Справа № 320/9859/21
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/9859/21 Суддя (судді) першої інстанції: Панченко Н.Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_1 , про визнання протиправним і скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_1 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок за результатами проведення моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 за результатами моніторингуМ-2021-07-23-000039 закупівлі UA-2021-06-01-002968-с.

Позов обґрунтовано протиправністю висновку відповідача за результатами проведення моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України по предмету закупівлі «послуги з ліквідації стихійних сміттєзвалищ на території Білоцерківської територіальної громади».

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2022 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок за результатами проведення моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 за результатами моніторингу UA-М-2021-07-23-000039 закупівлі UA-2021-06-01-002968-с.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що ФОП ОСОБА_1 були наданi вci документи, як того вимагає частина друга статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого пiдтвердження є такими, що не грунтуються на обставинах даної справи.

На думку апелянта, судом першої інстанції не було враховано, що у тендернiй пропозицiї було надано копiю свiдоцтва про право власностi на ескаватор (АТЕХ-881) l995 року випуску номер свiлочтва про реестрацiю автомобiля НОМЕР_12, однак в довiдцi вiд 15.06.2021 №1/ПЮА значиться Ескаватор марки Аккерман ЕС-2000 1996 року випуску, чим наявна невiдповiднiсть даних довiдки та наданих документiв та як наслiдок не пiдтвердження права власностi на зазначений у довiдцi транспортний засiб.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 червня 2021 року в електронній системі закупівель «Прозорро» Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «послуги з ліквідації стихійних сміттєзвалищ на території Білоцерківської територіальної громади код ДВ 021:2015-90510000-5-Утилізація-видалення сміття та поводження зі сміттям)» тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Згідно інформації, яка міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, у відкритих торгах, оголошених Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради щодо закупівлі послуг з ліквідації стихійних сміттєзвалищ на території Білоцерківської територіальної громади код ДК 021:2015-90510000-5-Утилізація: видалення сміття та поводження зі сміттям) номер процедури закупівлі в системі UА-2021-06-01-002968-с прийняли участь ФОП ОСОБА_1 та ПрАТ «КАТП-1028».

Найбільш економічно вигідною пропозицією електронна система визначила пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка за результатами розгляду, була визначена переможцем відкритих торгів (протокол уповноваженої особи №191 від 23.06.2021).

Надалі, з переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_1 було укладено договір № 567/2021 від 05.07.2021 про закупівлю послуг щодо утилізації/видалення сміття (код ДК 21:2015-90510000-5-Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям).

23 липня 2021 року керівником Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України було видано наказ на проведення моніторингу закупівлі, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UА-М-2021-07-23-000039.

Підставою здійснення вищезазначеного моніторингу Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (дата закінчення моніторингу 30 липня 2021 року).

Під час моніторингу було проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради від 01.06.2021 № 178, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол засідання тендерного комітету замовника від 23.06.2021 № 191, повідомлення про намір укласти договір від 23.04.2021, договір від 05.07.2021 № 567/2021.

Моніторингом питання відповідності тендерної пропозиції Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України встановлено, що «відповідно до умов пунктів 1.1 та 1.2 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження наявності машин, механізмів, обладнання та транспортних засобів для надання послуг, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку у відповідності з Додатком 3 до тендерної документації та належним чином завірені копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, зазначених в довідці.

Крім того, у разі використання учасником в процесі виконання робіт машин та автотранспортних засобів на умовах оренди та/або у разі отримання учасником необхідних послуг від інших фізичних/юридичних осіб (далі - треті особи), про це зазначається у довідці, а до тендерної пропозиції приєднуються скановані копії належним чином завірених учасником документів на підставі яких учасник користується машинами чи автотранспортними засобами та/або отримує необхідні послуги від третіх осіб (договір оренди, договір про надання транспортних послуг тощо). У тому разі, якщо третя особа, не є власником цих машин та автотранспортних засобів, тендерна пропозиція учасника має містити належним чином завірену учасником, копію документу, який підтверджує право третьої особи передавати машини та автотранспорт в суборенду або право використання таких машин та транспортних засобів третьою особою у власній господарській діяльності.

Так, у складі тендерної пропозиції надано довідку від 15.06.2021 № 1/ПЮА про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; на підтвердження права власності на зазначену техніку, учасником надано довіреність № НВА 868944 на транспортний засіб КРАЗ моделі 5444, строк дії якої сплинув 12 листопада 2019 року; на бульдозер марки Т - 130 не надано довіреність; на Екскаватор Аккерман ЕС-200 не надано завірену копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, тому за висновком відповідача, учасником не підтверджено умови пунктів 1.1 та 1.2 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Також, на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно з Додатком 5 до тендерної документації, умовами якого визначено, що аналогічним буде вважатись договір на санітарне очищення вулиць міста (вивезення сміття з вулиць міста, ліквідація стихійних сміттєзвалищ тощо).

Оскільки у складі тендерної пропозиції учасником надано Довідку від 15.06.2021 №4/ПЮА та копію зазначеного у довідці договору про надання послуг від 03 жовтня 2018 року № 104/18-АП, предметом закупівлі якого визначено надання послуг спецтехніки, що не підтверджує умови Додатку 5 до тендерної документації.

У свою чергу, відповідачем, за результатом моніторингу закупівлі встановлено, що пропозиція учасника (третьої особи) не відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так як замовник мав відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як наслідок, Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України прийнято висновок від 30.07.2021 за результатами моніторингу UА-М-2021-07-23-000039 закупівлі UА- 2021-06-01-002968-с.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», тому наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, відповідно до пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, Східний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, в свою чергу, відповідно до Положення про неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Як свідчать матеріали справи, за результатами моніторингу UА-М-2021-07-23-000039 закупівлі UА-2021-06-01-002968-с відповідачем було складено висновок від 30 липня 2021 року.

У відповідності до вказаного висновку відповідач дійшов, що позивачем було вчинено наступні порушення:

1) учасником надано довіреність № НВА 868944 на транспортний засіб КРАЗ моделі 5444, строк дії якої сплинув 12 листопада 2019 року;

2) на бульдозер марки Т - 130 не надано довіреність;

3) на Екскаватор Аккерман ЕС-200 не надано завірену копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу;

4) на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі тендерної пропозиції надав Довідку від 15.06.2021 № 4/ПЮА та копію зазначеного у довідці договору про надання послуг від 03 жовтня 2018 року № 104/18-АП, предметом закупівлі якого визначено надання послуг спецтехніки, що не підтверджує умови Додатку 5 до тендерної документації.

У той же час, як вірно відзначено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 для участі у тендері було надано довідку від 15.06.2021 №1/ПЮА про наявність обладнання та матеріально-технічної бази на підтвердження права власності на зазначену техніку. При цьому, основними видами діяльності ФОП ОСОБА_1 є: надання в оренду будівельних машин і устаткування; надання в оренду вантажних автомобілів; інша діяльність щодо поводження з відходами підготовчі роботи на будівельному майданчику; вантажний автомобільний транспорт.

Так, у відповідності до змісту довідки від 15.06.2021 № 1/ПЮА, ФОП ОСОБА_1 має обладнання та матеріально технічну базу (наявність власної спецтехніки) необхідну для надання послуг (копії технічних паспортів додано), а саме: Бульдозер Т-130, 2012 року р.в.; Екскаватор (НОМЕР_8); Краз сідловий тягач НОМЕР_13,1995 року; Краз Спеціалізований вантажний самоскид № 256, 1992 р.в.; Краз вантажний самоскид НОМЕР_10,1993 року.

При цьому, власником Екскаватора (НОМЕР_8) номер свідоцтва про реєстрацію автомобіля серії НОМЕР_1 є особисто ОСОБА_1 .

Також, до довідки від 15.06.2021 № 1/ПЮА до пропозиції долучено було копію довіреності на ОСОБА_2 , відповідно до якої, уповноважено ОСОБА_1 здійснювати управління бульдозером марки Бульдозер T-130, 2012 року, номер двигуна № НОМЕР_2 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 .

Додатково, ОСОБА_1 має у приватній власності Екскаватор (НОМЕР_8) та КРАЗ спеціалізований вантажний самоскид, 1992 р.в, зазначена обставина підтверджується копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 було долучено довідки від 15.06.2021 № 1/ПЮА правовстановлюючі документи на автомобілі і техніку: копію свідоцтва про реєстрацію екскаватора (НОМЕР_8, 1995 року) серії НОМЕР_4 ; копію свідоцтва про реєстрацію сідлового тягача НОМЕР_14, 1995 року № НОМЕР_5 ; копію свідоцтва про реєстрацію Краз спеціалізований вантажний самоскид № НОМЕР_6 ; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на вантажний самоскид Краз 6510, НОМЕР_11; копію доручення від 25.09.2019 року на Краз 6510; копію свідоцтва про реєстрації Бульдозера Т-170, серії НОМЕР_7 .

З урахуванням викладеного вбачається, що ФОП ОСОБА_1 було долучено до матеріалів тендерної пропозиції значну та достатню кількість правовстановлюючих документів, які доводять, що ФОП ОСОБА_1 має достатню кількість спецтехніки для виконання робіт по утилізація/видалення сміття та має відповідний ресурс, техніку і найманих працівників для виконання вищезазначеного спектру робіт.

У свою чергу, посилання відповідача на втрату чинності довіреності № НВА 868944 на транспортний засіб КРАЗ моделі 5444, строк дії якої сплинув 12 листопада 2019 року, колегія суддів оцінює критично, так як зазначений недолік не змінює суті самої пропозиції даного учасника та не вказує на відсутність у нього можливості виконати вказані роботи, з урахуванням того, що учасником було окрім вказаної моделі техніки, також наведено і інші моделі техніки, до права володіння/користування яких, зауваження відсутні.

Також, відповідно до довідки від 15.06.2021 № 2/ПЮА, ФОП ОСОБА_1 має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід для надання послуг за предметом закупівлі послуги з ліквідації стихійних сміттєзвалищ на території Білоцерківської міської територіальної громади (код ДК 021:2015-90510000-5 Утилізація-виділення сміття та поводження зі сміттям), зокрема у ФОП ОСОБА_1 є наймані працівники, які мають відповідну кваліфікацію та мають право працювати на техніці, зокрема: машиніст екскаватора ОСОБА_3 , водій АТЗ (спецтехніки, бульдозера) ОСОБА_4 , машиніст екскаватора ОСОБА_5 , водій АТЗ (спецтехніки, бульдозера КРАЗ) ОСОБА_1 .

Тобто, суб`єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_1 має необхідну технічну базу автомобілів та в трудових відносинах з ним перебувають особи, які здатні виконати роботу на вказаних автомобілях, які прийнятті на роботу на підставі наказів № ЗК/ПЮА від 27.01.2021, № 1 ЗК/ПЮА від 30.10.2019, № 4К/ПЮА від 31.07.2020.

При цьому, чинним законодавством не встановлено у переліку обов`язкових документів доручення на право керування транспортним засобом не зазначено.

Фактично, доручення на автомобіль вимагається лише для того, щоб представляти інтереси власника транспортного засобу під час оформлення документів - реєстрації, перереєстрації цього транспортного засобу та продажу автомобіля потрібно мати нотаріально оформлене доручення, оскільки вищезазначені документи надають право особі лише користуватися чужим транспортним засобом.

Водночас, приписами пункту 2 «Правил дорожнього руху» встановлено обов`язки і права водіїв механічних транспортних засобів, зокрема, власник транспортного засобу, а також особа, яка використовує такий транспортний засіб на законних підставах, можуть передавати керування транспортним засобом іншій особі, що має при собі лише посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

Крім того суд враховує, що за нормами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі та замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а згідно частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З урахуванням наведеного ФОП ОСОБА_6 були надані всі документи, як того вимагає частина друга статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а зазначені у висновку відповідача порушення не знайшли свого підтвердження чи не впливають на зміст правовідносин, є формальними (не визначальними).

Також апелянт посилається на те, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно з Додатком 5 до тендерної документації, умовами якого визначено, що аналогічним буде вважатись договір на санітарне очищення вулиць міста (вивезення сміття з вулиць міста, ліквідація стихійних сміттєзвалищ тощо).

У свою чергу, відповідач наголошує на тому, що у складі тендерної пропозиції учасником надано Довідку від 15.06.2021 № 4/ПЮА та копію зазначеного у довідці договору про надання послуг від 03 жовтня 2018 року № 104/18-АП, який не відповідає змісту тендерних умов.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору про надання послуг від 03 жовтня 2018 року № 104/18-АП, ФОП ОСОБА_1 було укладено договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» та відповідно до предмету договору замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надавати послуги спецтехніки на об`єктах замовника.

01 квітня 2019 року ТОВ «Будівельною компанією «Адамант» з ФОП ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду до договору про надання послуг від 03 жовтня 2018 року № 104/18-АП, де в пункті 2 зазначено, що послуги будуть надаватися на об`єкті «Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області.

У свою чергу, полігон ТПВ №5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області є сміттєзвалищем, де відбувається прибирання та захоронення відходів м. Києва на полігоні твердих побутових відходів. Щорічно на Полігоні ТПВ №5 захоронюється близько 650 тисяч тонн відходів міста Києва та полігон ТПВ №5 приймає близько 465 тисяч тонн відходів щорічно.

При цьому, ТОВ «Будівельною компанією «Адамант» на адресу ФОП ОСОБА_1 надано лист - відгук від 27.05.2021 № №245 про якісно виконані роботи по наданню спецтехніки для прибирання сміття та згідно зазначеного листа відгуку, послуги спецтехніки на об`єкті полігон ТВП № 5 с. Підгірці Обухівського району Київської області по прибиранню та утилізації сміття ФОП ОСОБА_1 надані якісно та без порушення строків.

Відтак, наведене дає підстави для висновку, що природа вищезазначеного договору про надання послуг та додаткової угоди до договору, які укладені ТОВ «Будівельною компанією «Адамант» та ФОП ОСОБА_1 , що надані ним до складу пропозиції, як на підтвердження наявності досвіду роботи на аналогічних роботах, є тотожною з договором про надання послуг по прибирання сміття, оскільки поняття «послуги спецтехніки» та «послуги щодо надання техніки для прибирання та вивозу сміття» є аналогічним поняттю «санітарне очищення вулиць міста (вивезення сміття з вулиць міста, ліквідація стихійних сміттєзвалищ тощо».

Таким чином, доводи відповідача, покладені та відображені в основі оскаржуваного висновку, не знайшли свого документального підтвердження, а виявлені порушення за результатами моніторингу UA-2021-06-01-002968-с не можуть бути прийняті судом до уваги, як свідчення допущення позивачем порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при проведенні закупівлі.

Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам тендерної документації, тому підстави для її відхилення були відсутні.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність позиції відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про необхідність визнання протиправним і скасування висновку за результатами проведення моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 за результатами моніторингу UA-М-2021-07-23-000039 закупівлі UA-2021-06-01-002968-с.

Крім того слід зазначити, що у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: розірвати вказаний вище договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Разом з тим, застосування наведеного у спірному dисновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. До того ж, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Разом з тим, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, та відповідачем не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 червня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук