Справа № 805/1024/18-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року справа №805/1024/18-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., при секретарі судового засідання Біліченко В.П., за участю представника позивача Золотухін Р.М., представника відповідача Єгоров А.Є., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 р. у справі № 805/1024/18-а (головуючий І інстанції Череповський Є.В.) за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі Електромережі" до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,-

У С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство ДТЕК Донецькі електромережі (далі позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 19.12.17 р. №, яким встановлено порушення п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 ПК України, на загальну суму 23 590 938,63 грн., у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 грн., штрафними санкціями 7 837 816,68 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 446 399,81 грн. та №, яким встановлено порушення п.п.54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та нараховано штрафні санкції у розмірі 510 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що спірні податкові повідомлення рішення є необґрунтованими, а отже підлягають скасуванню у зв`язку із наступним.

Провадження у справі №805/1024/18-а було зупинено до розгляду пов`язаної справи №805/636/18-а, предметом якої було визнання протиправним наказу на проведення перевірки. Верховним судом у складі Касаційного адміністративного суду у справі №805/636/18а рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, з огляду на що справу №805/1024/18-а направлено на новий розгляд.

Первісними підставами позову були, мораторій на проведення перевірок за законами 1669 та 1726 та факт того, що виробничі потужності позивача знаходяться у зоні проведення антитерористичної операції, в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, на лінії зіткнення, є невід`ємними від місця знаходження та такими, що використовувались протягом перевіряємого періоду для здійснення господарської діяльності, а тому штрафні санкції не повинні застосовуватись до такого платника податків.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року, залишеного без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року, адміністративний позов задоволено в повному обсязі. Визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення; №, прийняте Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби 19 грудня 2017 року, про застосування штрафних санкцій та збільшення суми грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені, на загальну суму 23590938 гривень 63 копійки, у тому числі за податковими зобов`язаннями 10306782 гривні 14 копійок, за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 7837816 гривень 68 копійок, сума пені відповідно до статті 129 Податкового кодексу України 5446339 гривень 81 копійок; №, прийняте Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби 19 грудня 2017 року, про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за платежем військовий збір в сумі 510гривень 00 копійок.

Постановою Верховного Суду від 08 вересня 2020 року у справі № 805/1024/18-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року у справі № 805/1024/18-а скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив, зокрема, « що висновки судів попередніх інстанцій щодо протиправності податкових повідомлень-рішень ґрунтуються виключно на наявності підстав звільнених від доказування, доводам позивача щодо відсутності підстав для проведення перевірки, складу податкових правопорушень, правова оцінка судами не надавалась.

За змістом частини четвертої статті 9 КАС України суд повинен: визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

Принцип всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів судом при розгляді адміністративної справи закріплений частиною першою статті 90 КАС України. Зазначений принцип передбачає, зокрема, всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 73 КАС України).

Вказані вище обставини справи досліджені в неповному обсязі, тому для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу та їх сукупності, які міститься в матеріалах справи або витребовується, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суд дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанції порушено принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи, що призвело до ухвалення рішень, які не відповідають вимогам щодо законності і обґрунтованості, а тому такі рішення підлягають скасуванню.»

Враховуючи висновки Верховного Суду по даній справі, позивач подав заяву про зміну підстав позову, в якій зазначив про невідповідність даних нарахованих і виплачених доходів в 1ДФ, зазначених відповідачем в акті перевірки та відповідно в самих формах 1-ДФ поданих позивачем, а саме в акті перевірки зазначено про нараховані та виплачені доходи за 3 кв. 2015 р. в сумі 110 864 080,12 грн., 4 кв. 2015 р. в сумі 114 544 162,16 грн., 1 кв. 2016 р. в сумі 116 970 387,15 грн., 2 кв. 2016 р. в сумі 121342103,23 грн., 3 кв. 2016 р. в сумі 114 826 424,11 грн., 4 кв. 2016 р. 131 065 622,26 грн., при цьому інформація за формою 1-ДФ про нараховані та виплачені доходи за 3 кв. 2015 р. в сумі 104 971 516,68 грн., 4 кв. 2015 р. в сумі 108 591 094 грн., 1 кв. 2016 р. в сумі 109 979 486 грн., 2 кв. 2016 р. в сумі 112 439 366 грн., 3 кв. 2016 р. в сумі 108 378 344 грн., 4 кв. 2016 р. в сумі 125 164 499 грн. (том 5 а.с. 169-173).

Тобто, інформація щодо нарахованих та виплачених доходів за періоди викладені в поданій платником податків звітності та прийнятою відповідачем не відповідає даним викладеним в акті перевірки. А отже вказує, що законодавством не встановлено можливість чи право податкового органу самостійно вносити зміни в подану платником податків звітність.

Крім того, посилається на ст.ст.163, 165 ПК України, а саме що відповідачем взято до розрахунку військового збору суми, які не відповідають 1-ДФ, а також неправомірно включено до розрахунку військового збору включено суми доходів, які не підлягають оподаткуванню (п.п. 165.1.1, 165.1.14, 165.1.21, 165.1.36, 165.1.49, 165.154).

Також, позивач зазначає, що більшість первинних документів, на підставі яких можливо розрахувати дійсні зобов`язання з військового збору залишилися на тимчасово не контролюємих територіях, та захоплені невідомими особами (т 1. а.с.225-240).

Позивач наголошував, на тому, що сума зобов`язання з військового збору в спірному податковому повідомленні-рішенні, в порушенням підпункту 1.7. пункту 16- підрозділу 10 розділу ХХ, ст. 163, ст. 165 ПКУ, розрахована відповідачем з урахуванням доходів, які не є базою оподаткування військовим збором, шляхом помноження загальної суми доходу, відображеного в графі 3а довідок 1-ДФ на 1,5 %.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 р. у справі № 805/1024/18-а позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення повідомлення-рішення від 19.12.2017 №, яким встановлено порушення підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168, підпункту а пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України, з огляду на що застосовані штрафні санкції на загальну суму 23 590 938,63 гривень, у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 гривень, штрафними санкціями 7 837 816,68 гривень та пені у розмірі 5 446 339,81 гривень. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 19.12.2017 №, яким встановлено порушення підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України та нараховані штрафні санкції у розмірі 510,00 гривень. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на користь Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ судові витрати у сумі 353 871,73 грн.

Відповідачем подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що фактично суд першої інстанції при ухваленні рішення послався на «неможливість перевірки та встановлення фактичної суми військового збору» з урахуванням вимог, встановлених пп.1.7. п.16.1 підрозділу 10 Перехідних положень ПКУ, та зазначив, що «податковий орган не проаналізував складові суми річного доходу, визначені позивачем у звітності за формою 1-ДФ за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року, з огляду на що донарахував позивачу зобов`язання з військового збору у тому числі з доходів, які на включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та не є об`єктом оподаткування військовим збором, чим фактично порушив положення ст.,163, ст..165, підпункту 1.7. пункту 16-1 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України».

За результатами перевірки складено акт від 01.12.2017 року №164/28-10-4612-00131268 результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», з урахуванням відокремлених підрозділів, з питань дотримання вимог податкового законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 по 31.12.2016 року.

Перевіркою встановлено порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» вимог: пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, пп. "а" п. 176.2 ст. 176 ПКУ, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування до бюджету військового збору в періоді, що перевірявся, на загальну суму 10 306 782,14 грн., пп. "б" п. 176.2 ст. 176 ПКУ в результаті чого фактично подано не у повному обсязі та з недостовірними відомостями податкову звітність за формою 1-ДФ без зазначення нарахованих та перерахованих сум військового збору за 3 квартал 2015 року - 4 квартал 2016 року.

Судом першої інстанції не були враховані, що АТ «ДТЕК Донецькі Електромережі» не скористалось - пояснення та їх документальні підтвердження контролюючому органу не надавались: за період з 03.05.2017 року (дата отримання запиту) до 29.12.2017 року (повідомлення про оскарження ППР в ДПС).

Відповідно, ні під час адміністративного оскарження, ні під час судового розгляду до направлення справи на новий розгляд Верховним Судом (починаючи з 19.02.2018 року до постанови КАСУ від 18.09.2020 року), АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не оскаржувало правильність здійснених розрахунків та визначення штрафних санкцій, які вказані в Додатку 1 до Акту перевірки.

Відповідач також вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення норм пп. 1.6 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 Розділу XX ПКУ, згідно яких платники військового збору зобов`язані забезпечувати виконання податкових зобов`язань у формі та спосіб, визначені пп. «а» п. 176.2 ст. 176 ПКУ для податку на доходи фізичних осіб.

Згідно з п.64.7 ст.64 ПКУ після включення платника податків до Реєстру великих платників податків (далі - Реєстр) великий платник податків, подає податковий розрахунок за ф.ІДФ за основним місцем обліку із одночасним направленням копії податкового розрахунку за ф.ІДФ до контролюючого органу за неосновним місцем обліку. Граничним строком сплати військового збору є дата виплати фізичним особам оподатковуваного доходу суб`єктом господарювання, а саме дата перерахування утриманого з доходів податку на доходи фізичних осіб.

Суд першої інстанції не врахував, що при розрахунку податкового зобов`язання з військового збору було враховано сплачені АТ «ДТЕК Донецькі Електромережі» до бюджету протягом охопленого перевіркою періоду суми військового збору за даними інтегрованих карток платника у загальній сумі лише 337 409,55 грн., що прямо свідчить про порушення норм ПКУ.

Згідно Додатку №1 до Акту №164 та відповідно до Довіднику ознак доходів фізичних осіб, наведеним у додатку до «Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року № 4» (в редакції діючої до 31.10.2018 року) (далі - Порядок №4) не включалися доходи, які не оподатковуються військовим збором: за ознакою 127 (підпункт 165.1.49 пункту 165.1 статті 165розділу IV Кодексу), за ознакою 136, за ознакою 144, за ознакою 140, за ознакою 157.

Відповідач не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що контролюючим органом безпідставно застосовано штрафи у збільшених розмірах, тобто 50% та 75%, оскільки повторність порушення протягом 1095 днів не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Положеннями статті 127 ПКУ (в редакції яка діяла на момент встановлення правопорушення), встановлюється санкція, як міра відповідальності, яка покладається на податкового агента, саме за несплату (неперерахування) податків, до або під час виплати доходу громадянам. При цьому відповідність розміру штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) не з часу затримки такої несплати, як передбачено статтею 126 Кодексу, а з кількості разів допущених таких порушень протягом певного періоду часу. Склад порушення передбачає, що нарахування, сплата чи утримання податку не відбулися до чи на момент виплати доходу.

Якщо виплата доходу передувала сплаті податку, податковий агент має нести відповідальність на підставі статті 127 ПКУ. При цьому розмір штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) з кількості вчинених порушень протягом певного періоду часу. Кваліфікуючою ознакою (повторюваністю) застосування збільшених розмірів штрафів, визначених статтею 127 Кодексу, є допущення податковим агентом декількох правопорушень, передбачених диспозицією цієї статті (не нарахування, неутримання та/або несплата податків), протягом 1095 днів, а не факт їх виявлення (визначення) контролюючим органом. Отже, у разі виявлення під час однієї перевірки податкового агента декількох випадків не нарахування (неутримання, несплати) сум податку під час виплати доходу на користь громадян, застосуванню підлягають збільшені розміри штрафних санкцій, передбачені статтею 127 Кодексу, відповідно до кількості вчинених податкових правопорушень. Зазначена обставина свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм ст.,127 ПКУ.

АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» вчинено протягом 1095 днів однотипні порушення: не нарахування, неутримання та несплата в повному обсязі військового збору, тому по першому граничному строку сплати військового збору застосовано штраф в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та сплаті до бюджету, по другому - 50 відсотків, по третьому та іншим строкам сплати військового збору - у розмірі 75 відсотків.

Таким чином, контролюючий орган вважає, що податкові повідомлення-рішення від 19.12.2017 року № і № повністю відповідають нормам податкового законодавства, тоді як рішення ДОАС від 17.11.2021 року по справі №805/1024/18-а є таким, що винесене з порушенням норм матеріального права.

Відповідачем подавалися заперечення проти врахування висновку експерта №01/09- 2021, оскільки у даному висновку об`єкт оподаткування військовим збором - 965 463 997.59 грн. розраховувався як різниця між сумою нарахованого доходу та сумою доходу, що виключається з об`єкту оподаткування, (709 612 779,03 - 14 148 781,44). При проведенні експертизи додаток №1 до Акту №164, в якому наведена персоніфікація виходячи з виплачених доходів, які оподатковуються ПДФО та військовим збором за ознаками доходу - 101, 102, 126 та 127 (лише доходи, з яких утримано податок на доходи з фізичних осіб), не був врахований експертом при проведені експертизи (оскільки він відсутній в переліку документів наданих для експертизи).

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу у якому проти доводів та вимог останньої заперечив, вважаючи їх безпідставними, а прийняте судом першої інстанції рішення, яке він просив залишити без змін, - обґрунтованими та законними.

Представник відповідача, у судовому засіданні, доводи апеляційної скарги підтримав, просив останню задовольнити, проти чого заперечував представник позивача, який вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач Акціонерне товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (ідентифікаційний код 05508186), зареєстроване як юридична особа, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис, не перебуває в стані припинення. Зареєстроване за адресою: 84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, . Згідно ст. 43 КАС України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

Відповідач - Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП 43968079), є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Податковим кодексом України повноваження, згідно ст. 43 КАС України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

Відповідачем було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку з питання дотримання податкового та іншого законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 р. по 31.12.2016 р., за результатами чого складено акт № 164/28-10-46-12-131268 від 01.12.17 р. (т.2 а.с.81-91), згідно висновків якого встановлено порушення - п. п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, пп. а п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки щодо правильності утримання та своєчасності перерахування до бюджету військового збору в періоді, що перевірявся на загальну суму 10306789,14 грн., а саме: 3 квартал 2015 р. у сумі 1662595,20 грн.; за 4 квартал 2015 р. у сумі 1551170,03 грн.; за 1 квартал 2016 р. у сумі 1589377,96 грн.; за 2 квартал 2016 р. у сумі 1818695,11 грн.; за 3 квартал 2016 р. у сумі 1720565,53 грн.; за 4 квартал 2016 р. у сумі 1964378,30 грн.;

- п. п. б п. 176.2 ст. 176 ПК України, в результаті чого подано не у повному обсязі та з недостовірними відомостями податкову звітність за формою 1-ДФ без зазначення нарахованих та перерахованих сум військового збору за 3 квартал 2015 р.; 4 квартал 2016 р. (т.2 а.с.81-91).

19.12.2017 року Відповідачем було прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення № на загальну суму 23 590 938,63 грн., у тому числі за основним платежем 10 306 782,14 грн., штрафними санкціями 7 837 816,68 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 446 399,81 грн. (т.2 а.с.94).

19.12.17 р. було прийнято ППР №, яким встановлено порушення п.п.119.2 ст. 119 ПК України та нараховані штрафні санкції у розмірі 510 грн. (т.2 а.с.101).

Порушення, виявлені під час перевірки та зазначені в акті перевірки, обґрунтовані тим, що за результатом перевірки дотримання вимог податкового та іншого законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 р. по 31.12.2016 р. позивачем не сплачено зобов`язання з військового збору у розмірі 10306789,14 грн. При цьому, відповідачем не заперечується той факт, що за період з 17.07.2015 року по 31.12.2016 року у позивача відсутня заборгованість з заробітної плати та податку на доходи фізичних осіб.

Позивачем були надані квитанції підтверджуючи подання до відповідача форм 1-ДФ, а також самі форми 1-ДФ за спірній період (т.5 а.с.175-250, т.6-18).

25.11.20 р. ухвалою по справі було призначено судово-економічну експертизу та доручено її виконання судовому експерту Машиниченко О.А., за результатами проведення якої, було прийнято висновок №01/09-21 від 01.10.21 р., в якому зазначено, що висновки Акту перевірки щодо порушення позивачем пп.168.1.1 п. 168.1 ст. 168 пп. «а» п. 176.2 ст.176 ПКУ, що стали підставою для винесення податкового повідомлення рішення № від 19.12.17 р. документально не підтвердженні.

Суд першої інстанції задовольняючи позов, прийшов до висновку, що відповідачем на підставі належних та допустимих доказів, поданих до суду, не спростовано, що на підставі спірного у справі податкового повідомлення-рішення донараховано зобов`язання з військового збору у тому числі з доходів, які не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу, та не є об`єктом оподаткування військовим збором. Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

З зазначеним висновком суду не погоджується колегія суддів з огляджу на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулюються Податковим кодексом України (далі Податковий кодекс).

Згідно з пунктом 61.1 статті 61 Податкового кодексу, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу визначено повноваження податкової служби, серед яких: самостійне визначення суми грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках. Зазначені повноваження реалізуються відповідно до статті 77 Податкового кодексу контролюючим органом через проведення перевірок, в тому числі і позапланових виїзних документальних.

Згідно п.75.1 ст.75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

На підставі п.п.75.1.2п.75.1ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.

Згідно п.п.78.1.4п.78.1ст.78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав: виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.

Відповідно до п.78.4 ст.78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

На підставі п.79.1 ст.79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77та 78цьогоКодексу.

Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті75.1.2пункту75.1статті75цьогоКодексудокументів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Як визначено п.79.2 ст.79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.

Присутність платників податків під час проведення документальних невиїзних перевірок не обов`язкова.

Статтею 83 Податкового кодексу України передбачено, що для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Таким чином, документальна невиїзна позапланова перевірка буде вважатися такою, що вчинена відповідно до закону за умови додержання одночасно наступних умов: -виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту; -прийняття керівником або іншою уповноваженою особою контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 т а78 цього Кодексу; -вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Отже, факт порушення податкового законодавства може бути встановлений не інакше як за результатами перевірки платника податків, за результатами якої складається акт.

Згідно частини 4 статті 78 обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою Верховного Суду від 25.02.2020 у справі № 805/636/18-а встановлено, що «Оскільки податковим органом відповідно до приписів підпунктів 20.1.4, 20.1.14 пункту 20.1 статті 20, статті 42, пункту 73.3 статті 73, підпункту 78.1.1 пункту 78.1, пункту 78.4 статті 78, статті 79 Податкового кодексу України, видано наказ та проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства України в частині сплати військового збору за період з 17.07.2015 по 31.12.2016, за результатами якої складено акт від 01.12.2017 № 164/28-10-46-12-131268, що вказує на правомірність дій податкового органу щодо порядку проведення перевірки відповідно до вимог зазначених норм матеріального права…».

Стосовно сертифікатів, які підтверджують наявність обставин непереборної сили та звільняють від відповідальності за порушення податкових обов`язків суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.36.1 ст.36 ПК України податковим обов`язком визнається обов`язок платника податку обчислити, задекларувати та/або сплатити суму податку та збору в порядку і строки, визначені цим Кодексом, законами з питань митної справи.

На підставі п. 36.4 ст.36 ПК України виконання податкового обов`язку може здійснюватися платником податку самостійно або за допомогою представника чи податкового агента.

Як визначено п.36.5 ст.36 ПК України відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов`язку несе платник податків, крім випадків, визначених цим Кодексом або законами з питань митної справи.

Згідно п.38.1 ст.38 ПК України виконанням податкового обов`язку визнається сплата в повному обсязі платником відповідних сум податкових зобов`язань у встановлений податковим законодавством строк.

Відповідно до пп.14.1.180п.14.1ст.14 ПК України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею18та розділом IV цього Кодексу.

Пунктами18.1,18.2статті18 ПК України встановлено, що податковим агентом визнається особа, на яку цим Кодексом покладається обов`язок з обчислення, утримання з доходів, що нараховуються (виплачуються, надаються) платнику, та перерахування податків до відповідного бюджету від імені та за рахунок коштів платника податків.

Податкові агенти прирівнюються до платників податку і мають права та виконують обов`язки, встановлені цим Кодексом для платників податків.

Згідно з п.54.2ст.54 ПК України грошове зобов`язання щодо суми податкових зобов`язань з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету в разі нарахування/виплати доходу на користь платника податку - фізичної особи, вважається узгодженим податковим агентом або платником податку, який отримує доходи не від податкового агента, в момент виникнення податкового зобов`язання, який визначається за календарною датою, встановленою розділом IV цього Кодексу для граничного строку сплати податку до відповідного бюджету.

На підставі абз.2 п.57.1ст.57 ПК України податковий агент зобов`язаний сплатити суму податкового зобов`язання (суму нарахованого (утриманого) податку), самостійно визначеного ним з доходу, що виплачується на користь платника податку - фізичної особи та за рахунок такої виплати, у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до пп.168.1.1,168.1.2п.168.1ст.168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.

Податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету.

При цьому згідно з пп.168.1.5п.168.1ст.168 ПК України якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду.

Пунктом 16-1 підрозділу 10розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлено військовий збір.

Об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу.

Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту.

Судом встановлено, що у періоді з17.07.2015 по 31.12.2016 позивачем виплачувались працівникам доходи, нараховані (сплачені) у зв`язку з відносинами трудового найму, що належать до категорії заробітної плати та прирівняних до неї виплат.

Однак, підприємством при здійсненні нарахування та виплати доходів на користь фізичних осіб, не нараховано та відповідно не сплачено до бюджету військовий збір.

Тобто, позивачем порушено податковий обов`язок нарахувати та сплатити до бюджету військовий збір за перевіряємий період.

Відповідно до п.176.2 ст.176 ПК України особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов`язані подавати в строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається в разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. (..)

Подавати контролюючому органу інші відомості про оподаткування доходів окремого платника податків в обсягах та згідно з процедурою, визначеною цим розділом та розділом ІІ цього Кодексу.

Порядок заповнення і подання до органу Державної фіскальної служби України Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку визначено Порядком заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №4 від 13.01.2015 року, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 30.01.2015 року за №111/26556 (далі Порядок)

Відповідно до пп.3.11 ст.3 Порядку у рядку «Військовий збір» загальна сума нарахованого доходу, загальна сума виплаченого доходу, загальна сума нарахованого військового збору та загальна сума перерахованого до бюджету військового збору відображаються у грошовій формі, вираженій у національній валюті (у гривнях з копійками).

Згідно до пп.54.3.5п.54.3ст.54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити, зокрема, суму грошових зобов`язань, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок щодо утримання податків у джерела виплати, в тому числі податкового агенту, свідчать про порушення правил нарахування, утримання та сплати до відповідних , бюджетів податків і зборів, передбачених цим Кодексом, у тому числі податку на доходи фізичних осіб таким податковим агентом.

Оскільки позивачем за період з17.07.2015 по 31.12.2016 при здійсненні нарахування та виплати доходів на користь фізичних осіб, не нараховувався та не сплачувався до бюджету військовий збір, відповідачем правомірно, відповідно до вищезазначених вимог податкового законодавства, визначено підприємству суму грошового зобов`язання несплаченого військового збору, та прийнято 19.12.2017 року оскаржувані податкові повідомлення рішення № і №.

При цьому є неприйнятними доводи позивача, що він звільняється від сплати податкових зобов`язань з огляду на положення закону №1669, оскільки зазначеним законом не встановлено звільнення суб`єктів господарювання від сплати військового збору.

Згідно п.111.1 ст.111 ПК України за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: фінансова, адміністративна, кримінальна.

Як визначено п.111.2 ст.111 ПК України фінансова відповідальність за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства встановлюється та застосовується згідно з цим Кодексом та іншими законами. Фінансова відповідальність застосовується у вигляді штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені.

Таким чином, застосовані податковим органом до позивача спірними податковими повідомленнями-рішеннями штрафні (фінансові) санкції є фінансовою відповідальністю.

На підставі п.127.1ст.127 ПК України не нарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Відповідальність за погашення суми податкового зобов`язання або податкового боргу, що виникає внаслідок вчинення таких дій, та обов`язок щодо погашення такого податкового боргу покладається на особу, визначену цим Кодексом, у тому числі на податкового агента. При цьому платник податку - отримувач таких доходів звільняється від обов`язків погашення такої суми податкових зобов`язань або податкового боргу, крім випадків, встановлених розділом IV цього Кодексу.

Передбачені цим пунктом штрафи не застосовуються, коли ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податку на доходи фізичних осіб самостійно виявляється податковим агентом при проведенні перерахунку цього податку, передбаченого пунктом169.4 статті 169 цього Кодексу, та виправляється в наступних податкових періодах протягом податкового (звітного) року згідно з нормами цього Кодексу.

Аналіз вищевикладеного свідчить, що на платника податків, у тому числі і на податкового агента, покладається фінансова відповідальність за не нарахування, неутримання та/або несплату (неперерахування) податків, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, при цьому розмір штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) залежно від кількості допущених порушень протягом певного періоду часу.

Крім цього, п.119.2 ст.119 ПК України встановлена фінансова відповідальність у вигляді штрафу за неподання, подання з порушенням встановлених строків, подання не у повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку, якщо такі недостовірні відомості або помилки призвели до зменшення та/або збільшення податкових зобов`язань платника податку та/або до зміни платника податку.

Тобто, спірними податковими повідомленнями-рішеннями встановлена відповідальність позивачу, як платнику податків за невиконання, неналежне виконання податкових зобов`язань, яка передбачена п.119.2 ст.119, п.127.1 ст.127 ПК України.

Статтею 10 Закону №1669 визначено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов`язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Сертифікатами, зокрема, від 10.12.2014 року № 5929,5930,3698 від 22 10,2014 року №4057,4058, 3698 від 14 липня 2014 року № 1926 , виданими ТПП України підтверджено позивачу настання обставин непереборної сили з 14.04.2014 року при здійсненні господарської діяльності на території Донецької області та дотриманні норм законодавчих актів України, які стосуються продовження граничних строків для подання податкової декларації; справляння та сплати податків та обов`язкових платежів.

Проте, позивачем за період, що перевірявся, надавалась податкова звітність, зокрема податкові розрахунки сум доходу нарахованого, сплаченого на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою 1-ДФ, згідно з яким позивачем здійснювалось нарахування та виплата доходу найманим працівникам, з якого утримувався та сплачувався податок на доходи фізичних осіб та єдиний соціальний внесок.

Наявність у платника податків сертифікатів Торгово-промислової палати України, не надає підстав такому платнику не виконувати чи виконувати не у повному обсязі зобов`язань податкових агентів за правилами, що є відмінними від правил, визначених Податковим кодексом України.

Виходячи з вищевикладеного, враховуючи, що позивачем здійснено зміну місцезнаходження з тимчасово окупованої території на територію, на якій здійснюють свої повноваження органи державної влади України, суд вважає незмістовним посилання позивача на наявність обставин непереборної сили з 14.04.2014 року щодо неможливості нарахування та сплати до державного бюджету військового збору за умови того, що у спірний період податок на доходи з фізичних осіб утримувався, нараховувався та перераховувався до бюджету.

Таким чином, податковим органом правомірно визначено позивачу спірними податковими повідомленнями-рішеннями штрафні (фінансові) санкції за невиконання (неналежного виконання) своїх податкових зобов`язань.

Спірними податковими повідомленнями-рішеннями визначено порушення, що стосувались сплати військового збору.

Пунктом 16 1 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу , із змінами та доповненнями, тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір (далі збір).

За підпунктом 1.2. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування військовим збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу.

Статтею 163 Податкового кодексу України визначено, що об`єктом оподаткування резидента є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання); іноземні доходи - доходи (прибуток), отримані з джерел за межами України. Об`єктом оподаткування нерезидента є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід з джерела його походження в Україні; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).

За підпунктом 1.3. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту.

Відповідно до підпунктів 1.4. та 1.5. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту. Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 1.7. пункту 16 - 1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, звільняються від оподаткування військовим збором доходи, що згідно з розділом IV Податкового кодексу України не включаються до загального оподатковуваного доходу фізичних осіб (не підлягають оподаткуванню, оподатковуються за нульовою ставкою), крім доходів, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.18, 165.1.52 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 165 Податкового кодексу України, до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включаються зокрема такі доходи:

165.1.9. вартість безоплатного лікувально-профілактичного харчування, молока або рівноцінних йому харчових продуктів, газованої солоної води, мийних і знешкоджувальних засобів, а також спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту, якими роботодавець забезпечує платника податку відповідно до Закону України "Про охорону праці", спеціального (форменого) одягу та взуття, що надаються роботодавцем у тимчасове користування платнику податку, який перебуває з ним у трудових відносинах. Порядок забезпечення, перелік та граничні строки використання спеціального (у тому числі форменого) одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту встановлюються Кабінетом Міністрів України та/або галузевими нормами безоплатної видачі працівникам спеціального (форменого) одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту.

165.1.14. аліменти, що виплачуються платнику податку згідно з рішенням суду або за добровільним рішенням сторін у сумах, визначених згідно із Сімейним кодексом України, у тому числі аліменти, що виплачуються нерезидентом;

165.1.20. вартість вугілля та вугільних або торф`яних брикетів, безоплатно наданих в обсягах та за переліком професій, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, у тому числі компенсації вартості такого вугілля та вугільних або торф`яних брикетів: працівникам з видобутку (переробки) вугілля та вуглебудівних підприємств; пенсіонерам, які пропрацювали на підприємствах з видобутку (переробки) вугілля, вуглебудівних підприємствах: на підземних роботах - не менше ніж 10 років для чоловіків і не менш як 7 років 6 місяців для жінок; на роботах, повязаних із підземними умовами, - не менше ніж 15 років для чоловіків і не менш як 12 років 6 місяців для жінок; на роботах технологічної лінії на поверхні діючих шахт чи на шахтах, що будуються, розрізах, збагачувальних та брикетних фабриках - не менш як 20 років для чоловіків і не менш як 15 років для жінок; інвалідам і ветеранам війни та праці, особам, нагородженим знаками "Шахтарська слава" або "Шахтарська доблесть" I, II, III ступенів, особам, інвалідність яких настала внаслідок загального захворювання, у разі, коли вони користувалися цим правом до настання інвалідності; сімям працівників, які загинули (померли) на підприємствах з видобутку (переробки) вугілля, що отримують пенсії у зв`язку із втратою годувальника, а також вдовам померлих пенсіонерів, зазначених в цьому підпункті, які за життя мали таке право;

165.1.36. дохід фізичної особи - підприємця, з якого сплачується єдиний податок згідно із спрощеною системою оподаткування відповідно до цього Кодексу;

165.1.49. інші доходи, які згідно з цим Кодексом не включаються до складу загального місячного (річного) оподатковуваного доходу.

Відповідно до п. 3.2. наказу Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4 Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ) та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, у графі 3а "Сума нарахованого доходу" відображається (за звітний квартал) дохід, який нарахований фізичній особі відповідно до ознаки доходу згідно з довідником ознак доходів, наведеним у додатку до цього Порядку.

Згідно з довідником ознак доходів, у звітності за формою 1-ДФ, поданою Позивачем за період з 01.06.2015 року по 31.12.2016 року, включено, зокрема:

127 Інші доходи, крім сум грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції у зв`язку з виконанням обов`язків несення служби (підпункт 165.1.49 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

136 Вартість безоплатного лікувально-профілактичного харчування та іншого майна, якими роботодавець забезпечує платника податку відповідно до Закону України "Про охорону праці", спеціального (форменого) одягу та взуття, що надаються роботодавцем у тимчасове користування платнику податку, який перебуває з ним у трудових відносинах (підпункт 165.1.9 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

144 Вартість вугілля та вугільних брикетів, безоплатно наданих платнику податку в обсягах та за переліком професій, що встановлюються Кабінетом Міністрів України (підпункт 165.1.20 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

140 Аліменти, що виплачуються платнику податку згідно з рішенням суду або за добровільним рішенням сторін (підпункт 165.1.14 пункту 165.1 статті 165 розділу IV Кодексу),

157 Дохід, виплачений самозайнятій особі (підпункт 165.1.36 пункту 165.1 статті 165, статей 177 та 178 розділу IV Кодексу).

З урахуванням положень підпункту 1.7. пункту 16 1 підрозділу 10 розділу ХХ та статті 165 Податкового кодексу України, вказані доходи не включаються до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та не є об`єктом оподаткування військовим збором.

Платники збору зобов`язані забезпечити виконання податкових зобов`язань у формі та спосіб, визначені статтею 176 Податкового кодексу (підпункт 1.6 пункту 16 1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу). Відповідно до пункту 126.1 статті 126 Податкового кодексу у разі, якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов`язання протягом строків, визначених цим Кодексом, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу у таких розмірах: при затримці до 30 календарних днів включно, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 10 відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці більше 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 20 відсотків погашеної суми податкового боргу.

Відповідно до пункту 127.1 статті 127 Податкового кодексу ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Згідно з результатами дослідження документальної обґрунтованості висновків акту перевірки, що став підставою для винесення спірних податкових повідомлень рішень, судовий експерт, відповідно до висновку № 01/09-21 від 01.10.2021 року (т.19 а.с.77-97), зазначив, що: Наданими на дослідження документами на підставі яких відповідно до описової частини Акту Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби №164/28-10-46-12-00131268 від 01.12.17р. ґрунтуються висновки про порушення ПАТ ДТЕК Донецькобленерго пунктів п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. а п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, що стали підставою для винесення податкового повідомлення-рішення від 19.12.2017р. №001242612, документально не підтверджуються. За 1-й, 2-й, 3-й, та 4-й квартал 2016 року, визначена Актом сума військового збору документально не підтверджена та є вищою, ніж визначена експертизою на 212 231,72 грн. ( сума військового збору визначена експертом складає 10431959,96, визначена Актом складає 10644191,69). В мотивувальній частині висновку, експерт зазначив, звільняються від оподаткування військовим збором, виплати кваліфіковані за шифром ознак доходу 127,136,140,144, та 157 при проведені дослідження виключаються з складу об`єкта оподаткування

Відповідач заперечував проти врахування висновку експерта №01/09- 2021, оскільки у даному висновку об`єкт оподаткування військовим збором - 965 463 997.59 грн. розраховувався як різниця між сумою нарахованого доходу та сумою доходу, що виключається з об`єкту оподаткування, (709 612 779,03 - 14 148 781,44).

Апелянт зазначив, зокрема, що «згідно Додатку №1 до Акту №164 та відповідно до Довіднику ознак доходів фізичних осіб, наведеним у додатку до «Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року № 4» (в редакції діючої до 31.10.2018 року) (далі - Порядок №4) не включалися доходи, які не оподатковуються військовим збором: за ознакою 127 (підпункт 165.1.49 пункту 165.1 статті 165розділу IV Кодексу), за ознакою 136, за ознакою 144, за ознакою 140, за ознакою 157». При проведенні експертизи додаток №1 до Акту №164, в якому наведена персоніфікація виходячи з виплачених доходів, які оподатковуються ПДФО та військовим збором за ознаками доходу - 101, 102, 126 та 127 (лише доходи, з яких утримано податок на доходи з фізичних осіб), не був врахований експертом при проведені експертизи (оскільки він відсутній в переліку документів наданих для експертизи).

На вимогу суду, відповідачем було скеровано Додаток №1 до Акту №164.

Судом апеляційної інстанції досліджено Додаток №1 до Акту №164 з якого убачається, що відповідачем під час проведення перевірки, складання акта і додатку для нього, мало місце включення до розрахунку доходів які не оподатковуються військовим збором (виплати кваліфіковані за шифром ознак доходу 127,136,140,144, та 157).

Суд погоджується з висновком експерта № 01/09-21 від 01.10.2021 року в частині включення відповідачем під час проведення перевірки, складання акта і додатку для нього, доходів, які не оподатковуються військовим збором (виплати кваліфіковані за шифром ознак доходу 127,136,140,144, та 157).

Колегія суддів звертає увагу, що згідно висновку № 01/09-21 від 01.10.2021 року документально не підтверджена визначена Актом сума військового збору та є вищою, ніж визначена експертизою на 212 231,72 грн. ( сума військового збору визначена експертом складає 10431959,96, визначена Актом складає 10644191,69).

Судом встановлено, що сума військового збору визначена Актом перевірки і персоніфіковано відображена у додатку № 1, а також у оскаржуваному податковому повідомлені-рішення складає 10 306 782,14, що не відповідає сумі 10 644 191,69 зазначеній експертом. З огляду на зазначене колегія суддів не приймає висновок експерта в частині вищезазначеного розрахунку.

21.12.2022 відповідачем надано до суду, розрахунок несплаченого позивачем військового збору, штрафних санкцій, пені з виключенням доходів які не оподатковуються військовим збором, а саме, за шифром ознак доходу 127,136,140,144, та 157.

Згідно наданого відповідачем розрахунку, копія якого була скерована позивачу, розмір несплаченого позивачем військового збору складає 10 278 810,14 грн., штрафні санкції 7 817 516,83 грн., пеня за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 433 371,36грн.

Колегія суддів звертає увагу, що ні під час адміністративного оскарження, ні під час судового розгляду, ні після висновку експерта яким також була встановлена несплата позивачем військового збору, АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не оскаржувало і не спростовувало правильність здійснених розрахунків та визначення штрафних санкцій.

Колегія суддів вважає помилковим посилання представника позивача на правові позиції Верховного Суду викладені у справах від 08.09.2022 №280/1946/19, від 19.11.2019 №826/12675/18, 11.12.2018 № 826/1277/18, від16.06.2021 №200/9279/19-а, від212.05.2019 №2019, оскільки фактичними обставинами у вищезазначених постановах не є тотожними фактичним обставинам встановленим у цій справі.

Суд враховує правові висновки Верховного Суду викладені в постанові від 08 вересня 2020 року у даній справі № 805/1024/18-а, зокрема, «Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 73 КАС України).

Вказані вище обставини справи досліджені в неповному обсязі, тому для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу та їх сукупності, які міститься в матеріалах справи або витребовується, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.»

Враховуючи викладене, за підставі наявних в матеріалах справи доказів, суд приходить до висновку про правомірність податкового повідомлення-рішення від 19.12.17 р. №, яким встановлено порушення п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п.п. «а» п. 176.2 ст. 176 ПК України, на загальну суму 23 529 698,34 грн., у тому числі за основним платежем 10 278 810,15 грн., штрафними санкціями 7 817 516,83 грн., пені за ст. 129 ПКУ у розмірі 5 433 371,36грн. та податкового повідомлення-рішення від № частині визначення позивачу штрафних (фінансових) санкцій у розмірі штрафні санкції у розмірі 510 грн.

Тому позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Частиною 3 статті 139 КАС України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При поданні адміністративного позову позивачем сплачено судовий збір в розмірі 353 871,73 грн., що підтверджується платіжним дорученням № від 08 лютого 2018 року.

Позов задоволено частково на суму 61240,28 грн., що складає 0,26% ( 23590938,63 : 61240,28= 0,26%).

Враховуючи викладене, судові витрати у сумі 353 871,73 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача у розмірі 920,07 грн. (353871,73 х0,26%=920,07).

Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 р. у справі № 805/1024/18-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 р. у справі № 805/1024/18-а скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 19.12.2017 №, яким встановлено порушення підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168, підпункту а пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України, на загальну суму 61 240,28 гривень , у тому числі за основним платежем - 27 971,99 гривень, штрафними санкціями 20 299,85 гривень та пені у розмірі 12 968,45 гривень.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Поля Олександра, будинок 57, код ЄДРПОУ ВП: 43968079) на користь Акціонерного товариства ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ (84302, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Комерційна, б.8, ) судові витрати у сумі 920,07 гривень.

Повне судове рішення складено 19 січня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко