Справа № 420/23587/21
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/23587/21

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Аргіровій М. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 284 Про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно якого прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к, згідно якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 29 жовтня 2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення (код ЄДРПОУ Одеської обласної прокуратури) з 29 жовтня 2021 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 29 жовтня 2021 року по день винесення рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, про безпідставність звільнення з займаної в органах прокуратури посади, відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення щодо не успішного проходження атестації. Позивач наполягає на порушенні П`ятнадцятою кадровою комісією положень Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій № 233 від 17.10.2019 (далі - Порядок № 233). Позивач вважає, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації є протиправним прийнято кадровою комісією, яка не була уповноваженою на проведення відносно нього атестації, формально, без належної аргументації та мотивації, без урахування матеріалів другої кадрової комісії, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного. При цьому, оскаржуваними наказом безпосередньо не встановлено хоча б одну з цих виключних підстав, передбачених конкретною та спеціальною нормою Закону України Про прокуратуру, які б дозволили прийняти оскаржувані до адміністративного суду рішення у сфері публічної служби.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 284 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 78159,27 грн. (сімдесят вісім тисяч сто п`ятдесят дев`ять гривень 27 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць .

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції не приділив уваги тому, що відповідно пункту 17 Перехідних та прикінцевих положень Закону № 113-IX та пункту 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано або не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному ж випадку позивач завершив тестування та загальні здібності та навички та набрала 80 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93). Апелянт наголосив, що протокол кадрової комісії, яким позивача виключено зі списку осіб, які не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту, не є рішенням кадрової комісії, а є процедурним рішенням і не відміняє неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації, а кадровою комісією розгляд заяви позивача щодо призначення нової дати складання іспиту не завершено. Також, апелянт вказав, що Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом України Про прокуратуру та Законом № 113-IX, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не вірно розраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки період вимушеного прогулу складає 221, а не 223 робочих дні.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Офіс Генерального прокурора, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, про ті ж обставини що й Одеська обласна прокуратура. При цьому також вказує, що позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подавав кадровій комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною. Між тим, скаржник акцентував увагу на тому що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У межах спірних правовідносин, п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для повторного проходження прокурором тестування, у зв`язку з чим в межах повноважень та обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. При цьому, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення прокурора, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»

Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

З апеляційних скарг вбачається, що апелянти просять розгляд справи проводити за їх участю, а тому розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

За результатами оцінювання другого етапу атестації він набрав 80 балів, що є нижчим ніж встановлений прохідний бал 93. Не погоджуючись з указаним результатом, на який вплинули об`єктивні причини, враховуючи положення п. 11 розділу І Порядку 221 та п. 11 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, відповідно до якого - комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю, позивачем на електронну адресу відповідної кадрової комісії - Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) скеровано відповідну заяву. У відповідності до отриманої 25.11.2020 року відповіді за результатами розгляду заяви позивача Другою кадровою комісією на підставі п. 11 розділу І Порядку та за результатами розгляду заяви позивача визнано причини поважними (протокол № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020). Визнано недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.

16 липня 2021 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 423 Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 31 серпня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 284 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

20 жовтня 2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 2338к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 284 від 13.09.2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.

При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021року, то й оскаржений наказ від 20 жовтня 2021 року № 2338к, яким позивача звільнено із займаної посади та який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Також, як похідні вимоги, задовольнив вимоги позивача в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

При цьому дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 19.09.2022 року у розмірі 78159,27 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, прийшов до висновку, про допущення рішення в частині поновлення позивача на посаді яку він обіймав на час звільнення та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання.

Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі по тексту - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (в редакції, що діє на момент винесення спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зазначає, що юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Разом з тим, Верховним Судом у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 зазначено про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин з 25 вересня 2019 року є Закон №113-ІХ, а не КЗпП України.

Отже, враховуючи, що позивач за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу (93), це є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім вказаного, рішення не було правових підстав.

Враховуючи вище наведене, аналізуючи системно вказані норми права, колегія суддів дійшла висновку, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Зокрема, щодо складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, то Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проте, вказана кадрова комісія такого рішення стосовно позивача не ухвалювала.

Натомість, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020 року, в якому вирішила визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 року та виключити, зокрема ОСОБА_1 , зі списку осіб, які під час здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Також комісія вирішила проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши осіб до відповідного графіку

Колегія суддів зазначає, що вказане рішення суперечить приписам Порядку №221.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, таке рішення № 284 від 13.09.2021 року ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Факт звернення позивача із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є доказом їх наявності. При цьому, позивачем не було подано перед вказаним іспитом заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я.

Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в частині проблемам технічного характеру не підтверджені належними доказами.

При цьому, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020 року, у т. ч. за наслідками розгляду заяви позивача, яке є процедурним та суперечило Порядку №221. Тому, колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Окрім того, суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Оскільки позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку № 221.

Вищевказана позиція суду узгоджується із висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності оскаржуваного рішення № 284 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому вважає, що відсутні правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

З огляду на наведені вище висновки щодо правомірності рішення №284 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , колегія суддів не вбачає правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к, згідно якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Колегія суддів зазначає, що приписи Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку №221, а відтак у відповідачів були відсутні правові підстави для їх незастосування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 18 січня 2023 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова