Справа № 300/4063/22
Суддя: Боршовський Т.І.
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" січня 2023 р. справа № 300/4063/22
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі судді Боршовського Т.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконним та скасування наказу № 229 від 06.10.2022, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач), в якому просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 про призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 .
Позовні вимоги мотивовано тим, що наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 прийнято з порушеннями вимог наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України за № 124 від 07.04.2017 «Про затвердження Інструкції з діловодства у Збройних Силах України». Так, під час розроблення проекту наказу головні виконавці аналізують стан справ у відповідній сфері правового регулюваня, причини, які зумовлюють необхідність підготовки проекту наказу, визначають предмет правового регулювання, механізм вирішення питання, що потребує врегулювання, передбачають правила і процедури, які зокрема, унеможливлювали б вчинення корупційних правопорушень; проекти наказів командира (керівника) військової чатини та додатки до них візуються компетентними у спірному питанні посадовими особами. В спірному випадку, на думку позивача, при виданні наказу № 229 від 06.10.2022 вищевказані вимоги не були дотримані. Призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 відбулось з порушенням зазначеної процедури, оскільки документи на призначення позивача в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 не були в повній мірі надані відповідачу, позаяк досудове розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 не припинено. Так, слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань м.Краматорська вручено ОСОБА_1 обвинувальний акт по вказаному кримінальному провадженні та скеровано вказане провадження до суду. Проте, ні кадровим органом, ні юридичним підрозділом оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " документи по кримінальному провадженні не опрацьовувались, та, як наслідок, не інформували відповідача про те, що видання наказу про призначення позивача в розпорядження у військову частину в/ч НОМЕР_1 є порушенням вимог пункту 2 статті 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, підпунктів 144-1 та 144-2 Указу Президента України Про Проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України за № 1153 від 10.12.2008. ОСОБА_1 вважає, що за наявності вищевказаних обставин його не можна скеровувати до військової частини, яка в повній мірі задіяна до ведення бойових дій, а тому наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.
11.10.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду, до відкриття провадження в цій справі, ОСОБА_1 подав заяву від 11.10.2022 про забезпечення позову у спосіб: зупинити дію наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 про призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 ; зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 відкомандирувати ОСОБА_1 до попереднього місця проходження військової служби до вирішення спору по суті.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 від 11.10.2022 про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 17.12.2022 позовну заяву залишено без руху у зв`язку з невідповідністю вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України та надано строк для усунення недоліків.
18.10.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 подав заяву від 16.10.2022 про забезпечення позову у спосіб: зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 не відряджати ОСОБА_1 в зону бойових дій до розгляду кримінального провадження в суді по суті по обвинуваченню позивача в скоєнні кримінального правопорушення за частиною четвертою статті 409 Кримінального кодексу України.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 від 16.10.2022 про забезпечення позову.
03.11.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду представник позивача подав заяву від 31.10.2022 про усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 08.11.2022 відкрито провадження в адміністративній справі, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за його участі та визначено здійснювати судовий розгляд цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
06.12.2022 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшов відзив Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.11.2022 № 501/26/385 на позовну заяву. Так, представник відповідача зазначив, що доводи позивача про порушення вимог наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 124 від 07.04.2017 «Про затвердження Інструкції з діловодства у Збройних Силах України» є безпідставними, оскільки порядок видачі наказів по особовому складу в Збройних Силах України не регулюється цим актом. Також необґрунтованими є доводи позивача про порушення вимог пункту 2 статті 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, підпунктів 144-1 та 144-2 Указу Президента України Про Проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України за № 1153 від 10.12.2008, оскільки відповідно до абзаців 3 та 10 підпункту 2 пункту 82 Положення № 1153 призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється: для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку визначеному Міністерством оборони України, закрема на особисте прохання військовослужбовця; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичної операції. Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовця, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Так, ОСОБА_1 займав посаду гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 . На підставі Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців, складеним ІНФОРМАЦІЯ_3 , позивач згідно наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 зарахований в розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади. Таким чином, призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 не пов`язано з кримінальним провадженням, а є плановим переміщенням затвердженим командуванням вищого рівня. Таким чином, наказ № 229 від 06.10.2022 виданий в межах компетенції відповідною службовою особою, та за своїм змістом не суперечить чинному законодавству. Представник відповідача просить суд відмовити в задоволенні позову (а.с. 43-52).
Також у відзиві представник відповідача заявив клопотання про залучення ІНФОРМАЦІЯ_4 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.12.2022 задоволено клопотання претавника відповідача про залучення третьої особи та залучено ІНФОРМАЦІЯ_3 до участі у справі № 300/4063/22 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
ІНФОРМАЦІЯ_3 правом на подання письмових пояснень щодо обставин цієї адмінстративнї справи не скористався.
Обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 за № 229-РС солдата ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади (а.с. 47).
На підставі наказу від 06.10.2022 за № 229-РС начальником ІНФОРМАЦІЯ_5 прийнято наказ від 07.10.2022 за № 272, яким ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 , 07.10.2022 виключено зі списків особового складу роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 з справи та слід вважати таким, що посаду здав та вибув до нового місця служби у в/ч НОМЕР_1 (а.с.5).
Вважаючи наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 за №229-РС незаконним, позивач звернувся з цим позовом до суду, в якому просить такий наказ скасувати.
При прийнятті рішення суд керується такими нормами права та мотивами щодо їх застосування до спірних правовідносин:
Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232).
Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Відповідно до статті 28 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;
- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати віддавати накази;
- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Статтею 29 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
Відповідно до статті 30 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.
Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно з статтею 31 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником
Статтею 35 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Отже, з огляду на вищевказані положення, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Водночас, порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу, регламентувався вимогами Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 за № 333.
Так, згідно з пунктом 1.1 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України (далі Інструкція № 333), ця Інструкція визначає порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Пунктом 11.1 Інструкції № 333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (далі - Положення), наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення i продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 333 наказами оформлюються зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, в тому числі й щодо призначення на військово-облікової посади (у тому числі у разі зміни назви посади, спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
Правила складання наказів по особовому складу регламентовані пунктом 12 Інструкції № 333.
Пунктом 12.1 Інструкції № 333 встановлено, що накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.
Суд звертає увагу на те, що відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від №1153/2008 (далі - Положення № 1153) для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Окрім цього, порядок проходження військової служби у Збройних Силах України регламентується Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України за № 170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція № 170).
Так, пунктом 4.1 Інструкції № 170 передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підстав Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення по служб із числа військовослужбовців, подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу 1 цієї Інструкції посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавств України.
Згідно з пунктом 4.9 Інструкції № 170 реалізація Плану переміщення на посад і Резерву для просування по службі, а також військовослужбовців здійснюється протягом року у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами військовослужбовця.
Підставою для видання наказів по особовому складу про призначення переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення незапланованого переміщення подання.
Таким чином, саме вищевказаними положеннями нормативних актів врегульовано порядок видачі наказів по особовому складу в Збройних Силах України, а не наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07 квітня 2017 року за № 124 "Про затвердження Інструкції з діловодства Збройних України", як помилково зазначив позивач в позовній заяві.
Щодо доводів позивача про те, що відповідач, видаючи оспорений наказ № 229 від 06.10.2022, порушив вимоги пункту 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктів 144-1 та 144-2 Указу Президента України від 10.12.2008 за № 1153, то суд зазначає таке.
Так, частиною другою статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок військову службу" встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Відповідно до пунктів 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008 (далі - Положення № 1153) військова служба призупиняється щодо військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон.
В контексті вищевикладеного, відповідно до положень статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення № 1153, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які:
- самовільно залишили військові частини місця служби (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 407 Кримінального кодексу України);
- дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 408 Кримінального кодексу України);
- добровільно здалися в полон (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 430 Кримінального кодексу України).
Перелік випадків, за яких призупиняється військова служба в порядку, визначеному статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктами 144-1, 144-2 Положення №1153, є вичерпним.
Водночас, відповідно до згаданого вище обвинувального акта від 30.09.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , позивач обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, проходячи її на посаді стрільця-помічника гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 409 Кримінального кодексу України.
Таким чином, положення статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення № 1153 не поширюються на позивача, а вчинене ним кримінальне правопорушення не може бути підставою для призупинення військової служби.
Відтак, у відповідача при винесенні оскаржуваного наказу, не було підстав враховувати наявність відкритого кримінального провадження щодо позивача.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, зокрема, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Підсумовуючи, суд дійшов висновку, що наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 за № 229 від 06.10.2022 в частині зарахування ОСОБА_1 у розпорядження командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади виданий відповідачем з дотриманням критеріїв, встановлених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Отже, наказ № 229 від 06.10.2022 є правомірним, а тому в задоволенні позову належить відмовити.
Щодо розподілу судових витрат у справі:
Сторонами не понесено судових витрат у справі.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ВИРІШИВ:
Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконним та скасування наказу № 229 від 06.10.2022.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Командувач військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код - АДРЕСА_2 .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_4 , АДРЕСА_3 .

Суддя /підпис/ Боршовський Т.І.