Справа № 420/10288/22
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/10288/22
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши у письмовому повадженні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2022 по справі № 420/10288/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про часткове визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся із вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що майор поліції ОСОБА_1 проходить службу в поліції на посаді начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області. 13.07.2022 позивачу доведено наказ начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності, пунктом 3 якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Підставою для притягнення позивача до відповідальності вказано порушення ним вимог п. 5 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України Про Національну поліцію, абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, що полягало у невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Hyundai H200 з метою доставки човна UMS-470 з бортовим номером НОМЕР_1 , інвентарний номер 101520004, до ОРУП № 2. Позивач вважає, що даний висновок протирічить як дійсному змісту вказаних законів та нормативно-правових актів, так і матеріалам службового розслідування, на підставі якого був виданий оскаржуваний наказ. Майор ОСОБА_1 не міг скоїти невжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відеофіксуючих технічних засобів, оскільки, відповідно до вимог ч.1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Відповідно до книги нарядів Одеського районного управління поліції № 2 майор поліції ОСОБА_1 не входив до складу слідчо-оперативної групи. При цьому майор ОСОБА_1 не був учасником процесуальної дії - огляду місця i події від 18.05.2022, оскільки відповідно до протоколу про таку слідчу дію її учасниками являлись: заступник начальника відділу дізнання капітан поліції ОСОБА_2 , який і склав даний протокол, поняті ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також ОСОБА_5 . I саме за рішенням дізнавача ОСОБА_2 було прийнято рішення про фіксацію даної слідчої дії шляхом фотографування. Проводити відеофіксацію вчинення правопорушення він також не міг, оскільки прибув на місце події вже після закінчення затримання осіб, що підозрювались у вчиненні кримінального правопорушення разом із дізнавачем, а тому прийняття такого рішення ним самостійно напряму б порушувало вимоги ст. 107 КПК України. ОСОБА_1 не мав права здійснювати заходи щодо збору адміністративних матеріалів, складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, оскільки на місце події він прибув разом із дізнавачем - капітаном ОСОБА_2 , який відразу став проводити огляд місця події, оскільки заявив, що відомості про цю подію внесені до ЄРДР. Згідно з ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності, а отже неможливо було притягати одночасно до кримінальної та адміністративної відповідальності за одне і те ж діяння одних і тих же осіб, а тому не було ніякої необхідності для збирання матеріалів та складання будь-якого протоколу про адміністративне правопорушення. На підставі ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Окрім того, відповідно до вимог ст. 255 КУпАП уповноважена особи органів Національної поліції взагалі не можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 85 КУпАП, а про адміністративні правопорушення передбачені ст. 88-1 КУпАП, мають право складати протоколи зовсім інші уповноважені на те посадові особи: органів рибоохорони; центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства: центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища. раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів. Таким чином, ОСОБА_1 не мав законного права вчиняти заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, а отже не міг допустити цього порушення. Майор поліції Гіжиця С.О. не вчиняв невжиття відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Hyundai H200 з метою доставки човна UMS-470 з бортовим номером НОМЕР_1 , інвентарний номер 101520004, до ОРУП № 2, оскільки він вiдповiдно до вимог закону не мав права вчиняти такі дії та йому ніхто у законний спосіб не доручав вчинити такі дії. Саме службове розслідування стосовно позивача проведено із суттєвими порушеннями вимог закону та його прав, а рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийнято безпідставно, за відсутністю в його діях складу дисциплінарного проступку, а тому спірний наказ підлягає скасуванню.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що 18.05.2022 до ОРУП № 2 ГУНП надійшло повідомлення про те, що за адресою: Одеська область, Одеський район с. Маяки, РСК Придністровський затримано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які здійснили незаконний вилов водних біоресурсів, в період нересту, лісковими сітками (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571). На місце події було направлено слідчо-оперативну групу ОРУП № 2 ГУНП. За вказаним фактом 18.05.2022 відомості зареєстровано за № 6571 та заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування. По прибуттю на місце події, капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. було проведено невідкладні слідчі дії, а саме невідкладний обшук автомобіля HYUNDAI Н200, який належить ОСОБА_8 , під керуванням ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: живі водні біоресурси (рибу, раків), судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор. В подальшому заступником начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. проведено огляд місця події - причалу № 5 РСП Придністровець у с. Маяки, вул. Річна 72-а, в ході якого виявлено та вилучено човен та човниковий двигун, що належить, згідно з технічним талоном, Нижньодністровському національному природному парку. 23.05.2022 ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області клопотання про арешт майна задоволено частково: арешт майна накладений на живі біоресурси, а саме рибу та раки, судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор, човен та човниковий двигун, який належить Нижньодністровському національному парку, без застосування заборони користування та розпорядження. Під час проведення службового розслідування з`ясовано, що на теперішній час місцезнаходження човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун YAMAXA-70 N 6CJL 1020482 невідомо. Таким чином, заступник начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції ОСОБА_2 не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУНП вилучене майно, а сам направився до ОРУП № 2 ГУНП для складання відповідних процесуальних документів з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна. Опитано заступника начальника сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 , який повідомив про обставини, які відбувались 18.05.2022. Крім того зазначив, що на території 5 причалу залишались працівники поліції, а саме працівник ГУНП майор поліції ОСОБА_9 та начальник сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майор поліції ОСОБА_1 , які повідомили, що на протязі години ОСОБА_7 на своєму автомобілі HYUNDAI Н200, державний номерний знак НОМЕР_2 , так як в нього є фаркоп, та лафет для транспортування човна, доставить човен до Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області, який розташований в м. Біляївка, вул. Успенська 2, після чого капітан поліції ОСОБА_2 забрав біоресурси, які здав до приватного підприємства Клест ЛТД, та поїхав готувати та погоджувати клопотання про проведення обшуку та про арешт майна, але до теперішнього часу човен до Одеського РУП № 2 ГУНП не доставлений, на причалі № 5 РСП Придністровець, розташованого в АДРЕСА_1 відсутній. На запитання чи надавав він вказівки працівникам, які залишились, а саме працівнику ГУНП майору поліції ОСОБА_9 та начальнику сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майору поліції ОСОБА_1 щодо доставляння човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що неодноразово говорив їм, щоб вони швидше вирішували питання що до доставки човна до Одеського РУП № 2 ГУНП, і що йому потрібно, ще готовити процесуальні документи, потрібно ще їх погодити в Біляївській окружній прокуратурі, а також іти до Біляївського районного суду, для узаконення невідкладного обшуку. Про те, що човен зник, зі слів капітана поліції ОСОБА_2 , пройшло приблизно десь години 3-4 після його вилучення, а саме коли він прийшов після 18:00 години з засідання Біляївського районного суду. В подальшому, біля о 20:00 год. йому зателефонувала начальник СД майор поліції ОСОБА_10 та повідомила, що човна в Одеському РУП № 2 ГУНП не має. На запитання, які були його дії, коли дізнались, що вилучене майно, а саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун YAMAXA-70 № НОМЕР_3 наразі відсутнє та місцезнаходження його невідоме, капітан поліції ОСОБА_2 відповів, що відразу почав телефонувати начальнику сектору водної поліції майору поліції ОСОБА_1 , та запитувати його де човен, на що він повідомив, що його шукає, та також що він знаходиться біля будинку ОСОБА_7 , якого вдома разом з авто не має, і він буде його чекати. Лише 20.05.2022, за вказівкою начальника сектору дізнання майор поліції ОСОБА_10 капітаном поліції ОСОБА_2 складено рапорт про те, що в діях службових осіб Нижньодністровського національного парку вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, який зареєстровано до ITC Інформаційний портал Національної поліції України та відомості внесені до ЄРДР. Опитані майор поліції ОСОБА_1 , рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 надали аналогічні пояснення. При цьому звернули ще раз увагу на те, що до проведення слідчих дій ніхто з них не залучався та будь-яких вказівок від капітана поліції ОСОБА_2 не отримували. Так як на місці події працювала слідчо-оперативна група, і вказівок від старшого СОГ не надходило, вони залишили місце події та продовжили несення служби відповідно до своїх службових обов`язків. Таким чином, зважаючи на висвітлене вище, та наявні матеріали встановлено, що працівники поліції, які несли службу 18.05.2022 у складі робочої групи при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою Нерест, виявивши факт незаконного вилову риби особами, не вжили відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема не зафіксували за допомогою відеофіксуючих технічних засобів факт наближення до причалу човна з ймовірними правопорушниками, факт використання ними незаконних засобів вилову живих водних біоресурсів, факт перевантаження живих водних біоресурсів з човна до багажного відділення транспортного засобу, факт наявності великої кількості незаконно виловлених живих водних біоресурсів, а також, не склали відповідні рапорти про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів. Крім того, жоден з працівників вказаної вище робочої групи не вжив заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП. Тобто, зазначене вище вказує на те, що невиконання певних заходів робочою групою, ускладнило виконання службових обов`язків поліцейських щодо належної фіксації та документування виявленого правопорушення, та подальшого притягнення винуватих до відповідальності. Отже в діях окремих працівників поліції, з числа робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638, зокрема майора поліції ОСОБА_9 , майора поліції ОСОБА_1 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 вбачаються порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України Про Національну поліцію, п. 5 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179. Аналогічні порушення вбачаються в діях рядового поліції ОСОБА_11 та підполковника поліції ОСОБА_13 . Однак враховуючи те, що вказані працівники поліції є працівниками інших підрозділів не підпорядкованих ГУНП в Одеській області, інформацію про можливі порушення ними службової дисципліни повідомити до керівництва їх підрозділів для подальшого розгляду та прийняття рішення згідно чинного законодавства. Обставин, що пом`якшують відповідальність працівників не встановлено. Обставиною, що обтяжують відповідальність ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_1 згідно з п. 4 ч. 6 ст. 19 Дисциплінарного Статуту НП України встановлено настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку (вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис. грн).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 20.09.2022 позов задовольнив, визнав протиправним та скасував пункт 3 наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області.

Стягнув з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не дослідив, що проведеним службовим розслідуванням встановлено, що працівники поліції, які несли службу 18.05.2022 у складі робочої групи при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою Нерест, серед яких був ОСОБА_1 , виявивши факт незаконного вилову риби особами, не вжили відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема, не зафіксували за допомогою відео фіксуючих технічних засобів факт наближення до причалу човна з ймовірними правопорушниками, факт використання ними незаконних засобів вилову живих водних біоресурсів, факт перевантаження їх з човна до багажного відділення транспортного засобу, факт наявності великої кількості незаконно виловлених живих водних біоресурсів, а також не склали відповідні рапорти про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів;

- суд першої інстанції не врахував, що жоден з працівників робочої групи, серед яких був ОСОБА_1 не вжив заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП, що ускладнило виконання службових обов`язків поліцейських щодо належної фіксації та документування виявленого правопорушення, та подальшого притягнення винуватих до відповідальності;

- суд першої інстанції не приділив уваги, що обставиною, що обтяжує відповідальність позивача є настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку(вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис.грн);

- інші доводи відтворюють зміст обставин справи.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, відповідач в судове засідання не з`явився, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що майор поліції ОСОБА_1 проходить службу в поліції на посаді начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області.

25.05.2022 начальник відділу дізнання ГУ НП в Одеській області майор поліції Шеремета А. подав начальникові ГУ НП в Одеській області генералу поліції третього рангу Семенишину М. доповідну запису Про доцільність призначення службового розслідування, в якій вважав за доцільне ініціювати питання про проведення службового розслідування із залученням працівників УКР ГУ НП в Одеській області, УПД ГУ НП в Одеській області, УГІ ГУ НП в Одеській області та притягнення до дисциплінарної відповідальної винних осіб.

Під час чергового моніторингу у відділі дізнання ГУ НП в Одеській області встановлено, що 18.05.2022 до чергової частини Одеського РУП № 2 ГУ НП надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що цього дня о 07:08 год. за адресою: Одеська область, с. Маяки, РСК Придністровський, працівниками УКР та УПД ГУ НП в Одеській області встановлено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які пересуваючись на автомобілі Hyundai H200, д/н НОМЕР_2 , здійснили незаконний вилов лісковими сітками біоресурсів у період нересту.

За вказаним фактом 18.05.2022 заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУ НП в Одеській області капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування.

18.05.2022 дізнавачем проведений невідкладний обшук автомобіля Hyundai H200, д/н НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , у процесі якого виявлено та вилучено живі біоресурси, а саме: риба сазан 40 од., товстолоб 1 од, раки 174 од., садок кругло форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно-жовтого кольору Garmin ELREX-10.

18.05.2022 дізнавачем проведено огляд місця події, а саме: причалу № 5 РСП Придністровець у с. Маяки, вул. Річна, 72-а, під час якого виявлено та вилучено човен UMS-470 з бортовим номером ДАП 9524 к, інвентарний номер 101520004, та човниковий двигун YAMAXA 70 № 6СJK 1020482, що належить, згідно з технічним талоном № 275420, Нижньодністровському національному природному парку.

В подальшому заступник начальника СД ОРУП № 2 Афанасьєв Д.М. не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУ НП вилучене майно, а саме човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун YAMAXA-70 № 6СJL 1020482, а сам направився до ОРУП № 2 для складання відповідних процесуальних документів, з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна.

На підставі доповідної записки начальника ВД ГУ НП в Одеській області майора поліції Шеремети А.В. від 25.05.2022, відповідно до ст. ст. 14, 15 та розд. V Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 14, 15 розд. IV Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, начальником ГУ НП в Одеській області Семенишиним М. 01.06.2022 видано наказ № 813 Про призначення службового розслідування та складу дисциплінарної комісії.

Наказом від 15.06.2022 № 888 продовжено строк проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУ НП в Одеській області від 01.06.2022 №813 до 29.06.2022.

За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією 29.06.2022 складено висновок службового розслідування за фактом можливих неправомірних дій окремих працівників ГУ НП в Одеській області, відповідно до п. 4 якого комісія вважала, що за порушення п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України Про Національну поліцію, абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, які виразилися у невжитті відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відео-фіксуючий технічних засобів, а також невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 81-1 КУпАП, а також у невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Хюндай Н200 з метою доставки човна UMS-470, з бортовим номером НОМЕР_1 , з інвентарним номером 101520004, до ОРУП № 2, начальник сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області майор поліції ОСОБА_1 заслуговує на покарання у вигляді догани.

На підставі вищезазначеного висновку службового розслідування ГУ НП в Одеській області 08.07.2022 видано № 1051 Про порушення вимог законодавства України окремими працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності, відповідно до п. 3 якого за порушення п. 2 ч. 1 ст. 18, п.п. 8, 12 ч. 1 ст. 23 Закону України Про Національну поліцію, абз. 2 п. 1 розд. ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, які виразилися у невжитті відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відео фіксуючий технічних засобів, а також невжитті заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 81-1 КУпАП, а також у невжитті відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Хюндай Н200 з метою доставки човна UMS-470, з бортовим номером НОМЕР_1 , з інвентарним номером 101520004, до ОРУП № 2, начальника сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 оголошено догану.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не здійснював проведення дізнання за фактом події, яка відбулась 18.05.2022, не входив до складу слідчо-оперативної групи, не отримував письмового доручення дізнавача про виявлення таких причин та умов під час проведення дізнання. Також дії затриманих 18.05.2022 громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були кваліфіковані як кримінальне правопорушення і відомості про це внесені до ЄРДР, у зв`язку із чим відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КУпАП такі дії не можуть кваліфікуватись як адміністративне правопорушення.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про Національну поліцію».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII Про Національну поліцію (далі - Закон № 580-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частинами першою та другою статті 19 Закону № 580-VIII визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктами 8, 14 частини першої статті 22 Закону № 580-VIII передбачено, що керівник поліції: скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів поліції; приймає у визначеному порядку рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень (частина перша статті 59 Закону № 580-VIII).

Пунктом 3 розділу 5 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 № 1179 (далі - Правила № 1179) передбачено, що керівник органу (підрозділу) поліції повинен: бути прикладом дотримання Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, професійно-етичних вимог, основних принципів професійної діяльності та правил поведінки поліцейських, визначених цими Правилами, а також вимагати їх дотримання від підлеглих; відповідати за віддані (видані) розпорядження (доручення) і накази, наслідки їх реалізації, відповідність їх законодавству України; об`єктивно оцінювати виконання службових обов`язків підлеглими, а в разі порушення норм законодавства України або недотримання вимог цих Правил - ініціювати притягнення їх до відповідальності згідно із законодавством України; заохочувати етичну поведінку; запобігати виникненню конфлікту інтересів у діяльності підлеглих, а в разі виникнення - сприяти його оперативному вирішенню.

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут НП; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Дисциплінарного статуту НП службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Статтею 11 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту НП визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Приписами статті 13 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Частинами першою, другою, третьою статті 14 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини четвертої статті 14 Дисциплінарного статуту НП підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Частиною десятою статті 14 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з частиною четвертою статті 16 Дисциплінарного статуту НП службове розслідування вважається завершеним у день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка його заміщує, висновку за результатами службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Відповідно до частини третьої статті 19 Дисциплінарного статуту НП під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Згідно з частинами сьомою, восьмою статті 19 Дисциплінарного статуту НП у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частинами третьою та восьмою статті 20 Дисциплінарного статуту НП передбачено, що керівник Національної поліції України уповноважений застосовувати дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, до всіх поліцейських. Протягом двох місяців з дня підписання наказу про застосування дисциплінарного стягнення прямий керівник посадової особи, яка застосувала дисциплінарне стягнення, має право його скасувати, пом`якшити або застосувати суворіше дисциплінарне стягнення, якщо встановить невідповідність такого стягнення ступеню тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та вини.

Процедура проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначаються Порядком проведення службових розслідувань, затвердженим наказом МВС України від 07.11.2018 № 893 (далі - Порядок № 893 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Згідно із пунктом 1 розділу V Порядку № 893 проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Пунктом 2 розділу VI Порядку № 893 встановлено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Відповідно до пункту 7 розділу VI Порядку № 893 висновок службового розслідування підписують голова, заступник голови та члени дисциплінарної комісії.

Згідно із пунктом 9 розділу VІ Порядку № 893 висновок службового розслідування затверджує керівник, який його призначив, або особа, яка виконує обов`язки керівника.

Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції виходив із того, що притягненню поліцейського до відповідальності передує проведення службового розслідування на підставі своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що в ході службового розслідування, яке завершене висновком від 29.06.2022, встановлено, що під час чергового моніторингу у відділі дізнання ГУ НП в Одеській області встановлено, що 18.05.2022 до чергової частини Одеського РУП № 2 ГУ НП надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що цього дня о 07:08 год. за адресою: Одеська область, с. Маяки, РСК Придністровський, працівниками УКР та УПД ГУ НП в Одеській області встановлено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які пересуваючись на автомобілі Hyundai H200, д/н НОМЕР_2 , здійснили незаконний вилов лісковими сітками біоресурсів у період нересту.

Крім того, до відділу дізнання з ОУ ДВБ НПУ надійшло подання (від 30.05.2022 № Ч-697/42-15/01-22) з матеріалами звернення ОСОБА_14 відносно дій працівників ОРУП № 2 від 18.05.2022, який скаржиться на дії окремих посадових осіб ГУ НП в Одеській області, які 18.05.2022, на його думку, безпідставно зупинили та оглянули транспортний засіб Hyundai H200, номерні знаки НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 , після чого вилучили рибну продукцію та човен UMS-470, бортовий номер НОМЕР_4 , місце знаходження якого до теперішнього часу невідомо.

Перевіркою встановлено, що 18.05.2022 до ОРУП № 2 ГУНП надійшло повідомлення про те, що за адресою: Одеська область, Одеський район с. Маяки, РСК Придністровський затримано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які здійснили незаконний вилов водних біоресурсів в період нересту лісковими сітками (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571). На місце події було направлено слідчо-оперативну групу ОРУП № 2 ГУНП.

За вказаним фактом 18.05.2022 відомості зареєстровано до ITC ІПНП ОРУП № 2 ГУНП № 6571 та заступником начальника сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117 за ч. 1 ст. 249 КК України, якому і доручено проведення досудового розслідування.

По прибуттю на місце події, капітаном поліції ОСОБА_2 було проведено невідкладні слідчі дії, а саме невідкладний обшук автомобіля HYUNDAI Н200, державний номерний знак НОМЕР_5 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 належить ОСОБА_8 , під керуванням ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: живі водні біоресурси: сазан - 40 штук; товстолоб - 1 штука; раки - 174 штуки, судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно-жовтого кольору GARMIN ELREX-10.

В подальшому заступником начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітаном поліції Афанасьєвим Д.М. проведено огляд місця події - причалу № 5 РСП Придністровець у с. Маяки, вул. Річна 72-а, в ході якого виявлено та вилучено човен UMS-470 з бортовим номером ДАП 9524 к, інвентарний номер 101520004, та човниковий двигун YAMAXA 70 № 6CJL 1020482, що належить, згідно з технічним талоном № 275420, Нижньодністровському національному природному парку.

23.05.2022 ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області клопотання про арешт майна задоволено частково: арешт майна накладений на живі біоресурси, а саме риба: сазан - 40 штук; товстолоб - 1 штука; раки - 174 штуки; судок круглої форми зеленого кольору, GPS навігатор чорно - жовтого кольору GARMIN ELREX-10, човен UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к. з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун YAMAXA-70 № 6CJL 1020482, який належить відповідно до технічного талону № 275420 Нижньодністровському національному парку, без застосування заборони користування та розпорядження.

Під час проведення службового розслідування з`ясовано, що на теперішній час місцезнаходження човна UMS-470, з бортовим номером ДАП 9524 к, з інвентарним номером 101520004, та човниковий двигун YAMAXA-70 № 6CJL 1020482 невідомо.

Отже, за висновком службового розслідування, заступник начальника СД ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції Афанасьєв Д.М. не вчинив дії для збереження вилученого майна, залишив під особисту відповідальність на працівників УКР та УПД ГУНП вилучене майно, а сам направився до ОРУП № 2 ГУНП для складання відповідних процесуальних документів з метою погодження слідчим суддею обшуку та арешту вилученого майна.

Матеріалами справи підтверджено, що в ході службового розслідування опитано заступника начальника сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітана поліції ОСОБА_2 , який повідомив про обставини, які відбувались 18.05.2022. Крім того, зазначив, що на території 5 причалу залишались працівники поліції, а саме працівник ГУНП майор поліції ОСОБА_9 та начальник сектору водної поліції ОРУП № 2 ГУНП майор поліції Гіжиця С.О., які повідомили, що на протязі години ОСОБА_7 на своєму автомобілі HYUNDAI Н200, державний номерний знак НОМЕР_2 , так, як в нього є фаркоп, та лафет для транспортування човна, доставить човен до Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області, який розташований в м. Біляївка, вул. Успенська 2, після чого капітан поліції ОСОБА_2 забрав біоресурси, які здав до приватного підприємства Клест ЛТД, та поїхав готувати та погоджувати клопотання про проведення обшуку та про арешт майна, але до теперішнього часу човен до Одеського РУП № 2 ГУНП не доставлений, на причалі № 5 РСП Придністровець, розташованого в с. Маяки, вул. Річна 72-а відсутній.

Також в ході службового розслідування були опитані працівники поліції, які 18.05.2022 виявили факт незаконного вилову живих біоресурсів в с. Маяки Одеської області в районі РСК Придністровський.

Зазначені працівники поліції є членами робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638.

Зокрема під час службового розслідування були опитані: начальник сектору водної поліції відділу реагування патрульної поліції ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області майор поліції ОСОБА_1 , начальник ВЮП УПД ГУНП в Одеській області майор поліції ОСОБА_9 , інспектор роти № 6 батальйону № 2 полку УШІ в Одеській області ДПП НПУ рядовий поліції Морозов Сергій Юрійович, оперуповноважений УКР ГУНП в Одеській області старший лейтенант поліції ОСОБА_12 .

Опитані працівники поліції зазначили, що згідно наказу ГУНП від 27.04.2022 № 638, в якості службових обов`язків робочої групи було визначено: проведення профілактичних заходів на території обслуговування, про кількість виявлення правопорушників, які спеціалізуються на незаконному видобутку водних біоресурсів та їх реалізації, незаконному видобуванні корисних копалин на водних об`єктах та прибережних територіях, про виявлення та припинення фактів порушення законодавства у сфері оптової, роздрібної торгівлі водними живими ресурсами та забороненими знаряддями добування водних біоресурсів, про виявлення екологічних злочинів у сфері водного господарства, виявлення та припинення фактів експлуатації водного та автомобільного транспорту без відповідних документів, у том числі в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, у період з 27.04.2022 по 31.07.2022.

Керівником вказаної робочої групи було визначено начальника відділу ювенальної превенції УПД ГУНП в Одеській області майора поліції Жаркова М.В.

Крім того, разом із вказаною робочою групою, на місці події був старший інспектор з ОД організаційно-методичного відділу УАПВ НПУ підполковник поліції Зелінський В.В.

Опитаний майор поліції ОСОБА_9 зазначив, що 18.05.2022 робоча група у складі вищевказаних працівників під час здійснення своїх службових обов`язків біля с. Маяки Одеського району Одеської області в районі причалу № 5 РСК Придністровський, розташованого по вул. Річна, 72 с, на ґрунтовій дорозі з метою перевірки документів, а також наявності або відсутності заборонених речей, зброї чи інших предметів, які вказують на причетність до діяльності на користь країни агресора - РФ, під час дії на території України воєнного стану, зупинили автомобіль Хюндай Н200, номерний знак НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_7 , у багажному відділенні якого виявили велику кількість виловлених біоресурсів - риби. Крім того, майор поліції ОСОБА_9 звернув увагу на те, що вказана вище місцевість перебуває у прикордонному районі, тому у зв`язку із воєнним станом, під час несення служби, працівниками поліції звертається увага на усі транспортні засоби, що рухаються у прикордонній зоні. В подальшому, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не надав ніяких документів на наявні у багажному відділенні його транспортного засобу біоресурси (накладні, сертифікати відповідності тощо), в працівників поліції виникли сумніви щодо законності перевезення живих водних біоресурсів, та ймовірного їх попереднього вилову. Після цього, він, як старший групи, повідомив про виявлений факт за допомогою спецлінії 102 і викликав на місце події слідчо-оперативну групу (ЄО ОРУП № 2 ГУНП № 6571).

В ході службового розслідування з`ясовано, що по прибуттю близько 07:00 год. 18.05.2022 на місце події слідчо-оперативної групи ОРУП № 2 ГУНП, старшою групи була слідчий слідчого відділу ОРУП № 2 ГУНП лейтенант поліції, яка несла службу у складі СОГ відповідно до книги нарядів ОРУП № 2 ГУНП (реєстраційний № 202 від 12.05.2022), ОСОБА_15 , яка повідомила, що працівники поліції почали з`ясовувати, кому належить виявлена у багажному відділенні транспортного засобу риба та яким способом вона виловлена. При цьому, засобів вилову риби у салоні транспортного засобу та у багажному відділенні не було. Після цього, лейтенант поліції ОСОБА_15 повідомила начальникові сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП ОСОБА_16 про те, що на місці події знарядь вилову риби СОГ не виявила, та підстав проводити будь-які слідчі дії вона не бачить.

Того ж дня, на місце події прибув працівник сектору дізнання ОРУП № 2 ГУНП капітан поліції ОСОБА_2 , який вжив заходів щодо проведення першочергових слідчих дій. У цей же час, СОГ ОРУП № 2 ГУНП на чолі з лейтенантом поліції ОСОБА_15 повернулась до місця розташування ОРУП № 2 ГУНП.

За результатами зазначених вище першочергових слідчих дій, які проводив капітан поліції ОСОБА_2 , з місця події були вилучені живі водні біоресурси, GPS навігатор, та човен UMS - 470, бортовий номер НОМЕР_7 , з човниковим двигуном Ямаха - 70 № 6CJL 1020482. Після цього, капітан поліції ОСОБА_2 доручив представникам Нижньопридністровського Національного парку, які були присутні на місці події, та яким належить зазначений вище плавзасіб, зокрема ОСОБА_7 - інженеру охорони Природньо- заповідного фонду та державної охорони, ОСОБА_17 - т.в.о. начальника відділу державної охорони, збереження та відтворення екологічних систем, та представнику НППП ОСОБА_18 , доставити човен з човниковим двигуном до ОРУП № 2 ГУНП.

Опитаний в ході службового розслідування майор поліції ОСОБА_9 зазначив, що на момент проведення капітаном поліції ОСОБА_2 огляду човна, рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 залишили місце події та направились далі по маршруту несення служби. На місці події залишився майор поліції ОСОБА_9 та майор поліції ОСОБА_1 . Разом з тим, майор поліції ОСОБА_9 звернув увагу на те, що він та його робоча група до проведення слідчих дій не залучались та будь-яких вказівок від капітана поліції ОСОБА_2 не отримували, зокрема щодо супроводження вилученого човна до ОРУП № 2 ГУНП або охорони місця події, так як доставляння вилученого човна капітан поліції ОСОБА_2 доручав представникам Нижньопридністровського Національного парку.

Опитані майор поліції ОСОБА_1 , рядовий поліції ОСОБА_11 та старший лейтенант поліції ОСОБА_12 надали аналогічні пояснення. При цьому звернули ще раз увагу на те, що до проведення слідчих дій ніхто з них не залучався та будь-яких вказівок від капітана поліції ОСОБА_2 не отримували. Так як на місці події працювала слідчо-оперативна група, і вказівок від старшого СОГ не надходило, вони залишили місце події та продовжили несення служби відповідно до своїх службових обов`язків.

Отже, службовим розслідуванням встановлено, що працівники поліції, які несли службу 18.05.2022 у складі робочої групи при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою Нерест, виявивши факт незаконного вилову риби особами, не вжили відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема не зафіксували за допомогою відеофіксуючих технічних засобів факт наближення до причалу човна з ймовірними правопорушниками, факт використання ними незаконних засобів вилову живих водних біоресурсів, факт перевантаження живих водних біоресурсів з човна до багажного відділення транспортного засобу, факт наявності великої кількості незаконно виловлених живих водних біоресурсів, а також не склали відповідні рапорти про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів. Крім того, жоден з працівників вказаної вище робочої групи не вжив заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП. Зазначене вище вказує на те, що невиконання певних заходів робочою групою ускладнило виконання службових обов`язків поліцейських щодо належної фіксації та документування виявленого правопорушення, та подальшого притягнення винуватих до відповідальності.

Відповідно висновку службового розслідування, дисциплінарна комісія підсумувала, що в діях окремих працівників поліції, з числа робочої групи ГУНП з організації та проведення заходів на ділянках водних об`єктів Одеської області та Чорного моря у період з 27.04.2022 по 31.07.2022, створеної наказом ГУНП від 27.04.2022 № 638, зокрема майора поліції ОСОБА_9 , майора поліції ОСОБА_1 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 вбачаються порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України Про Національну поліцію, п. 5 ч. З ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179.

При цьому комісією обставин, що пом`якшують відповідальність працівників, не встановлено. Натомість, встановлено обставини, що обтяжують відповідальність ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_1 , згідно з п. 4 ч. 6 ст. 19 Дисциплінарного Статуту НПУ, а саме настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку (вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис. грн).

Суд акцентує увагу, що стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому: - чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; - чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; - чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; - чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом у своїх рішеннях та, зокрема, у постанові від 06 лютого 2020 року у справі № 826/1916/17.

Колегія суддів наголошує, що Висновок службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких особа скоїла дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку (див. п.83 Постанови Верховного суду від 22.09.2022 у справі № 420/4977/20).

Слід зазначити, що однією із підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було не вжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення.

Так, відповідно до вимог частини 1 статті 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Судом першої інстанції встановлено, та не заперечується сторонами по справі, що відповідно до книги нарядів Одеського районного управління поліції № 2 майор поліції ОСОБА_1 не входив до складу слідчо-оперативної групи.

До того ж майор ОСОБА_1 не був і учасником процесуальної дії - огляду місця події від 18.05.2022, оскільки відповідно до протоколу про таку слідчу дію її учасниками були: заступник начальника відділу дізнання капітан поліції Афанасьєв Д.М., який і склав даний протокол, поняті ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також ОСОБА_5 . І саме за рішенням дізнавача - ОСОБА_2 було прийнято рішення про фіксацію даної слідчої дії шляхом фотографування (а.с. 93-96,т.1).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, що позивач не міг скоїти невжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, зокрема за допомогою відеофіксуючих технічних засобів, оскільки прибув на місця події вже після закінчення затримання осіб, що підозрювались у вчиненні кримінального правопорушення разом із дізнавачем, а тому прийняття такого рішення ним самостійно напряму б порушувало вимоги статті 107 КПК України.

З урахуванням наведеного апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що позивач не мав права здійснювати заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 85 або статтею 88-1 КУпАП, оскільки на місце події він прибув разом із дізнавачем - капітаном ОСОБА_2 , який відразу став проводити огляд місця події, оскільки заявив, що відомості про цю подію внесені до ЄРДР.

Згідно ж із частиною 2 статті 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності, а отже суд першої інстанції погодився із позивачем, що не можливо було притягати одночасно до кримінальної і адміністративної відповідальності за одне і теж діяння одних і тих же осіб.

Частина 3 статті 85 КУпАП передбачає відповідальність за Порушення правил рибальства, частина 4 статті 85 КУпАП передбачає відповідальність за Грубе порушення правил рибальства (рибальство із застосуванням вогнепальної зброї, електроструму, вибухових або отруйних речовин, інших заборонених знарядь лову, промислових знарядь лову особами, які не мають дозволу на промисел, вилов водних живих ресурсів у розмірах, що перевищують встановлені ліміти або встановлену правилами любительського і спортивного рибальства добову норму вилову), а частина 5 статті 85 КУпАП передбачає відповідальність за Порушення правил здійснення інших видів спеціального використання об`єктів тваринного світу.

Водночас, частиною 1 статті 88-1 КУпАП унормовано відповідальність за Порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу, частина 2 статі 88-1 КУпАП передбачає відповідальність за Ті самі дії, вчинені щодо об`єктів тваринного або рослинного світу, які перебували в межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду, занесених до Червоної книги України, або які охороняються відповідно до міжнародних договорів України.

Так, на підставі частини 1 статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 255 КУпАП передбачено перелік статей Кодексу, за порушення яких уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції мають право складати проколи про правопорушення, серед яких відсутні стаття 85 та 88-1 КУпАП.

Згідно вказаної норми, повноваженнями на складання протоколів про правопорушення, передбачені статтями 85 та 88-1 КУпАП, наділені: органи Державної прикордонної служби України (частини друга, четверта і п`ята статті 85); органи рибоохорони (частини четверта і п`ята статті 85 - в частині порушення порядку провадження господарської діяльності, пов`язаної з добуванням і використанням риби та інших водних живих ресурсів); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства (частини друга і п`ята статті 85); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів (частини друга, четверта та п`ята статті 85, ст.88-1 - в частині порушення порядку провадження господарської діяльності, пов`язаної з раціональним використанням, відтворенням та охороною природних ресурсів (земля, надра, поверхневі води, атмосферне повітря, тваринний та рослинний світ, природні ресурси територіальних вод, континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони України, добування і використання риби та інших водних живих ресурсів), поводження з відходами (крім поводження з радіоактивними відходами), небезпечними хімічними речовинами, пестицидами та агрохімікатами, порушення вимог законодавства у сфері оцінки впливу на довкілля, порушення вимог законодавства у сфері моніторингу, звітності та верифікації викидів парникових газів); служба державної охорони природно-заповідного фонду України (частини друга, четверта і п`ята статті 85); громадський інспектор з охорони довкілля (частини перша і третя статті 85); посадові особи органів Державної прикордонної служби України (частини перша і третя статті 85).

З огляду на викладене, майор поліції ОСОБА_1 не мав права / обов`язку вчиняти заходи щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого статтями 85, 88-1 КУпАП.

Що ж до висновків службового розслідування щодо невжиття майором поліції Гіжицею С.О. відповідних заходів для збереження вилученого майна, зокрема у відсутності супроводу транспортного засобу Хюндай Н200 з метою доставки човна UMS-470, з бортовим номером НОМЕР_1 , з інвентарним номером 101520004, до ОРУП №2, колегія суддів зазначає про таке.

Частина 1 статті 41 КПК України передбачає, що оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Відповідно до пункту 4-1 частини 1 статті 3 КПК України дізнавач - службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, яка уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Згідно підпункту 2, 3 частини 2 статті 40-1 КПК України, дізнавач уповноважений: 1) починати дізнання за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинення правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

Частиною 3 статті 110 КПК України передбачено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Як слідує із частини 2 статті 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до частини 3 статті 168 КПК України слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Частина 4 статті 168 КПК України передбачає, що після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов`язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження( далі Порядок № 1104), пунктом 8 якого встановлено, що відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, дізнавач, який здійснює таке провадження.

Згідно пунктів 27, 28 Порядку № 1104 схоронність тимчасово вилученого майна забезпечується згідно з пунктами 1-26 цього Порядку до повернення майна власнику у зв`язку з припиненням тимчасового вилучення майна або до постановлення слідчим суддею, судом ухвали про накладення арешту на майно.

Речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, які через громіздкість або з інших причин, визначених у Кримінальному процесуальному кодексі України, не можуть зберігатися без зайвих труднощів в обладнаних приміщеннях або в інших місцях зберігання, визначених у пунктах 17-26 цього Порядку, передаються (крім випадків, коли такі речові докази повернуто власникові або передано йому на відповідальне зберігання) за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду торговельному підприємству для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Отже, в контексті наведеної норми слідує, що відповідальним за збереження речових доказів є саме дізнавач. Враховуючи, що майору поліції Гіжиці С.О. ніяких доручень з цього приводу не надавалось, то колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що він не може нести відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків дізнавачем.

Не наведено жодних важливих аргументів з цього приводу і в апеляційній скарзі.

Принагідно слід зазначити , що з метою регламентації порядку взаємодії органів поліції під час виявлення та розслідування кримінальних правопорушень наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 №575 затверджено Інструкцію з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні.

Пунктом 4 розділу II Інструкції № 575 передбачено, що першочергові заходи та невідкладні слідчі (розшукові) дії можуть передбачати проведення огляду місця події.

Згідно із пунктом 5 розділу II Інструкції слідчий є старшим СОГ, а в разі включення до складу СОГ замість слідчого дізнавача старшим СОГ є дізнавач.

Відповідно до пункту 8 розділу II Інструкції № 575 слідчий (дізнавач) на місці події: керує діями інших членів СОГ та відповідає за якість проведення огляду місця події; вилучає речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, та речі, вилучені з обігу, у тому числі матеріальні об`єкти, придатні для з`ясування обставин, що підлягають доказуванню, забезпечує в установленому порядку їх належне зберігання для подальшого направлення для проведення судової експертизи.

Як слідує із підпункту 4 пункту 9 розділу II Інструкції №575 працівник оперативного підрозділу на місці події виконує письмові доручення слідчого (дізнавача) про проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Під час їх виконання користується повноваженнями слідчого (дізнавача).

Розділом VI Інструкції встановлений порядок виконання працівниками оперативного підрозділу органу, підрозділу поліції доручень слідчих (дізнавачів) про проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Наведене дає підстави для висновку, що відповідно до вимог вказаної вище Інструкції, майор поліції ОСОБА_1 , як працівник підрозділу превенції, а не оперативного підрозділу, не міг взагалі вчиняти будь-які дії без письмового доручення дізнавача, а тому не може бути притягнутий то дисциплінарної відповідальності за виконання вказаного нормативного акту та вимог КПК України.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

Як слідує з наявного в матеріалах службового розслідування протоколу огляду місця події від 18.05.2022 , складеного заступником начальника відділу дізнання капітаном поліції Афанасьєвим Д.М., майор поліції ОСОБА_1 у цій слідчій дії участі не приймав (а.с.93-96,т.1).

Водночас, згідно пояснень ОСОБА_16 - начальника відділу дізнання; пояснень ОСОБА_15 ; пояснень самого ОСОБА_2 ; пояснень ОСОБА_9 ; пояснень ОСОБА_11 ; пояснень ОСОБА_12 ; пояснень ОСОБА_13 ; пояснень ОСОБА_1 - вказівок на супроводження цього тимчасово вилученого майна нікому із працівників поліції, в тому числі і майору ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не давав.

Апеляційний суд відмічає, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив службову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

Разом з тим, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника.

Об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні поліцейським своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених Конституцією, законами України та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

При цьому, доказів на підтвердження існування вказаних обставин, а саме порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України Про Національну поліцію, п. 5 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 відповідачем, суб`єктом владних повноважень, до суду не надано.

Крім того, під час проведення дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією безпідставно не взято до уваги, що згідно із доповідною запискою про результати попереднього розгляду матеріалів службового розслідування, призначеного наказом ГУНП від 01.06.2022 № 813, ОСОБА_2 доручив працівникам Нижньодністровського парку доставити човен до районного відділу поліції. Також це підтверджується і рапортом ОСОБА_2 від 20.05.2022 (а.с.44,т.1).

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що позивач не здійснював проведення дізнання за даним фактом, не входив до складу слідчо-оперативної групи, не отримував письмового доручення дізнавача про виявлення таких причин та умов під час проведення дізнання. Також дії затриманих 18.05.2022 громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були кваліфіковані як кримінальне правопорушення і відомості про це внесені до ЄРДР, у зв`язку із чим відповідно до вимог частини 2 статті 9 КУпАП такі дії не можуть кваліфікуватись як адміністративне правопорушення та відповідно не було причин і умов, що сприяли їх скоєнню.

Враховуючи вищевикладене, дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарної справи для здійснення дисциплінарного провадження відносно майора поліції ОСОБА_1 , в ході проведення службового розслідування не було вжито всіх необхідних заходів для встановлення його протиправної поведінки, шкідливих наслідків .

Оцінюючи обґрунтованість оскаржуваного пункту наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022, апеляційний суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час розгляду дисциплінарної справи та які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб, за результатами якого і приймається наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Отже, розгляд питання повинен бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати усі обставини, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Спірним наказом фактично констатовано порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 8 ч. 1 ст. 23, п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України Про Національну поліцію, п. 5 ч. З ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 2 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, в основу якого покладено висновки службового розслідування дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи для здійснення дисциплінарного провадження ГУ НП в Одеській області, які є неповними та необґрунтованими.

За таких підстав, апеляційний суд зазначає, що пункт 3 наказу начальника ГУ НП в Одеській області № 1051 від 08.07.2022 Про порушення вимог законодавства України окремим працівниками ГУ НП в Одеській області та притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 начальника сектора водної поліції відділу реагування патрульної поліції Одеського районного управління поліції № 2 ГУ НП в Одеській області прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому вказаний наказ підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Не було спростовано відповідачем і самого факту, що у позивача були відсутні підстави для вжиття відповідних заходів щодо документального фіксування вчинення правопорушення, а також складання відповідних рапортів про виявлений факт незаконного вилову живих водних біоресурсів, вжиття заходів щодо збору адміністративних матеріалів та складання адміністративного протоколу за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 або ст. 88-1 КУпАП..

Також, суд звертає увагу, що приймаючи спірний наказ, відповідач не дослідив чи є вчинені позивачем дії дисциплінарним проступком, оскільки підставою для застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком. Вказане відповідає приписам статті 12 Дисциплінарного статуту НПУ, згідно якої Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, отже дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини поліцейського.

При цьому, суд враховує, що за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, наданих ним безпосередньо.

До того ж, згідно позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом». На думку суду, жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу відповідач не навів, натомість такий прийнято лише з формальних підстав. Зазначене не спростовано відповідачем в процесі розгляду та вирішення даної справи.

Крім того, апеляційний суд враховує, що судом першої інстанції встановлено, що 09.06.2022 Одеським апеляційним судом апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - адвоката Чернієнка О.В. та апеляційну скаргу представника власника майна - директора Нижньодністровського національного природного парку Кротова С.А. задоволено частково: ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 23 травня 2022 року, якою частково задоволено клопотання заступника начальника СД Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 та накладено арешт на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000117 від 18 травня 2022 року скасовано; постановлено нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника СД Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області Афанасьєва Д.М. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000117 від 18 травня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України (а.с.162-168,т.1).

Апеляційний суд вказав, що на момент проведення обшуку автомобіля HYUNDAI H200, державний номер НОМЕР_8 під керуванням ОСОБА_7 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 належить ОСОБА_8 не існували підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення обшуку без відповідної ухвали слідчого судді, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Разом з тим, преюдиційними обставинами, встановленими рішенням суду апеляційної інстанції, які підлягають врахуванню судом при вирішенні цього спору, є те, що під час проведення обшуку та огляду місця події не були виявлені знаряддя для вилову, що ставить під сумнів те, що взагалі мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України (незаконне зайняття рибним промислом). Крім того, в матеріалах провадження за клопотанням заступника начальника СД Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області Афанасьєва Д.М. відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 для незаконного вилову риби використовували саме човен UMS-470, з бортовим номером НОМЕР_1 та човниковий двигун YAMAXA-70 № 6CJL 1020482, який належать Нижньодністровському національному парку.

Відтак, дії співробітників Національної поліції за викладених вище підстав щодо затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також вилучення біоресурсів та човна взагалі вчинені за відсутністю підстав для цього. У зв`язку із цим, звинувачення позивача у не вчиненні додаткових дій щодо документування правопорушення, відсутність якого встановлено судом апеляційної інстанції, не може ґрунтуватися на вимогах законодавства.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що обставиною, що обтяжує відповідальність позивача є настання тяжких наслідків, зокрема збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку(вартість втраченого вилученого майна становить близько 500 тис.грн), оскільки зазначений розмір збитків жодним доказом не обґрунтовано (відсутні будь-яких розрахунок оцінки вартості), натомість розмір збитків визначено на підставі власних припущень членів дисциплінарної комісії. При цьому, в матеріалах службового розслідування та у висновку службового розслідування взагалі відсутні дані про втрату вилученого майна, а відповідно до ухвали слідчого судді на дане майно накладений арешт без заборони користування ним.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2022 по справі № 420/10288/22 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.