Справа № 160/17663/22
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2023-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процесу закупівлі,-
08 листопада 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-с.
В обґрунтування позову позивач посилається на протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2022 р. UA-2021-12-09-018888-с з огляду на відсутність правових підстав проведення та порушення порядку, визначеного чинним законодавством, а також з огляду на те, що висновки про допущенні порушення гуртуються на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках. Вважає, що моніторинг було проведено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м.Дніпро. Наказ № 43-з від 03.10.2022 р. не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу. Оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 та предмет цих закупівель, отже твердження про поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосувань положень частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що аналіз оголошень свідчить, що фактичний отримувач послуг є різним, предмет закупівлі надається за різними адресами та в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають різні умови. Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5" були відсутні, оскільки було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг, а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів.
Ухвалою суду від 14.11.2022 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
09.12.2022 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що вказаний моніторинг було проведено на підставі листа Держаудитслужби від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 «Про надання доручень». За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018888-с замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 817 064,60 гривень. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам евро. Загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування становить 4 951 324,86 євро, що перевищує 133 тисячам евро. В порушення вимог частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою. Також вказано, що в порушення вимог абз.2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Контракт Продрезерв 5" у зв`язку з тим, що, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір.
Третьою особою 25.11.2022 року отримано копію ухвали суду про відкриття провадження у справі від 14.11.2022 року разом з позовною заявою; письмові пояснення на позов до суду не надано.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 09.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн., ID: UA-2021-12-09-018888-c.
Судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу від 03.10.2022 року № 43-з проведено моніторинг даної закупівлі. Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких - порушень): здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи даний адміністративний спір, суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу від 03.10.2022 року № 43-з дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Також зважаючи на процедуру проведення моніторингу закупівлі, що становить собою в даному випадку зокрема, невиїзну перевірку державної закупівлі моніторинг (аналіз) опублікованих/розміщених в електронній системі закупівель замовником та учасниками закупівлі даних, доводи позивача щодо порушення порядку проведення моніторингу даної закупівлі судом визнаються безпідставними.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Так, відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Частиною 10 статті 3 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082).
Судом встановлено, що висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі за номером ID: UA-2021-12-09-018888-с має один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, суд зазначає, що відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Як вже судом встановлено, 09.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн., ID: UA-2021-12-09-018888-c.
Крім того, судом було проаналізовано інші оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020113-с, які передбачають місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами. Також кількість товарів за оголошеннями про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020113-с є різною та відмінною від закупівлі ID: UA-2021-12-09-018888-c.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за окремими адресами та із різною кількістю товарів.
Також відповідно до пункту 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Таким чином, фактично, постачання послуг з організації харчування за бюджетні кошти за своєю сутністю стосується не тільки однієї окремої юридичної особи в даному випадку комунального закладу освіти, - а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного товару (майна) в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Предмет такого постачання різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин суд не погоджується з висновком про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922, отже висновки в даній частині є безпідставними.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1статті 31 Закону № 922, суд зазначає таке.
Так, судом встановлено, що згідно із пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Згідно частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» інформація про повністю виконані аналогічні договори за 2018 рік (2-ва договори) та за 2019 рік (2-ва договори) не надана, що позивачем не спростовано.
Отже належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Також пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922 вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За наведених обставин суд приходить до висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-с є обґрунтованим і таким, що не підлягають скасуванню.
Водночас, суд враховує, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Реалізацію свого права в частині роз`яснення змісту висновку, втому числі письмових доказів звернення позивача до Західного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням, матеріали справи не містять.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 13 січня 2023 року.

Суддя Е.О. Юрков