Справа № 340/4319/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 липня 2022 року м. Дніпросправа № 340/4319/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року

у адміністративній справі № 340/4319/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, Кіровоградської обласної прокуратури та керівника Кіровоградської обласної прокуратури про визнання неправомірними дій, визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 стосовно: визнання протиправним та скасуванні наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури №331к від 24.06.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 червня 2021 року; визнання протиправним та скасуванні рішення Другої кадрової комісії №180 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління -начальником організаційно-методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області; поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області або на рівнозначній (аналогічній) посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі; а також стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 25 червня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Позивач не погоджуючись з зазначеним рішенням суду першої інстанції, вважає його таким, що підлягає скасуванню з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, визнання судом встановленими обставин, що мають значення для справи але які фактично залишились недоведеними, невідповідності викладених у рішенні висновків, які не відповідають обставинам справи, а також у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права.

Неправильність та неповнота дослідження судом першої інстанції фактичних обставин спору і доказів, які в дійсності не досліджувались судом, або були відсутні в матеріалах справи, апелянтом мотивовані тим, що суд першої інстанції визнавши доведеними заперечення відповідачів проти позову відповідними доказами не зважив на те, що «Другою кадровою комісією», якою приймалось незаконне Рішення №180 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження 05.03.2020 року атестації, тоді коли фактично у цей час він перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні під інтенсивною терапією та «керівником Кіровоградської обласної прокуратури», яким було винесено незаконний Наказ №331к від 24.06.2021 року про звільнено з органів прокуратури взагалі не надавалися до суду будь-які пояснення та докази, якими б було доведено правомірність їх дій та рішень

Мотивуючи помилковість тлумачення судом першої інстанції положень закону, яким регулюються спірні правовідносини, апелянт вказує на неврахування судом положень Закону України «Про прокуратуру» відповідно яких Україні як діяли, так і діють «прокуратури областей», які спочатку належали до «регіональних», а потім стали належати до «обласних», а загальновідомим є факт того, що у системі органів прокуратури України після 25.09.2019 року жодної ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності.

Окрім того, апелянт звертає увагу на неврахування судом його доводів стосовно того, що відповідно до Положень пп.7,8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, яким визначено про тимчасове утворення до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора та у кожній обласній прокуратурі відповідних кадрових комісій, як органів для забезпечення проведення атестації прокурорів, які у жодній прокуратурі обласного рівня так і не було створено кадрової комісії ні з початку дії закону ні до 01.09.2021 року, натомість була вигадана друга кадрова комісія, яка не передбачена Законом №113-ІХ, але незаконність створення та функціонування якої підтверджена Офісом Генерального прокурора. При цьому, відповідно до вимог Закону №113-ІХ вищезгаданих закону коли 02.06.2020 року друга кадрова комісія перестала існувати внаслідок визнання наказу про її створення Генеральним прокурором таким, що втратив чинність, тоді як відповідно, та в разі законності її створення і функціонування, вона імовірно мала б працювати до 01.09.2021 року.

Також апелянт наголошує, що до суду першої інстанції ним були надані неспростовні докази того, що станом на 05.03.2020 (тобто на день коли головою ПЕРШОЇ кадрової комісії йому було значено проходження тестування), він вже тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні під інтенсивною терапією, оскільки є інвалідом з ураженням дихальних шляхів та опорно-рухового апарату, а про затвердження головою «ПЕРШОЇ кадрової комісії» ОСОБА_2 графіку складання іспитів згідно якого він ( ОСОБА_1 ) мав скласти іспит 05.03.2020, оприлюдненого 21.02.2020 на офіційному веб-сайті ОГП, йому стало відомо 24.06.2021, після його звільнення та ознайомлення з Рішенням кадрової комісії №180 від 02.04.2020, при цьому, фактично рішення по ньому приймалось ДРУГОЮ кадровою комісією, головою якої був ОСОБА_3 та яка вже 02.06.2020 була ліквідована.

На переконання апелянта суд першої інстанції безпідставно не узяв до уваги зміст пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації №221, відповідно якого кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування ухвалити відповідне рішення, заява має бути передана безпосередньо секретарю кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати на яку було призначено іспит відповідного прокурора. В його випадку, він мав би подати відповідну заяву про перенесення дати складання іспиту 08.03.2020 року, а останньою датою, коли кадрова комісія могла прийняти рішення про таке перенесення було 11.03.2020 року, тоді як станом на 13.03.2020 року він ще перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні, що виключало наявність у нього можливості скористатись цим правом, про що було відомо керівництву прокуратури області та відділу по роботі з кадрами, де діє механізм негайного письмового повідомлення про потрапляння працівника до лікарні. У той же час, жодним відповідачем у справі (чи його представником) не надано жодного доказу того, що його хоч якимось чином було повідомлено про дату на яку головою «ПЕРШОЇ кадрової комісії» йому було призначено проходження атестації, що в свою чергу позбавило його знати про дату іспиту та у визначені нормативними документами строки повідомити відповідну кадрову комісію про його перебування на стаціонарному лікуванні у тяжкому стані та про намір пройти атестацію пізніше. Зазначені обставини за твердженням апелянта мають вирішальне значення, і їх з`ясування судом не може підмінятися формальним посиланням суду на те, що «позивач є юристом з досвідом, а відповідно мав знати коли і до кого приїхати 05.03.2020 року в Київ».

У відзиві на апеляційну скаргу позивача, Офісом Генерального прокурора детально описано положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі -Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема: п.6, п.7, п.8, п.9, п.10, п.11, п.12, п.13, п.17, пп.2 п.19, п.22 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а також пункти 9, 10, 11 розділу І і пункту 1 розд. II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102 (далі - Порядок № 221), спираючись на які та з огляду на ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру», відповідач вказує про правомірність дій та рішень відповідачів по справі: при утворенні кадрової комісії; формуванні графіку складання іспитів; визначення позивачу дати іспиту 05.03.2020 та його включено до групи 1; фіксації у протоколі від 05.03.2020 № 2 та у додатку 4 до протоколу факту неявки позивача на іспит та неповідомлення про причини неявки; фіксації у протоколі засідання кадрової комісії від 02.04.2020 № 4 факту не подачі позивачем до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; а також звільнення позивача з посади та органів прокуратури у зв`язку з настанням однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

При цьому, вказуючи на тлумачення Конституційним Судом України у рішенні № 15-рп/2003 від 08.07.2003 атестації, як одного із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, яка передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України та Законами «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)», Офіс Генерального прокурора наголошує, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подавалася заява від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка містить в собі встановлені Законом 113-ІХ та Порядком № 221 необхідні елементи, в тому числі надання персональної згоди ОСОБА_1 на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» № 1697-VII (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ), і така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Стосовно обізнаності позивача про дату проходження іспиту і про обов`язок повідомити кадрову комісію причин неприбуття у визначену графіком дату складання іспиту, відповідач вказує про розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора графіку та введення законодавцем в дію процедури, згідно якої неявка для складання іспиту та неповідомлення кадрової комісії у встановленому порядку та строки, є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Оскільки позивач не подавав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту з зазначенням поважних причин неявки навіть до дня прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації 02.04.2020, тому права позивача в цій частині не були порушені, і такої позиції дотримується Верховний Суд, що підтверджено висновками Касаційного адміністративного суду по справі № 640/8497/20 (постанова від 30.08.2021).

Також необґрунтованими і безпідставними Офіс Генерального прокурора вважає доводи позивача про його призначення тричі на адміністративні посади прокуратури області визначені п.п. 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» і відповідно відсутності підстав для проходження ним атестації, оскільки Закон № 113-ІХ передбачає звільнення від такого обов`язку лише прокурорів, яких було призначено на адміністративні посади в обласній прокуратурі. Вказане підтверджується правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24.09.2021 по справі № 280/4314/20. Відповідно до пп.1 п.8 Закону № 113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України Про прокуратуру, за якими адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури. На переконання відповідача, підставою для застосування цієї норми є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-ІХ і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, але наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року, що свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача приписів підпункту 1 пункту 8 вказаного Закону.

Стосовно доводів апелянта про відсутність компетенції кадрової комісії у прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації, Офіс Генерального прокурора знову ж таки посилається на пп.7 п.1, п.11, п.13, п.17 розділу II Закону № 113-ІХ і п.11 розділу І, п.1 розділу II Порядку № 221 та п.12 Порядку № 223, якими підтверджуються повноваження комісії та підстави його прийняття.

Стосовно звільнення позивача з посади на підставі п. 19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Офіс Генерального прокурора посилається на те, що після набрання чинності Законом № 113-ІХ з ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII було вилучено з тексту норми займенник «цим», внаслідок чого відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697, тому підстава звільнення позивача відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Крім того, вказує, що Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час, і оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Відповідно, на переконання відповідача, для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII в порядку передбаченому п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію передбачену п.п. 7-18 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У відзиві Кіровоградської обласної прокуратури на апеляційну скаргу позивача окрім цитування подібно до відзиву Офісу Генерального прокурора положень Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003, а також обставин переведення позивача на адміністративні посади прокуратури області і заяви про намір пройти атестації, та невиконання обов`язку прибути на іспит у визначений графіком день і не подання заяви про перенесення дня іспиту, звертається увага апеляційної інстанції, що згідно виписки із медичної карти амбулаторного стаціонарного хворого №3501, позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 24.02.2020 по 13.03.2020, але в цей період та після скінчення лікування до 02.04.2020 він заяви про перенесення дати іспиту і документів про поважність причин неявки до кадрової комісії не подавав та не надсилав, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про правомірність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а доводи апелянта є безпідставними оскільки Кіровоградський окружний адміністративний суд дотримався принципу офіційного з`ясування обставин справи, визначив і застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а також у повному обсязі дослідив докази у справі, якими обґрунтовувалися позовні вимоги позивача та заперечення відповідачів. Також акцентується увагу на тому, що Графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було розміщено завчасно 21.02.2020 на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, тому відповідач вважає, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про необхідність особистої участі 05.03.2020 у тестуванні на знання і вміння застосовувати закон ще 21.02.2020, а посилання позивача про неможливість його особистої участі у першому етапі атестації у зв`язку з знаходженням на лікарняному на переконання Кіровоградської обласної прокуратури є безпідставними, оскільки законодавець пов`язує особисту участь прокурора на всіх етапах атестації, або за наявності поважних причин неявки на будь-який етап атестації подання в установленому порядку відповідної заяви та підтверджуючих документів, що позивачем зроблено не було.

Також Кіровоградська обласна прокуратура вважає, що відповідно до ч.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійні основі, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. При ухваленні кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у Кіровоградської обласної прокуратури не було можливості діяти у інший спосіб, ніж визначено п.п.2 пункту 19 розділу II -Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тому вважає звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021 є законним, і підстави для скасування наказу про звільнення відсутні.

Заслухавши пояснення представників учасників по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та подані відповідачами відзиви на скаргу позивача, перевіривши за матеріалами адміністративної справи та додатково наданими сторонами по справі доказами та поясненнями повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апелянта для скасування рішення суду першої інстанції, і прийняття у справі іншого рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 виходячи з нижченаведеного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 Судом працював на різних посадах в органах прокуратури у період з 17.10.2007 по 24.06.2021, що підтверджується інформацією зазначеною в трудовій книжці НОМЕР_1 (т.1 а.с.26-33).

Після початку реформування органів прокуратури у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), позивачем на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ було подано 10.10.2019 власноруч підписану заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.105), в якій позивач зазначив про усвідомлення ним та погодження, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, він буде звільнений з посади прокурора.

Судом першої інстанції акцентовано увагу на тому, що відповідно до пунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221), а наказом №233 від 17.10.2019 року було затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі по тексту - Порядок №223), і відповідно до затвердженого 20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. графіку складання іспитів, який був оприлюднений 21.02.2020 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 мав складати іспити 05.03.2020 (т.3 а.с.53-87, 88), що за висновком суду першої інстанції свідчить про повідомлення у вказаний спосіб ОСОБА_1 з 21.02.2020 про проходження ним іспиту відповідно до графіку саме 05.03.2020.

Водночас, судом першої інстанції було з`ясовано, що за результатами проведеного 28.02.2020 спільного засідання двох кадрових комісій було прийнято рішення про розподіл комісій, які забезпечуватимуть проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та вирішено, що саме друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур є відповідальною за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року, а прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку № 221, і вказану інформацію разом з електронною адресою кадрової комісії було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (т.3 а.с.88) , що за висновками суду першої інстанції надавало позивачу та Другій кадровій комісії можливість діяти у відповідності до вимог п.11 Порядку № 221. Тобто, для позивача - прибути у визначений час для проходження тестування, або подати заяву про перенесення дати іспиту з підтверджуючими документами не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, а для кадрової комісії - зафіксувати факт неявки прокурора у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора, та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі його неявки та не подання відповідної заяви і підтверджуючих документів про поважність причин неприбуття.

У даному спірному випадку суд першої інстанції визнав законним рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №180 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», фактично лише процитував положення п.11 Порядку № 221 і послався на те, що ОСОБА_1 не прибувши для проходження першого етапу атестації 05.03.2020 не скористався своїм правом у встановлений Порядком строк повідомити кадрову комісію (секретаря кадрової комісії) про причини своєї неявки, що по суті й стало підставою для визнання правомірним Наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 24.06.2021 №331 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно - методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021.

Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції у цій справі виходячи з правової направленості запровадженої Законом № 113-ІХ процедури атестації прокурорів, визначеної на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що спрямована на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

За змістом вказаного Закону № 113-ІХ реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Оскільки реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом № 113-ІХ відбувається у формі атестації діючих прокурорів саме на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики, і прописана в цьому Закону атестація не має систематичного характеру та відбувається одноразово, яку мають право та зобов`язані пройти усі прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних, місцевих, військових прокуратурах Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур у передбаченому порядку (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) адміністративний суд виходячи з прописаного у ст.2 КАСУ завдання адміністративного судочинства, зобов`язаний з метою справедливого і неупередженого вирішення спору у сфері публічно-правових відносин та ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, перевірити чи було дотримано у спірних правовідносинах загальнозастосовний принцип юридичної визначеності саме відносно позивача у цій справі не тільки стосовно ознайомлення апелянта з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації, та його погодження із встановленими на законодавчому рівні умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі і проведення атестації, а й в частині наявності у ОСОБА_1 змоги впорядковувати свою поведінку згідно з ними, та наявності об`єктивної можливості реалізувати своє право пройти процедури перевірки на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики згідно поданої Генеральному прокурору заяви від 10.10.2019.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджено, що ОСОБА_1 перебуваючи на керівній посаді регіональної прокуратури Кіровоградської області, а саме, на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області - виявив намір пройти атестацію у порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою подальшого його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Зрозуміло, що ОСОБА_1 був ознайомлений з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, у тому числі і стосовно обов`язку з`явитися для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що задля дотримання апелянтом означеного обов`язку, він принаймні має бути обізнаним з графіком складання іспитів, до якого його було б включено для проходження атестації, та відповідно повинен об`єктивно мати можливість прибути у визначений день та час для проходження відповідного етапу атестації.

Пунктом 1 розділу II Порядку № 221 чітко встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Як встановлено за матеріалами справи, графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до якого було включено ОСОБА_1 у першу групу тестуємих прокурорів 05.03.2020 року (а.с.80-83 т.3) було затверджено Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 20.02.2020 року (а.с.56 т.3) відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 від 20.02.2020 р.(а.с.53-55 т.3).

Оскільки Порядком № 221 передбачено, що прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), то відповідно, адміністративним судом має бути встановлено дату оприлюднення графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Дійсно, першою кадровою комісією у складі: голови комісії ОСОБА_5 , секретаря комісії ОСОБА_6 та членів комісії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 третім питанням по протоколу (а.с.55 т.3), було доручено голові комісії оприлюднити на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України затверджений графік складання іспитів із зазначенням прізвищ, імен та по батькові прокурорів, номерів службового посвідчення, і інформації про дату, час та місце проведення тестування.

За твердженням відповідачів по справі, ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про необхідність особистої участі 05.03.2020 у тестуванні на знання і вміння застосовувати закон ще 21.02.2020, оскільки Графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було розміщено завчасно 21.02.2020 на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. У той же час, відповідачами по справі та їх представниками до суду першої та апеляційної інстанцій не було надано жодних доказів на підтвердження оприлюднення вказаного Графіку взагалі, навіть не зважаючи на те, що апеляційним судом декілька разів оголошувалася перерва у судовому засіданні саме задля надання можливості представити докази оприлюднення Графіку проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур, до якого б було включено ОСОБА_1 у групу атестації прокурорів 05.03.2020 року, що на переконання колегії суддів беззаперечно підтверджує доводи апелянта про те, що він не був повідомлений у визначений законом порядок про дату, час та місце проходження ним першого етапу атестації, а про те, що прийняте відносно рішення Другої кадрової комісії №180 від 02 квітня 2020 року, в якому зазначено про неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та ненадходження у встановлений Порядком строк заяви від ОСОБА_1 про перенесення тестування, у зв`язку з чим комісія вирішила, що заступник начальника управління - начальник організаційно-методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с.102 т.1), він дізнався тільки 24.06.2021, після звільнення та ознайомлення з Рішенням кадрової комісії №180 від 02.04.2020.

Долучений відповідачами до матеріалів справи доказ у формі роздруківки з сайту Офісу Генерального прокурора «оголошення» (а.с.88 т.3) на підтвердження нібито оприлюдненого Графіку проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур на 05.03.2020 - колегією суддів не може бути прийнятий як належний та достовірний доказ виконання відповідачами по справі свого обов`язку довести до відому прокурорів інформацію про дату, час та місце проведення тестування, та доказ оприлюднення саме 21.02.2020 року Графіку проведення іспитів 05.03.2020 з включенням до нього позивача, оскільки вказана роздруківка з сайту Офісу Генерального прокурора є лише оголошенням про створення двох кадрових комісій між якими розподілена відповідальність за проведення тестування, і визначено відповідальною за проходження атестації прокурорів 3 і 5 березня 2020 року саме Другу кадрову комісію.

При цьому, звертає на себе увагу той факт, що вказане у попередньому абзаці оголошення не тільки не містить самих графіків складання іспитів із зазначенням прізвищ, імен та по батькові прокурорів, номерів службового посвідчення, і інформації про дату, час та місце проведення тестування, або посилань на ресурс, де їх можливо б було проглянути, а й опубліковано не 21.02.2020 року, а 28.02.2020, з посиланням на те, що саме 28.02.2020 відбулося спільне засідання кадрових комісій з атестації прокурорів, з прийняттям відповідного рішення.

Тобто, беззаперечним є обов`язок доведення відповідачів про обізнаність ОСОБА_1 стосовно прийнятого 28.02.2020 на спільному засіданні першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів рішення, яке і стосується включення позивача до Графіку іспитів 05.03.2020, відповідальність за проведення якого покладено на Другу кадрову комісію.

Проте, відповідачі по справі намагаються взагалі обійти обговорення вказаних вище фактів, розуміючи про відсутність у ОСОБА_1 об`єктивної можливості навіть дізнатися про включення його до Графіку іспитів 05.03.2020, які згідно прийнятого 28.02.2020 рішення мали б проводитися 3 і 5 березня Другою кадровою комісією за оновленими Графіками, а прокурори, які згідно графіку проходять тестування мали б звертатися у разі необхідності за електронною адресою Другоі кадровоі комісії: ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки ОСОБА_1 на вказаний період вже тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні під інтенсивною терапією і не мав змоги при невиконанні кадровою комісії своїх обов`язків навіть проявити власну ініціативу та дізнатися про визначений йому день, час та місце атестації, або подати відповідно до п.11 Порядку № 221 заяву.

Обставини захворювання ОСОБА_1 , встановлення йому з 2018 року другої групи інвалідності з причин ураження дихальних шляхів та опорно-рухового апарату (а.с.117-118 т.2), також як і перебування позивача безперервно на стаціонарному лікування з 24.02.2020 по 13.03.2020 в Кіровоградській обласній лікарні не спростовується відповідачами по справі та підтверджується долученими до матеріалів адміністративної справи медичними документами.

Вищенаведеними фактами спростовуються твердження відповідачів не тільки про обізнаність позивача про дату, час та місце проходження ним атестації, а й свідчать про відсутність у ОСОБА_1 можливості скористатися правом повідомити Другу кадрову комісію (секретаря Другої кадрової комісії) про причини своєї неявки у встановлений Порядком № 221 строк.

Твердження відповідачів та висновки суду першої інстанції стосовно можливості ОСОБА_10 повідомити Другу кадрову комісію про причини його неявки на іспит 05.03.2020 року та подати заяву про перенесення дати іспиту і документи про поважність причин неявки після закінчення курсу лікування і до 02.04.2020 колегія суддів визнає безпідставними та необґрунтованими, оскільки:

- по-перше, для того, щоб повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит і подати заяву про перенесення дати іспиту, як найменш позивач повинен був хоча б бути обізнаним про те, що у нього відбувався перший етап атестації 05.03.2020, а відповідальною кадровою комісією, яка забезпечує проходження ним атестації є Друга (а не перша) кадрова комісія.

- по друге, Порядком № 221 чітко визначено термін подання прокуром заяви, підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та встановлено трьохденний строк з дня отримання такої заяви ухвалення кадровою комісією рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Підсумовуючи вищевикладене, та з огляду на наявні в матеріалах справи медичні документи, які підтверджую інвалідність позивача та перебування його на лікуванні в період з 24.02.2020 по 13.03.2020, діючі на території України на той час карантинні обмеження відповідно до постанов Кабінету Міністрів України, а також враховуючи факт оприлюднення 28.02.2020 (в період лікування позивача) тільки лише інформації про проходження першого та другого етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур пз 2 по 5 березня 2020 року у Києві, без конкретизації дати, часу, місця проходження, і відсутність будь-якої можливості перевірити факт включення ОСОБА_10 до групи прокурорів тестуємих Другою кадровою комісією 05.03.2020 року колегія суддів визнає, що невиконання кадровою комісією обов`язку офіційного опублікування інформації про проходження позивачем атестації саме 05.03.2020 та тимчасова непрацездатність позивача, яка охоплює строк, протягом якого, відповідно до пункту 11 Порядку № 221 прокурору належить повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутись із заявою про перенесення дати іспиту - є об`єктивними та поважними причинами, що перешкодили ОСОБА_10 прибути 05.03.2020 на перший етап атестації і повідомити Другу кадрову комісію про причини його неявки на іспит в межах строку, встановленого Порядком № 221 .

За встановлених обставин справи колегія суддів погоджується з доводами апелянта про незаконність та необгрунтованність рішення суду першої інстанції стосовно оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії № 180 від 02.04.2020, та вважає за необхідне визнати протиправним і скасувати вказане рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації внаслідок неявки на іспит та неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк).

Оскільки у даному спірному випадку не відбулося атестування позивача як такого, що передбачене Законом № 113, адже позивач його по суті не проходив по об`єктивно незалежних від нього причин, а оскаржуване рішення кадрової комісії хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, колегія суддів визнає відповідно, що таке рішення Другої кадрової комісії № 180 від 02.04.2020 не може слугувати також і законною підставою для винесення керівником Кіровоградської обласної прокуратури наказу від 24.06.2021 №331-к щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021.

На підтвердження наведеного у попередньому абзаці висновку стосовно незаконності та необхідності скасування наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури наказу від 24.06.2021 №331-к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.06.2021 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області, колегія акцентує увагу, що вказаний наказ керівника обласної прокуратури був прийнятий саме внаслідок прийнятого Другою кадровою комісією рішення № 180 від 02.04.2020, при визнанні протиправним і скасуванні якого, підлягає скасуванню і похідний від рішення кадрової комісії наказ керівника обласної прокуратури про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

Виходячи з протиправності та наявності підстав для скасування у цій справі спірного наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури наказу від 24.06.2021 №331-к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, який є похідним від протиправного рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації № 180 від 02.04.2020, колегія суддів з огляду на межі заявлених позивачем вимог вважає, що задоволенню у цій справі також підлягають вимоги позивача про поновлення його на раніше займаній посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області або на аналогічній посаді Кіровоградської обласної прокуратури з 25 червня 2021 року, та про стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 25 червня 2021 року по 07 липня 2022 року у розмірі без урахування податків і зборів - 139 249,55 грн. (сто тридцять дев`ять тисяч двісті сорок дев`ять) гривень 55 (п`ятдесят п`ять) копійок, з приводу розрахунку якого відповідачем фактично заперечень не надали.

Стосовно обговорення апеляційним судом інших доводів апеляційної скарги позивача, які не мають суттєвого значення для правильного вирішення спору по суті, колегія суддів повторюючи усталену практику Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя та яка націлює на те, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що інші доводи апеляційної скарги, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на власному трактуванні норм матеріального і процесуального права та не впливають та формування висновків адміністративного суду в межах заявлених позовних вимог, а тому не вимагають детальної відповіді або спростування

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року скасувати.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №180 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління - начальником організаційно-методичного відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури №331 к від 24.06.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 червня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів державного бюро розслідувань та нагляду за оперативними підрозділами - начальника організаційно-методичного відділу прокуратури області або на аналогічній посаді Кіровоградської обласної прокуратури з 25 червня 2021 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 25 червня 2021 року по 07 липня 2022 року у розмірі без урахування податків і зборів - 139 249,55 грн. (сто тридцять дев`ять тисяч двісті сорок дев`ять) гривень 55 (п`ятдесят п`ять) копійок.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов