Справа № 340/4335/22ДСК
Суддя: Г.П. Казанчук
Дата ухвалення: 2023-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/4335/22ДСК

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Казанчук Г.П. розглядаючи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини командира в/ч НОМЕР_1 від 29.07.2022 року №96 ДСК "Про результати проведення службового розслідування", в частині наказу клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_2 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "Попередження про неповну службову невідповідність".

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 з 25.02.2022 року проходить військову службу за мобілізацією за військовим званням солдат. Отримавши усний наказ без конкретного бойового завдання про направлення особового складу роти в район бойових дій на схід України 25.05.2022 року особовий склад мінометної батареї 3-ї стрілецької роти 174 ОБТРО висунувся колоною до АДРЕСА_1 озброєні лише АК-74 та двома гранатами, де у період з 25-28 травня 2022 року малими групами до 10 чоловік військовослужбовців виводили на бойові позиції. Після тривалих боїв 28.05.2022 року були знищені постійними артилерійськими обстрілами та відсутністю відповіді на ці обстріли, старшинами по позиціях було прийнято рішення відійти з цих позицій, а тому близько 14.00 години 28.05.2022 року особовий склад разом з командиром нашої роти зібрався в пункті тимчасового перебування де командир роти прийняв рішення про передислокацію військовослужбовців третьої роти малими групами в м. Костянтинівка шляхом 20-ти кілометрового пішого маршу. Перебуваючи в м. Костянтинівка особовий склад нашого підрозділу за розпорядженням керівництва третьої роти виконував поточні завдання, ніс караульну службу не маючи будь яких зауважень. Проте, вже 05 липня 2022 року, прибувши до територіальної громади в Кіровоградській області, ОСОБА_1 отримав наказ, яким застосовано дисциплінарне стягнення та був переведений для подальшого продовження військової служби до в/ч НОМЕР_2 де й продовжує проходити військову службу. Вважаючи, що при проведенні службового розслідування було допущено ряд порушень порядку проведення службового розслідування, а також з огляду на те, що такий вид дисциплінарної відповідальності як ''неповна службова відповідальність'' стосується лише рядових (матросів) строкової служби, до яких не належить позивач, вважає що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позов, в якому вказані заперечення проти позову. Командир військової частини вказує про хибність доводів позивача, оскільки Статут внутрішньої служби ЗСУ визначає, що наказ може бути усним. Крім того, вказано про те, що позивач та декілька інших військовослужбовців самовільно залишили бойові позиції на, перебуваючи у м. Костянтинівка відмовлявся виконувати вказівки та накази командира, про що було вказано у рапорті командиру НОМЕР_3 об ТРО. Вказані обставини стали підставою для призначення службового розслідування, під час якого ці обставини було встановлені та доведені, а тому до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення. Стосовно доводів позивача про те, що його, як військовослужбовця ТРО не мали права відправляти у зону бойових дій, відповідач вказує на те, що станом на час виникнення цієї ситуації, законодавством не було передбачено жодної заборони чи обмежень стосовно військовослужбовців ТРО щодо виконання бойових завдань.

Рух справи:
Ухвалою судді від 26.09.2022 року позовну заяву залишено без руху із встановленням строку для усунення недоліків позовної заяви. Недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою судді від 03.10.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, сторонам встановлено порядок та строки для виконання процесуальних дій.

Ухвалою суду від 15.11.2022 року повторно витребувано додаткові докази.

Дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 року зарахований до списків особового складу третьої стрілецької роти сформованого Кіровоградського батальйону територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 за військовим званням солдат - стрілець 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, призваний по мобілізації 25.02.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.8 т.1).

Як вказує сам позивач, до мобілізації він не мав відповідної військової підготовки, але у зв`язку із військовою агресією з метою захисту України був залучений до сил місцевої територіальної оборони.

Згідно Витягу із бойового розпорядження командира НОМЕР_4 об ТрО 121 обр №5 від 24.05.2022 року позивач був направлений до ОКП-Лисичанськ.

На підставі рапорту заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи майора ОСОБА_2 у якому вказано проте, що 29.05.2022 року, перебуваючи в районі селища Борівське Сєвєродонецького району Луганської області самовільно залишили бойові позиції зі зброєю та відмовились виконувати завдання за призначенням, у тому числі 53 військовослужбовця 3 стрілецької роби (а.с.66-70 т.1) та з метою з`ясування умов та обставин самовільного залишення військовослужбовцями поля бою та відмовою діяти зброєю винесено наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.06.2022 року №90, яким призначено проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення поля бою та відмовою діяти зі зброєю військовослужбовців (а.с.61-65 т.1).

Пунктом 5 вказаного наказу визначено, що за невиконання обов`язків служби у бойовій обстановці, а саме самовільне залишення поля бою під час бою, з метою , запобігання іншим порушенням солдата ОСОБА_1 , стрільця 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти усунути від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування.

Пунктом 12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.07.2022 року №96/ДСК визначено, що з огляду на переміщення до інших військових частин, направити витяг з даного наказу, у частині, що їх стосується, командирам військових частин, куди переміщені військовослужбовці, а саме солдата ОСОБА_1 , що переміщений до військової частини НОМЕР_5 . Направлення даних витягів здійснити до військових частин, куди вибули військовослужбовці не пізніше, ніж у 10-денний строк з моменту винесення наказу начальнику групи цивільно-військового співробітництва лейтенанту С.Колеснику (надалі спірний наказ, а.с.82-92 т.2).

Отже правовірність та законність спірного наказу у частині, що стосується прав позивача є предметом спору, переданого на вирішення адміністративного суду.
Дисциплінарний Статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (надалі Дисциплінарний Статут ЗСУ) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно частини 1 статті 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до частини 6 статті 5 Дисциплінарного Статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статтею 7 Дисциплінарного Статуту ЗСУ визначено, що застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до статті 49 Дисциплінарного Статуту ЗСУ командир відділення, головний сержант (заступник командира) взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" статті 48 цього Статуту.

Отже, у разі переведення позивача до іншої військової частини командир військової частини НОМЕР_1 (відповідач у справі) позбавлений правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Більш того, суд констатує, що у спірному наказі взагалі не йдеться про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності чи то про клопотання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. За змістом усього спірного наказу, прізвище позивача згадується лише у пункті 12 спірного наказу, в якому вказано про направлення лише витягу із даного наказу командирам військової частини, куди були переміщений позивач, без вказівки командира про необхідність притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Поняття ''юридичний спір'' має тлумачитися широко, з урахуванням підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття ''спір про право'' (п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що відповідно до духу Конвенції поняття ''спір про право'' має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Предмет спору це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір.

Предмет позову розуміють як певну матеріально-правову вимогу позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підстави позову це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Тобто правові підстави позову це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Так, предметом даного позову є наказ командира військової частини командира в/ч НОМЕР_1 від 29.07.2022 року №96 ДСК "Про результати проведення службового розслідування", в частині наказу клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_2 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "Попередження про неповну службову невідповідність".
Натомість, спірний наказ не містить вказаних посилань, які вказані позивачем.

При цьому судом враховано, що статтею 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.

Рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.

Окрім того, в абзаці четвертому пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію".

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акта індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

Водночас, суд зауважує, що судовому захисту підлягає лише порушене право, а не будь яке притаманне суб`єктивне право особи.

Вказаним спірним наказом до позивача не було застосовано жодного дисциплінарного стягнення, не було його також визнано й винним у самовільному залишенні поля бою чи відмови діяти зброєю, а відтак цим наказом не порушено прав чи законних інтересів позивача.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (п. 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі "Перетяка та Шереметьєв проти України").

За приписами пункту 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пункту 18, 19 частини 1 статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що нормативно-правовий акт - це письмовий документ компетентного органу держави, уповноваженого нею органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта, в якому закріплено забезпечуване нею формально обов`язкове правило поведінки загального характеру. Такий акт приймається як шляхом безпосереднього волевиявлення народу, так і уповноваженим на це суб`єктом за встановленою процедурою, розрахований на невизначене коло осіб і на багаторазове застосування.

Натомість, індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією саме такими особами.

При цьому, суд зазначає про відсутність порушеного права позивача, як військовослужбовця в частині проходження ним військової служби, яке підлягало б судовому захисту в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 5 КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Порушення вимог закону рішенням, діями, чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями. Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах, а тому встановлена судом відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту є підставою для прийняття рішення про відмову у позові.

Така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 07.02.2019 року у справі №144/1883/15-а, від 01.07.2019 року у справі № 460/1019/16-а, від 08.11.2019 року у справі №157/1231/15-а, від 23.09.2020 року у справі №809/295/17, від 12.05.2021 року у справі №640/11938/20.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність порушеного права позивача спірним наказом, оскільки звертаючись з таким позовом позивач фактично намагається довести/встановити, що ним не було порушено норм та правил військової служби. Водночас, відсутність у спірному наказі посилань чи вказівок, які б порушували права позивача свідчить про відсутнє порушене право саме солдата ОСОБА_1 , яке може бути захищено саме шляхом судового захисту.

Принагідно суд зауважує, що ні позивач, ні відповідач не надали інформацію про притягнення чи відмову в притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки судом викладений висновок про відмову в задоволенні позову, тому розподіл судових витрат не проводиться.

У контексті спірних правовідносин суд зауважує, що оскаржуваний пункт 12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 20.07.2022 року №96/ДСК, є індивідуальним правовим актом, який жодним чином не порушує права позивача в частині проходження ним військової служби, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Судові витрати не підлягають розподіленню через відсутність даних про понесені судові витрати у матеріалах даної справи.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_6 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук