Справа № 160/20831/22
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УХВАЛА

28.12.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , у якому позивач просить суд:
- визнати наказ № 92 від 27.03.2020 (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_2 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 таким, що втратив юридичну силу (став нікчемним), протиправним і скасувати його;
- поновити на військовій службі позивача на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;
- у разі поновлення на військовій службі позивача вирішити питання щодо виплати позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;
- період (вимушеного прогулу позивача з 28.03.2020 по день коли суд остаточно вирішить спір по суті) зарахувати позивачу до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання;
- стягнути з відповідача - військової частини НОМЕР_2 , (що зареєстрована і знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), суму середнього заробітку (грошового забезпечення) на користь позивача за вимушений прогул за місцем проходження публічної служби позивача за період з 28.03.2020 по час коли суд остаточно винесе рішення у цій справі, з обов`язковою індексацією і сплатою до бюджету єдиного податку на соціальне страхування з нарахованих сум, з урахуванням нарахованих виплат і не сплачених позивачу, за рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду в справі №160/1566/20 від 23.03.2021. Сума за час вимушеного прогулу, станом на 17.12.2022 складає 395890,95 грн.
Крім того, у позовній заяві позивач просив суд поновити строк для оскарження спірного наказу №92 від 27.03.2020 (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_2 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини.
Означеною ухвалою позивачу встановлено термін протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали суду для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду:
- заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду із адміністративним позовом, вказавши підстави для поновлення строку, з наданням належних доказів на підтвердження поважності причин пропуску цього строку;
- належним чином засвідчених копій паспорту позивача, для суду та інших учасників справи.
12.01.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від ОСОБА_1 надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просить суд:
- зупинити дію наказу № 92 від 27.03.2020 (по стройовій частині) відповідача командира військової частини НОМЕР_2 про виключення заявника (позивача) зі списків особового складу на всі види забезпечення військової частини НОМЕР_2 до закінчення розгляду даної адміністративної справи;
- заборонити керівнику ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_4 ), вчиняти певні дії - щодо взяття на облік заявника (позивача) капітана Збройних Сил України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 , протиправно звільненого з лав ЗСУ до ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_5 , подальшого проходження ним медичної комісії і призову за мобілізацією під час воєнного стану до закінчення розгляду даної адміністративної справи;
- зобов`язати керівника ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_5 повернути особову справу офіцера ЗСУ (два примірника) капітана ЗСУ ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), оскільки особова справі офіцера ЗСУ капітана ОСОБА_1 не містить в собі жодного дійсного юридичного документа, яким би було підтверджене законне звільнення заявника (позивача) з військової служби, та інших зазначених у заяві документів для призначення військової пенсії заявника (позивача) та іншого.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивачем зазначено, що 21.11.2022 випадково, без виклику (повідомлення) робітників громадської організації ІНФОРМАЦІЯ_2 дізнався, що особова справа офіцера ЗСУ (позивача) в двох примірниках була направлена командуванням в/ч НОМЕР_2 за вих.. № 284/160дск від 14.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , в приміщенні якого 21.11.2022 позивач ознайомився зі своєю особовою справою офіцера ЗСУ і з`ясував, що в матеріалах особової справи офіцера ЗСУ є наказ № 92 від 27.03.2020 командира в/ч НОМЕР_2 про виключення позивача зі списків особового складу. Підставою для цього наказу був наказ Кв ОК «Південь» № 62 від 19.03.2020 про звільнення позивача зі служби, який судом було визнано протиправним та скасовано. Позивач зазначає, що відповідач не ознайомив позивача з цим наказом, безпідставно, без його згоди, виключив позивача зі списків особового складу не розрахувався з позивачем, не склав лист бесіди з позивачем (форма 10), не склав на позивача службової характеристики (характеристика потрібна для присвоєння позивачу чергового звання «майор» в запасі), неправильно порахував вислугу років позивачу (календарна вислуга років позивача на день виключення зі списків особового складу склала 20 років і 11 місяців, а не 15 років 05 місяців і 12 днів, як зазначив відповідач ч своєму наказі), не надав до особової справи грошового атестата позивача, довідки про грошове забезпечення позивача, що позбавляє на сьогодні права позивача оформити військову пенсію та інше.
У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 посилається на ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Також, посилається на п. 242 Указу Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», яким азначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Також, ОСОБА_1 зазначає, що пунктом 231 Указу Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» зазначено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
ОСОБА_1 вважає, що відповідач не виконав жодної вимоги зазначеного Указу Президента України, а також вказує, що невжиття таких заходів, як забезпечення позову, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ефективний захист, або поновлення порушених позивача, за захистом яких останній звернувся до суду. Наголошує, що очевидними є ознаки протиправності вищезазначеного наказу відповідача, дій і бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення його прав, свобод вищевказаним наказом.
Розглянувши заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та подані матеріали, суд вважає, що означена заява задоволенню не підлягає, з огляду на таке.
За положеннями ч. 1, ч. 3 ст. 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін у встановлений судом строк.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 151 КАС України, позов може бути забезпечено: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Зупинення дії нормативно-правового акта як захід забезпечення позову допускається лише у разі очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду з позовом щодо такого акта.
Положеннями процесуального закону передбачено конкретні умови і підстави для застосування судом заходів забезпечення позову, при цьому, суд, вирішуючи це питання, повинен враховувати інтереси усіх учасників справи, а також оцінити можливі наслідки і їх вплив на права заінтересованих осіб.
Заходи забезпечення позову повинні бути нерозривно пов`язані з предметом позову і правами, про судовий захист яких іде мова, а заява, подана в порядку вказаних статей КАС України, повинна містити належні обґрунтування необхідності застосування таких процесуальних повноважень з поданням на їх підтвердження належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів.
Заходи забезпечення позову застосовуються з метою гарантування реального виконання в майбутньому судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача. Водночас, для виконання таких заходів потрібно додержуватися щонайменше однієї з умов, визначених у частині 2 статті 150 КАС України.
Як наслідок, уможливлюється виконання судового рішення на підставі принципу обов`язковості судових рішень, регламентованого в статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, пункті 9 частини другої статті 129 Конституції України, статті 13 Закону України від 02.06.2016 №1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів", пункті 5 частини третьої статті КАС України, рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Рябих проти Росії" (§§ 51, 52), "Горнсбі проти Греції" (§40).
Поряд із цим, суд зазначає, що згідно із пунктом 17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ № 2 від 06.03.2008, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
При цьому, частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, суд звертає увагу, що обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідворотності додаткових зусиль і витрат у майбутньому покладається саме на позивача.
Проаналізувавши обставини, викладені позивачем у заяві про забезпечення позову, суд не вбачає у даному випадку наявних очевидних ознак протиправності оскарженого рішення, а встановлення протиправності чи обґрунтованості оскарженого наказу Військової частини НОМЕР_2 №92 від 27.03.2020 можливе шляхом повного, всебічного та об`єктивного дослідження судом всіх зібраних доказів по справі.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" №9 від 22.12.2006, в тій частині, яка стосується загальних положень застосування забезпечення позову, а також постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 №2 "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ" при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Суд критично оцінює посилання позивача, що спірне рішення породжує правові наслідки і обов`язки для позивача, що є підставою для забезпечення позову, оскільки забезпечення позову можливе лише у випадку існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або якщо захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також наявність ознак, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
ОСОБА_1 не доведено реальних мотивів та підстав, які істотно ускладнять чи унеможливлять виконання рішення суду або ефективний захист чи поновлення порушених або оспорюваних прав чи інтересів заявника, за захистом яких останній звернувся до суду з позовом.
Окрім того, у заяві про забезпечення позову не наведено обґрунтувань щодо необхідності забезпечення позову, натомість, лише вказано, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Разом з тим, суд наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що невжиття заходів забезпечення позову якимось чином може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Отже, ОСОБА_1 не доведено існування обставин, вказаних у ч. 2 ст. 150 КАС України.
Крім того, суд звертає увагу на те, що згідно Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13.09.1989 рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.
Таким чином, суд, розглядаючи клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, з огляду на докази, надані стороною по справі для підтвердження своїх вимог, має пересвідчитись, зокрема, у тому, що існує реальна загроза невиконання рішення суду чи суттєва перешкода у такому виконанні, позов слід забезпечити саме у такий спосіб, про який просить позивач, такий спосіб є співмірним обсягу позовних вимог, позивач має легітимну мету забезпечити саме захист своїх прав та інтересів від неправомірних дій відповідача.
Суд зазначає, що інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний гарантувати, у суворій відповідності до закону та за наявності безумовних фактичних підстав, (1) виконання майбутнього рішення суду або/та (2) ефективний захист позивача, який неможливий без негайного втручання суду.
Заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог, бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, суд вважає, що позивачем не надано до суду обґрунтованих доводів та доказів необхідності вжиття заходів забезпечення позову, що не дає можливості встановити існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
З огляду на вищевикладене, враховуючи обсяг заявлених позовних вимог, виходячи з принципу співмірного вжиття заходів забезпечення позову, та з огляду на приписи статті 150 КАС України, за відсутності обґрунтованих підстав та доказів на підтвердження доводів, викладених у заяві про забезпечення позову, суд дійшов висновку, що заява ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 150, 154, 241, 243, 248, 256, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Ухвала суду набирає законної сили відповідно до статті 256 КАС України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 КАС України.
Повний текст ухвали суду складений 12.01.2023.
Суддя О.В. Царікова