Справа № 340/3737/21
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 січня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3737/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Олефіренко Н.А., Чабаненко С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року в адміністративній справі №340/3737/21 (головуючий суддя першої інстанції - Кармазина Т.М.) за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 05.07.2021 року (згідно поштової накладної) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 18.06.2021року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011696-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що при проведенні закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає висновок необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси підприємства. Позивач вказує, що на титульній сторінці тендерної пропозиції зазначені відомості про те, яким документом затверджено тендерну документацію, та вказано, що ОСОБА_1 є головою тендерного комітету. Тому, на думку позивача, ним не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, висновок відповідача щодо посилання в тендерній документації на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, є безпідставним, оскільки марки транспортних засобів орган фінансового контролю помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі. Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця ТОВ «Містобудівельний загін №112» містить удосконалений електронний підпис директора ОСОБА_2 , що на його думку не є порушенням вимог п.1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, позивач не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням ст.651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 18 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-05-011696-а.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Апелянт вважає, що суд при ухваленні рішення не в повному обсязі дослідив матеріали справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що оскаржуваний висновок прийнятий в межах повноважень та на підставі чинного законодавства в сфері фінансового моніторингу.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області відповідно до наказу від 11 червня 2021 року №368 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-05-011696-а Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг»: «Капітальний ремонт мосту на км 1+743 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С120138 від а/д Н-14-Бобринець-вихід на а/д Н-14, 12285247.2UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи».

18 червня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-05-011696-а ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг» (а.с. 39-42).

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922 встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 10, 14, 16, 17, 19 Локального кошторису 2-1-1, пункти 96, 97, 99, 101, 103, 105, 106-108, 110 розділу №8 «Влаштування покриття мостового полотна», пункти 152-154, 156, 159-161 Локального кошторису 4-1-1 Додатку №7 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно оскаржуваного висновку за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИИ ЗАГІН №112», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. З вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 22.03.2021 року №42/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погодившись із вказаним висновком, оскаржив його до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що наявність обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва в даному випадку не вказує на наявність дискримінації учасників процедури закупівлі, а своїм змістом тендерна документація позивача відповідає вимогам законодавства, а тому порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутнє. Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» вимогам тендерної документації позивача, суд зазначив, що тендерна документація позивача хоча й містила вказівку про те, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте суд вважає, що розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст. Суд першої інстанції також зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі по тексту - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст.7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон №922, в редакції чинній на момент проведення закупівлі).

Згідно із частиною 6 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В даному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» (далі - Замовник), затверджена рішенням тендерного комітету від 05.02.2021 року, тендерна пропозиція переможця ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112», протоколи засідання тендерного комітету від 26.02.2021 року та від 03.03.2021 року, вимога про усунення невідповідностей від 02.03.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021 року, договір про закупівлю від 22.03.2021 року №42/21.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавством, встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - технічна специфікація Замовника в тендерній документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №922, а саме - тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства в сфері публічних закупівель встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, а саме - Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, оскільки тендерна пропозиція переможця містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 (директор), тип підпису «удосконалений» на незахищеному носії, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», апеляційний суд виходить за наступного.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Як вбачається з матеріалів справи, в технічній специфікації (технічному завданні), яка є Додатком №5 до тендерної документації, міститься інформація про марку (бульдозер САТ, асфальтоукладач «VOGELE SUPER», коток Hamm HD 150 TT, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6, бульдозер Komatsu D65, коток Bomag BW 24 R) та модель технічних засобів, тип яких використовується під час виконання будівельних робіт, які не характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання. Водночас, п.3 примітки вказаної технічної специфікації містить інформацію наступного змісту: «У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати «еквівалент» (а.с.31-38).

Зазначені марки та моделі технічних засобів містяться у технічній специфікації позивача (технічне завдання), яку взято із кошторисної частини проектно-кошторисної документації у контексті назв видів робіт, згідно із ресурсними елементами кошторисними нормами (а.с.162-173).

Згідно п.33 ч.1 ст.1 Закон №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Апеляційний суд зазначає, що вимоги до технічної специфікації передбачено ст.23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Суд першої інстанції вірно зазначив, що стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Разом з тим, як зазначалось вище, технічна специфікація пункт 3 примітки містить інформацію наступного змісту: «У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати «еквівалент».

Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників, зокрема САТ, «OGELE SUPER», Hamm HD 150 TT, Komatsu PW 170 ES-6, Komatsu D65, Bomag BW 24 R, також вираз «або еквівалент», порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922 відсутні, а доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Стосовно порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №922, оскільки тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до п.29 ч.1 ст.1 Закону України №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

В пункті 2.3. тендерної документації (посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками) Розділу 1. Загальні положення Тендерної документації вказано наступне: « ОСОБА_3 - по технічним питанням. АДРЕСА_1 , е-mаі1: office dp - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_1 - з питань організації процедури закупівлі. 25006, м.Кропивницький, вул.Преображенська, 2, е-mаі1: office dp - ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.10).

Скаржник зазначає, що тендерний комітет не є окремим структурним підрозділом, а отже, такі посади як голова тендерного комітету, секретар тендерного комітету, член тендерного комітету та інші відсутні в штатному розписі учасника закупівлі - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112», а тому позивачем не підтверджено наявність в тендерній документації інформації про посади зазначених в пункті 2.3 розділу I тендерної документації двох осіб, яких уповноважено здійснювати зв`язок з учасниками, чим порушено вимоги п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами скаржника та зазначає, що на титульній сторінці Тендерної документації вказані відомості про те, яким документом затверджено Тендерну документацію, та вказано, що ОСОБА_1 є Головою тендерного комітету (а.с.10).

Як правильно вказав суд першої інстанції, титульна сторінка є частиною Тендерної документації, де вказано посаду ОСОБА_1 у складі тендерного комітету, а тому за своїм змістом така тендерна документація відповідає вимогам законодавства.

Щодо порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 стосовно не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112», як такої, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, колегія суддів виходить з наступного.

Апелянт посилається на те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги п.1 розділу ІІІ тендерної документації. У зв`язку з чим, апелянт вважає, що позивач зобов`язаний був у відповідності до абз.3 п.1 ч.1 статті 31 Закону відхилити тендерну пропозицію такого учасника, якщо такий учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, у п.1 розділу ІІІ тендерної документації позивача зазначено, що відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів Тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.

Відповідно до ч.3 ст.12 Закону №922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV (далі по тексту - Закон №851-IV), електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Частинами 1 - 3 статті 6 Закону №851-IV передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до п.23 та п.44 ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно з частинами 1, 2 статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких здійснюється обробка таких електронних даних, можуть здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг, за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин.

Електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Колегія суддів зазначає, що незважаючи на те, що тендерна документація позивача містила вказівку про те, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, яка пов`язана лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст.

В той же час, скаржником а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції не надано доказів того, що ОСОБА_2 , який підписав документи учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112», не є його уповноваженою особою.

Крім того, статтями 17, 31, 32 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Апеляційний суд зазначає, що нормативна підстава для відхилення тендерної пропозиції, що визначена абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII, стосується саме вимог до учасника процедури закупівлі, а не стосовно тендерної пропозиції. Разом з цим, жодних невідповідностей ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» вимогам до учасника процедури закупівлі контролюючим органом не виявлено, у зв`язку з чим підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника замовником на стадії її подання, у зв`язку із застосуванням удосконаленого електронного підпису відсутні, як правильно зазначив суд першої інстанції.

Разом з тим, вимоги відповідача щодо необхідності вжиття позивачем заходів щодо відміни тендера з урахуванням вимог частини 1 та 2 статті 32 Закону №922-VIII, є необґрунтованими з огляду на таке.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором від 22.03.2021 року №42/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Як встановлено судом першої інстанції, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Враховуючи вказані вище обставини, апеляційний суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним та необгрунтованим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок відповідача щодо виявлених порушень з боку позивача є неправомірним.

Крім зазначеного вище, інших порушень висновком не встановлено.

Таким чином, висновки скаржника про порушення замовником вимог положень Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними у справі доказами.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 18.06.2021 року.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обґрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року в адміністративній справі №340/3737/21 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року в адміністративній справі №340/3737/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Чабаненко