Справа № 640/1153/20
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1153/20 Головуючий у І інстанції - Карамазін О.А.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

при секретарі: Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, в якій просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації Позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2147ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по день ухвалення судового рішення, без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

В обґрунтування позовних вимог Позивач вказав на протиправність звільнення його з посади з підстав неуспішного проходження атестації - невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки висновки рішення Першої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року, на підставі якого Позивача звільнено з посади, не відповідають обґрунтованості, безсторонності та є лише суб`єктивною думкою членів комісії.

Також Позивач звертав увагу, що Перша кадрова комісія станом на 12.12.2019 не мала правових підстав для проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України з метою переведення їх до Офісу Генерального прокурора, оскільки на дану дату, Офіс генерального прокурора не розпочав свою роботу. Крім того, член Першої кадрової комісії ОСОБА_2 (ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ «ТРАНСПЕРЕНСІІНТЕРНЕШНЛ УКРАЇНА») не відповідав критеріям п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, оскільки не мав стажу роботи в галузі права.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Доводи апеляційної скарги аналогічні, заявленим у позовній заяві, та містять посилання на неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції та невідповідність його висновків таким обставинам.

Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Відзиву Першої кадрової комісії на апеляційну скаргу ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не надходило, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно записів в трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 з травня 2008 року працював в органах прокуратури України.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 10 грудня 2019 року № 1855-ц Позивача призначено на посаду Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України «Про стровення першої кадрової комісії» від 17.10.2019 № 234 утворено Першу кадрову комісію, до складу якої увійшли: ОСОБА_3 (голова), ОСОБА_4 (член комісії, секретар), ОСОБА_5 (член комісії) та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 .

На виконання п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії від 24.10.2019 № 1 Позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Першої кадрової комісії від 08.11.2019 Позивача допущено до проведення співбесіди.

За наслідками проведення співбесіди Першою кадровою комісією прийнято рішення від 12.12.2019 № 7/4 (зі змінами внесеними відповідно до протоколу № 11 від 23.12.2019 - про виправлення описки в імені Позивача) про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вказаного рішення керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратур України Савенкова Олексія Володимировича вимогам доброчесності та професійної етики, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності прокурора у зв`язку із тим, що дружина ОСОБА_1 у 2018 році за договором дарування від третьої особи (яка не є для неї та ОСОБА_1 близькою особою) безоплатно набула право власності на нежитлове приміщення площею 290,2 кв.м. у Шевченківському районі м. Києва (зазначена вартість 1 392 000 грн). Наразі приміщення використовується в її підприємницькій діяльності;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 у 2015 році здійснив поїздку на територію Автономної Республіки Крим із туристичною метою.

У зв`язку з цим Прокурор відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратур України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

У подальшому наказом Генерального прокурора Генеральної прокуратури України № 2147ц від 21.12.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратур України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Вважаючи своє звільнення неправомірним, Позивач звернувся з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що протягом всього періоду проходження атестації Позивач жодним чином не спростовував та не заперечував легітимність кадрової комісії, не заявляв відводів членам кадрової комісії, не заперечував проти результатів процедур, що передували проведенню співбесіди, таким чином погоджуючись із складом комісії та її діями, що передували співбесіди, а відтак, доводи щодо недовіри комісії та окремим її членам спростовуються фактом відсутності відводів та, таким чином, такі доводи не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з підстав упередженості членів кадрової комісії, їх політичної заангажованості чи нелегітимності членів комісії.

За висновком суду першої інстанції, хоча дарунок і був прийнятий дружиною Позивача, а не власне Позивачем, між тим, вказана деталь, враховуючи єдність сімейних відносин та пов`язаного з цим взаєморозуміння подружжя та матеріальна єдність у звичайних сімейних відносинах, не спростовує висновків про наявність очевидних ознак недоброчесності прокурора, дискредитацію органів прокуратури та допущення дій, які шкодять авторитету прокуратури.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість рішення Кадрової комісії, яке (рішення) у достатній мірі є зрозумілим та вірним по суті.

Що стосується доводів Кадрової комісії про поїздку Позивача у 2015 році з туристичною метою на тимчасово окуповану територію АР Крим, слід зазначити, що виходячи із сутності настанов, закладених у Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Позивач, маючи високий державний статус, будучи представником Держави Україна у відповідних відносинах, з метою запобігання дискредитації органів прокуратури вочевидь мав би уникати вступу у відносини з окупаційною владою рф, які починаються при перетині адміністративної межі з АР Крим та супроводжується сплатою товарів, робіт, послуг, які оподатковуються за правилами країни-агресора.

Вчинення таких дій, на переконання суду першої інстанції, компрометує високе звання прокурора, шкодить репутації та авторитету прокуратури, яка є складовою системи правосуддя, що у сукупності є несумісним із званням прокурора.

Відтак, і за цим епізодом суд першої інстанції вважав рішення Кадрової комісії законним та у достатній мірі обґрунтованим, вірним по суті.

Що стосується наказу Офісу Генерального прокурора про звільнення Позивача, судом першої інстанції зазначено, що вказаний наказ є похідним від рішення Кадрової комісії про непроходження атестації та підставі якого (рішення Кадрової комісії) Офіс Генерального прокурора і приймає наказ про звільнення, який у даному випадку містить посилання на рішення Кадрової комісії, правові підстави його прийняття, обґрунтування, у зв`язку з чим суд першої інстанції не вбачає підстав для висновку про його протиправність та, відповідно, не вбачає підстав для його скасування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Враховуючи наведене та правові позиції Верховного Суду України, викладені у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15 та Верховного Суду, викладені, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону № 1697- VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Законом № 113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджується, що Позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Колегія суддів зазначає, що в контексті підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше, ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

В той же час, ані Порядок № 221, ані Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Щодо доводів Кадрової комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, колегією суддів встановлено наступне.

За змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Будь-які докази, які б свідчили про порушення Позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів оскаржуване рішення не містить.

Щодо доводів Кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 у 2015 році здійснив поїздку на територію Автономної Республіки Крим із туристичною метою, колегія суддів зазначає наступне.

Ані Протокол засідання Першої кадрової комісії № 7 від 12.12.2019, ані оскаржуване рішення Першої кадрової комісії не містить відомостей та їх документального підтвердження мети поїздки Позивача до Автономної республіки Крим в 2015 році.

Як зазанчено, Позивачем в позовній заяві та апеляційній скарзі, він під час співбесіди (12.12.2019) пояснив, що разом з дружиною дійсно відвідав Автономну республіку Крим в 2015 році, однак з метою відвідати хворого дідуся дружини, який в той час там проживав.

Верховною радою України з метою врегулювання правового статусу тимчасово окупованих територій, визначення прав та свобод громадян України, які проживають на даних територіях, визначення порядку в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї було прийнято Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII (далі - Закон № 1207-VII).

Відповідно до п. 1 частини 1 ст. 3 Закону № 1207-VII, в редакції, чинній на час перетину Позивачем Автономної Республіки Крим (2015 рік), для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій.

Згідно з частиною 1 ст. 10 Закону № 1207-VII громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Таким чином, спеціальним Законом, який визначає порядок в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї передбачено, що громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в 'їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Крім того, Адміністрація державної прикордонної служби України листом «Щодо порядку перетину кордону з тимчасово окупованою територією» від 23.05.2014 № 0.232-3999/0/6-14 повідомила, що поїздки громадян України з Автономної Республіки Крим до інших областей України та у зворотному напрямку до Автономної Республіки Крим здійснюється безперешкодно через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України,

Таким чином, законодавство України станом на 2015 рік будь яких обмежень для громадян України щодо поїздок на територію Автономної Республіки Крим не встановлювало, у звязку з чим висновки Першої кадрової комісії про те, що факт поїздки до Автономної Республіки Крим є порушенням вимоги професійної етики не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України.

Першою кадровою комісією в оскаржуваному рішенні також зазначено, у неї наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності Позивача у зв`язку із тим, що його дружина ОСОБА_1 у 2018 році за договором дарування від третьої особи (яка не є для неї та ОСОБА_1 близькою особою) безоплатно набула право власності на нежитлове приміщення площею 290,2 кв.м. у Шевченківському районі м. Києва (зазначена вартість 1392000 грн). Наразі приміщення використовується в її підприємницькій діяльності.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Перша кадрова комісія 04.12.2019 на електронну адресу Позивача направила лист під назвою «Запитальник», у якому містився перелік питань щодо майнового стану Позивача, членів його сім`ї та близьких родичів, на який Позивач надав відповідь (т. 3, а.с. 15-26).

Позивачу, зокрема були поставлені питання, на які надано відповіді наступного змісту:

Питання: «Відповідно до декларацій, 11.06.2013 Ваша дружина ОСОБА_9 за договором дарування набула право власності на нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 290,2 (м2), вартістю на дату набуття 1 392 000,00 грн. (що приблизно порівнює 171 000,00 USD).

Поясніть будь ласка, - чи дійсно мав місце договір дарування чи цей об`єкт нерухомості був куплений.

Відповідь: «Так, дійсно, як і зазначено в декларації Позивача за 2015-2018 роки, право власності на вказаний об`єкт нерухомості дружина набула на підставі договору дарування, посвідченого 11.06.2013 приватним нотаріусом.

Питання: Якщо мав місце договір дарування, поясніть хто і на якій підставі подарував цей об`єкт нерухомості вашій дружині.

У яких відносинах перебуває Ваша дружина з дарувальником і за яких обставин було зроблено дарування? Надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: За договором дарування дарувальником виступив ОСОБА_10 , який являється близьким другом дідуся моєї дружини - ОСОБА_11 . Зі слів останнього у нього з ОСОБА_10 давні дружні та ділові відносини (знайомі 50 років). Вказаний об`єкт нерухомості на початку будівництва будинку, в якому він знаходиться, був профінансований за рахунок коштів ТОВ «Аверс», власником якого за весь період діяльності був ОСОБА_11 . Водночас, після ліквідації вказаного підприємства об`єкт нерухомості було перереєстровано на третіх осіб. Зокрема, останнім власником став ОСОБА_10 з яким у ОСОБА_11 мали місце попередні домовленості щодо вказаного об`єкту нерухомості, відповідно до яких ОСОБА_10 в майбутньому мав здійснити його безоплатне відчуження тобто дарування або ОСОБА_11 або будь-якій іншій особі на яку вкаже останній. Відповідно до цих домовленостей та добровільних волевиявлень і ОСОБА_11 і ОСОБА_10 об`єкт нерухомості було подаровано онучці ОСОБА_11 . Договір дарування укладено добровільно та безоплатно. За вимогами норм цивільного законодавства, Позивач не має жодних майнових прав щодо вказаного об`єкта нерухомості, навіть з урахуванням факту перебування у шлюбних відносинах з обдарованою, тобто ОСОБА_9 .

Питання: Якщо об`єкт нерухомості був куплений. Чи придбала Ваша дружина ці приміщення за власні кошти?

Якщо «так», поясніть джерело їх походження та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Враховуючи відповіді на попередні запитання, можна зробити висновок про те, що зазначений об`єкт нерухомості моєю дружиною не придбавався.

Питання: Якщо «ні», поясніть хто і на якій підставі надав їй гроші чи оплатив придбання і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи:

Відповідь: Враховуючи відповіді на попередні запитання, можна зробити висновок про те, що зазначений об`єкт нерухомості моєю дружиною не придбавався.

Питання: Яким чином використовуються ці приміщення? Надайте підтверджуючі документи:

Відповідь: Зазначені приміщення передаються його дружиною, як фізичною особою підприємцем, в оренду третім особам на підставі договорів оренди. Діяльність його дружини є офіційною, законною та податково-прозорою, про що свідчать її податкові декларації із зазначенням сум доходу від неї. Відомості про дохід дружини Позивача як фізичної особи підприємця відображені у його декларації. Нажаль, з урахуванням вимог Закону України «Про захист персональних даних», надати копії договорів оренди означених приміщень, які передаються в користування третім особам не має законної можливості, оскільки такі документи містять персональні дані третіх осіб, які в свою чергу згоду на розголошення не надавали.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що Позивач детально пояснив, на яких підставах та за яких умов його дружині в 2013 році було подаровано майно. Більш того, такі відносини чинним законодавством не заборонені.

Крім того, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, а також правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).

Згідно з абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відповідно до пунктів 1, 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) належить, зокрема, проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; статистичних даних, результатів досліджень та іншої інформації стосовно ситуації щодо корупції; здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Частиною 1 статті 48 Закону № 1700-VII передбачено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Згідно з частиною 3 статті 48 Закону № 1700-VII порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством.

Положеннями частини 1 статті 50 зазначеного Закону визначено, що повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Як вбачається зі статті 51 Закону України «Про запобігання корупції», НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення Позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

В матеріалах даної адміністративної справи відсутні докази звернення Кадрової комісії до Національного агентства з питань запобігання корупції з приводу задекларованого Позивачем його майна та майна членів його сім`ї.

Разом з тим, Кадрова комісія під час прийняття рішення, не повинна перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що виявлення Кадровою комісією за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу посилається на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, відповідно до якої наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-ІХ.

Проте, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

А отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії стосовно Позивача є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позаяк Відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора за відсутності достатніх підстав, сумнівів та відповідних доказів, які б могли підтвердити такі сумніви.

Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання протирпавним та скасування рішення рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації Позивачем.

Колегія суддів враховує, що Позивача звільнено із займаної посади на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження ним атестації.

Оскільки клегія суддів дійшла висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 року, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2147ц про звільнення ОСОБА_1 , як похідної позовної вимоги.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 у даній справі є поновлення останнього на посаді та в орган, з якої його було звільнено.

Колегією суддів враховується, що згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, згідно із абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Крім того, пунктом 1 розділу І Закону № 113 регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до Постанови № 505.

Аналогічну позицію висловлено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке згідно із Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 45 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 № 838, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудових відносин, соціального діалогу, а також проводить моніторинг у сфері оплати та нормування праці, розробляє та вносить в установленому порядку пропозиції щодо визначення умов оплати праці працівників підприємств, установ і організацій, які фінансуються з державного бюджету.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 розділу IV постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», правові підстави відсутні.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, порядок виконання якого підлягає застосуванню з дня його ухвалення, оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України від 14.10.2014 «Про прокуратуру» № 1697-VII, яка нормативно регулює розміри складових заробітної плати прокурорів. Цим Рішенням передбачено підвищення посадових окладів прокурорів з одночасною зміною структури їх заробітної плати. У резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України зазначено, що «Положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Разом з тим, пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до цього ж пункту Порядку у разі, коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Так, в довідці Офісу Генерального прокурора від 18.02.2020 № 21-297зп зазначено, що заробітна плата Позивача за жовтень 2019 року складає 19 775,93 грн., за листопад 2019 року - 30 683,32 грн.; середньоденна заробітна плата складає 1 529,07 грн.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» колегією суддів встановлено, що кількість робочих днів за період з 26 грудня 2019 року по 19 січня 2023 року становить 764 дні.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 26 грудня 2019 року по 19 січня 2023 року становить 1 168 209,48 грн. (1 529,07 грн.*764 роб.дн.).

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи та порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 жовтня 2022 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2147ц про звільнення ОСОБА_1 з посади Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді Прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях досудового розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних правлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержання законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) з Офісу Генерального прокурора () середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 168 209 (один мільйон сто шістдесят вісім тисяч двісті дев`ять) грн. 48 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко

Повний текст складено 19.01.2023 року.