250326 Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальність має ідентифікаційний код юридичної особи 14073675, місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Провіантська, буд. 3.

Колегія суддів погоджується з доводом позивача про невідповідність найменування юридичної особи в документах відповідача, водночас код ЄДРПОУ та адреса товариства відповідає інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а зазначені позивачем обставини не спростовують висновків перевірки та не можуть слугувати достатньою підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Також суд апеляційної інстанції вважає помилковими доводи представника Фірми "Т.М.М." - ТОВ про перевищення відповідачем повноважень у зв`язку з визначенням суми штрафу в розмірі більшому ніж встановлено Законом України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" з огляду на наступне.

Як зазначено вище, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб; експертна організація - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік" від 07 грудня 2017 року №2246-VIII установлено у 2018 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня 2018 року - 1700 гривень, з 1 липня - 1777 гривень, з 1 грудня - 1853 гривні, а для основних соціальних і демографічних груп населення: працездатних осіб: з 1 січня 2018 року - 1762 гривні, з 1 липня - 1841 гривня, з 1 грудня - 1921 гривня.

Отже з урахуванням положень Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік" розмір штрафу становить 165 690,00 грн. (1841,00 грн.х90).

Застосування представником позивача у розрахунку розміру штрафу прожиткового мінімуму у розмірі 1777,00 грн. не відповідає положенням ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", оскільки підлягає застосування саме прожитковий мінімум для працездатних осіб.

Скасовуючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року у даній справі Верховний Суд зазначив, що відповідно до технічного запису судового засідання 28 січня 2020 року, суд апеляційної інстанції прийняв до розгляду висновок експерта від 27 січня 2020 року та долучив до матеріалів справи, проте у постанові суду апеляційної інстанції немає жодної оцінки вказаного висновку, не зазначено про відхилення обставин встановлених судовим експертом.

Як вбачається з матеріалів справи представником позивача до суду апеляційної інстанції надано висновок експерта від 27 січня 2020 року №19/08-2019 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Зі змісту вказаного висновку судом встановлено, що на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- чи є орендне приміщення площею: 22,6 кв. м. (група приміщень №87), 49.1 кв. м. (група приміщень №88), 51,4 кв. м. (група приміщень №89) розташовані в будинку №73ж по вул. Ломоносова в м. Києві нежитловими приміщеннями, і не відносяться до місць загального користування ?

- якщо орендне приміщення площею 22,6 кв. м. (група приміщень №87), 49.1 кв. м. (група приміщень №88), 51,4 кв. м. (група приміщень №89) розташовані в будинку №73ж по вул. Ломоносова в м. Києві є нежилим, то чи необхідно отримання містобудівних умов та обмежень при здійсненні його реконструкції без зміни конфігурації та функціонального призначення.

Згідно з висновком експерта від 27 січня 2020 року №19/08-2019:

1. приміщення площею: 22,6 кв. м. (група приміщень №87), 49.1 кв. м. (група приміщень №88), 51,4 кв. м. (група приміщень №89) розташовані в будинку №73ж по вул. Ломоносова в м. Києві, визначене в проектом "Житлові будинки з приміщеннями соціально-побутового призначення та підземною автостоянкою на вул. Ломоносова, 73-79 в Голосіївському районі м. Києва" К3-06/G6,9, розробником якого є ТАМ "В. Шевченко", як орендне, є нежитловим приміщенням в складі багатоповерхового будинку та не відноситься до підсобних (допоміжних), тобто місць загального користування;

2 зважаючи на те, що приміщення площею: 22,6 кв. м. (група приміщень №87), 49.1 кв. м. (група приміщень №88), 51,4 кв. м. (група приміщень №89) є нежилим, то у відповідності до п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Мінрегіону від 06 листопада 2017 року №289 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 листопада 2017 року за №1437/31305, чинного на даний час, при проведенні реконструкції нежитлових приміщень без зміни: зовнішньої конфігурації, тобто без переносу огороджувальних конструкцій (стін, перегородок та перекриттів), функціонального призначення наприклад у житлове або виробниче отримання містобудівних умов та обмежень не потребується.

Відповідно до ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Як встановлено судом першої інстанції позивачем не надано доказів про належну реєстрацію права власності або права користування будь-якими приміщеннями за адресою вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві, у тому числі права щодо законного володіння приміщеннями, які виступали об`єктом реконструкції.

За визначенням п. 3 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 07 лютого 2013 року №73, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 року за № 336/22868, баланс (звіт про фінансовий стан) - звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов`язання і власний капітал, фактичне утримання Фірма "Т.М.М. " - ТОВ підземного паркінгу за адресою вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б", у Голосіївському районі м. Києві на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 28 січня 2013 року, не є належним підтвердженням права власності на вказаний об`єкт, що підлягає державній реєстрації відповідно до вимог ст. 182 Цивільного кодексу України та згідно положень Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 01 липня 2004 року №1952-IV.

Крім того, наказом позивача від 12 червня 2017 року №93/2 "Про розробку проектної документації" підтверджується той факт, що ініціювання спірної реконструкції згаданих об`єктів було розпочато з метою оформлення права власності на них та які введені в експлуатацію, як місця загального користування.

Також, беручи до уваги експлікацію приміщень робочого проекту "Реконструкція місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві під складські приміщення", технічного паспорту на паркінг по вул. Ломоносова, 73ж, у Голосіївському районі м. Києва та техніко-економічні показники згідно наказу позивача від 02 жовтня 2017 року №8/10, що уповноваженою особою відповідача зроблено правомірний висновок про те, що спірною реконструкцію передбачалась зміна функціонального призначення відповідних об`єктів, а отже останні не відповідають вимогам п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06 листопада 2017 року №289.

На переконання колегії суддів зазначені обставини висновок експерта від 27 січня 2020 року №19/08-2019 року не спростовує.

Також колегія суддів звертає увагу, що наказом Фірма "Т.М.М." - ТОВ від 07 вересня 2018 року №2/9 "Про призначення посадових осіб, які відповідають за ведення авторського нагляду за реконструкцією" головним інженером проекту було призначено ОСОБА_3 , однак в підтвердження правомірності висновків уповноваженої особи відповідача щодо виявлених порушень, не надано журналу авторського нагляду.

Отже суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем - замовником будівництва Фірма "Т.М.М." ТОВ було розроблено та затверджено проектну документацію на об`єкт будівництва: "Реконструкція місць загального користування розташованих у паркінгу G6/G9 житлового будинку по вул. Ломоносова, 73ж, літера "Б" у м. Києві під складські приміщення" неналежним чином, та яка суперечить законодавству, а саме: без отримання містобудівних умов та обмежень для забудови земельної ділянки, без урахування вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та без дотримання вимог будівельних норм, стандартів і правил, чим порушено ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 23 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45, отже оскаржуваною постановою від 23 жовтня 2018 року №56/18/073-10057 позивача правомірно притягнуто до відповідальності за абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Щодо доводів апелянта - Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність спірного припису, оскільки враховуючи зміст інвестиційно-підрядного договору від 30 жовтня 2003 року №106/10, укладеного між замовником-інвестором Київським національним університетом імені Тараса Шевченка та генпідрядником-інвестором ТОВ "Фірма "Т.М.М.", приміщення - паркінги не відносяться до спільної сумісної власності співвласників відповідного багатоквартирного будинку, отже при реконструкції цього об`єкту отримання позивачем згоди співвласників чинним законодавством не вимагається.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку