Справа № 300/4060/22
Суддя: Шумей М.В.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" січня 2023 р. справа № 300/4060/22
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Шумея М.В. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання незаконним та скасування наказу від 06.10.2022 №229, в частині
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання незаконним та скасування наказу від 06.10.2022 №229, в частині.
Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуваний наказ винесено в порушення вимог наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України за №124 від 07.04.2017, оскільки документи на зарахування позивача в розпорядження не були в повній мірі надані відповідачу, позаяк досудове розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 не припинено. Вказує на те, що ні кадровим органом, ні юридичним підрозділом оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " документи по кримінальному провадженні не опрацьовувались, та як наслідок, не інформували відповідача про те, що видання наказу про призначення позивача в розпорядження у військову частину НОМЕР_1 є порушенням вимог п. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", п.п. 144-1, 144-2 Указу Президента України від 10.12.2008 за №1153. З цих підстав позивач вважає такий наказ незаконним та просить його скасувати.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовлено.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
18.10.2022 позивач подав до суду заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовлено.
20.10.2022 відповідач подав до суду відзив на позов, відповідно до якого проти позову заперечує з підстав викладених у відзиві та просить відмовити у задоволенні позову.
Позивач своїм правом на подання відповіді на відзив не скористався.
Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті, встановив наступне.
Наказом Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за №229 від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_1 було призначено в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 .
Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26.00.2022 за №120 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця відділення 3 взводу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до розпорядження військової частини НОМЕР_2 (Оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") № 501/316 дск від 10 травня 2022 року зведені підрозділи територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки ІНФОРМАЦІЯ_3 належить відрядити у розпорядження військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.
На виконання зазначеного розпорядження, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 122 від 10 травня 2022 року, стрільця відділення 3 взводу роти охорони солдата ОСОБА_1 відряджено у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 11 травня 2022 року для виконання службових (бойових) завдань.
У подальшому відповідно до наказу військової частини НОМЕР_1 від 11 травня 2022 року № 123 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону вищевказаної військової частини.
Згодом, відповідно до наказу командир військової частини НОМЕР_1 від 14 травня 2022 року № 128 солдата ОСОБА_1 залучено до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганських областях.
У період із 14 травня 2022 року по початку червня 2022 року солдат ОСОБА_1 виконував завдання за призначенням та території Донецької та Луганської областей у складі 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 . У подальшому, згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 04 червня 2022 року № 1120, особовому складу 2 механізованого батальйону належало зайняти позиції в районі н.п. Золоте - 4 Луганської області в рамках здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації.
Відповідно до обвинувального акта від 01.10.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , останній обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 409 КК України.
В той же час, наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 за №229-РС солдата ОСОБА_1 , увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира НОМЕР_3 окремої механізованої бригади (а.с.33).
Вищевказаний наказ слугував підставою для виключення солдата ОСОБА_1 , стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі списків особового складу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що видано наказ за № 272 від 07.10.2020 (а.с.5).
Вважаючи наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 за №229-РС незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон №2232).
Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.
Відповідно до частини 2 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно частини 3 статті 1 вказаного Закону, військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Відповідно до Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;
- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати віддавати накази;
- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.
Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за безпосередній начальник, може віддати службовим становищем, ніж наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Таким чином, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу, регламентується вимогами Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 за №333 (далі Інструкція №333).
Згідно пункту 1.1 якої, ця Інструкція визначає порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Пунктом 11.1. Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (зі змінами) (далі Положення), наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення i продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Згідно пункту 11.2. Інструкції №333 наказами оформлюються зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, в тому числі й щодо призначення на військово-облікової посади (у тому числі у разі зміни назви посади, спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
Вимоги що складання наказів по особовому складу визначені пунктом 12 Інструкції №333.
Окремо слід зазначити, що відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від №1153/2008 (далі - Положення №1153) для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Також, порядок проходження військової служби у Збройних Силах України регламентується Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України за №170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція №170), пунктом 4.1 якої встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підстав Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення по служб із числа військовослужбовців, подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу 1 цієї Інструкції посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавств України.
Згідно пункту 4.9. Інструкції №170 реалізація Плану переміщення на посад і Резерву для просування по службі, а також військовослужбовців здійснюється протягом року у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами військовослужбовця.
Підставою для видання наказів по особовому складу про призначення переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення незапланованого переміщення подання.
На думку суду, саме наведеними положеннями нормативних актів врегульовано порядок видачі наказів по особовому складу в Збройних Силах України, а не наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07 квітня 2017 року за №124 "Про затвердження Інструкції з діловодства Збройних України".
Як наслідок, суд доходить висновку, що видаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв на підставі та в межах повноважень, наданих йому чинними нормами вищезазначених нормативних актів.
Щодо посилань позивача на допущення відповідачем при виданні оскаржуваного наказу, порушення вимог п. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", п.п. 144-1, 144-2 Указу Президента України від 10.12.2008 за №1153, то суд зазначає таке.
Частиною другою статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок військову службу" встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Відповідно до пунктів 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (далі - Положення №1153) військова служба призупиняється щодо військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон.
В контексті вищевикладеного, відповідно до положень статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення №1153, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які:
- самовільно залишили військові частини місця служби (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 407 КК України);
- езертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 408 КК України);
- добровільно здалися в полон (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 430 КК України).
Перелік випадків, за яких призупиняється військова служба в порядку, визначеному статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктами 144-1, 144-2 Положення №1153, є вичерпним.
В той же час, відповідно до обвинувального акта від 01.10.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , останній обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 409 КК України.
А отже, положення статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення №1153 не поширюються на позивача, а вчинене ним кримінальне правопорушення не може бути підставою для призупинення військової служби.
Відтак, у відповідача при винесенні оскаржуваного наказу, не було підстав враховувати наявність відкритого кримінального провадження відносно позивача.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Враховуючи те, що відповідачем належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскаржуваного наказу, то суд доходить висновку про безпідставність позовних вимог та таких, що задоволенню не підлягають.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні позову відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 );

відповідач: Командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (33027, м. Рівне, вул. Лубенська, 2, ).

Суддя Шумей М.В.