Справа № 420/8711/20
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/8711/20

Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В. Дата і місце ухвалення: 07.04.2021р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Юраш К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Літан», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2020 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 21.08.2020р. №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі ДП «Морський торговельний порт «Южний» мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру №UA-2020-06-18-004538-c) Південний офіс Держаудитслужби дійшов необґрунтованого висновку про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій учасників - ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. У спірному висновку відповідача від 21.08.2020р. №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c не зазначено, в чому саме полягає суть порушення законодавства та не деталізовано суть та обставини допущеного порушення. Позивач стверджував, що він не порушував вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та діяв відповідно до норм чинного законодавства. До того ж, висновок органу державного фінансового контролю не містить чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020р. №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь ДП «Морський торгівельний порт «Южний» суму сплаченого судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 07.04.2021р. з прийняттям по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Морський торгівельний порт «Южний».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що ДП «Морський торгівельний порт «Южний» безпідставно допущено до торгів з придбання транспортних засобів ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан», тендерні пропозиції яких не відповідали вимогам закупівлі. Зокрема, в складі тендерних пропозицій ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» надали видані ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна» сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу, в яких розмір коліс та шин запропонованих автобусів становив 235/75 R17,5/6,75x17,5, що є значно меншим за розмір, що вимагався в технічній специфікації Замовника. В порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону ДП «Морський торгівельний порт «Южний» не відхилило тендерні пропозиції учасників.

Апелянт вважає необґрунтованим врахування судом першої інстанції пояснень позивача про те, що наявний у складі тендерної документації сертифікат відповідності надавався виключно як зразок майбутнього сертифікату відповідності завершеного колісного транспортного засобу, який в подальшому мав би бути поставлений ДП «Морський торгівельний порт «Южний». Зазначає, що у складі тендерної пропозиції мають бути саме ті документи, які вимагаються тендерною документацією, та в яких наявні характеристики і кваліфікаційні вимоги, які вимагаються Замовником.

Посилається апелянт і на те, що Південним офісом Держаудитслужби у спірному висновку не висувалося позивачу зобов`язань щодо розірвання договору, укладеного з переможцем закупівлі. Моніторинг закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c було проведено на етапі проведення процедури закупівлі до укладання договору про закупівлю від 25.08.2020р. У разі неможливості усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель Замовник відміняє тендер у відповідності до п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі».

ДП «Морський торгівельний порт «Южний» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що на виконання положень ч.15 ст.29 Закону позивачем було самостійно перевірено відповідність наданих пропозицій учасників ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ» вимогам тендерної документації та проведено порівняння характеристик, наданих учасниками, з даними офіційного сайту виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), офіційного сайту представника виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна» та сайтами компаній, які зазначено як дилери. В результаті здійснення такої перевірки було отримано інформацію, що на усіх сайтах автобуси МАЗ-203 (та їх модифікації) мають виключно один розмір коліс 275/70 R22,5, який і був зазначений Замовником у тендерній документації. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим лише у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету(зайве витрачання коштів), чого у спірних правовідносинах не встановлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2021р. задоволено апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2021р. та прийнято у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Морський торгівельний порт «Южний».

Зазначену постанову суду апеляційної інстанції скасовано постановою Верховного Суду від 29.11.2022р. та направлено справу на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, врахувавши висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 29.11.2022р., колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 18.06.2020р. ДП «Морський торгівельний порт «Южний», як Замовник, оголосило тендер на закупівлю мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру №UA-2020-06-18-004538-c). Очікувана вартість закупівлі 9 413 533,32 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20.07.2020р.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020р. до участі у тендері позивачем було допущено два суб`єкти господарювання, а саме: ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ».

05.08.2020р. протоколом засідання тендерного комітету ДП «Морський торгівельний порт «Южний» переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем на суму 9 411 000,00 грн. з ПДВ.

25.08.2020р. між ДП «Морський торгівельний порт «Южний», як Покупцем, та ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як Постачальником, було укладено договір поставки №Т/СН-154/20, за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити на склад Покупця, а Покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані у додатку №1 до даного договору. Сума договору становить 9 411 000,00 грн. та включає в себе вартість доставки товару на склад ДП «Морський торгівельний порт «Южний».

Згідно додатку №1 до договору №Т/СН-154/20 від 25.08.2020р. предметом поставки є автобус приміський пасажирський (МАЗ-203115) (2 штуки) на суму 9411000,00 грн.

З матеріалів справи, також, вбачається, що 12.08.2020р. від Всеукраїнської громадської організації «Ефективний власник» до Південного офісу Держаудитслужби надійшло повідомлення щодо порушення ДП «Морський торгівельний порт «Южний» законодавства у сфері публічних закупівель та прохання провести відповідну перевірку (моніторинг закупівлі).

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 14.08.2020р. №265 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі за номером №UA-2020-06-18-004538-c від 18.06.2020р.

У період з 14.08.2020р. по 21.08.2020р. фахівцями відповідача було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 21.08.2020р. №337.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що:

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «УкрЄвроМАЗ», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020р.) та визначено переможцем процедури закупівлі (протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір від 05.08.2020р. №117-2Т, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020р.), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТД «Літан», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020р.), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зокрема, у висновку зазначено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам Замовника, учасником ТОВ «УкрЄвроМАЗ» в складі тендерної пропозиції надано «Інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі» від 16.07.2020р. №07/02/011-467/7 (файл « 9. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики (Додаток l).pdf»), згідно з якою всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічнім характеристикам, зазначеним у технічній специфікації Замовника. Водночас, щодо документального підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару в складі тендерної пропозиції ТОВ «УкрЄвроМАЗ» було надано сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу №00801 (файл 18 Сертифікат відповідності.pdf»), виданий уповноваженим представником виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна», дата видання - 28.01.2020р., на колісний транспортний засіб марки - МАЗ, тип - М322, варіант - 203115, версія - 11А370101, ідентифікаційний номер КТЗ (VIN) НОМЕР_1 , згідно з пунктом 35 якого розмір колеса та шини становить - 235/75 R17,5/6,75x17,5, що не відповідає вимогам Замовника щодо розміру коліс та шин, а саме: шини/колеса: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5. Тобто, учасником ТОВ «УкрЄвроМАЗ» документально підтверджено, що на запропонований учасником товар встановлюються шини та колеса меншого розміру, ніж вимагає Замовник. Отже, учасником ТОВ «УкрЄвроМАЗ» в «Інформації про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі» від 16.07.2020р. №07/02/011-467/7 зазначено недостовірну інформацію щодо відповідності технічних характеристик запропонованого товару вимогам замовника.

Учасником ТОВ «ТД «Літан», на підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару, в складі пропозиції було також надано сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу №00789 (файл «Сертифікат 203115pdf»), виданий уповноваженим представником виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна», дата видання 20.01.2020р., на колісний транспортний засіб марки - МАЗ, тип - М322, варіант - 203115, версія - 11А370101, ідентифікаційний номер КТЗ (VIN) - НОМЕР_2 , згідно з пунктом 35 якого - колеса та шини мають розмір 235/75 R17,5 / 6,75x17,5, що не відповідає вимогам замовника щодо розміру коліс та шин. Так, відповідно до Додатку 1 «Технічна специфікація» Замовник вимагає шини/колеса: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5. Тобто, ТОВ «ТД «Літан» документально підтверджено, що на пропонований учасником товар встановлюються шини та колеса меншого розміру, ніж вимагає Замовник.

Також, Південний офіс Держаудитслужби у висновку вказав, що ТОВ «ТД «Літан» окремо не зазначив, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, Південним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем абз.3 п.1 та абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «ТД «Літан» та ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, порушень не встановлено.

Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано ДП «Морський торгівельний порт «Южний» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що ДП «Морський торгівельний порт «Южний» 19.08.2020р. надавало Південному офісу Держаудитслужби відповідні пояснення по суті виявлених порушень, а 28.08.2020р. - заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.08.2020р. №337 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-004538-с).

Не погоджуючись з правомірністю висновку від 21.08.2020р. №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014) ДП «Морський торгівельний порт «Южний» оскаржило його в судовому порядку.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТД «Літан» і ТОВ «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Суд зауважив, що станом на момент розгляду справи в суді переможцем тендеру - ТОВ «УкрЄвроМАЗ», на виконання договору поставки від 25 серпня 2020 року №Т/СН-154/20, було замовлено на заводі виробника та завезено 24 листопада 2020 року на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці, що підтверджується відповідним паспортами транспортного засобу та вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922. При цьому, 23 листопада 2020 року уповноважений заводом-виробником представник (TOB ЗІІ «ТД МАЗ-Україна») виписав сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу №01206, №01207 на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), в яких в п.35 «Колеса та шини» вказано розмір коліс та шин - « 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача.

За висновками суду першої інстанції, не зазначення ТОВ «ТД «Літан» окремо, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», не є підставою для відмови учаснику у допуску до участі у тендері та відхилення його тендерної пропозиції.

Разом з тим, суд зазначив, що викладена у п.3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною. Вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника фактично вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених відповідачем порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерною документацією, в розумінні п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. (п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII)

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.15 ст.29 Закону №922-VIII у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст.31 Закону № 922-VIII.

Так, статтею 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації Замовником установлені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідно до п. 2 Додатку 1 Замовник вимагає:

- у складі пропозиції Учасник процедури закупівлі повинен надати «інформацію про технічні та якісні характеристики товару» із зазначенням найменування товару, моделі, опис його технічних та функціональних характеристик, комплектності, відомостей про виробника або торгової марки з обов`язковим зазначенням в характеристиках конкретної торговельної марки, моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару;

- всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару повинні відповідати технічним характеристикам зазначеним у технічній специфікації покупця. Також, у складі пропозиції учасник надає документальне підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару (скан-копії сертифікатів відповідності або скан-копії сторінок з каталогів виробника або інший офіційний документ від виробника, де зазначені характеристики товару).

На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ «УкрЄвроМАЗ» при наданні тендерної пропозиції було надано документ №07/02/011-467/7 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі 34120000-4 «Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» (Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб). Примітка автобуси», яким було підтверджено повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація.

ТОВ «ТД «Літан» при поданні тендерної документації також надало «Інформацію про технічні та якісні характеристики товару» від 07 липня 2020 року № 526 (файл «КП ТДЛ-1 МА3203115.pdf»), в якому зазначило марку та модель товару, який пропонується, а саме: автобус MA3-203115 моделі: тип М322, варіант 203115, версія 11А370101, та окремо підтвердило відповідність всіх технічних та функціональних характеристик запропонованого товару технічній специфікації покупця; відомості про виробника: відкрите акціонерне товариство «Мінський автомобільний завод» - керуюча компанія холдінгу «БЕЛАВТОМАЗ»; моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару: Двигун: Mercedes-Benz ОМ 926LA V/3. Коробка передач: типу ZF. Шини/колеса: радіальні, розмірність-275/70 R22,5. Всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічним характеристикам, зазначеним у технічній специфікації покупця, яким підтвердив повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація.

Як вже зазначалося колегією суддів, при проведенні моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: в наданих сертифікатах відповідності завершеного колісного транспортного засобу розмір коліс та шин запропонованих автобусів становив 235/75 R17,5/6,75x17,5, тоді як у технічній документації замовника зазначалось, що розмір коліс та шин бажаних автобусів має становити: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції визнав необґрунтованими висновки відповідача, що за вказаних обставин замовник, на виконання абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, зобов`язаний був відхилити тендерні пропозиції учасників ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «Літан», як такі що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Суд зазначив, що у складі тендерної документації сертифікат відповідності надався виключно як зразок майбутнього сертифікату відповідності завершеного колісного транспортного засобу, який в подальшому мав би бути поставлений позивачу, на підставі Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України 17.08.2012р. №521.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано апелянтом, ДП «Морський торгівельний порт «Южний», як Замовником, було самостійно перевірено відповідність наданих пропозицій учасників вимогам тендерної документації.

Зокрема, позивачем проведено порівняння характеристик, наданих учасниками, з даними офіційного сайту виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), офіційного сайту представника виробника ТОВ «ЗІІ Торговий Дім МАЗ - Україна» - tdmaz.com.ua, та сайтами компаній, які зазначені на сайтах виробника та його представника, як дилери (https://tdmaz.com.ua/dealers/ - список дилерів) ТОВ «АК «Укравтоторг» maz.ais.ua, ТОВ «Мазтранссервис» - maztrans.com.ua, ТОВ «Сучасні вантажівки» - avtek.ua, ТОВ «Укравтокомплект ЛТД» - mazua.com, ТОВ «УкрЄвроМАЗ» -ukreuromaz.com.

В результаті здійснення такої перевірки ДП «Морський торгівельний порт «Южний» отримало інформацію, що на усіх вищеперерахованих сайтах автобуси MA3-203 (та їх модифікації) мають виключно один розмір коліс 275/70 R22,5, який і був зазначений у тендерній документації.

Про зазначені обставини свідчать безпосередньо і каталоги техніки МАЗ, які є у вільному доступі на сайтах дилерів та офіційному сайті виробника за посиланням http://maz.by/documents/catalogs/451b793a6c0b77f55d9399910c89fdba.pdf.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та також не спростовано апелянтом, позивач, з метою проведення додаткової перевірки ним на сайті виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), через оператора колл-центру було також поставлено питання щодо можливості встановлення коліс та шин - 235/75 R17,5 / 6,75x17,5 на автобус моделі MA3-203115, на що ним була отримана відповідь, що ця модель автобусу комплектується виключно шинами - 275/70 R22,5.

Вчинення таких дій ДП «Морський торгівельний порт «Южний», як Замовником, узгоджується з положеннями частини 15 статті 29 Закону №922-VIII, згідно якої Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Варто зазначити, що про необхідність при вирішенні даного спору врахування інформації, отриманої ДП «Морський торгівельний порт «Южний» за результатами перевірки відповідності наданих пропозицій учасників вимогам тендерної документації, зазначив Верховний Суд в постанові від 29.11.2022р., направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у ДП «Морський торгівельний порт «Южний» не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Літан» і ТОВ «УкрЄвроМаз», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При вирішенні спору судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що переможцем тендеру ТОВ «УкрЄвроМАЗ», на виконання договору поставки від 25 серпня 2020 року №Т/СН-154/20, було завезено 24.11.2020р. на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці, що підтверджується вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922.

При цьому, на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 уповноваженим заводом-виробником 23.11.2020р. виписано сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу №01206 та №01207, в яких вказано розмір коліс та шин - « 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача.

Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у постанові від 29.11.2022р. зазначив, що судом апеляційної інстанції не досліджено питання стосовно встановленого відповідачем порушення абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «Літан», через незазначення учасником інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.2 ст.17 Закону.

Щодо встановленого відповідачем порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «Літан», через незазначення учасником інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною другою статті 17 Закону, що не відповідає підпункту 2.1. пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, то колегія суддів встановила, що ТОВ «ТД «Літан» у складі тендерної документації була надана довідка (інформація) від 07.07.2020р. №523, яка складена у довільній формі та в якій зазначено, що учасник тендеру повідомляє про відповідності вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не зазначення ТОВ «ТД «Літан» окремо, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною другою ст.17 Закону №922-VIII, не є підставою для відмови учаснику у допуску до участі у тендері та відхилення його тендерної пропозиції. А відтак, відхиляти пропозицію ТОВ «ТД «Літан» на підставі зазначеної формальної ознаки у позивача підстав не було.

Більше того, відповідно до частини 2 статті 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Водночас, судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не заперечується, що жодного договору між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «ТД «Літан» раніше не укладалось. Відомості про відсутність договорів між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «ТД «Літан» є відкритою та публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель, а інформація щодо відсутності будь-яких судових рішень про розірвання договорів, застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків відсутня у відкритому Єдиному державному реєстрі судових рішень, доступ до якого також є вільним.

При вирішенні спору колегія суддів, також, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постанові від 26.05.2022р. по справі №480/496/19.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020р. №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014), та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду від 07.04.2021р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 17 січня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук