Справа № 420/11127/22
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/11127/22
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року по справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

В серпні 2022 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі позивач) звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-002266-а від 29.07.2022 року, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-002266-а «Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі». Позивач вважає, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що, в свою чергу, фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції, у зв`язку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.10.2022 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Однак оскаржуване рішення таким вимогам не відповідає, оскільки суд першої в оскаржуваному рішенні не описав та не надав правової оцінки відображеним у спірному висновку порушенням з урахуванням аргументів учасників справи, і більш того, відобразив порушення (абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону), посилання на яке відсутнє у спірному висновку.

Як слідує з матеріалів справи, 30.12.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику RPOZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-002266-а) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт за назвою предмета закупівлі Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі ДК 021:20-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з очікуваною вартістю закупівлі ,00 грн. з ПДВ, будівельна довжина ділянки складає 2490 м..

30.12.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію (далі ТД) на закупівлю робіт Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів з наступними додатками:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.25-27 ТД);

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк.27-29 ТД);

- технічна специфікація (технічне завдання) (арк.30-317 ТД);

- тендерна форма Пропозиція (арк.318 ТД);

- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.319 ТД);

- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк.320 ТД);

- проект договору про надання забезпечення виконання договору (арк.321-322 ТД);

- проект договору про закупівлю послуг (окремим файлом на 8 арк.)

07.02.2022 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено протокольне рішення №10 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації на закупівлю робіт Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.

08.02.2022 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено протокольне рішення №11 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 08.02.2022 року на закупівлю робіт Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.

16.02.2022 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено протокольне рішення №19 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 16.02.2022 року на закупівлю робіт Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів з наступними додатками:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.27-29 ТД);

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк.30-31 ТД);

- технічна специфікація (технічне завдання) (арк.32-318 ТД);

- тендерна форма Пропозиція (арк.319 ТД);

- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.320 ТД);

- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк.321 ТД);

- проект договору про надання забезпечення виконання договору (арк.322-323 ТД);

- проект договору про закупівлю послуг (окремим файлом на 8 арк.)

25.03.2022 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» допущено до аукціону.

01.04.2022 року о 13 год. 56 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» з ціною, що становить ,00 грн..

27.04.2022 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель Дєлієргієвим Г.Г. винесено протокольне рішення №42 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «Автомагістраль-Південь» з ціною, що становить ,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

27.04.2022 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь»:

Найменування робіт: Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі за номером ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів

Місце виконання робіт: вул.Мельницька/Овідіопольска дорога, м. Одеса, Одеська обл., 65000, Україна

Ціна тендерної пропозиції: ,00 грн. з ПДВ.

Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023 року.

24.06.2022 року між позивачем та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено Договір №5 про закупівлю робіт за державні кошти, найменування робіт - Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі за номером ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів, будівельна довжина ділянки 2490 м, місце виконання робіт: вул.Мельницька/Овідіопольска дорога, м. Одеса.

25.07.2022 року відповідно до наказу начальнику Південного офісу Держаудитслужби №190 розпочато моніторинг процедур закупівель.

29.07.2022 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі за номером ДК 021:20 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів складено висновок, яким встановлено, що:

- за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон);

- за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення ч.1 ст.25 вказаного Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не установлено.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що встановлено два порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Одне з порушень полягає в тому, що за результатами питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено, що Замовником на порушення ч.4 ст.41 Закону укладено договір про закупівлю від 24.06.2022 року №5, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь».

На думку контролюючого органу невідповідність договору тендерній пропозиції полягає у тому, що у додатку «Дефектний акт» до Договору №5 від 24.06.2022 року (пункт 199 розділу 1 Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. Відділу 1 Бурові стовпи та ростверки Локального кошторису 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту) враховано роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 258,4783 т., а у наданій у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «Автомагістраль-Південь» Технічної специфікації (технічного завдання) (довідка від 14.02.2022 року №0214/8-Щ) та Додатку №3 «Технічна специфікація (технічне завдання)» до тендерної документації Замовника у пункті 11 «Виготовлення арматурних каркасів» розділу 1 «Влаштування бурових стовпів БС-1 162 шт» відділу 1 «Бурові стовпи та ростверки» «Шляхопроводи - великий шляхопровід Іванівського мосту» визначено обсяг робіт у кількості 565,8579 т..

Друге порушення думку контролюючого органу полягає у недотриманні Замовником розміру забезпечення тендерної пропозиції, яке за висновком відповідача полягає у тому, що відповідно до ч.1 ст.25 Закону розмір забезпечення тендерної пропозиції не може перевищувати 0,5 відсотка (для робіт) очікуваної вартості закупівлі, але в оголошенні про проведення відкритих торгів цей розмір було визначено в сумі 8145646,66 грн. від очікуваної вартості закупівлі в ,00 грн., що перевищує вказані 0,5 відсотка, і перевищення складає 0,5 копійки.

Щодо порушення ч.4 ст.41 Закону колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 ст.41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення піни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

При цьому, відповідно до п.2 ч.1 ст.43 Закону договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону;

Таким чином, в силу приписів ст.43 Закону правовим наслідком від відображеного у спірному висновку порушення ч.4 ст.41 Закону є нікчемність Договору №5 від 24.06.2022 року.

Заперечуючи проти існування такого порушення, позивач у позовній заяві та інших заявах по суті справи пояснював, що вказана у спірному Висновку нібито невідповідність між обсягами робіт з Виготовлення арматурних каркасів, зазначених у Технічній специфікації до тендерної документації, та обсягами відповідних робіт, зазначеними у додатку Дефектний акт до Договору №5 від 24.06.2022 року, пояснюється тим, що при підготовці тендерної пропозиції переможцем закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» були ретельно проаналізовані обсяги робіт, що підлягають виконанню у межах Реконструкції Іванівського шляхопроводу у м. Одесі, та кошторисні складові цих робіт.

Так, згідно з кошторисною нормою ДН4-І7-61 на виконання робіт з улаштування залізобетонних буронабивних паль діамегром 1500 мм в нестійких, водонасичених ґрунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група грунту І-ІІ, передбачених п.1 Локального кошторису №02-01-02 в обсязі 8294,4 м3, до складу зазначених робіт входять роботи з завантаження та розвантаження вантажів краном, переміщення бурової установки, кріплення свердловини обсадними трубами, видалення ґрунту, розрихлювання з заміною бурового інструменту (групи грунту V-VII), зачищання забою, установлення арматурного каркасу, нарощування арматурного каркасу, монтаж бетонолитних труб і бункеру, укладання бетонної суміші, демонтаж бетонолитних труб і бункеру, витягування обсадних труб, переміщення ґрунту від свердловини бульдозером.

Переможцем процедури закупівлі було розраховано, що зазначений у Технічній специфікації до тендерної документації обсяг робіт з Виготовлення арматурних каркасів включає в себе обсяги робіт з нарощування арматурного каркасу, які також окремо враховані у складі обсягів робіт з Улаштування залізобетонних буронабивних пать діаметром 1500 мм в нестійких, водонасичених фунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група фунту І-ІІ.

Таким чином, з метою запобігання подвійному врахуванню обсягів робіт з нарощування арматурного каркасу і у складі робіт, передбачених пунктом 1, і у складі робіт, передбачених п.11 локального кошторису №02-01-02, переможцем торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» обсяги робіт з Виготовлення арматурних каркасів були належним чином скориговані.

Колегія суддів погоджується з такими доводами позивача, і зазначає, що технічною специфікацією (технічним завданням) Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м.Одесі (Додаток №3 до Нової редакції Тендерної документації на закупівлю робіт: Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м.Одесі (ДК 021:2015 - 45221000 - 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), затвердженої Протокольним рішенням Управління дорожнього господарства Одеської міської ради №19 від 16.02.2022 року) передбачене, зокрема, виконання робіт з Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. (Відділ 1 Бурові стовпи та ростверки частини Шляхопроводи. Великий шляхопровід Іванівського мосту).

У складі робіт з Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. в Технічній специфікації враховані, зокрема, роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 565,8579 (пункт II) та матеріали І Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37,68768 т. (пункт 12) та Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас Л500С 25 ДСТУ 3760:2019 v кількості 528.17022 т. (пункт 13).

Водночас, у складі тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» додано розрахунок Договірної ціни, у Локальному кошторисі 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту враховані, зокрема, роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 258,4783 т (пункт 11) та матеріали Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37,68768 т (пункт 12) та Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А500С 25 ДСТУ 3760:2019 у кількості 528,17022 т,

У додатку «Дефектний акт» до Договору №5 від 24.06.2022 року (пункт 199 розділу 1 Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт.. Відділу 1 Бурові стовпи та ростверки Локального кошторису 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту) враховано роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 258,4783 т..

Дійсно, зазначений у Технічній специфікації до тендерної документації обсяг робіт з Виготовлення арматурних каркасів включає в себе обсяги робіт з нарощування арматурного каркасу, які також окремо враховані у складі обсягів робіт з Улаштування залізобетонних буронабивних пать діаметром 1500 мм в нестійких, водонасичених фунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група фунту І-ІІ.

Відповідно, ТОВ «Автомагістраль-Південь» з метою запобігання подвійному врахуванню обсягів робіт з нарощування арматурного каркасу і у складі робіт, передбачених пунктом 1, і у складі робіт, передбачених п.11 локального кошторису №02-01-02, був скоригований обсяг робіт з Виготовлення арматурних каркасів, що не увійшов до обсягів робіт з Улаштування залізобетонних буронабивних пазь діаметром 1500 мм в нестійких, водонасичених ґрунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група грунту І-ІІ, склав 258,4783 тон., і цей обсяг робіт було враховано у додатку «Дефектний акт» до Договору №5 від 24.06.2022 року.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що головними кошторисними показниками в обсягах робіт з влаштування бурових стовпів БС-1 є обсяги необхідних для їх виконання матеріалів, а саме: гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37.68768 т. (пункт 12 локального кошторису №02-01-02) та гарячекатана арматурна сталь періодичною профілю, клас А500С 25 ДОТУ 3760:2019 у кількості 528.17022 т. (пункт 13 локальною кошторису №02-01-02), обсяги яких збігаються у Технічній специфікації до тендерної документації, тендерній пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та у додатку Дефектний акт до Договору №5 від 24.06.2022 року.

При цьому, як вірно зауважує позивач, приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю у них не порушує умови Технічної специфікації до тендерної документації, не тягне за собою порушення технологічного процесу, не впливає на якість робіт, не порушує проектних рішень та забезпечує уникнення подвійної оплати таких обсягів робіт, тобто економію коштів державного бюджету України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що твердження відповідача стосовно наявності порушення частини 4 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження належними доказами.

Що стосується другого відображеного у спірному Висновку порушення, у вигляді недотриманні Замовником розміру забезпечення тендерної пропозиції на рівні 0,5 відсотка від очікуваної вартості закупівлі, то колегія суддів вважає, що такого порушення фактично не існує, а такий висновок контролюючого органу обумовлений виключно зайвим формалізмом при визначені математичного розрахунку суми такого забезпечення, виходячи з очікуваної вартості закупівлі в розмірі ,00 грн..

Так, відповідач визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції на рівні 8145646,655 грн., а позивач цю ж суму забезпечення визначив в розмірі 8145646,66 грн. із застосуванням правила заокруглення.

Враховуючи, що різниця склала лише 0,5 копійки у сторону збільшення, то колегія суддів вважає безпідставним твердження відповідача про перевищення позивачем розміру забезпечення тендерної пропозиції, і, як вірно зазначив позивач, таке твердження є проявом правового пуризму.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки відображені у спірному висновку порушення не знайшли свого підтвердження за результати розгляду судом даного спору, то заявлені у даній справі позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням наведених вище висновків про невідповідність оскаржуваного рішення суду першої інстанції вимогам ст.242 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, шляхом зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину відповідно до мотивів, наведених у цій постанові.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.