Справа № 520/8296/22
Суддя: Мороко А.С.
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 р. Справа № 520/8296/22

Харківський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мороко А.С., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "ШЛЯХРЕМБУД" (вул. Москалівська, буд. 20,м. Харків,61004, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "ШЛЯХРЕМБУД" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-012863-с, опублікований в електронній системі закупівель 20.09.2022.

В обґрунтування позовних вимог, представник позивача вказав, що оскаржуваний висновок Північно східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2020 за своїм змістом є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, та його можливість оскарження в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», враховуючи те, що вказане рішення суб`єкта владних повноважень порушує права та законні інтереси підприємства. Представник позивача вказує, що відповідач протиправно зазначив у спірному висновку від 20.09.2020 про порушення позивачем вимог ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" через нібито наявну невідповідність між наданим Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» проектом договору та укладеним з ним договором про закупівлю через вилучення у п.п. 11.2 розділу 11 договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 норми щодо процедури реалізації можливості зміни умов договору, оскільки вказане не відноситься до істотних умов договору. Позивач вказує, що відмінність в цих пунктах не є зміною істотних умов договору про закупівлю, а також не суперечить приписам ЦК України та ГК України, якими керуються сторони договору про закупівлю у разі необхідності уточнення його неістотних умов. Щодо обраного відповідачем способу зобов`язання усунення виявлених порушень, то представник позивача звернув увагу суду, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, оскільки таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Таким чином, позивач вважає, що висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Ухвалою суду відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачам надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу через систему "Електронний суд" та була доставлена в електронний кабінет користувача 20.10.2022.

Представник відповідача через систему «Електронний суд» надав відзив на позов, в якому вказав, що позивач, звертаючись з позовною заявою про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-012863-c від 20.09.2022 не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення. Стосовно виявленого під час моніторингу порушення, то відповідач вважає, що в даному випадку мало місце зміна замовником істотних умов договору закупівлі після його підписання, але до моменту виконання його сторонами в повному обсязі, що вказує на порушення замовником ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та означає нікчемність таких змін відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо визначення у спірному висновку шляхів усунення порушення, то Офісом, як вважає відповідач, досить конкретно окреслено такі способи усунення порушень, які не суперечать вимогам чинного законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Представник позивача через канцелярію суду (вх. № 01-26/49242/22) надав до суду відповідь на відзив, в якій вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується права та законних інтересів позивача як замовника публічної закупівлі і відтак йому на підставі ст.. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надано право на його оскарження. Представник позивача зазначив, що під час проведення публічної закупівлі № UA-2021-12-09-012863-c діяв із суворим дотримання публічних закупівель та внесення змін до умов договору про закупівлю. Також, представник позивача звернув увагу суду, що строк дії самого договору закупівлі № 27 від 09.02.2022 сплинув уже 29.04.2022, а закон не пов`язує недійсність/нікчемність самого договору з укладанням додаткової угоди № 1 від 11.02.2022 щодо внесення змін до неістотних умов договору, що об`єктивно унеможливлює виконання наданого замовнику зобов`язання.

Положеннями ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно ч.2 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України: за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду.

Відповідно 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Оскільки на території м. Харкова з 24.02.2022 ведуться активні бойові дії, суд ухвалює рішення по справі за наявності безпечних умов для життя та здоров`я учасників процесу, суддів та працівників суду.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.12.2021 Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-12-09-012863-c (предмет закупівлі: Бензин А-92 (наливом), відповідний код ЄЗС:ДК 021:2015:09132100-4 Неетильований бензин), що підтверджується також посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-09-012863-c.

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ «Золотий стандарт К» та ТОВ «Бізнес Традиції».

09.02.2022 Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі торгів № UA-2021-12-09-012863-c, в якому переможцем торгів визначено ТОВ «Золотий стандарт К».

09.02.2022 року між Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» (Покупець) та ТОВ «Золотий стандарт К» (постачальник) укладено договір про закупівлю № 27 від 09.02.2022 року, предметом якого є Бензин А-92 (наливом), відповідний код ЄЗС:ДК 021:2015:09132100-4 Неетильваний бензин).

Відповідно до Специфікації, яка є додатком № 1 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022, узгоджено кількість літрів Бензину А 92 - 300 000, ціну без ПДВ - 22, 6666, ціну з ПДВ 27,20, загальну вартість закупівлі з ПДВ 8160000,00 грн.

11.02.2022 року між сторонами підписано додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022, відповідно до якої з пункту 11.2 розділу 11 договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 викреслено такі умови:» «При цьому узгодження можливості внесення змін до Договору на підставі підпункту 11.1.2 пункту 11.1 цього розділу Договору передбачається покупцем лише після здійснення Постачальником поставки товару в обсязі не менше 10% загальної вартості товару, визначеної у договорі».

Також додаток №1 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 викладено у наступній редакції: кількість літрів Бензину А 92 275862,069, ціну без ПДВ - 24,65, ціну з ПДВ 29,58, загальна вартість закупівлі з ПДВ 8160000,00 грн.

29.08.2022 на підставі доповідної записки в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 29.08.2022 року та відповідно до ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Північно - східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі - № UA-2021-12-09-012863-c (предмет закупівлі: Бензин А-92 (наливом), відповідний код ЄЗС:ДК 021:2015:09132100-4 Неетильваний бензин).

20.09.2022 Північно - східним офісом Держаудитслужби за результатом проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-012863-c (предмет закупівлі: Бензин А-92 (наливом), відповідний код ЄЗС:ДК 021:2015:09132100-4 Неетильваний бензин) встановлено порушення ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» в результаті аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба поклала на Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань по договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погодившись з таким висновком владних повноважень, звернувся до суду із даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Матеріалами справи підтверджено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі слугувала доповідна записка в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 29.08.2022 та наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2022 № 200.

Юридичними підставами визначені положення ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Північно - східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23.

Суд зазначає, що оскільки позивачем не надано до суду доказів оскарження наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2022 № 200 на проведення перевірки, то позиція позивача щодо відсутності у відповідача підстав для проведення перевірки є необґрунтованою.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

У рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

При цьому суд не приймає до уваги посилання відповідача у відзиві на позов на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 15.04.2021 у справі № 260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі, у разі якщо такий висновок стосується учасника процедури публічної закупівлі.

Щодо виявленого відповідачем порушення замовником ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-12-09-012863-c, то суд зазначає наступне.

Як вбачається з висновку Північно - східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-09-012863-c предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.12.2021 № 52, протокол розгляду тендерних пропозицій з інформацією про відхилення (дата публікації 17.01.2022), тендерні пропозиції ТОВ «ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К», ТОВ «БІЗНЕС ТРАДИЦІЇ», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 24.01.2022 протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.01.2022 № 19, повідомлення про намір укласти договір від 26.01.2022, договір про закупівлю від 09.02.2022 № 27 та додатки до нього, додаткові угоди від 11.02.2022 № 1, від 17.02.2022 № 2, пояснення Замовника від 02.09.2022, від 06.09.2022, від 16.09.2022, отримані через електронну систему закупівель.

За результатом аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом встановлено порушення ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, контролюючий орган дійшов висновку, що виключення додатковою угодою № 1 від 11.02.2022 з договору № 27 від 09.02.2022 норми «При цьому узгодження можливості внесення змін до Договору на підставі підпункту 11.1.2 пункту 11.1 цього розділу Договору передбачається покупцем лише після здійснення Постачальником поставки товару в обсязі не менше 10% загальної вартості товару, визначеної у договорі» відноситься до зміни істотних умов договору.

Відтак, відповідач вважає, що внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

На запит Північно - східного офісу Держаудитслужби від 01.09.2022,скеровано на адресу Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» запит про надання пояснень щодо обґрунтованості внесення додатковою угодою № 1 від 11.02.2022 змін до істотних умов договору № 27, а саме щодо викладення п. 11.2 розділу 11цього договору в новій редакції .

06.09.2022 Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» надано відповідь на вказаний запит та повідомлено, що абзацом 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас, у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. Тобто, замовник не має законодавчо встановленого права внесення змін до таких умов договору про закупівлю як: предмет договору, ціна та строк дії договору.

Водночас, у випадку внесення змін до умов договору про закупівлю (у даному випадку внесен6ня змін до п.11.2 розділу 11 договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022) у частині узгодження можливостей внесення змін до договору у випадку, який не віднесено до істотних умов договору про закупівлю, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Таким чином, відповідач прийшов до висновку, що у складі тендерної пропозиції Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» було надано проект договору, який відрізнявся від проекту договору, підписаному між Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» та переможцем торгів ТОВ «ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К» про закупівлю №м27 від 09.02.2022, до якого додатковою угодою № 1 від 11.02.2022 внесено зміни до істотних умов договору, що є порушенням ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що, думку відповідача, вказує на нікчемність таких змін у розумінні ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

За приписами ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином, з аналізу наведених приписів статті 41 Закону № 922-VIII слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.

Отже, вказаною нормою Закону № 922-VIII встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічну правову позицію займає Верховний Суд у постанові від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21.

Разом з цим, Закон № 922-VIII не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору, а саме: уточнення, які стосуються узгодження можливостей змін до договору про закупівлю, як гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, які у розумінні приписів ст. 638 Цивільного кодексу України не є істотними умовами договору, оскільки не визначені законом як такі, та не потребували досягнення згоди за заявою сторін цього договору, при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо узгодження можливості внесення змін до договору про закупівлю, як гарантія постачання товару та деталізації механізму захисту інтересів замовника, не є істотними умовами договору. Отже, у випадку необхідності уточнення таких умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

З урахуванням наведеного, відповідно до вимог ст. 638 ЦК України та Закону №922-VIII сторони уклали додаткову угоду №1 від 11.02.2022 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 з відредагованим п.11.2 розділу 11 цього договору, який стосується узгодження можливості внесення змін до такого договору про закупівлю, що є лише додатковою гарантією постачання товару та деталізації механізму захисту інтересів замовника.

Таким чином, визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій постачання товару та деталізації механізму захисту інтересів замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та не може свідчити про нікчемність укладеної позивачем з ТОВ "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К" додаткової угоди №1 від 11.02.2022 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022.

Окрім того, суб`єктом владних повноважень ані в оскаржуваному висновку від 20.09.2022, ані у відзиві на позов не конкретизовано та не наведено обставин, які б вказували на те, яким чином виключення норми щодо можливості внесення покупцем змін до договору лише після здійснення постачальником поставки товару в обсязі не менше 10 % загальної вартості товару, як підстави для збільшення ціни за одиницю товару до 10% вплинули на саму процедуру закупівлі та вказували б на настання негативних наслідків, зокрема, завдання шкоди для державного чи місцевого бюджету.

Окремо суд вважає за необхідне надати оцінку висновку контролюючого органу про нікчемність укладеної позивачем з ТОВ "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К" додаткової угоди №1 від 11.02.2022 до договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 у контексті розумінні ч.1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, розірвання додаткової угоди до договору між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

Стосовно зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини висновку Північно східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі 20.09.2022 щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, то суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

Одночасно, суд наголошує на обставинах того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

Відповідно до приписів частини першої статті 203 Цивільного кодексу України останньою наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Згідно з положеннями частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд зазначає, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Відтак, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Так, статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тобто, дана норма Закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Відтак, відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним Договору про закупівлю № 27 від 09.02.2022 та додаткової угоди №1 від 11.02.2022.

Водночас, провівши детальний аналіз норм чинного законодавства, що регулюють правовідносини, що склалися між сторонами, суд дійшов висновку, що ані вказаним Законом № 2939-ХІІ, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд також враховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Північно - східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро Союз Плюс» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу більш, ніж через шість місяців після укладення договору (договір укладено 09.02.2022 року, а моніторинг розпочато 29.08.2022 року).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача у відзиві на позов на постанову Верховного Суду від 12.05.2022 по справі № 520/258/20, оскільки правовідносини у вказаній справи сутнісно відрізняються від тих, які мають місце у даній справі.

Зокрема, у межах справи № 520/258/20 Верховним Судом надавалась оцінку обставинам того, що на момент оприлюднення оскаржуваного висновку (19.12.2019) договір закупівлі був діючим, а тому вимога про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання цього договору не суперечить чинному на той час законодавству.

Натомість, у даному випадку договір про закупівлю від 09.02.2022№ 27 вичерпав свою дію 29.04.2022, а висновок про результати моніторингу сформовано 20.09.2022, а відтак висновки Верховного Суду по справі № 520/258/20 не підлягають врахуванню у межах спірних правовідносин.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.09.2022 року діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-012863-c є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Питання щодо розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-263, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "ШЛЯХРЕМБУД" (вул. Москалівська, буд. 20,м. Харків,61004, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-012863-с, опублікований в електронній системі закупівель 20.09.2022.

Стягнути на користь Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "ШЛЯХРЕМБУД" (вул. Москалівська, буд. 20,м. Харків,61004, ) сплачену суму судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022, ).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя А.С.Мороко