Справа № 120/16940/21-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2023-01-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

03 січня 2023 р. Справа № 120/16940/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Маслоід О.С,

за участі:

секретаря судового засідання: Корчевського М.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Докійчук Н.О.

представника відповідачів: Моніч Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (далі відповідач 2) про (з урахування уточненої позовної заяви) визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 113 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації; визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 № 1407к від 29.10.2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області; поновлення позивача з 02.11.2021 року на посаді прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області; стягнення з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.11.2021 року по дату винесення рішення про поновлення.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що з 03.07.2013 року працював в органах прокуратури України на різних посадах, з 22.08.2018 року - на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури. В подальшому, у зв`язку із набранням чинності Законом України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 "Порядку проходження прокурорами атестації", позивач проходив відповідну атестацію, яка складалась з трьох етапів. Зокрема, 20.10.2020 позивач успішно пройшов перший етап атестації у вигляді іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Другий етап атестації позивач проходив 03.11.2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Приймання вказаного іспиту здійснювала Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих). Під час проходження вказаного етапу атестації на портативному комп`ютері, за допомогою якого позивач проходив тестування, виник технічний збій обладнання, що суттєво вплинуло на кінцевий результат даного тестування. Так, за підсумками проходження другого етапу атестації позивач набрав 91 бал з необхідних 93. Водночас, позивач під час проходження тестування звертався до представників робочої групи щодо технічних несправностей, які перешкоджали проходженню іспиту, та одразу після автоматичного завершення іспиту звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій повідомив про зазначені технічні несправності. За результатами розгляду вищезазначеної заяви позивача четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) прийнято процедурне рішення щодо призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту. 25.11.2020 року на електронну пошту позивача надійшло повідомлення від зазначеної кадрової комісії, в якому, крім іншого, зазначалось, що новий час та дата складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу генерального прокурора. Отже четвертою кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням ним атестації не приймалось та така атестація є незавершеною. Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року четверта кадрова комісія ліквідована, натомість наказом № 239 від 22.07.2021 року створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 113 від 13.09.2021 року позивача не допущено до етапу проходження співбесіди припинено його участь в атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та як наслідок зазначено про неуспішне проходження ним вказаної атестації. Відтак, наказом відповідача 2 № 1407к від 29.10.2021 року позивача звільнено з 01.11.2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Вважаючи протиправними рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №113 від 13.09.2021 року та наказ відповідача 2 від 29.10.2021 року №1407к, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 06.12.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві 10-денний строк для усунення недоліків.

13.12.2021 рок за вх.№85240/22 позивачем подано заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 20.12.2021 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.01.2022 року. Також даною ухвалою у відповідача 2 витребувано довідку стосовно позивача, розраховану у відповідності до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» та п. 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

11.01.2022 року за вх. № 2364/22 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог. Так, відповідач вказує на те, що Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. П. 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. З огляду на те, що позивачем надано персональну згоду щодо застосування умов та процедур проведення атестації, а також на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпунтку 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Процедура атестації прокурорів включає декілька етапів, в тому числі і такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. П. 5 розділу ІІІ вищенаведеного Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. Так, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачем за наслідками складання такого іспиту отримано 91 бал, що є менше прохідного балу, з огляду на що його не допущено до проходження співбесіди. Відповідач вказує, що складання позивачем іспиту не переривалось з технічних або інших причин і було завершено. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є достатнім доказом їх наявності. П. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідно кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №113 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та обґрунтованим. Щодо зміни рішення однієї кадрової комісії іншою, відповідач вказує, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Крім того, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Зважаючи на викладене, наказ відповідача 2 від 29.10.2021 року № 1407к про звільнення посади з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області також прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Стосовно поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, з якої її звільнено, відповідач звертає увагу на таке. Поновлення на посаді прокурора, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які таку атестацію пройшли успішно. Також поновлення позивача неможливе з огляду на те, що відсутнє рішення про успішне проходження нею атестації, яке є обов`язковим для призначення на посаду в окружній прокуратурі. Виходячи з вищевикладеного, дана позовна заява є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Разом із відзивом відповідачем 2 до суду надано витребувані докази.

У підготовче засідання 11.01.2022 року з`явились сторони. Судом з`ясовувались питання, визначені ст. 180 КАС України, та ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, задоволено клопотання представника позивача про долучення додаткових доказів до матеріалів справи. Підготовче засідання відкладено на 01.02.2022 року.

19.01.2022 року за вх.№ 4895/22 до суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування своїх заперечень відповідач 1 вказує, що позивачем подано письмову заяву про проходження нею атестацію, що в свою чергу, означає надання персональної згоди на те, що в разі неуспішного проходження такої атестації, його буде звільнено з посади. Подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком позивача. Так, предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає наступні етапи : тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивачем за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 91 бал, що є менше від прохідних 93 балів. Відповідач вказує, що зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Крім того, відповідач 1 зауважує, що на момент складання позивачем іспиту 03.11.2020 року будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, не встановлено. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. 03.11.2020 року та 18.11.2020 року позивач звернувся до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) з проханням надати можливість пройти повторно вищезазначене тестуванням з підстав технічних збоїв під час тестування. За результатами розраду вказаних заяв, кадровою комісією вирішено призначити новий час та дату складання позивачем іспиту. Водночас відповідач 1 зазначає, що четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято. Щодо прийняття рішення четвертою кадровою комісією про визначення нової дати складання іспиту відповідач зазначає, що дане рішення є процедурним , а не остаточним. Також зауважує, що законодавством не передбачено строки, протягом яких повинні бути призначені нові час та дата складання іспиту. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ генерального прокурора від 10.09.2020 року №423 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Так, голові п`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію та список прокурорів, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності тат навички, проте конкретної дати не визначено. Однак, вищевказана кадрова комісія дійшла висновку про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання вищезгаданого іспиту. На підставі наведеного, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке відповідач вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства. З огляду на викладене, наказ відповідача 2 про звільнення позивача також є правомірним. Щодо вимоги про поновлення на посаді відповідач вказує на неможливість поновлення позивача судовим рішенням в органах Вінницької обласної прокуратури на рівнозначній посаді, оскільки відсутнє рішення про успішне проходження нею атестації, яке є обов`язковим для зайняття посади в окружній прокуратурі. За наведених обставин, дана позовна заява не підлягає задоволенню.

21.01.2022року за вх. № 5839/22 та № 5845/22 до суду від позивача надійшли відповіді на відзиви, в яких підтримано заявлені позовні вимоги та на наведено заперечення щодо тверджень відповідачів, викладених у відзивах на позовну заяву.

У підготовче засідання 01.02.2022 року з`явились сторони. Позивачем заявлено клопотання про відкладення підготовного засідання задля ознайомлення з матеріалами справи. Підготовче засідання відкладено 17.02.2022 року.

17.02.2022 року справа знята з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці. Підготовче засідання призначено на 15.03.2022 року.

15.03.2022 року за вх. 317439/22 до суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання. Підготовче засідання відкладено на 29.03.2022 року.

28.09.2022 року за вх. №19332/22 до суду від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі у зв`язку з проходженням позивачем військової служби в Національній гвардії України на підставі Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 року №69/2022.

У підготовче засідання 29.03.2022 року з`явилась представник відповідачів, яка не заперечувала проти зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 29.03.2022 року провадження у даній справі зупинено до закінчення проходження позивачем військової служби.

26.08.2022 року за вх. №42732/22 до суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.

Ухвалою суду від 05.09.2022 року провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 15.09.2022 року.

У підготовче засідання з`явились сторони, судом винесено на обговорення питання про закриття підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 15.09.2022 року підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду на 28.09.2022 року.

У судове засідання 28.09.2022 року з`явились сторони, позивачем та його представником надано пояснення по суті заявленого позову. Судове засідання відкладено на 11.10.2022 року.

11.10.2022 року справа знята з розгляду у зв`язку із масованими ракетними та авіаційними обстрілами по території України, та з метою збереження життя і здоров`я та безпеки відвідувачів, суддів і працівників апарату суду, на підставі наказу голови Вінницького окружного адміністративного суду від 10.10.2022 року № 026, рекомендовано суддям Вінницького окружного адміністративного суду тимчасово, з 11 по 14 жовтня 2022 року утриматися від розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та здійснювати свої повноваження дистанційно. Судове засідання призначено на 26.10.2022 року.

У судовому засіданні 26.10.2022 року представник відповідачів надавав заперечення проти заявлених позовних вимог. Судове засідання завершено з технічних причин у зв`язку з відсутністю електропостачання. Наступне судове засідання призначено на 08.11.2022 року.

08.11.2022 року за вх. № 54043/22 до суду від відповідача 2 надійшло клопотання про зменшення розміру витрату на правничу допомогу.

08.11.2022 року за вх. № 54044/22 до суду представником позивач подано клопотання про долучення до матеріалів справи детального опису робіт за договором про надання правничої допомоги.

В судовому засідання 08.11.2022 року представником відповідачів надано заперечення проти заявлених позовних вимог, сторонами надано пояснення щодо поданих клопотань. Судове засідання відкладено на 22.11.2022 року.

В судовому засіданні 22.11.2022 року судом розпочато дослідження доказів по справі. Судове засідання відкладено на 06.12.2022 року.

В судовому засіданні 06.12.2022 року суд продовжив дослідження доказів. Судове засідання відкладено на 27.12.2022 року.

21.12.2022 року за вх. № 60869/22 позивачем подано до суду додаткові пояснення.

У судовому засіданні 27.12.2022 року суд завершив з`ясування обставин у справі та перевірку їх доказами та оголосив перерву перед судовими дебатами. Судове засідання відкладено на 03.01.2023 року.

У судовому засіданні 03.01.2023 року сторони виступили з промовами в судових дебатах.

Заслухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

Позивач з 04.07.2003 року проходив службу в органах прокуратури України, а з 23.08.2018 року призначений на посаду прокурора Вінницької місцевої прокуратури, що підтверджуються записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивачем 08.10.2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 03.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

Позивач 03.11.2020 року та 18.11.2020 року звернувся до четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявами щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено, відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що відображено у протоколі № 11 засідання четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року. Також було вирішено внести зміни до графіку складання іспиту. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

25.11.2020 року четвертою кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення про результат розгляду його заяви та зазначено, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

В подальшому наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05.08.2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Відповідно до акту приймання-передачі п`ятнадцятій кадровій комісії п`ятнадцятої кадрової комісії передано матеріали атестації (відомості, заяви, протоколи тощо) стосовно прокурорів, щодо яких четвертою кадровою комісією прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту.

30.08.2021року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього під час проходження тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 113 про неуспішне проходження позивачем атестації. Із вказаним рішення позивач був ознайомлений та отримав копію лише 01.11.2021 року, що підтверджується відповідною відміткою на самому рішенні.

На підставі вказаного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії 29.10.2021 року відповідачем 2 видано наказ № 1407к про звільнення позивача з 01.11.2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ відповідача 2 про звільнення з посади протиправними, позивач, з метою їх скасування, звернувся до суду з даним позовом

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із такого.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17,10.2019 року №233 Порядком роботи кадрових комісій.

Ст. 1, 4 Закону № 1697-VII передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019 року, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Ст. 51 Закону №1697-VII доповнено ч. 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із п. 3, 4 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

П. 6, 7, 9, 10 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 року) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п. 11 - 19 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" п. 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11 липня 2021 року викладено в такій редакції:

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також п. 10, 11, 17, 19 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 р. 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п. 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

П. 6-8 р. I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

П. 7 р. I Порядку № 221 (чинного станом на момент розгляду заяви позивача від 03.11.2020 року) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

П. 1, 2, 4, 5, 6, р. III Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У п. 1, 2, 3-1, 3-2, 6 р. V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абз. 2 п. 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із п. 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

П. 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

П. 13, 16 Порядку № 233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

З системного аналізу наведених положень вбачається, що Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-ІХ. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений п. 7 р. I Порядку № 221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Так, судом встановлено, що позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 03.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

При цьому, позивач під час проходження вказаного тестування на портативному комп`ютері, за допомогою якого позивач його проходив, виник технічний збій обладнання, що суттєво вплинуло на кінцевий результат. Під час проходження абстрактно-логічного блоку тестування позивач, у встановленому порядку, звернувся до представника робочої групи із повідомленням про технічні несправності, а саме появу на комп`ютерному екрані контекстного вікна, що не передбачене програмою тестування.

З огляду на зазначене, позивач 03.11.2020 року звернувся до голови четвертої кадрової комісії із заявою щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив надати можливість для повторного проходження тестування на загальні здібності та навички.

Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач власне і зробив.

Суд зауважує, що на заяві позивача від 03.11.2020 року уповноваженою особою зроблено відмітку "..пауза тривала 15 с."

Крім того, в матеріалах справи наявний звіт, створений 03.11.2020 року про оцінку інтелектуальних здібностей, що відображає рівень проходження позивачем вербального та абстрактно-логічного блоку тестування.

Так, вказаний звіт відображає показники роботи позивача з інформацією у двох вимірах: точність та швидкість. Під час проходження вербального блоку тестування позивачем продемонстровано показник точності "5" та показник швидкості "10", водночас під час проходження абстрактно-логічного блоку показник точності становив "4", а показник швидкості "9".

Тобто, швидкість проходження позивачем тестування після технічного збою знизилась.

Позивачем також повторно 18.11.2020 року кадровій комісії була направлена заява про наявність технічних збоїв під час складання іспиту.

Відповідно до протоколу № 11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року, за результатами розгляду заяви позивача від 03.11.2020 року, кадрова комісія, враховуючи доводи заявника, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результатами складання іспиту. Відтак, четвертою кадровою комісією вирішено, відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначити останньому новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Суд звертає увагу на те, що рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020 року, і дотепер є чинним.

В подальшому, 30.08.2021 року, на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього під час проходження тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 113 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, рішення, прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 року, не узгоджується із раніше прийнятим рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року; більше того, таке рішення прямо суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 року надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження четвертою кадровою комісією на засіданні 24.11.2020 року.

Водночас, ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо питань, які буди предметом розгляду.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Крім того, суд зауважує, що четвертою кадровою комісією позивача виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит, відтак суд доходить до висновку, що результати проходження ним другого етапу тестування, як наслідок, анулюються та позивач вважається таким, що не використав своє право на проходження другого етапу атестації і відповідно продовжує проходження атестації.

Також, суд звертає увагу на постанову Верховного Суду від 30.11.2022 року по справі № 600/6322/21-а, в якій суд зазначив, що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

Під час судового розгляду справи, судом встановлено, що під час проходження позивачем 03.11.2020 року абстрактно-логічного блоку тестування виникли технічні збої в роботі комп`ютера, на якому він проходив таке тестування. Про вказані обставини позивач під час проходження іспиту повідомив представника робочої групи. Наведене підтверджується протоколом засідання четвертої кадрової комісії № 11 від 24.11.2020 року, в якому зазначено, що за результатами розгляду заяви позивача від 03.11.2020 року, кадрова комісія, враховуючи доводи заявника, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результатами складання іспиту. Тобто, кадровою комісією визнано факт наявності обставин, які впливали на проходження позивачем тестування.

Крім цього, як вже зазначалось, наявність факту технічного збою підтверджується також відміткою уповноваженої особи на заяві позивача від 03.11.2020 року про те, що "..пауза тривала 15 с."

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за умови дії чинного рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року правомірним та послідовним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було б визначення позивачеві конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що також, у свою чергу, свідчило б про відповідність принципу правової визначеності.

Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020 року та відповідне виключення позивача зі списків осіб, які не пройшли іспит, безпідставно не врахувала такого рішення четвертої кадрової комісії та прийняла протилежне за змістом рішення, яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, та в подальшому, як наслідок, і рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідача 1 про те, що прийняті як четвертою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачеві нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він доходить висновку про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року № 113 діяла без урахування всіх обставин, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит.

Додатково суд зазначає, що з наведеного вбачається, що ані четверта кадрова комісія, ані п`ятнадцята апріорі не могли, у такому випадку, прийняти остаточне рішення стосовно позивача про неуспішне проходження атестації, оскільки четвертою кадровою комісією вже було прийнято рішення щодо виключення позивача зі списків осіб, які не пройшли іспит. При цьому, позивач не був включений і до списку осіб, які успішно пройшли атестацію.

За таких обставин, вважається, що позивач не проходив другий етап атестації, відповідно своє право на її проходження не використав та відповідно відсутнє порушення п. 17 р .11 Закону № 113-ІХ та п. 7 р. 1 Порядку № 221 щодо повторного проходження атестації одним і тим же прокурором.

Суд не приймає до уваги посилання відповідачів на акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 03.11.2020 року, оскільки зазначене спростовується відміткою уповноваженою особи на заяві позивача від 03.11.2020 року.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 113 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

При цьому, суд враховує також й те, що згідно з п. 7 р. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (у редакції Закону України від 07.05.2022 року №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

П. 7 р. І, п. 32 р. V Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене, наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 113 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації має бути призначення кадровою комісією позивачеві нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо вимог про оскарження наказу № 1407к від 29.10.2021 року про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення його на посаді прокурора, то варто врахувати наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №113 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ.

Так, п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.09.2021 року № 1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №113 про неуспішне проходження позивачем атестації, тому й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі такого рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо поновлення на посаді, суд зазначає, що положеннями ч. 1 ст. 235 Кодексу Законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, тому суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, з якої його звільнено, з 02.11.2021 року.

На необхідності поновлення особи на посаді, з якої її було звільнено, неодноразово вказував і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 12.09.2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 року у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 року у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 року у справі № 9901/226/19 та ряду інших.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то слід зазначити таке.

Приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Вінницької обласної прокуратури від 29.12.2022 року заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 6798,80 грн. (вересень 2021 року 6426,73 грн., жовтень 2021 року 372,07 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 339,94 грн.

Позивача звільнено з 01.11.2021 року, а рішення суду про поновлення його на посаді ухвалюється 03.01.2023 року.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 02.11.2021 року.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 02.11.2021 року по 03.01.2023 року включно, що складає 293 робочих дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 99 602,42 грн (339,94 грн. х 293 робочих дні).

Окрім того, з урахуванням положень п. 2 та 3 ст. 371 КАС України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду з даною позовною заявою позивачем сплачено судовий збір в сумі 992 грн.40 коп.

Таким чином, поверненню позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури підлягає судовий збір в розмірі 303 грн. з кожного окремо.

Водночас, позивачем заявлено про розподіл витрат на правничу допомогу в розмірі 20 000 грн.

Вирішуючи питання про розподіл витрат на правничу допомогу у цій справі, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно ст. 16 КАС України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Так, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:

договір про надання правової допомоги домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4);

інші види правової допомоги види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6);

представництво вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9).

Згідно з положеннями ст. 19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Ч. 2 та 3 ст. 134 КАС України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно із ст. 30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7, 9 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Системний аналіз вказаних законодавчих положень доводить, що стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягають компенсації документально підтверджені судові витрати, до складу яких входять, у тому числі, витрати пов`язані з оплатою правової допомоги. Склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі: сторона, яка бажає компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона має право подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат.

На підтвердження цих обставин суду надаються договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших понесених стороною витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги. Такі документи повинні бути оформлені у визначеному законом порядку та відповідати критеріям належності, допустимості, достатності та достовірності.

При цьому, покладення обов`язку довести неспівмірність витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, не можуть нівелювати положень ст. 139 КАС України щодо обставин, які враховує суд при вирішенні питання про розподіл судових, зокрема обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

В силу положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у рішенні ЄСПЛ від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04, зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим. Угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також чи була їх сума обґрунтованою (п. 268, 269).

Отже, при визначенні суми відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, необхідно виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи.

З матеріалів справи, вбачається що в підтвердження понесення витрат на правничу допомогу позивачем надано ордер серії АВ № 1021651, квитанцію до прибуткового касового ордера № 0811/21-а на суму 20 000 грн., договір про надання правничої допомоги № 0811/21-а від 08.11.2022 року з додатком № 1, детальний опис робіт (наданих послуг) за договором №0811/21-а.

Так, п. 4 договору №0811/21-а від 08.11.2021 року гонорар адвоката погоджується за взаємною угодою сторін та оформляється додатком до цього договору, який є його невід`ємною частиною.

Відповідно до додатку № 1 до договору № 0811/21- від 08.11.2021 року винагорода за надання професійної правничої допомоги згідно договору №0811/21-а складає 20 000 грн.

Отже в межах даної справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним.

Аналогічного висновку щодо розгляду питання присудження витрат на правничу допомогу дійшов Верховний Суд у постанові від 28.12.2020 року по справі № 640/18402/19.

З огляду на викладене, беручи до уваги обставини цієї справи, суд доходить висновку про наявність підстав для стягнення з відповідачів на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

При вирішенні питання щодо суми стягнення коштів, суд враховує додаткову постанову Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року по справі № 755/9215/15-ц., відповідно до якої при визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Крім того, згідно з рішенням ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" (Lavents v. Latvia), відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір і які були дійсно необхідними.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що витрати позивача на професійну правничу допомогу дійсно мали місце та підтверджуються належними і допустимим доказами.

Відтак, беручи до уваги обставини цієї справи, враховуючи значення справи для позивача, обсяг наданих адвокатом послуг, їх складність та час, необхідний для їх надання, а також те, що позовні вимоги задоволено частково, суд доходить висновку про наявність підстав для стягнення з відповідачів на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 10 000 грн., тобто 5 000 грн. з кожного відповідача окремо.

Керуючись Конституцією України, Законами України Про прокуратуру, Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №113 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 29.10.2021 року № 1407 к, яким ОСОБА_1 з 01.11.2021 року звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 02.11.2021 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.11.2021 року по 03.01.2023 року включно у розмірі 99 602 (дев`яносто дев`ять тисяч шістсот дві) гривні 42 (сорок дві) копійки без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 303 (триста три) грн. та витрати на правничу допомогу в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн. з кожного окремо.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, )

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, буд. 21050, м. Вінниця, )

Повний текст рішення в повному обсязі складено та підписано суддею 13.01.2023 року

Суддя Маслоід Олена Степанівна