Справа № 160/19955/22
Суддя: Коренев Андрій Олексійович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коренева А.О.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019620-c від 02.12.2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
05 січня 2023 року Південний офіс Держаудитслужби надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просили відмовити у задоволенні позовної заяви. В обґрунтування своєї позиції зазначили, що відповідно до підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом від 12.10.2016 № 8 начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі. Тобто, начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області уповноважений приймати рішення щодо моніторингу процедури закупівлі, таке рішення оформлюється наказом, який централізовано реєструється Південним офісом Держаудитслужби. За дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, зокрема, моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-09-019620-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. Управлінням відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункгу 10 Положення № 8 прийнято наказ від 10.11.2022 №44-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», в тому числі закупівлі: UА-2021-12-09-019620-с, яка проведена Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради. Отже, викладеним спростовуються твердження позивача, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-09-019620-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного законодавством. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 цього Закону. В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено відсутність в тендерній документації вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якою учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Крім того, зазначили, що Замовник на порушення вимог абзацу другого частини десятої статгі З Закону України «Про публічні закупівлі» здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-019620-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-019620-с англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи вищезазначене, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень які йому надані, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019620-с, оприлюднений 02.12.2022, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та 10.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовник) та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (Виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 142у.
Відповідно до пункту 5 «Вступної частини» Висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
В розділі ІІ «Констатуюча частина», зокрема, вказано: «замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, згідно додатку 2 тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті», проте спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, вказаних увищезазначеному додатку не визначено. Крім того, встановлено, що на порушення вимог пункту їй частини другої статті 22 Закону Замовник в тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-019620-с, очікуваною вартістю 2 592 985,60 грн, 09.12.2021 оголошено ще 116 закупівель за процедурою "відкриті торги" на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Згідно з офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення відкритих торгів станом на 09.12.2021 курс євро становив 30,7698 грн, отже загальна очікувана вартість предмета закупівлі становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером: ID UА-2021-12-09-019620-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону
В графі 2 «Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства» вказано:
за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; внесення змін до тендерної документації; надання роз`яснень на звернення учасників закупівлі; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Згідно графи 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг/ закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 (далі - Положення № 43), є Державна аудиторська служба України
Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як відокремлені структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Держаудитслужба, відповідно до пункту 7 Положення № 43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель РroZоrrо.
Тобто, твердження позивача про відсутність правових підстав для проведення перевірки закупівлі не за місцем розташування об`єкта контролю є безпідставним, оскільки органом держфінконтролю проводився моніторинг процедури закупівлі.
Так, відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.
Згідно Висновку, що є предметом оскарження, встановлено, що результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3 Закону№922 та як наслідок частини третьої статті 10 Закону «Про публічні закупівлі».
Так, статтею 3 Закону №922 визначено сферу застосування цього Закону, згідно частини першої якої встановлено, що цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.
Частиною десятою статті 3 Закону №922 встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Варто зауважити, що особливість проведення процедури відкритих торгів відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII зумовлена перевищенням мінімальної очікуваної вартості закупівлі, що полягає насамперед у тому, що для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тис. євро при закупівлі товарів і послуг і 5 150 тис. євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає обов`язкове додаткове оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі англійською мовою в електронній системі закупівель, проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.
При цьому курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку
Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 (далі-Порядок 708).
Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Як слідує з матеріалів справи предметом закупівлі відкритих торгів були послуги: «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9».
Статтею 4 Закону №922 закріплено порядок планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель
Відповідно до вимог вказаної статті планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
У річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;
4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);
5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення:
процедура закупівлі - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
спрощена закупівля - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;
договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;
6) у разі застосування рамкової угоди зазначається:
строк дії рамкової угоди;
сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника).
Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.
До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону.
Інформація щодо предмета закупівлі передбачена у відповідних статтях Закону №922, зокрема, зазначається в річному плані закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів.
Згідно п. 31 частини першої статті 1 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
Суд звертає вагу, що вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.
Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.
До тендерної документації надано проект договору (Додаток №4) про закупівлю послуг за публічні кошти, відповідно до якого предметом договору є: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) (п.1.2 проекту Договору).
Таким чином, судом встановлено, а позивачем не спростовано, що при придбанні послуг, для яких в Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015 перших 4 цифри є спільними.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Так, офіційний курс до гривні за інформацією Національного банку України станом на 09 грудня 2021 року 30,7698 грн.
Враховуючи курс євро на 09.12.2021 очікувана загальна вартість закупівель ID: UA-2021-12-09-019620-с перевищує 133 тисячі євро.
Відтак, замовник зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону № 922 та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що Замовником в порушення частини 3 статті 10 Закону № 922 не здійснив публікацією англійською мовою.
Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог п. 18 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII, зокрема, щодо не зазначення Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД інформації про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), суд зазначає наступне.
Згідно п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Аналізуючи зміст тендерної документації Замовника, судом встановлено, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Таким чином, суд зазначає, що позивачем було допущено порушення вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.
Посилання позивача на те, що учасниками закупівлі були надані відповідні листи про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, не спростовує доводи відповідача у висновку.
Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства.
Таким чином, позивач не надав суду доказів на спростування вищевказаних зазначених обставин щодо порушення відповідачем положень ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», які були виявлені відповідачем під час проведення моніторингу.
Також, суд вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно невідповідності законодавству визначеної Управлінням форми усунення порушень, оскільки останні є неконкретизованими.
Відповідно до ч.ч. 6-7 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
7. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно ч.10 ст.8 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 Закону №922).
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552).
У розділі III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку визначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Таким чином, Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Суд відмічає, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою.
Суд звертає увагу, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить наступні зобов`язання щодо усунення порушень: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Миколаїівській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Cуд звертає увагу, що орган фінансового контролю застосував до позивача найбільш м`яку міру відповідальності за вчиненні порушення. Адже такий Висновок не містить вимог у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг.
Водночас, суд враховує, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року по справі №160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Реалізацію свого права в частині роз`яснення змісту висновку, втому числі письмових доказів звернення позивача до Південного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням, матеріали справи не містять.
Щодо посилань позивача на ряд постанов Верховний Суд (від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року №160/5735/19 та інші), відповідно до положень яких спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства; можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень, суд зазначає таке.
З огляду на момент виявлення порушень законодавства в сфері публічних закупівель заходи, визначені відповідачем у п. 3 Констатуючої частини Висновку, фактично спрямовані на недопущення таких порушень в майбутньому та, як зазначалось судом, несуть превентивний характер. З огляду на зазначене, суд не вбачає підстав для застосування правової позиції Верховного Суду, наведеної у вищезазначених постановах, які не є релевантними до даних правовідносин.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, у свою чергу, доведено правомірність прийнятого рішення.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позову.
З урахуванням прийнятого судом рішення та враховуючи приписи ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача суми сплаченого судового збору.
Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. 139, 241-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.О. Коренев