Справа № 420/313/22
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2023-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/313/22
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 12 серпня 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання наказів, дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року ОСОБА_1 (позивачі) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України в особі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати п.4 § 3 наказу Начальника військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 16.11.2021 № 149 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби (військова частина НОМЕР_2 ) у запас на підставі пп."б" п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з направленням на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.11.2021 № 251 в частині виключення майора ОСОБА_1 , офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень військової частини НОМЕР_2 зi списків особового складу частини, усіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

поновити майора ОСОБА_1 на посаді офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_2 );

стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення з 26.11.2021 по дату поновлення на посаді включно, виходячи з середньоденного грошового забезпечення.

В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваний наказ Начальника військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 16.11.2021 № 149 прийнято в період перебування позивача на лікарняному. Щодо наказу наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.11.2021 № 251 позивач зазначає, що його прийнято з порушенням передбаченої законом процедури.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2022 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем на зазначене рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування скарги, виклавши більшою мірою аналогічні обставини тим, що були зазначені у позові, апелянт наголошує на протиправності та незаконності прийнятих наказів про його звільнення та про виключення зі списків, зокрема з тих підстав, що звільнення відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема наказ №149 від 16.11.2021р. прийнятий в період перебування позивача на стаціонарному лікуванні, при цьому позивач не надав згоди на своє звільнення. Також, скаржник зазначає про те, що він не був попереджений чи повідомлений про дострокове розірвання контракту, тощо.

14.10.2022 (вхід.№ 16748/22) від військової частини НОМЕР_2 надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін мотивуючи зокрема тим, що звільнення позивача відбулось із дотриманням усіх передбачених чинним законодавством процедур, в тому числі з проведенням співбесіди та попередженням військовослужбовця про звільнення. Накази про звільнення позивача та про виключення його зі списків є обґрунтованими, законними, видані за наявності на те законодавчих підстав та скасуванню не підлягають, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 починаючи з 2001 року перебував на Військовій службі у Збройних Силах України, з 2015 року по 26.11.2021 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), перебував на посадах старшого офіцера вiддiлення запобігання і профілактики злочинів та правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень та офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень, учасник бойових дій, що підтверджується копіями відповідних документів.

ОСОБА_1 проходив військову службу осіб офіцерського складу за контрактом про проходження військової служби громадянами України у ЗС України, укладеним з 25.06.2010 між Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_2 та Позивачем строком на 5 років, термін дії якого згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 12.06.2015 № 113, з 24.06.2015 був подовжений понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації у зв`язку з введенням в Україні особливого періоду, згідно Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію" та Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобiлiзацiю". B подальшому, під час дії особливого періоду, за ініціативою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) з 14.07.2017 між Міністерством оборони України в особі начальника Військової служби правопорядку у ЗС України начальника Головного управління ВСП ЗС України генерал-майора ОСОБА_3 та Позивачем був укладений контракт про проходження військової служби громадянами України у ЗС України строком на 5 (п`ять) років, на строк до 13.07.2022 включно.

За умовами цих контрактів Позивач з 08.06.2018 походив військову службу у Південному ТУ ВСП (військова частина НОМЕР_2 ) на посадах, офіцера та старшого офіцера групи та відділення запобігання і профілактики злочинів тa правопорушень відповідно, а також офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень, на останній посаді перебував з 24.05.2021.

Пунктом 4 § 3 наказу Начальника військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 16.11.2021 № 149 звiльнено майора ОСОБА_1 , офіцера відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби (військова частина НОМЕР_2 ) у запас на підставі пп. б" п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з направленням на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.11.2021 №251 Позивача виключено із списків Південного ТУ ВСП (військової частини НОМЕР_2 ) та знято зi всiх видів забезпечення та направлено на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були наявні підстави для звільнення за станом здоров`я ОСОБА_1 , звільнення відбулось з дотриманням передбачених законом процедур, крім того позивач сам здійснював активні дії для завершення військової служби, а тому його звільнення відповідало також і його бажанню припинити проходження військової служби.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.

Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту Закон №2232- ХІІ).

Статтею 2 Закону №2232- ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Як визначено ч.10 ст.23 Закону №2232-ХІІ, для потреб Збройних Сил України та інших військових формувань (крім Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України) військовослужбовцям військової служби за контрактом з числа громадян України, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), за їх зверненням може бути продовжено військову службу до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Порядок продовження військової служби (дії контракту) таким військовослужбовцям визначається відповідними положеннями про проходження громадянами України військової служби та іншими нормативно-правовими актами Міністерства оборони України, інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Перелік посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, визначається Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями.

Правове регулювання звільнення з військової служби визначає стаття 26 Закону № 2232-ХІІ.

Згідно з пп.«б» п.2 ч.5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

За змістом частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Розділом ХІІ Положення врегульовано порядок звільнення з військової служби.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на приписи пп.2 п.225 Положення, згідно яких звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення через службову невідповідність осіб офіцерського складу, які займають посади, вищі за посади командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), та крім звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання підполковник (капітан 2 рангу) і вище в дисциплінарному порядку, - командувачами видів Збройних Сил України.

За вказаного, звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я належало до компетенції начальника військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника Головного управління військової служби правопорядку Збройних Сил України.

При цьому, зазначення судом першої інстанції того, що звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я належало до компетенції командувача Повітряних Сил Збройних Сил України колегія суддів вважає допущенням описки (помилки) у рішенні. Вказана помилка (описка) між тим, до неправильного встановлення спірних обставин чи вирішення справи не призвело. Отже, твердження скаржника у цій частині хоча і є ґрунтовними, однак не впливають на вирішення справи по суті.

Надаючи оцінку доводам скаржника у призмі спірних правовідносин, колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку підставою для прийняття рішення начальником військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника Головного управління військової служби правопорядку у Збройних Силах України щодо звільнення за станом здоров`я позивача послужило Свідоцтво про хворобу (висновок) ВЛК у ВМКЦ ПР про непридатність до служби. Подання рапорту за наявністю такого висновку, у відповідності до вимог чинного законодавства, не є обов`язковим.

Слід зазначити, що відповідно до п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Разом з тим, при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

У відповідності до пп.1 п.35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція).

Пунктом 12.11 Інструкції визначено, що перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Згідно Додатку 19 до Інструкції визначено, що при поданні до звільнення з військової служби за підставами:

3. За станом здоров`я подаються: висновок (постанова) військово-лікарської комісії; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Відповідно до пункту 236 Положення з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Суд першої інстанції також доцільно звернув уваги на вимоги п. 12.7 Інструкції, згідно яких бесіда з питань звільнення проводиться: 2) з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно: у військовій частині - командиром військової частини; в управлінні оперативного (повітряного) командування, органах військового управління і командуваннях родів військ, сил та видів Збройних Сил України - начальником відповідного структурного підрозділу, заступником командувача чи керівника органу військового управління.

Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця

Як свідчать матеріали справи, відповідно до Виписки із медичної карти (стаціонарного) хворого майору ОСОБА_1 було встановлено діагноз: політравма (18.03.2020) ЗЧМТ. Струс головного мозку. ЗТГК. Перелом 3-8 ребер з права. Відкритий внутрішньосуглобовий багатоуламковий черезнадвиростковий перелом правої стегнової кістки зi змiщенням уламків. Закритий уламковий перелом правої п`яткової кістки зі зміщенням уламків. Закритий перелом 2 п`ястної кістки правої кисті. Множині садни голови, тулуба, кінцівок (том 2 а.с. 75).

В подальшому, у період з 18.03.2020 по 25.03.2020 ОСОБА_1 знаходився на лікуванні у Новокаховська ЦРЛ, з 25.03.2020 по 24.04.2020 знаходився на лікуванні у ВМКЦ ПР, з 02.11.2020 по 11.11.20202 знаходився на лікуванні у ВМКЦ ПР після чого був представлений на ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.

За результатами проходження в період з 02.11.2020 по 11.11.2020 військово-лікарської комісії, згідно свідоцтва про хворобу від 10.11.2020 № 1387, на підставі ст.ст. 61-б, 78 графи III Розкладу хвороб (Наказ МО України від 14.08.2008 № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в ЗС України») майора ОСОБА_1 було визнано обмежено придатним до військової служби.

Вiдповiдно до довідки (дійсна до 01.12.2021) до АКТУ огляду медико соціальною експертною комісією Серія 12AAB №164317 майор ОСОБА_1 отримав III (третю) групу інвалідності.

Дата чергового переогляду 26.11.2021.

На підставі витягу з протоколу засідання комісії Міністерства оборони України з розгляду питань, пов`язаних із призначенням і виплатою одноразової грошової допомоги та компенсаційних сум № 53 вiд 08.04.2021, позивачу було нараховано та виплачено одноразову грошову допомогу у зв`язку з отриманням інвалідності внаслідок травми пов`язаної з виконанням службових обов`язків військової служби, на підставі довідки МСЕК серiя 12AAB № 164317 вiд 13.11.2020 в сумі 525 500,00 грн. (п`ятсот двадцять п`ять тисяч п`ятсот).

05.10.2021 відповідно до Наказу МО України від 14.08.2008 № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в ЗС України» начальником служби - начальником медичного пункту військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 було підготовлено медичну документацію ОСОБА_1 щодо проходження ним у Військово-медичному клінічному центру Південного регіону військово-лікарську комісію з метою визначення ступеня придатності до військової служби.

Отримання ОСОБА_1 медичних документів для проходження ВЛК підтверджується особистим його підписом в журналі довідок, витягів, приписів, витягів із документів.

За результатами проходження ВЛК, згідно свідоцтва про хворобу від 13.10.2021 № 1182, на підставі ст.ст. 61-б, 78 графи II Розкладу хвороби (Наказ МО України від 14.08.2008 № 402 «Про затвердження Положення про Військово-лікарську експертизу в ЗС України») майора ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час.

Колегія суддів звертає увагу на те, що свідоцтво про хворобу позивача, є документальним підтвердженням стану його здоров`я та визначає неможливість проходження ним подальшої військової служби ним, є чинним та Позивачем, після отримання цього свідоцтва, у встановленому законом порядку не оскаржувалось.

Наведені обставини свідчать, що відповідач мав передбачені законом підстави для прийняття наказу №149 від 16.11.2021 (по особовому складу) для звільнення позивача у запас за станом здоров`я.

Також, апеляційний суд в контексті надання правової оцінки доводам скаржника звертає увагу на те, що 01.11.2021 року командування військової частини НОМЕР_2 провело з позивачем бесіду щодо подальшого проходження заявником військової служби в Збройних Силах України під час якої був оформлений аркуш бесіди.

Зі змісту аркушу проведеної бесіди слідує, що ОСОБА_1 був попереджений про звільнення з військової служби за станом здоров`я відповідно до ст. 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Крім того, під час проведення бесіди 01.11.2021 року ОСОБА_1 виявив бажання продовжити службу в Збройних Силах України, у зв`язку із чим ІНФОРМАЦІЯ_2 було направлено службового листа від 04.11.2021 № 306/ВП/14998 на Кадровий центр Збройних Сил України щодо можливості розміщення даного військовослужбовця на вакантних посадах у Збройних Силах України у відповідності до Переліку посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби.

В подальшому, у зв`язку з відсутністю у військовій частині НОМЕР_2 посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, визнаними військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2018 № 410 (зі змінами), але враховуючи бажання військовослужбовця продовжити службу в Збройних Силах України, ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідності до службового листа Кадрового центру Збройних Сил України від 11.11.2021 № 321/кц/6363 було запропоновано командуванню військової частини провести бесіду та довести вакантні посади, які згідно Переліку посад, можуть бути заміщенi військовослужбовцями, які визнані військово-лікарськими комiсiями непридатними до військової служби затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2018 № 410 (зi змінами), можуть бути заміщені, у відповідності до отриманої заявником військово-облікової спеціальності та освіти.

12.11.2021 командуванням військової частини НОМЕР_2 було проведено бесіду в ході якої ОСОБА_1 було доведено перелік вакантних посад в Збройних Силах України, які станом на 10.11.2021 можуть бути заміщені, у вiдповiдностi даним військово-облікової спецiальностi та освіти, що відображено в аркуші бесіди вiд 12.11.2021 року та завіреного підписом позивача.

Однак згоди на запропоновані посади, що можуть бути заміщені, у відповідності до отриманої ним військово-облікової спеціальності позивач не надав.

До того ж, 05.11.2021 року ОСОБА_1 власноручно подав рапорти на ім`я заступника начальника та начальника Південного ТУ ВСП з проханням клопотання перед вищим командуванням щодо звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу".

Хоча у розумінні приписів Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до п.1 п.35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається, а в такому разі складається аркуш співбесіди, колегія суддів втім вважає за доцільне прийняти до уваги викладені вище обставини, які свідчили про небажання позивача станом на час виникнення спірних правовідносин продовжувати військову службу за контрактом та вчинення активних дій, направлених на припинення військової служби.

Викладеним вище встановленими у ході розгляду справи обставинами підтверджується дотримання відповідачем приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої наказом Міністерства оборони України від 19.05.2009 №170.

У відповідності до пункту 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, командуванням Південного ТУ ВСП були підготовлені документи та подані на розгляд до Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України.

У сукупності зазначене підтверджує правильність висновку суду першої інстанції, що наказ начальника військової служби правопорядку у ЗС України начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 16.11.2021 № 149, яким ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за станом здоров`я прийнято відповідно до норм чинного законодавства та в порядку передбаченому законом.)

Що стосується наказу про виключення позивача зі списів особового складу військової частини та усіх видів забезпечення, колегія суддів виходить з наступного.

Як свідчать матеріали справи та вірно було встановлено судом першої інстанції, 23.11.2021 ІНФОРМАЦІЯ_4 до військової частини НОМЕР_2 було направлено витяг з Наказу про прийняття кадрових рішень, а саме звiльнення Позивача з військової служби у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та вiйськову службу" за станом здоров`я.

23.11.2021 у встановленому законодавством порядку майора ОСОБА_1 ознайомлено було з наказом начальника військової служби правопорядку у ЗC України - начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 16.11.2021 № 4, що підтверджується особистим підписом на зворотній стороні.

Відповідно до Наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 23.11.2021 № 248 майор ОСОБА_1 приступив до здачі справ та посади з 23.11.2021 по 25.11.2021.

25.11.2021 майором ОСОБА_1 були написані Рапорт, що справи та посаду здав з Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) ознайомлений.

26.11.2021 майор ОСОБА_1 був написаний рапорт де він просить виключити його зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 .

26.11.2021 Позивачем було написано рапорт про виплату йому грошової компенсації за неотримане речове майно, що також підтверджує його небажання продовжувати військову службу.

За наведених обставин, приймаючи до уваги приведені вище законодавчі приписи, які регулюють спірні правовідносини, враховуючи наявність наказу від 16.11.2021р. №149 а також власне небажання позивача проходити подальшої військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , у зв`язку із чим ним були написані відповідні рапорти, відповідач військова частина НОМЕР_2 мав достатньо правових підстав для прийняття наказу №251 від 26.11.2021р. (по стройовій частині), яким ОСОБА_1 виключено із списків Південного ТУ ВСП (військової частини НОМЕР_2 ) та знято зi всiх видів забезпечення та направлено на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а відтак такий наказ прийнято відповідно до норм чинного законодавства та обґрунтовано й законно.

Надаючи оцінку твердженням апелянта про неврахування відповідачем під час прийняття наказу №149 від 16.11.2021р. про звільнення позивача вимог трудового законодавства щодо заборони звільнення під час перебування на лікуванні, суд апеляційної інстанції звертає увагу на вимоги п. 22.12 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 №402 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 р. за № 1109/15800, за якими постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.

В силу вимог ст.240 «Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України», після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Процес звільнення військовослужбовця з військової служби складається з етапів видання наказу по особовому складу про звільнення з військової служби (в даних правовідносинах це видання наказу №149 від 16.11.2021р. п.4 параграфом 3якого позивача було звільнено) та виключення військовослужбовця зі списків особового складу наказом командира військової частини по стройовій частині.

В даному випадку, наказ командиром військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків особового складу було прийнято 26.11.2021р. та саме з цієї дати позивача було виключено зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.

Колегія суддів звертає увагу, що приписами ч.3 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п.34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено, що контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України);

З матеріалів справи вбачається, що після завершення лікування у період з 15.11.2021р. по 18.11.2021р., як зазначено у Випискі з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №11379, позивач фактично продовжував виконувати свої службові обов`язки до 26.11.2021р., адже справи та посаду як свідчить зміст наказу від 26.11.2021 №251 ОСОБА_1 здав 25.11.2022р., отримав за цей період до 26.11.2021р. грошове забезпечення, і лише наказом від 26.11.2021 року був виключений зі списків особового складу частини.

Відтак, судова колегія приходить висновку, що трудові відносини військовослужбовця припиняються саме з часу виключення його зі списків особового складу. І в даному випадку зазначені наслідки виникли на підставі наказу від 26.11.2021р.

До того ж, безпосередньо у позовних вимогах позивач просив в тому числі стягнути грошове забезпечення на його користь за час вимушеного прогулу з дати звільнення 26.11.2021р. Отже, позивач сам погоджується з тим, що датою його звільнення з військової служби є саме 26.11.2021р., а не 16.11.2021р.

За таких підстав, доводи скаржника про те, що його звільнення відбулось з порушенням норм законодавства та не врахування перебування на лікуванні оцінюються апеляційним судом критично.

Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.08.2022 року у даній справі колегія суддів не вбачає.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Підсумовуючи усе вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Колегія суддів в контексті надання оцінки доводам апеляційних скарг враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2022 року по справі № 420/313/22 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Бітов А.І. Градовський Ю.М.