Справа № 160/8769/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/8769/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2022 року (головуючий суддя Юрков Е.О.)

в адміністративній справі №160/8769/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся 24.06.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-17-007949-а від 07.06.2022 р.

В обґрунтування позову зазначено, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі ID: UА-2022-01-17-007949-а щодо предмета закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72», за результатами моніторингу складено висновок від 07.06.2022 р. про встановлені порушення. Посилається на те, що оскільки позивач є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 для позивача є спеціальним та саме ним має керуватись позивач, а не пункт 4-1 Постанови № 710, який стосується головних розпорядників бюджетних коштів. Отже, твердження про порушення позивачем пункту 4-1 Постанови № 710 не ґрунтуються на вимогах законодавства. Також вказано, що Постанова №710 не є законодавством у сфері публічних закупівель та у відповідача відсутні повноваження на перевірку дотримання вимог вказаної Постанови. Твердження відповідача про неможливість зміни істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо предметом закупівлі є послуги, є помилковими, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що товари це в тому числі і послуги. Зазначає, що вся інформація, яка зазначена в тендерній документації, в повному обсязі відповідає вимогам ч.5 ст.41 Законом України «Про публічні закупівлі», яка в цілому передбачає закупівлю товарів, проведення робіт чи надання послуг. Крім того, позивачем вказано, що замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок непереборної сили, а саме широкомасштабна військова агресія Російської Федерації проти України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2022 року позов залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що зважаючи на приписи Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови №710, як до головного розпорядника бюджетних коштів. Вказав, що пунктом 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації наведено положення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922. Інформація наведена у даному пункті фактично є цитуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» №922 та не може бути визначено, як невірна інформація або така, що суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі» №922. При цьому, істотні умови договору про закупівлю предмета закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72» не були змінені, а наведення в тендерній документації приписи Закону України «Про публічні закупівлі» №922 не може вказувати на її невідповідність вимогам законодавства. Щодо порушення частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» №922, а саме: в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022 р., строк для укладання договору сплинув 05.04.2022 р., то суд першої інстанції вказав, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили, рішенням уповноваженої особи замовника №1734 від 31.05.2022 р. визнано тендер предмета закупівлі «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72» таким, що не відбувся. Зауважив, що зважаючи на введення воєнного стану в Україні, що є дією непереборної сили, позивач мав право визнати тендер таким, що не відбувся. З огляду на що укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є неможливим. Отже, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - пункт 4-1 Постанови №710, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.06.2022 р. № UА-2022-01-17-007949-а. є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Вказує, що оскільки позивач є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року № 710 для позивача є спеціальним та саме ним має керуватись позивач, а не пункт 4-1 Постанови № 710, який стосується головних розпорядників бюджетних коштів. Зазначає, що оскаржуваний висновок не містить жодних заходів до виконання.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що в силу інформації, що міститься на порталі Ореn Budget Державний вебпортал бюджету для громадян Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів, тому йому слід керуватися пунктом 4-1 Постанови №710, а не пунктом 4, як помилково зазначає позивач.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 25.05.2022 року №151 закупівлю ID: UА-2022-01-17-007949-а (предмет закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72») включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2022-01-17-007949-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-007949-a № 346, який затверджено 07.06.2022 року.

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою №710 встановлено недотримання норми пункту 4 постанови №710.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 (відображення у тендерній документації зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства).

За результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Позивач вважає протиправним висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-17-007949-а від 07.06.2022.

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-XII, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, норми постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Слід зазначити, що правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (№2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В силу частини 6 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Матеріалами справи підтверджується, що 17.01.2022 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме:

- відкриті торги щодо предмета закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72», ID: UА-2022-01-17-007949-а.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-17-007949-a.

Участь в закупівлі приймали три учасники:

- ТОВ "ДНІПРО РЕГІОН БУД", остаточна пропозиція - 9 070 476,48 грн.,

- ПП "ДНЕПРОГОРСТРОЙ", остаточна пропозиція - 9 804 286,40 грн.,

- ТОВ "РЕМС", остаточна пропозиція - 9 805 579грн.

Переможцем цих торгів визнано ПП "ДНЕПРОГОРСТРОЙ" (ІК в ).

Наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 25.05.2022 року №151 вказану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу моніторингу були такі питання:

- обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій.

Матеріалами справи підтверджується, що під час моніторингу проаналізовано:

- річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік,

- оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника,

- реєстр отриманих тендерних пропозицій,

- тендерні пропозиції учасників ТОВ «ДНІПРО РЕГІОН БУД» та ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ»,

- рішення уповноваженої особи замовника про відхилення пропозиції учасника ТОВ «ДНІПРО РЕГІОН БУД» від 09.02.2022 №1723,

- протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 09.02.2022 №1724,

- пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 31.05.2022,

- протокол (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся від 31.05.2022 № 1734,

- інформацію про відміну тендера, опубліковану в електронній системі закупівель 31.05.2022.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2022-01-17-007949-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-007949-a № 346, який затверджено 07.06.2022 року.

Вказаним висновком встановлено таке:

З урахуванням пояснень, наданих Східному офісу Держаудитслужби через електронну систему закупівель, інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) Замовником не оприлюднено, що у свою чергу призвело до недотримання норми пункту 4 Постанови № 710.

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпукті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як роботи.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до норми частини 6 статті 33 Закону визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

В електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022.

Строк для укладання договору сплинув 05.04.2022.

Таким чином на момент початку проведення моніторингу Замовником у визначені строки нормою частини 6 статті 33 Закону з переможцем торгів договір не укладено.

Строк дії тендерних пропозицій учасників минув 05.04.2022.

При цьому пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону визначено, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання.

Під час проведення моніторингу тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи від 31.05.2022 №1734 та відповідно до інформації про відміну, опублікованої в електронній системі закупівель 31.05.2022.

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою №710 встановлено недотримання норми пункту 4 постанови №710.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення частини 6 статті 33 Закону.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII), колегія суддів апеляційної інстанції вказує на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Так, підпунктом 1 пункту 4 вказаної постанови передбачено:

- рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Водночас, пунктом 4-1 Постанови № 710 вказано:

- головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Щодо посилання позивача на те, що він є органом місцевого самоврядування, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що за приписами частини 1 статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає:

територіальну громаду;

сільську, селищну, міську раду;

сільського, селищного, міського голову;

виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;

районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст;

органи самоорганізації населення.

Згідно Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021 року, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є виконавчим органом Дніпровської міської ради, що підконтрольний і підзвітний Дніпровській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, Дніпровському міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів відповідно до розподілу повноважень.

При цьому, пунктом 1.5 наведеного Положення визначено, що Департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на приписи Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів.

Частиною 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Так, в пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації визначено, що істотні умови зазначаються замовником відповідно до вимог ч. 5 ст. 41 Закону.

Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктом 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації наведено положення частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII).

Водночас, інформація наведена у даному пункті фактично є цитуванням норм Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) та не може бути визначено, як невірна інформація або така, що суперечить приписам Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII).

При цьому, істотні умови договору про закупівлю предмета закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72» не були змінені, а наведення в тендерній документації приписи Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) не можуть вказувати на її невідповідність вимогам законодавства.

Щодо порушення частини 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII), а саме: в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» Замовником опубліковано 09.02.2022 р., строк для укладання договору сплинув 05.04.2022 р., колегія суддів апеляційної інстанції вказує таке.

Приписами частини 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі (№922-VIII) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

При цьому, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили (п.1 ч.5 ст.32 ЗУ №922-VIII).

Матеріалами справи підтверджується, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII), рішенням уповноваженої особи замовника №1734 від 31.05.2022 р. визнано тендер предмета закупівлі «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 72» таким, що не відбувся (оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили).

Так, Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, в Україні введено воєнний стан (продовжено строк дії воєнного стану).

Отже, зважаючи на введення воєнного стану в Україні, що є дією непереборної сили, позивач мав право визнати тендер таким, що не відбувся.

З огляду на що укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є неможливим.

На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - пункт 4-1 Постанови № 710, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-17-007949-а від 07.06.2022 р. є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу судові витрати.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів в порядку та строки передбачені ст. 328, 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом 30-ти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова