Справа № 591/7428/21
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 р.Справа № 591/7428/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Мінаєвої О.М. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

представник позивача - Неговська І.В.

представник відповідача - Паливода І.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2022, головуючий суддя І інстанції: Шелєхова Г.В., м. Суми, повний текст складено 04.01.22 року по справі № 591/7428/21

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області

про визнання протиправним та скасування рішення та постанови суб`єкта владних повноважень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати протокол про адміністративне правопорунення ПР МСМ від 000859 від 17.09.2021 та постанову про накладання адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, серія ПН МСМ №000862 від 17.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №55 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 17.09.2021.

В обгрунтування позову зазначив, що 17 вересня 2021 року він добровільно прибув до Управління, після перевірки документів на нього було складено адміністративний протокол ПРМСМ 000859 від 17 вересня 2021 року та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та рішення №55 про примусове повернення до країни походження. Вважає, що рішення суб`єкта владних повноважень не містить законних підстав для прийняття. Також йому не був роз`яснений порядок його оскарження та наслідки невиконання, не був залучений адвокат, перекладач з жестової мови, оскільки позивач має вади слуху.

Зазначив, що його мати являється громадянкою України, а тому він має право на імміграцію в Україну та одержання посвідки на постійне місце проживання. Позивач у березні 2020 року звертався з метою одержання посвідки, отримав усну консультацію. Вважає, що у зв`язку з карантином, перебіг строку для продовження строку перебування на території України та оформлення посвідки на постійне місце проживання є зупиненим.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2022 частково задоволено позов.

Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державної міграційної служби України в Сумській області серія ПН МСМ №000862 від 17 вересня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №55 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 17 вересня 2021 року.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП закрито.

Стягнуто з Управління Державної міграційної служби в Сумській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 908 грн. 00 коп.

В іншій частині вимог відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема зауважив, що відповідно до ст. 9 Закону України "Про імміграцію" заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявник, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою. Проте, ні позивачем, ні його представником до суду не надано доказів законності перебування ОСОБА_1 на території України.

Крім того, відповідач зазначає, що відповідно до відомостей Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами позивач на території України посвідками на тимчасове/постійне проживання не документувався, за отриманням статусу біженця або додаткового захисту в Україні не звертався.

В судовому засіданні представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, поясненя осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 17 вересня 2021 року головним спеціалістом Управління ДМС України в Сумській області Баглай Є.П. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МСМ000859 за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Згідно змісту протоколу ОСОБА_1 проживає за адресою АДРЕСА_1 без документів на право проживання в Україні (а.с.10-11).

17 вересня 2021 року Заступником начальника Управління Державної міграційної служби України в Сумській області складено постанову ПН МСМ 000862 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді штрафу 1700,00 грн. за ч. 1 ст. 203 КУпАП України (а.с.12-13).

17 вересня 2021 року Управлінням ДМС України в Сумській області прийнято рішення №55 про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 16 жовтня 2021 року (а.с.14-16).

Позивач, не погодившись з протоколом про адміністративне правопорушення ПР МСМ000859, постановою ПН МСМ 000862 про накладення адміністративного стягнення, рішенням №55 про примусове повернення до країни походження, звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач доказів, які підтверджують дотримання процедури складання постанови не надав, а тому позов в частині скасування постанови та рішення відповідача є обґрунтованим та таким, що підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 затверджено Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення №360).

Пунктом 1 вищевказаного Положення №360 передбачено, що Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пункту 2 Положення № 360, ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Згідно положень ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Статтею 13 Закону № 3773-VI передбачено підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну.

У відповідності до частини 1 статті 13 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 визначено порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Положеннями п. 1.6 вищевказаної Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Аналіз зазначених норм права дає підстави вважати, що для прийняття рішення компетентним органом про примусове повернення іноземця чи особи без громадянства має бути наявність обгрунтованих підстав вважати, що останній ухилятиметься від процедури добровільного повернення до країни походження.

Згідно з ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації, паспорт НОМЕР_1 (а.с. 8-9).

ОСОБА_1 являється сином ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження (а.с.17).

ОСОБА_2 є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту (а.с.18), зареєстрована в АДРЕСА_2 , що підтверджується копією довідки про реєстрацію місця проживання особи (а.с. 67).

А отже позивач має право на імміграцію в Україну та одержання посвідки на постійне місце проживання.

Згідно довідки №31 від 12.02.2013 та атестату про повну загальну середню освіту, ОСОБА_1 з 2001 року по 2015 рік навчався в Лебединській спеціальній загальноосвітній школі-інтернаті (а.с. 68, 69).

Як вбачається з копії свідоцтва серія НОМЕР_2 про присвоєння робітничої кваліфікації, виданого ДПТНЗ "Лебединське вище професійне училище лісового господарства" 28.05.2014, позивач отримав професію лицювальник-плиточник (а.с. 70).

Згідно посвідчення 75 серія НОМЕР_3 , ОСОБА_1 має статус інваліда дитинства (а.с. 71)

Відповідно до довідки взамін військового квитка серія НОМЕР_4 , ОСОБА_1 перебував на військовому обліку (а.с. 72).

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

Ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачає відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.

У Рішенні Головного спеціаліста Управління Державної міграційної служби України в Сумській області № 55 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 17.09.2021 зазначено, що 17 вересня 2021 року працівниками Управління ДМС України в Сумській області виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно перебуває на території України. При проведенні перевірки встановлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 . Після закінчення дозволеного строку перебування громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 територію України не покинув та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . 17 вересня 2021 року відносно вищезазначеного іноземного громадянина складений протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП серії ПР МСМ № 000859 та заступником начальника Управління ДМС України в Сумській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 застосвано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2550 (дві тисячи п`ятсот п`ятдесят) грн. (постанова про наладення адміністративного стягнення серії ПН МСМ № 000862). У період дозволеного строку перебування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з питання продовження строку перебування на території України до підрозділів Державної міграційної служби України не звертався та підстав для отримання ним статусу біженця чи притулку в Україні не надав.

Таким чином, встановлені факти родинних зв`язків позивача, його навчання в Україні не спростовують встановлені відповідачем порушення в його діях.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржувані постанова про адміністративне правопорушення та рішення про примусове повернення до країни походження підлягають скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Згідно зі ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Положеннями ст. 279 КУпАП передбачено, що розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу. Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Позивач зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення та постанова складені українською мовою, під час їх складання не був залучений перекладач, який володіє жестовою мовою, що позбавило його можливості розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень. Йому також не було забезпечено перекладача при розгляді справи та складанні оскаржуваного рішення. Не був роз`яснений порядок оскарження рішення про примусове повернення та наслідки його невиконання, не був залучений адвокат. Вважає, що процедура притягнення до адміністративної відповідальності порушена.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.

Статтею 274 КУпАП визначено, що перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Згідно з п. 2.6 Інструкції № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Судом встановлено, що позивач має вади слуху. Згідно посвідчення 75 серія НОМЕР_3 , ОСОБА_1 має статус інваліда дитинства (а.с.71).

Згідно Консультативного висновку спеціаліста Сумської обласної лікарні, пацієнт ОСОБА_1 , 1994 р.н., результати функціонального, рентгенологічного та інших спеціальних досліджень: слухова функція відсутня (а.с. 19).

Відповідно до висновку ЛКК Сумської обласної дитячої клінічної лікарні від 18.01.2010 № 16, ОСОБА_1 встановлено діагноз: хронічний двусторонній кохлеоневрит. Глухота. Висновок комісії: Згідно наказу МОЗ України від 08.11.01 р. № 454/471/516 підлягає переоформленню соціальної допомоги по інвалідності розділ IX п. 3 п/п 3.1 код Н 90.3 до 18 років (а.с. 20).

Позивач в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що мати та брат володіють жестовою мовою на побутовому рівні, тому при складанні протоколу та розгляді справи про накладення адміністративного стягнення не могли здійснити належний переклад, у зв`язку зі специфічною термінологією.

Як вбачається з копії протоколу про адміністративне правопорушення, постанови про накладення адміністративного стягнення послуги перекладача відповідачем забезпечено не було. Аналогічні пояснення надав суду першої інстанції свідок ОСОБА_3 .

Колегія суддів зазначає, що підпис позивача, зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення, яким позивач підтвердив роз`яснення йому змісту ст. 63 Конституції України та відсутність потреби у послугах перекладача, не може свідчити про належним чином дотримання відповідачем процедури залучення до розгляду справи перекладача, який володіє жестовою мовою, з метою дотримання забезпечення реалізації прав ОСОБА_1 , враховуючи його вади здоров`я.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що постанова про притягнення до адміністративної відповідальності є рішенням суб`єкта владних повноважень, актом індивідуальної дії, який встановлює відповідні права та обов`язки для особи, щодо якої він винесений.

Таке рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим на момент його прийняття, оскільки воно має значимі наслідки для суб`єктів приватного права, що знаходяться в нерівному положенні по відношенні до суб`єкта владних повноважень.

В контексті наведеного слід відмітити, що дотримання передбаченої законом процедури та порядку винесення такого рішення має виключно важливу роль для встановлення об`єктивної істини органом, на який законом покладено повноваження, зокрема, щодо розгляду справ про адміністративне правопорушення. Порушення норм процесуального права суб`єктом владних повноважень при прийнятті та складанні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності зводить нанівець саму суть та завдання, покладені в основу поняття адміністративної відповідальності, оскільки ускладнює, а подекуди й унеможливлює встановлення судом, що розглядає справу про адміністративне правопорушення, об`єктивної сторони вчинюваного порушення та вини особи в його вчиненні.

Аналогічна правова позиція, викладена в Постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі №К/9901/29775/18.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач доказів, які підтверджують дотримання процедури складання постанови про накладення адміністративного стягнення до суду не надав.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позов в частині скасування постанови про накладення адміністративного стягнення є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Щодо правомірності рішення про примусове повернення до країни походження, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Так, після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом (частина 3 пункту 10 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства).

Як зазначив позивач йому не було забезпечено перекладача при розгляді справи та складанні оскаржуваного рішення. Не був роз`яснений порядок оскарження рішення про примусове повернення та наслідки його невиконання, не був залучений адвокат.

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було оповіщено центр надання правової допомоги та запропоновано позивачу безоплатну правову допомогу, чим порушені права позивача на гарантовану правову допомогу. Крім того, матеріали справи не містять доказів забезпечення перекладача при розгляді справи та складанні оскаржуваного рішення.

За відсутності перекладача при розгляді справи та складанні оскаржуваного рішення, підпис ОСОБА_1 у ньому, яким засвідчено ознайомлення позивача з наслідками прийнятого рішення, не може підтверджувати обізнаність та розуміння ним змісту такого рішення, порядку оскарження та наслідків його невиконання.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позов в частині скасування рішення про примусове повернення до країни походження, також є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині скасування протоколу про адміністратине правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень, отже позовні вимоги, спрямовані на фактичне визнання його незаконним, не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Під актом державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів - офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Отже, оскаржуваний позивачем протокол лише фіксує обставини та факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, а права та обов`язки для суб`єкта, перевірку якого проведено, породжує саме рішення, прийняте на підставі протоколу, тобто в даному випадку це є постанова.

Отже, протокол не має обов`язкового характеру і не набуває статусу рішення в розумінні п.1 ч.1 ст.19 КАС України.

Оскільки сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що позовні вимоги, спрямовані на фактичне визнання його незаконним, не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства. Тому в цій частині в задоволенні позову належить відмовити у зв`язку з необгрунтованістю.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2011 року по справі № 591/7428/21 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

З урахуванням того, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що відсутні в розумінні ст.139 КАС України правові підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2022 по справі № 591/7428/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко О.М. Мінаєва