Справа № 400/4532/22
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2023-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2023 р. № 400/4532/22
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

про:визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу № 45 від 01.03.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 в частині зарахування до 20 запасної роти військової частини НОМЕР_1 солдата резерву, ВОС-100915А ОСОБА_1 , зобов`язання командира Військової частини НОМЕР_1 виключити солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Позивач обґрунтовує позов тим, що дії відповідача є протиправними, адже на його утриманні перебувають п`ятеро дітей віком до 18 років, серед яких є і дитина з інвалідністю.

На переконання позивача, відповідач порушив вимоги статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", оскільки, видаючи наказ він не врахував, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).Позивач згоду таку не надавав. З огляду на положення зазначеного закону ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби, в задоволенні якого йому протиправно відмовив відповідач.

Ухвалою від 17.10.2022 відкрито провадження у справі за правилами скороченого позовного провадження та запропоновано відповідачу подати відзив на позовну заяву у строк встановлений судом.

Від відповідача до суду не надійшов відзив на позовну заяву, вищезазначена ухвала отримана ним через Електронну пошту.

Ухвалою від 27.12.2022 суд витребував у позивача додаткові докази.

Відповідно до ст.262 КАС України справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

Позивач був призваний до Збройних Сил України, в зв`язку з мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_1 до вiйськової частини НОМЕР_1 .

1 березня 2022 року на підставі наказу № 45 позивача було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 .

Позивач подав рапорт про звільнення його з військової служби.

31 серпня 2022 року за вихідним номером 154 Г-927/274 ІНФОРМАЦІЯ_2 надіслало ОСОБА_1 відповідь, в якій зазначило, що у позивача відсутні підстави для звільнення, в зв`язку з вихованням дитини-інваліда віком до 18 років- доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки законними представниками ОСОБА_3 є мати- ОСОБА_4 та батько ОСОБА_5 .

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні, в Україні" введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У зв`язку з введенням воєнного стану, введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Пунктом 3 ч.1 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"№ 3543 встановлено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Позивач у позові зазначає, що він не надавав згоду на призов його на військову службу по мобілізації, тому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 45 від 01.03.2022 командира військової частини НОМЕР_1 в частині зарахування до 20 запасної роти військової частини НОМЕР_1 солдата резерву, ВОС-100915А ОСОБА_1 посилаючись на ст.23 Закона№3543.

Але питання правомірності мобілізації позивача на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_1 в цій справі не розглядається, оскільки позивач не пред`являє позовні вимоги до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

При прийнятті спірного наказу до повноважень командира військової частини не належить питання правомірності або неправомірності призову військовозобов`язаного на військову службу.

Чинним законодавством не передбачено, що при зарахуванні позивача до списків особового складу військової частини командир частини повинен був з`ясовувати обставини передбачені ст.23 Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому правові підстави для скасування спірного наказу відсутні та позов в цій частині задоволенню не підлягає.

В позові позивач також зазначає, що він просив звільнити його зі служби з підстав, що він є багатодітним батьком та має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років. Але на виконання ухвали суду від 27.12.2022 він надав суду рапорт з таких підстав тільки від 27.12.2022, який станом на день розгляду справи відповідачем не розглянутий. У серпні 2022 він подавав рапорт з підстав звільнення його з військової служби, оскільки у нього на утриманні знаходиться дитина-інвалід. Також позивач зазначає, що подавав інші рапорти на звільнення, але вони у нього не збереглись.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин- серпень 2022) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час воєнного стану): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

З огляду на вищезазначене, на час звернення з рапортом позивача у серпні 2022 підпункт «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 не містив такої підстави для звільнення з військової служби через перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Разом з тим, 01.10.2022 набрали чинності внесені Законом № 2599-IX від 20.09.2022 до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 зміни щодо того, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Відтак, військовослужбовець, у якого перебувають на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років має право на звільнення з військової служби.

Позивач надав суду довідку Доманівської селищної ради Вознесенського району про склад сім`ї, яка складається з : ОСОБА_6 -дружини, ОСОБА_7 -доньки 12.05.2005р.н, ОСОБА_8 доньки 10.08.2018, ОСОБА_3 -донька дружини 22.07.2011, ОСОБА_9 -син дружини 16.1.2005, ОСОБА_9 -син дружини-02.02.2010.

Також позивач надав суду свідоцтво про народження дитини- сина ОСОБА_7 -26.02.2012, мати ОСОБА_10 .

У позові зазначено, що його син ОСОБА_11 проживає разом з матір`ю ОСОБА_10 , а їх спільна донька ОСОБА_12 2005р.н проживає разом з батьком, що підтверджується довідкою селищної ради про склад сім`ї.

Відповідно до ст.51 Конституції України батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття.

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття(ст.180 СК України).

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.(ст.181 СК України)

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу( ст.268СК України).

Відтак, батьки повинні утримувати неповнолітню дитину. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій формі. Також обов`язок вітчима утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ним проживають , виникає, якщо у них немає батьків діда, баби, повнолітніх братів та сестер.

На виконання ухвали суду від 27.12.2022, в якій суд просив позивача надати докази утримання сина ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_5 , представник позивача надав суду пояснення, що аліменти батько на його утримання сина не сплачує, оскільки у них з мати дитини домовленість, що він утримує доньку ОСОБА_12 2005 р.н., яка проживає разом з ним, а мати утримує сина ОСОБА_14 2012 р.н. Та у них відсутні взаємні майнові претензії один до одного.

Ці пояснення свідчать, що неповнолітній син ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_5 не знаходиться на утриманні позивача.

Троє неповнолітніх дітей дружини позивача, хоча і проживають з позивачем однією сім`єю, але в силу закону у нього не виникають обов`язки з їх утримання. Підстави для утримання пасинків та падчерки у позивача в силу ст.268 СК України може виникнуть тільки:

- в разі відсутності у них батьків діда, баби, повнолітніх братів та сестер ,

-або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що вітчим може надавати матеріальну допомогу.

Але матеріали справи не містять таких доказів. Також матеріали справи не містять доказів утримання позивачем його сина ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно з наданих позивачем доказів: довідки про склад сім`ї, свідоцтво про народження дитини на утриманні у позивача перебувають його дві доньки ОСОБА_12 2005р.н. та ОСОБА_15 2018 р.н.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

За таких обставин, позов задоволенню не підлягає.

Також позивач просить суд стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу в сумі 3000 грн.

Але відповідно до ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Оскільки суд позов не задовольнив, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Т. О. Гордієнко