Справа № 160/17062/22
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2023-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -
28 жовтня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 , в якій просить:
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , щодо не розгляду рапорту щодо переміщення старшого сержанта ОСОБА_1 , на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі - протиправною;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 , та перемістити по службі на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що він з 2014 року проходить службу в Збройних Силах України. Приймав участь безпосередньо в антитерористичній операції з 2014 року до 2017 року та був звільнений в запас.
24.02.2022 року медичною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 було визнано обмежено придатним за II групою, ст. 2б, розладу хвороби №402 від 2008 року.
25.02.2022 року на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року позивач був призваний у Збройні Сили України ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Вказує, що під час проходження служби у нього раніше виявлені захворювання почали знову проявлятися та він не міг виконувати бойові задачі у повному обсязі через стан здоров`я.
02 серпня 2022 року ОСОБА_1 пройшов повторну військово-лікарську комісію та відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії його було визнано обмежено придатним до військової служби (непридатний до служби у високо мобільних, десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби у частинах підрозділах забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладів).
Позивачем було подано рапорт про переведення на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі, вказана посада була завчасно погоджена з начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак, позивачу було відмовлено в переміщені по службі та залишено його подання без реалізації та документи, які були подані, повернуті командиру військової частини НОМЕР_2 .
Позивач вважає бездіяльність відповідача протиправною, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Зазначеною ухвалою також встановлено відповідачу 15 (п`ятнадцятиденний) строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. Проте, відповідач не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Відповідно до військового квитка НОМЕР_3 від 23.05.1988 року старший сержант ОСОБА_1 є військовозобов`язаним, з 2014 року проходить службу в Збройних Силах України Приймав участь безпосередньо в антитерористичній операції з 2014 року до 2017 року, після чого був звільнений в запас.
Згідно посвідчення серії НОМЕР_4 , виданого 22 квітня 2015 р., ОСОБА_1 є особою, яка має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в України» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України з 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який діє по теперішній час.
Позивач прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 де пройшов медичну комісію.
24.02.2022 року медичної комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 , було визнано обмежено придатним за II групою, ст.2б, розладу хвороби №402 від 2008 року.
25.02.2022 року на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 року позивач був призваний у Збройні Сили України ІНФОРМАЦІЯ_3 .
02 серпня 2022 року ОСОБА_1 пройшов повторну військово-лікарську комісію та відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії від 02.08.2022 року № 893 позивача на підставі 2-в, 14-6, 39-в, 40-в, 36-в, 45-г, гр II розладу хвороб ТДВ було визнано обмежено придатним до військової служби (непридатний до служби у високо мобільних, десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби у частинах підрозділах забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладів).
У зв`язку з цим ОСОБА_1 подано рапорт про переведення на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі.
Листом військової частини НОМЕР_1 від 17 серпня 2022 року повернуто без реалізації документи на призначення старшого сержанта ОСОБА_1 на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі.
07 вересня 2022 року представником позивача були подані адвокатські запити до військової частини НОМЕР_1 з метою отримання інформації з приводу відмови в переведенні ОСОБА_1 , однак відповіді отримано не було.
З такою бездіяльністю відповідача позивач не погоджується, що й стало підставою для звернення до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідні до ст. 1 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі здійснюється Положенням про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі - Положення).
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р. (далі -Інструкція).
Відповідно до підп. 1 п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на вищі посади - у порядку просування по службі.
Згідно з абз. 5 підп. 2 п. 82 вказаного Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Абз. 1 п. 83 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Відповідно до абз. 1 п. 4.1 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р., військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Військовослужбовці, які займають посади військових капеланів, призначаються на посади і переміщуються по службі в межах посад Служби військового капеланства за погодженням з начальником Служби військового капеланства. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Згідно з абз. 1 п. 4.15 розділу IV переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які мають потребу за станом свого здоров`я або за станом здоров`я членів сімей змінити місце служби і проживання, а також за сімейними обставинами та з інших поважних причин, або на нижчу на один ступінь посаду за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені військові звання старший лейтенант або молодший сержант (старшина 2 статті)) провадиться на особисте прохання відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 82 Положення за рапортом військовослужбовця, поданим за підпорядкуванням.
Суд зазначає, що відмова у розгляді рапорту позивача щодо переміщення його на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі буде суперечити принципу правової визначеності, оскільки в п.3.1 Рішення Конституційного Суду України (Справа №1-25/2010 від 29 червня 2010 року) зазначено, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, що відповідач, не розглянувши вищевказаний рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 , допустив протиправну бездіяльність, яка призвела до порушення права позивача щодо можливості переміщення останнього на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі
Щодо позовної вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 перемістити позивача по службі на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі, то суд зазначає, що розгляд рапорту у даних правовідносинах здійснюється виключно відповідачем (є його дискреційними повноваженнями) і не може бути проведено судом.
Як видно з положень Рекомендації Комітету Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 р. № 1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.
Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року № 21-87а13.
Так, у даних правовідносинах, розгляд рапорту є дискреційним повноваженням військової частини. Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
У силу положень частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).
У випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
З урахуванням наведеного, а також дискреції військової частини в питаннях розгляду рапорту, суд з метою ефективного захисту права позивача вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 про переміщення по службі на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі, з урахуванням правової позиції, викладеної в цьому рішенні.
Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Згідно з частиною 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За таких обставин, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України під час ухвалення рішення суд вирішує питання судових витрат.
Згідно з ч. 3 ст. ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позивач на підставі п. 12, п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору та не сплачував його, розподіл судових витрат, відповідно до вимог ст. 139 КАС України, не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 241-246 КАС України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту стосовно переміщення старшого сержанта ОСОБА_1 на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 щодо переміщення його на вищу посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 у порядку просування по службі, з урахуванням правової позиції, викладеної судом у даному рішенні.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник