Справа № 640/655/20
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/655/20 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Борисовській Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження ним як прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2155ц, згідно якого його звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ з 24 грудня 2019 року;

- поновити його на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що скаржувані наказ та рішення прийнято протиправно, оскільки в межах спірних правовідносин відсутні правові підстави для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», враховуючи, що він у встановлений строк подав до Генерального прокурора заяву про переведення його до Офісу Генерального прокурора та повідомив про намір пройти атестацію, а спірні рішення прийнятті з перевищенням повноважень.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року позовні вимоги - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2155ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територального управління ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 25.12.2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 24.03.2021 в сумі 474239,61 грн. В іншій частині позову - відмовлено.

В апеляційній скарзі, відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що спірний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На думку апелянта, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

При цьому, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що у нього відсутні будь-які витрати чи майно, які б не відповідали його доходам, та у відповідача відсутні відомості щодо недотримання прокурором професійної етики чи доброчесності під час роботи в прокуратурі.

Відтак, з огляду на відсутність будь-якої реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, відсутні підстави для його звільнення з органів прокуратури.

Крім того, не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині не задоволення позовних вимог про скасування рішення кадрової комісії та прийняти у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.

Вказана апеляційна скарга обгрунтована тим, що рішення про неупішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Як вказує позивач, ефективність способу захисту порушеного права полягає у тому, що за відсутності скасування рішення про неуспішне проходження атестації, відповідач не позбавлений можливості видати новий наказ на звільнення такої особи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача Офісом Генерального прокурора України зазначено, що оскільки позивач був попереджений про майбутнє звільнення та наслідки непроходження атестації, тому оскаржуване рішення є законним та таким, що не підлягає скасуваанню.

До того, на думку відповідача, проведення атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, тому апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

У поясненнях Офіс Генерального прокурора вказує про те, що висновок кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності у частині невідповідності витрат та набутого майна під час роботи в органах прокуратури, та у порядку пункту 11 Порядку №221 відповідачем було направлено на адресу позивача анкету для надання відповідей на запитання.

На думку відповідача, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання позивачем як прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року - залишено без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року - задоволено.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації скасовано. Позовні вимоги в цій частині задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року - залишено без змін.

Однак, постановою Верховного Суду від 01 грудня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року скасовано, а справу № 640/655/20 направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд повинен під час перевірки рішення Кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючі документи щодо придбання нерухомого майна та чи подавалися позивачем комісії докази стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

На думку Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку спірному рішенню комісії мав установити з яких саме джерел комісією отримано інформацію щодо доходів близьких родичів позивача, та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання, чи надано оцінку всім наявним матеріалам, в тому числі поданим поясненням позивача та наданим документам, однак вказаних дій судом вчинено не було.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Генерального прокурора України від 13 грудня 2018 року №1278ц позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими Територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У свою чергу, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 13 грудня 2019 року № 8/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, у 2016 та 2018 роках батько ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Голосіївському районі міста Києва площею 104,8 кв.м. (зазначена вартість - 2146230 грн), а також машиномісце площею 28,7 кв.м. у новобудові у Голосіївському районі м. Києва. Вказане майно знаходиться у користуванні ОСОБА_1 . При цьому офіційні доходи батьків ОСОБА_1 , а також його близьких осіб, є нижчими, ніж вартість набутого майна.

- на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині наданих комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії про те, що ОСОБА_1 , будучи слідчим органу прокуратури, у 2017-2018 роках не виконав ухвали Печерського районного суду м. Києва та вказівки процесуального керівника, якими його було зобов`язано повернути суб`єктам господарювання документи, що були вилучені під час обшуку.

Як наслідок, 21 грудня 2019 року Генеральним прокурором було видано наказ №2155ц про звільнення позивача із займаної посади з 24 грудня 2019 року. Підставою для звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також рішення Кадрової комісії.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду застосування в оскаржуваному наказі посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з огляду на вказане такий наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Як наслідок, слід поновити позивача на посаді з якої його було звільнено або рівнозначній посаді в органах прокуратури, з 25 грудня 2019 року.

При цьому, розраховуючи суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування в межах цього спору постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», оскільки коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.

Втім, у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.

Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, до 25.09.2019 частиною першою статті 7 Закону №1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі Закон № 113-IX) були внесені зміни у Закон №1697-VII.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на вказані норми, Законом № 113-IX визначено умови проходження прокурорами атестації, за наслідками проведення якої кадрові комісії повинні прийняти відповідні рішення.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як свідчать матеріали справи, Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 №287 створено Шосту кадрову комісію та затверджено її склад.

У свою чергу, позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

Однак, 13.12.2019 за результатами співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадровою комісією прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, та доброчесності, cуд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Так, змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, у 2016 та 2018 роках батько ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Голосіївському районі міста Києва площею 104,8 кв.м. (зазначена вартість - 2146230 грн), а також машиномісце площею 28,7 кв.м. у новобудові у Голосіївському районі м. Києва. Вказане майно знаходиться у користуванні ОСОБА_1 . При цьому офіційні доходи батьків ОСОБА_1 , а також його близьких осіб, є нижчими, ніж вартість набутого майна.

2) на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині наданих комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії про те, що ОСОБА_1 , будучи слідчим органу прокуратури, у 2017-2018 роках не виконав ухвали Печерського районного суду м. Києва та вказівки процесуального керівника, якими його було зобов`язано повернути суб`єктам господарювання документи, що були вилучені під час обшуку.

Тобто, зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії у цій справі слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні «обґрунтовані сумніви» щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Слід зазначити, що у даному випадку, критерії професійної компетенції прокурора включають у себе не лише знання та уміння у застосовуванні закону, загальні здібності та навички, а й виконання прокурором професійних завдань та обов`язків, а отже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора.

Так, у статті 15 «Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів» визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

При цьому, згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Так, Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас, відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Як вбачається з матеріалів справи, мотиви спірного рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 року про неуспішне проходження ним як прокурором атестації в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності витрат і набутого позивачем майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Так, у 2016 та 2018 роках батько ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Голосіївському районі міста Києва площею 104,8 кв.м. (зазначена вартість - 2146230 грн), а також машиномісце площею 28,7 кв.м. у новобудові у Голосіївському районі м. Києва. Вказане майно знаходиться у користуванні ОСОБА_1 . При цьому офіційні доходи батьків ОСОБА_1 , а також його близьких осіб, є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Як вірно зауважив Верховний Суд у даній справі, відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У даному випадку, визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

У той же час, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20.

Враховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, відтак здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить не лише до виключної компетенції НАЗК.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

При цьому направляючи вказану справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що судом не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно зазначених у декларації відомостей, а також чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу вказаних питань разом із підтверджуючими документами, а також не перевірено та не встановлено чи подавалися позивачем комісії докази стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які комісія взяла чи не взяла до уваги під час ухвалення оспорюваного рішення, а також чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 надсилались в порядку пункту 11 розділу ІV Порядку № 221 на його електронну адресу повідомлення із пропозицією прокурору надати письмові пояснення щодо фактів щодо набуття батьком ОСОБА_1 права власності на майно (квартира та машиномісце), та перебування його дружини у Російській Федерації.

Так, позивачем на вказане повідомлення було проінформовано Кадрову комісію про підстави набуття у власність його батьком квартири у АДРЕСА_1 в якій він фактично і проживає та зазначено, що вказану квартиру було відображено у його щорічній декларації за 2018 рік, оскільки лише у 2018 році батьки запрононували йому та її дружині там мешкати, та вказана квартира була придбана за спільні кошти його родини, збережені протягом 30 років спільного життя. Як пояснив позивач, частину коштів у розмірі 20 тисяч доларів було запозичено у родичів згідно усних домовленостей.

Також позивач звертає увагу на те, що його батьки у 2014 році вимушені були переїхати з міста Луганська до міста Києва у зв`язку з тимчасовою окупацією міста, та на даний час на території міста Луганська у них знаходиться декілька об`єктів нерухомості, якими вони станом на 2014 рік та по цей час не мають можливості користуватись.

Стосовно обставин та мети перебування його дружини у Російській Федерації у 2015 році, ОСОБА_1 пояснив, що його дружина ОСОБА_3 є уродженкою с. Звьоздний Усть-Кутського району Іркутскьої області, за національністю росіянка, громадянка України. У зв`язку з викладеним вона 06.05.2015 на автобусі перетинала кордон у напрямку Російської Федерації з метою відвідування своїх родичів.

У той же час, оскаржуване рішення кадрової комісії не містить висновків про невідповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, задекларованим доходам, а у ньому наявні лише обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури.

Крім того, кадровою комісією у оскаржуваному рішенні не досліжувались будь-які відомості щодо набуття батьком ОСОБА_1 права власності на майно, а лише встановлено невідповідність доходів позивача із вартістю придбаної новобудови, та джерел походження грошових коштів на її придбання.

У свою чергу, у оскаржуваному рішенні Комісією жодним чином не надано оцінки наданим позивачем поясненням та їх жодним чином не враховано при прийнятті рішення, та не вказано, з яких саме джерел було отримано інформацію щодо доходів близьких родичів позивача.

Слід відмітити, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, яка викладена у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), втім суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

З огляду на вказане, твердження апелянта-відповідача про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів відхиляє, оскільки такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами.

Крім того, є також неприйнятними твердження відповідача про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, оскільки в межах спірних у цій справі правовідносин відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідачі при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень.

Відтак, у даному випадку, спірне рішення кадрової комісії не може не впливати на права та інтереси позивача, і має для позивача негативні наслідки як то прийняття відповідачем спірного наказу про звільнення, який є похідним від зазначеного рішення та прийнятий виключно на підставі рішення кадрової комісії.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині наданих комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У даному випадку, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією не на підставі виконаного практичного завдання, а лише у ході проведення співбесіди.

У даному випадку, колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18, в якій суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

Матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, яке має наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

При цьому, прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

З огляду на відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії посилань на конкретні обставини і підстави, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, колегія суддів приходить до висновку що рішення від 13.12.2019 Першої кадрової комісії є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відтак, доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У той же час, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Втім, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, слід поновити позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 25.12.2019.

Посилання апелянта-відповідача про те, що позивач не може бути поновлений на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки він не пройшов атестацію, колегія суддів відхиляє, оскільки ліквідації Генеральної прокуратури не відбулося, а здійснено фактично лише перейменування на Офіс Генерального прокурора, тому вказане не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивача без їх реального і фактичного відновлення.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Верховного Суду у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У свою чергу, згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 вказаної Постанови закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, застосування коефіцієнтів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

З огляду на вказане, коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувається лише після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до довідки від 03 червня 2020 року №21-813 зп, виданої Офісом Генерального прокурора, середньоденна заробітна плата складає 1351,11 грн.

Обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивача колегія суддів зазначає, що вимушений прогул у даному випадку з 25 грудня 2019 року по 24 березня 2021 року складає 311 днів.

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 474239,61 грн (311 х 1351,11 грн) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 24.03.2021 в сумі 474 239,61 грн, та рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць - допустити до негайного виконання.

У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації з прийняттям нового рішення у цій частині про задоволення таких позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації - скасувати.

У цій частині прийняти нову постанову, якою вказані позовні вимоги - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Першої кадрової комісії від 13.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук