Справа № 540/68/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

17 січня 2023 р. м.ОдесаСправа №540/68/22

Головуючий І інстанції Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Осіпова Ю.В.,

суддів: Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглядаючи в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 09.12.2022р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України та третьої особи - Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

05.01.2022р. ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України та 3-ї особи - ДП «Національні інформаційні системи», в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом засідання комісії від 25.11.2021р. за №96, в частині затвердження результатів його кваліфікаційного іспиту, визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови йому у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов`язати Кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ним під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений Кваліфікаційною комісією приватних виконавців 25.11.2021р., та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення.

Розпорядженням Верховного Суду від 18.03.2022р. №11/0/9-22, відповідно до ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», територіальну підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду - змінено та визначено суд, якому визначається територіальна підсудність справ - Одеський окружний адміністративний суд.

11.10.2022р. Одеський окружний адміністративний суд своєю ухвалою прийняв дану справу до провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаним вище рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

22.12.2022р. позивачем було подано до суду апеляційної інстанції заяву про витребування з ДП «Національні інформаційні системи» додаткових доказів, а саме:

- практичне завдання позивача із додатками до нього (логін: kandidat1840, пароль: bgShd1840) для складання кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, проведеного Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України 25.11.2021р.;

- відповідь на практичне завдання та проект процесуального документу за ним, що складені ОСОБА_1 (логін: НОМЕР_1 , пароль: bgShd1840) при проходженні ним кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, проведеного Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України 25.11.2021р.;

- відповідь на практичне завдання, отриманого ОСОБА_1 та проект процесуального документу за ним, що затверджені Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України при складанні тестових завдань, та внесені відповідальною особою, визначеною Кваліфікаційною комісією приватних виконавців у відповідності до абз.3 п.8 розділу V «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. №3053/5) та встановити дату внесення відповіді до системи.

Розглядаючи дане клопотання позивача та надаючи йому оцінку, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як передбачено ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд, у свою чергу, вживає передбачені законом заходи необхідні для з`ясування обставин справи, у тому числі стосовно виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Т.б. наведенні вище положення ст.9 КАС України дійсно зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і, у відповідних випадках, до витребування тих доказів, яких, на переконання суду, не вистачає для з`ясування всіх обставин, що розглядається.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 3,5 ст.77 КАС України передбачено, що суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, окрім випадків, визначених цим Кодексом.

Разом із тим, суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або ж бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

У відповідності до ст.80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

При цьому, у даному зв`язку варто зазначити про те, що загальні вимоги до кваліфікаційного іспиту приватного виконавця і порядку останнього організації чітко передбачені ст.ст.19,21 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», згідно з якими, завданням кваліфікаційного іспиту - є визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; проведення кваліфікаційного іспиту відбувається шляхом автоматизованого анонімного тестування.

У свою чергу, механізм виконання практичного завдання (як одного із елементів автоматизованого анонімного тестування) безпосередньо визначений у п.п.4,8,16,17 розділу V «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. №3053/5).

Так, виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй «Системою тестування» практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

При чому, на виконання такого практичного завдання відводиться 1 (одна) година (п.16 розділу V Порядку №3053/5).

Як визначено п.17 розділу V цього Порядку, практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп`ютер, має підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, що встановлені чинним законодавством.

Оцінювання ж виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до трьох критеріїв, зокрема: законність прийнятого рішення, його обґрунтованість та відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п`ять балів.

Якщо ж особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна.

Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

При цьому, остаточна оцінка вираховується з використанням формули: a/b = z, де а - це сума балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатом оцінки критерія; b - це кількість членів Кваліфікаційної комісії; z - це бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої.

Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання.

Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше 9 (дев`яти) балів.

Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо відносно кожної особи, яка його виконувала.

Відповідно до п.18 розділу V Порядку №3053/5, після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість.

Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування.

Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні.

Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Такими чином, з системного аналізу наведених положень розділу V Порядку №3053/5 чітко вбачається, що практичне завдання полягає у складанні з використанням комп`ютера мотивованої письмової відповіді та/або процесуального документа (за необхідності), виходячи із запропонованого Системою тестування шляхом випадкового вибору індивідуально для кожної особи набору конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів.

Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Під дискреційними повноваженнями, за загальним правилом, варто розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли відповідний орган може обирати із кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за відповідних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Оцінюючи виконане особою практичне завдання, кожен член Комісії індивідуально на власний розсуд визначає ступінь рівня (виставляє бали) за п`ятибальною шкалою відповідності цього завдання по кожному із трьох обов`язкових критеріїв, і саме такі повноваження (дії) членів Кваліфікаційної комісії необхідно розцінювати як дискреційні, адже вони ґрунтуються на суб`єктивному сприйнятті кожним членом Комісії підготовленої претендентом письмової відповіді та/або процесуального документа.

Тобто, визначення (виставлення) оцінки за виконане особою практичне завдання кожним членом Кваліфікаційної комісії є дискреційним повноваженням членів Комісії.

У свою чергу, питання правильності оцінювання (виставлення балів) не може бути досліджено та оцінено адміністративним судом, оскільки це буде втручанням у повноваження членів Кваліфікаційної комісії, якими вони наділені в силу закону.

Аналогічної правової позиції з цих питань дотримується і Верховний Суд, зокрема, у своїй постанові від 26.05.2022р. у справі №160/5279/20.

З огляду на вище викладені обставин, будь-які законні підстави для витребування зазначених позивачем доказів у суду апеляційної інстанції відсутні.

Однак, звертаючись до суду із даним адміністративним позовом, позивач посилається, зокрема, і на неправильність (порушення процедури) арифметичного підрахунку загального балу виконаного ним практичного завдання.

Так, як вже зазначалося колегією суддів, остаточна оцінка виконаного особою практичного завдання вираховується з використанням формули: a/b = z, а загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Тобто, підрахунок загального балу виконаного особою практичного завдання здійснюється шляхом вчинення відповідної арифметичної дії, що, у свою чергу, не дає можливість діяти на власний розсуд та обирати один із кількох варіантів своєї поведінки. За своєю суттю такі дії не ґрунтуються на дискреційних повноваженнях, а носять суто технічний характер - згідно з вказаною формулою вносяться цифри, проводиться арифметична дія, отримується цифровий результат.

Отже, з метою перевірки рішення суду 1-ї інстанції на предмет законності та обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зобов`язання відповідачів надати суду інформацію щодо порядку визначення результатів оцінювання виконання практичного завдання ОСОБА_1 із зазначенням суми балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатами оцінки кожного критерію, а саме: законність прийнятого рішення, обґрунтованість прийнятого рішення та відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства. Окрім того, відповідачам необхідно надати суду і сам арифметичний розрахунок згідно з формулою, наведеною у Порядку №3053/5, за результатом якого визначено остаточний бал позивача.

Керуючись ст.ст.9,73,77,80,248,256,310,321,328 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів - відмовити.

Витребувати з власної ініціативи з Міністерства юстиції України та Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України та зобов`язати надати до П`ятого апеляційного адміністративного суду у 5-денний строк з дня отримання даної ухвали копії:

- інформацію щодо результатів оцінювання виконання практичного завдання ОСОБА_1 із зазначенням суми балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатами оцінки кожного критерія: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства;

- арифметичний розрахунок, згідно з визначеної у «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. №3053/5) формули, за результатом якого визначений бал ОСОБА_1 , із зазначенням кожної із складових (a/b/z).

- усі наявні документи, які засвідчують результати оцінювання виконання практичного завдання ОСОБА_1 індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії із зазначенням дати оцінювання та посвідчених власним підписом кожного члена Комісії.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Судді Осіпов Ю.В. Косцова І.П. Скрипченко В.О.