Справа № 160/8617/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/8617/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року

у справі №160/8617/22

за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

22 червня 2022 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-016911-b від 03.06.2022 р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі № 160/8617/22 в задоволені адміністративного позову Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Судом встановлено, що зазначена позивачем у пп.2 п.4 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Західна, буд. 1» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, підстава зміни істотних умов договору дійсно не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922 в частині її включення, що правильно було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу. Крім того, судом першої інстанції досліджено, що відміна позивачем здійснення закупівлі відбулась вже після початку моніторингу відповідачем, а відсутність інформації щодо рішень прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі є порушенням частини 6 статті 33 Закону № 922. Відтак, суд зазначив, що висновки відповідача, які викладені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24- 016911-b про наявність порушень позивачем, а саме недотримання приписів абз. 1 частини 3 статті 22, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та частини 6 статті 33 Закону № 922, є правомірними.

Не погодившись з рішенням суду, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі № 160/8617/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що висновок суду про те, що підстава зміни істотних умов договору не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 є передчасним. Вказує, що відповідно до п.1 ч.5 ст.32 Закону №922 позивач визнав тендер таким, що не відбувся. Натомість, суд першої інстанції помилково встановив порушення позивачем ч.6 ст.33 Закону №922. Скаржник зазначає, що спірний висновок не містить жодних заходів до виконання.

У судовому засіданні представниками сторін підтримано визначені по справі правові позиції сторін, надано пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, згідно тендерної документації «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Західна, буд. 1» (ДК 021:2015:45453000-7 здійснюється закупівля Капітальний ремонт і реставрація):

Замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, , орган місцевого самоврядування (п.2.1 Тендерної документації).

Предмет закупівлі: «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Західна, буд. 1» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (п.4.1 Тендерної документації).

В п.4.3 місце, кількість, обсяг поставки товарів, надання послуг або виконання робіт зазначено: вул. Західна, буд. 1, м.Дніпро, 49000, 1 об`єкт (роботи).

Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01.04.2023р.

Згідно протоколу (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі № 32 від 31.05.2022р. на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок непереборної сили.

В період з 25.05.2022 року по 03.06.2022 року Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Західна, буд. 1», яка була оприлюднена.

За результатом проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-016911-b.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.

Аналізом питання відповідно тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Проте, відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації, вид предмета закупівлі визначено як роботи.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до частини 6 статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Крім цього, відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання.

Моніторингом установлено, що замовником в електронній системі закупівлі 14.02.2022 оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником процедури закупівлі, який визначений переможцем ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ». Проте, на дату початку моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо рішень, прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі. При цьому строк для укладання договору про закупівлю сплинув 15.04.2022 року. Під час проведення моніторингу в електронній системі закупівель замовником оприлюднений протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 31.05.2022 № 32 та інформацію про відміну торгів з причини неможливості здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

В графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» вказано:

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено недотримання приписів абзаці 1 частини 3 статті 22, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини 6 статті 33 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови №710 розгляду тендерних пропозицій порушень не встановлено.

Не погодившись зі спірним висновком відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Згідно з приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Із аналізу вищенаведеного слідує, що орган державного фінансового контролю може не зазначити у висновку зобов`язання щодо усунення виявленого порушення лише у випадку, якщо під час моніторингу відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, в усіх інших випадах зазначення зобов`язання щодо усунення виявленого порушення є обов`язковим.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що протоколом (рішенням) уповноваженої особи про відміну закупівлі № 32 від 31.05.2022р. позивач визнав тендер закупівлі UA-2022-01-24-016911-b таким, що не відбувся, на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону №922.

Відтак, оскільки в спірному випадку позивач визнав тендер таким, що не відбувся, колегія суддів вважає, що відповідач мав право не зазначати у спірному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.

З цих підстав, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовного того, що спірний висновок не містить жодних заходів до виконання.

Щодо недотримання позивачем приписів абз. 1 ч. 3 ст. 22, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922.

Приписами абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно п.2 ч.5 ст. 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Як правильно вказав суд першої інстанції, з аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 вбачається, що положення цієї норми можуть застосовуватись якщо предметом закупівлі є товар.

Апеляційний судом встановлено, що в спірному випадку предметом закупівлі є саме роботи.

Разом з тим, позивачем у розділі 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації «Капітальний ремонт їдальні, санвузлів, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Західна, буд. 1» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), в пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника стосовно правомірності зазначення вищевказаної підстави зміни істотних умов договору, оскільки товар та роботи згідно приписів ст.1 Закону №922 є різними предметами закупівлі, а товар, як предмет закупівлі, не може включати в себе роботи взагалі.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказана позивачем у пп.2 п.4 розділу 6 тендерної документації підстава зміни істотних умов договору дійсно не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922 в частині її включення. Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують.

Стосовно порушення позивачем приписів ч. 6 ст. 33 Закону №922.

Згідно ч.6 ст.33 Закону №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Приписами п.10 ч.1 ст.10 Закону №922 встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що позивачем 14.02.202 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-01-24-016911-b з ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ».

Натомість, матеріали справи не містять доказів виконання позивачем приписів ст.33 Закону №922 в частині укладення договору про закупівлю.

Крім того, позивач в електронній системі закупівель не оприлюднив інформацію з метою підтвердження виконання ним приписів ст.33 Закону №922 в частині укладення договору про закупівлю.

Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позивачем порушено приписи ст.33 Закону №922.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про відсутність порушення ним ч.6 ст.33 Закону №922 через визнання скаржником тендеру таким, що не відбувся, оскільки позивачем лише 31.05.2022 визнано тендер закупівлі UA-2022-01-24-016911-b таким, що не відбувся, тобто вже після спливу строку на укладення договору про закупівлю, визначеного ч.6 ст.33 Закону №922.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлені відповідачем порушення знайшли своє підтвердження, а спірний висновок відповідача є правомірним.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі № 160/8617/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі № 160/8617/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко