Справа № 160/17281/22
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати Рішення Військової частини НОМЕР_1 № 1049 від 09.09.2022 року про відмову у звільнення з військової служби за сімейними обставинами (утримання трьох дітей віком до 18 років) ОСОБА_1 від 05.09.2022 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити навідника протитанкового відділення роти вогневої підтримки СПГ9-М ОСОБА_1 з військової служби через сімейні обставини (перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років) на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що під час його призову до Збройних сил України не було враховано, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей. Дана обставина відповідно до підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення від військової служби, проте відповідачем у звільненні було відмовлено.
Частиною 2 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.
Від Військової частини НОМЕР_1 відзив на позовну заяву у визначений судом строк не надійшов.
Відповідно до ч. 6. ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
В період з 12.11.2012 по 10.01.2023 суддя перебувала на лікарняному, що підтверджується довідкою начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2022 №153.
Розгляд справи здійснюється у перший робочий день головуючого судді.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2022 №89 відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» наказано вважати призначеним до Військової частини НОМЕР_1 солдата запасу ОСОБА_1 стрільцем 2 Стрілецького відділення 1 Стрілецького взводу 1 Стрілецької роти, ВОС -100915 А, шпк «солдат».
05.09.2022 ОСОБА_1 був поданий рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини, а саме наявність трьох дітей до 18 років.
В обґрунтування підстав звільнення позивачем було зазначено, що 15.12.2020 ним з громадянкою України ОСОБА_2 був укладений шлюб, що підтверджується копією Свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 15.12.2020
ОСОБА_3 , у попередньому шлюбі з ОСОБА_4 було народжено 3 дітей, які на даний час є неповнолітніми:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією Свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 22.04.2008;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією повторного Свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 05.07.2012;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією Свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 12.04.2012.
Колишній чоловік дружини позивача і рідний батько дітей ОСОБА_4 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується копією Свідоцтва про смерть серії НОМЕР_6 від 26.03.2014.
Позивачем також надано копію довідки про склад сім`ї, що підтверджується довідкою Виконавчого комітету Дубовиківської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області №643-03.5 від 05.08.2022.
Віднесення сім`ї до багатодітної підтверджується також копіями посвідчень дружини і дітей: НОМЕР_7 від 13.01.2022, ДБ №751464 від 13.01.2022, ДБ №751465 від 13.01.2022, ДБ №751466 від 13.01.2022.
Опрацювавши рапорт ОСОБА_1 , Військова частина НОМЕР_1 надала відповідь листом від 09.09.2022 №1049, яким повідомила, що законні підстави для звільнення з військової служби, під час воєнного стану відсутні. Пункт 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на якому наголошує особа, застосовується під час дії особливого періоду ( крім періоду дії воєнного стану).
Позивач вважає відмову у звільненні з військової служби необґрунтованою і такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим за захистом своїх прав і інтересів звернувся до суду з позовом.
При вирішенні спору суд виходить з наступного:
Відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України № 2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-XII).
Згідно частин 1, 2 ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
За визначенням ч. 1ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.
24.02.2022 указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 3 Закону №2232-XII).
Частиною 1 ст. 4 Закону №2232-XII встановлено, що збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:
призову громадян України на військову службу;
прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Підстави звільнення з військової служби наведені у ст. 26 Закону №2232-XII .
Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Положення №1153/2008).
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі(п. 1 в редакції на час призову позивача від 12.04.2022.).
Громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
За призовом громадяни проходять:
строкову військову службу;
військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період;
військову службу за призовом осіб офіцерського складу (п. 2 Положення №1153/2008).
Відповідно до пунктів 251, 252 Положення №1153/2008 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.
У разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду:
1) проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом;
2) військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до закінчення строку проведення мобілізації або після введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас на підставах, що відповідають підставам звільнення, визначеним пунктами "б", "в", "г" частини другої, пунктами "б" - "е" частини третьої, пунктом 3 частин п`ятої, шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Після закінчення строку проведення мобілізації до моменту введення воєнного стану військовослужбовці звільняються на підставах, визначених пунктами "б", "в", "г" частини другої, пунктами "б" - "е" частини третьої, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
3) за рішенням командирів військових частин військовослужбовці, які перебувають у відповідних відпустках (за винятком відпусток для лікування у зв`язку з хворобою, з вагітністю і пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), можуть бути відкликані із цих відпусток та за викликом зобов`язані негайно повернутися до місця служби.
Станом на час звернення позивача з рапортом до Військової частини пункт 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII ( в редакції від 23.04.2022) був викладений в наступній редакції:
«Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
під час воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.»
Позивачем не надано до суду копії свого рапорту, з яким він звертався, разом з тим з відповіді Військової частини НОМЕР_1 вбачається, що при зверненні позивач посилався на п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII: наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
З п. 1 ч. 4 цієї статті вбачається, що вказана підстава на час звернення позивача підлягала застосуванню під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), отже виходячи з наведеного відповідач при відмові діяв відповідно до закону.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує посиланням на підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.
Проте, доповнення до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII підпунктом «г» були внесені Законом № 2599-IX від 20.09.2022, тобто після прийняття оспорюваного рішення Військовою частиною НОМЕР_1 від 09.09.2022.
Щодо посилання позивача на порушення абз. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» суд вважає необхідним зазначити наступне.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлені Законом України від 21.10.1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (Закон № 3543-XII).
Згідно ст.1 цього Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону№ 3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Зокрема, громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Частиною 3 ст. 22 Закону № 3543-XII встановлено, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
За приписами ч. 5 ст. 22 Закону № 3543-XII призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Отже, у позивача виник обов`язок з`явитись за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виконання конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
В ст. 23 Закону № 3543-XII наведені підстави за яких не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані.
Як вбачається з матеріалів справи позивач був призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Частиною 2 ст. 26 Закону № 3543-XII встановлено, що посадові особи, винні в порушенні законів України та інших нормативно-правових актів з питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, а також громадяни за невиконання своїх обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть відповідальність згідно із законом.
Предметом цього спору не було питання протиправності дій відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації і направлення до Військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби.
Обов`язок доказування у справі покладений ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України на кожну зі сторін.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача
Судом не встановлено порушень законодавства при прийнятті відповідачем рішення про відмову у звільненні позивача з військової служби, а тому позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, а також те, що в задоволенні позову відмовлено, суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст. 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволені позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови у звільненні протиправною та зобов`язання вчинити дії відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона