Справа № 240/23588/22
Суддя: Окис Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», про визнання протиправним та скасування висновку,
У вересні 2022 року Служба автомобільних доріг у Житомирській області (далі позивач, САД у Житомирській області) звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Північно-Східний офіс Держаудитслужба) про результати моніторингу процедури закупівлі.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що надання на законодавчому рівні учаснику торгів права на усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті пропозиції, які місять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі. Висновок відповідача про те, що виявлене під час моніторингу порушення є значущим, не містить жодного обґрунтування, що, на переконання позивача, вказує на реалізацію відповідачем своїх повноважень із застосуванням такого явища, як «правовий пуризм», тобто надмірного прагнення до чистоти, переваги форми над змістом та порушення принципу правової визначеності. Також зауважує на неправомірності визначення способу усунення виявлених порушень, оскільки чинні нормативно-правові акти не містять повноважень відповідача зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором між замовником та учасником переможцем, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за наслідками проведення публічних закупівель.
Ухвалою суду від 31 жовтня 2022 року поновлено строк звернення до суду, позов прийнято до провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» (далі третя особа, ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ»), призначено позов до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, визначено відповідачу строк для подання відзиву на позов та зобов`язано позивача подати копії документів щодо тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
15 листопада 2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає право учасника закупівель на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не було подано попередньо у складі пропозиції. Отже невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критерії, а тому правові підстави для застосування позивачем у процедурі закупівель частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» були відсутні. Також зауважує, що при зобов`язанні позивача усунути порушення відповідач дотримувався норм та вимог, установлених названим Законом. Акцентує увагу, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є саме наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Посилаючись на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі №1340/4630/18 та від 15 квітня 2021 року у справі №260/319/20, зазначає, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, не створює жодних санкцій для нього, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Того ж дня позивач подав до суду витребувані у нього документи.
21 листопада 2022 року до суду надійшли пояснення третьої особи, згідно яких ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» підтримує позов та просить його задовольнити. Зауважує, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» саме на замовника покладають функцію визначення відповідності того чи іншого учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям. Якщо замовник приймає рішення про те, що та чи інша інформація є недостатньо підтвердженою документально, він вправі зробити запит на адресу учасника щодо представлення додаткової інформації, що і було зроблено позивачем.
Суд установив, що 31 січня 2022 року відбувся електронний аукціон закупівлі ГБН Г.1-2180182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального значення. Види ремонтів та перелік робіт». Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-06-11 Ставище Брусилів Попільня на ділянках км 0+000 км 13+000 км, 14+400 км 16+700, км 39+460 км 40+260, км 47+600 км 58+602, Житомирська область (з розробкою проєктної документації) (45230000-8. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі UA-2021-10-28-003304-с).
За результатами проведення аукціону електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ».
30 серпня 2022 року на веб-порталі Держаудитслужби оприлюднений висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-003304-с.
Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що позивач розмістив в електронній системі закупівель учаснику Товариству з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з переліком інформації та документів, які не додані названим учасником у складі його тендерної документації, а саме, копій наказів про призначення на посаду машиніста котка самохідного з рівними вальцями ОСОБА_1 та водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 .
Однак, на порушення частини 9 статті 26 та пункту 1 частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» сформована замовником вимога містить перелік документів, які не подані учасником ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» у складі своєї тендерної пропозиції. Отже, у цьому випадку не має можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму « 24 годин».
Наведене вказує на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Зважаючи на зазначене, замовник на порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінив тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, оскільки, за умови відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «АВТОСТРАДА», до оцінки була б допущена тільки одна тендерна пропозиція третьої особи.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).
Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи правову оцінку доводам відповідача про відсутність порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності оскаржуваного рішення, суд зауважує на таке.

Відповідно до частини 2 статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в рішенні від 14 грудня 2011року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист (абзац 1 пункту 4.1 рішення).

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.

Відповідно до пунктів 18 та 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України нормативно-правовий акт це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Отже, залежно від своєї юридичної природи правові акти управління поділяються на нормативно-правові та індивідуальні акти.

Індивідуальні акти стосуються інтересів конкретних осіб та правовідносин за участю таких осіб. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, зокрема, чітка визначеність адресата конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

У рішенні Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп (справа 3/35-313) передбачено, що за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Зі змісту наведеного можна зробити висновок, що правові акти індивідуальної дії своїми приписами мають породжувати (породжують) права і обов`язки конкретних осіб, на яких спрямована їх дія. У такому випадку реалізується компетенція видавця цього акту як суб`єкта владних повноважень, уповноваженого управляти поведінкою іншого суб`єкта, а відповідно інший суб`єкт зобов`язаний виконувати його вимоги та приписи.

На відміну від нормативно-правових актів, індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

У пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) від 08 квітня 2010 року у справі Меньшакова проти України (заява № 377/02), Суд зазначив, що право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням у випадку, коли доступ особи до суду обмежується або законом, або фактично таке обмеження не суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету, за умови забезпечення розумної пропорційності між використовуваними засобами та метою, яка має бути досягнута (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі Ашинґдейн проти Сполученого Королівства (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, № 93).

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Північно-Східний офіс Держаудитслужба про результати моніторингу по закупівлі від 30 серпня 2022 року, опублікований за результатами проведення моніторингу по закупівлі Служби автомобільних доріг у Житомирській області: предмет закупівлі ГБН Г.1-2180182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального значення. Види ремонтів та перелік робіт». Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-06-11 Ставище Брусилів Попільня на ділянках км 0+000 км 13+000 км, 14+400 км 16+700, км 39+460 км 40+260, км 47+600 км 58+602, Житомирська область (з розробкою проєктної документації) (45230000-8. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), унікальний номер на Prozorro UA-2021-10-28-003304-с.

Судом установлено, що цим висновком САД у Житомирській області зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання щодо порушення прав і законний інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 8 Закону України № 922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини 10 статті 8 Закону України № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Посилання відповідача на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 15 серпня 2019 року у справі №1340/4630/18 та від 15 квітня 2021 року у справі №260/319/20, суд до уваги не приймає, оскільки спірні правовідносини не є релавантиними до тих, що підлягали правовій оцінці у названих справах.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 32 Закону України №922-VIII, суд уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до зазначеної правової норми тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками менше трьох тендерних пропозицій.

На переконання відповідача відповідно до пункту 1 частини статті 31 Закону України №922-VIII тендерна пропозиція ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» мала бути відхилена, оскільки не містила документів, які мали бути подані на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно положень названої правової норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Положеннями статті 16 Закону України №922-VIII закріплено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації процедури закупівель відкриті торги на закупівлю послуг ГБН Г.1-2180182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального значення. Види ремонтів та перелік робіт». Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-06-11 Ставище Брусилів Попільня на ділянках км 0+000 км 13+000 км, 14+400 км 16+700, км 39+460 км 40+260, км 47+600 км 58+602, Житомирська область (з розробкою проєктної документації) (45230000-8. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затвердженої рішенням тендерного комітету, замовник установив такі кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону України №922-VIII , а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвіт; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, які підтверджується фінансовою звітністю.

Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону України №922-VIII подає учасник у складі своєї Тендерної пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, викладені у Додатку 3 до Тендерної документації, який розміщений на офіційному майданчику ProZorro (https://www.dzo.com.ua/tenders/13190673) та є загальнодоступним.

У пункті 4 названого Додатку для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно наведеної у цьому пункті форми.

Для ІІ етапу виконання робіт, а саме будівельно-монтажних робіт, на підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво (при наявності), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору про закупівлю, або інших документів, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

За результатами аналізу наведених положень Тендерної документації суд погоджується з твердженням відповідача про те, що така містить вимогу про надання в тендерній пропозиції учасника копій трудових книжок або наказів про призначення на посаду осіб, які будуть задіяні учасником піл час виконання договору про закупівлю для підтвердження відповідності такого учасника кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в учасника.

Тим часом, суд зауважує, що законодавець передбачив можливість усунення недоліків тендерної документації учасником.

Згідно частини 16 статті 29 Закону України №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

На переконання відповідача наведена правова норма не передбачає права замовника надати учаснику можливість подати нові документи, які не були подані у складі тендерної документації

Однак, суд з таким твердженням відповідача не погоджується, оскільки наведена правова норма не містить і заборони замовнику надавати учаснику можливість подавати нові документи.

До того ж, як убачається зі змісту пункту 4 Додатку 3 до Тендерної документації учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід подає довідку у вигляді таблиці, що містить інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання Договору про закупівлю.

Така довідка була подана ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та містила інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання Договору про закупівлю.

З огляду на наведене у спірній ситуації можна стверджувати, що вимога про надання копії наказів про призначення на посаду відповідних працівників є підтвердженням інформації, наданої учасником торгів у довідці.

Також у названому пункті зазначено, що робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі:

- оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) (але у будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, зазначених в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо));

- дорожні робітники.

Згідно поданої ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» Довідки про кваліфікацію і досвід праціників, які будуть залучені до виконання робіт (надання послуг) у штаті учасника перебуває 13 машиністів котка самохідного з рівними вальцями та 23 водіїв автотранспортних засобів.

Згідно переліку власної техніки, який наданий ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» у складі тендерної документації, у власності учасника перебуває 4 котка гладковальцевих, а також 15 транспортних засобів різного роду.

Отже, вимога про те, що кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, зазначених в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) учасником була дотримана навіть за умови ненадання копій наказів про призначення на посаду машиніста котка ОСОБА_1 та водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 .

За таких обставин твердження відповідача про допущення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України №992-VIII, на переконання суду, є помилковим.

Додатково суд уважає за необхідне зауважити таке.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-ІV, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пункти 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Європейський суд з прав людини у рішенні «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) від 14 жовтня 2010 року визначив концепцію якості закону. Закон повинен бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні судові органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та пункт 52 рішення ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), пункт 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67, від 11 червня 2009 року, також рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, пункт 71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 01 липня 2003 року).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, пункт 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, пункт 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії, заява № 49382/06, пункт 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел пункт 55 рішення ЄСПЛ у справі Kopp проти Швейцарії від 25 березня 1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. пункт 39 рішення ЄСПЛ у справі C.G. and Others проти Болгарії від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. пункт 46 рішення ЄСПЛ у справі P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)) та див. пункти 169-170 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11),

ЄСПЛ у своїй практиці сформулював основні ознаки категорії якість закону:

- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили;

- категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку);

- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи;

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону;

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи;

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право);

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Згідно статті 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони» від 16 вересня 2014 року № 1678-VII, в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

З огляду на наведене, з урахуванням установлених у справі обставин, суд приходить до висновку, що надання позивачем можливості учаснику торгів подати документи, а саме копії наказів про призначення на посаду машиніста котка ОСОБА_1 та водія автотранспортних засобів ОСОБА_2 , не є порушенням норм Закону України №922-VIII.

Додатково суд зауважує, що положеннями статті 31 названого Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції визначено саме невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційному критерію. Натомість ані під час моніторингу, ані під час розгляду справи судом відповідач не надав доказів того, що процедура закупівель проведена позивачем за участі осіб, які не відповідають кваліфікаційному критерію.

Відтак, на переконання суду, допущене порушення не призвело до негативних наслідків, що, у випадку встановлення відсутності документального підтвердження інших порушень, виявлених під час здійснення моніторингу, не може бути безумовною підставою стверджувати про правомірність оскаржуваного висновку.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Наказом Держаудитслужби України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552).

Пунктом 1 розділу ІІІ цього Порядку закріплено, що у пункті 1 констатуючій частині висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з наведених правових норм, суд наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України №922-VIII.

Як убачається зі змісту висновку, за результатами виявленого порушення відповідач зобов`язав позивача припинити зобов`язання за договором.

З цього приводу слід зазначити, що у рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Пропорційність один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом Європейського Союзу, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в статті 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи суд керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Як зазначено вище, під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке, на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є надання учаснику тендеру можливості усунути недоліки тендерної документації та, як наслідок, проведення тендеру, що підлягав відміні. При цьому, доказів на підтвердження факту проведення тендеру за участі особи, яка не відповідає кваліфікаційній вимозі, відповідач не надав.

При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином, ураховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

У силу приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Служби автомобільних доріг у Житомирській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-28-003304-с Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 30 серпня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг у Житомирській області судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис