Справа № 320/13036/21
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2023 року м.Київ № 320/13036/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів : Капітальний ремонт приміщення їдальні та харчоблоку ліцею "Білоцерківський колегіум" по б-р Олександрійський, 149 в, м. Біла Церква Київської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-20-002225-с), а саме, тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону та інші порушення законодавства у сфері закупівель (Встановлено порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 Про ефективне використання бюджетних коштів);

- скасувати зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом вжиття дій відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону 922-VІІІ, викладені у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - Капітальний ремонт приміщення їдальні та харчоблоку ліцею "Білоцерківський колегіум" по б-р Олександрійський, 149 в м. Біла Церква Київської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-20-002225-с).

За наслідками автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.10.2021 визначено суддю Терлецьку О.О.

Ухвалою суду (суддя Терлецька О.О.) від 22.10.2021 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання у справі.

Відповідно до частини першої статті 35 КАС України, справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута цим самим суддею, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

У силу вимог частини дев`ятої статті 31 КАС України, невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

На підставі розпорядження Київського окружного адміністративного суду від 07.06.2022 у зв`язку із перебуванням судді Терлецької О.О. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, проведено повторний автоматизований розподіл справи №320/13036/21, за результатами якого, головуючим суддею визначено Лисенко В.І.

У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом (частина друга статті 35 КАС України).

Суд ухвалою від 13.06.2022 відкрив спрощене позовне провадження без проведення судового засідання.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю висновків відповідача щодо обов`язку замовника оприлюднювати інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному вебсайті, процедури закупівлі. Також, позивач зазначає, що відсутність у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації повного переліку формальних (несуттєвих помилок), передбачених Переліком формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, за наявності в тендерній документації відсильної норми на вищезазначений документ, жодним чином не може бути порушенням Замовником пункту 19 частини першої статті 22 Закону 922-УІІІ. Позивач стверджує, що документальне підтвердження відсутності податкової заборгованості має вимагатись Замовником, а тому Замовником встановлено правомірну вимогу до учасників, щодо надання довідки (оригіналу або копії) про відсутність заборгованості з податків зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цієї закупівлі. Крім цього, вимоги Замовника щодо надання переможцем довідки, складеної у довільній формі, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 2, 3, та 8 частини першої ст. 17 Закону 922-УІІІ, тоді як така інформація є публічною, не може вважатись порушенням ним норм Закону 922-УІІІ. Позивач звертає увагу, що ні переможцем проведеного тендеру, ні іншими учасниками цієї процедури закупівлі, жодних скарг на такі дії Замовника не подавалось, а вимога Західного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника відмінити тендер у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, з суто формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у вигляді зриву процесу з капітального ремонту приміщення їдальні та харчоблоку ліцею "Білоцерківський колегіум" по б-р Олександрійський, 149 в м, Біла Церква Київської області, що в свою чергу суттєвим чином порушує інтереси позивача, який полягає у забезпеченні соціальної інфраструктури на території Білоцерківської міської територіальної громади. На час звернення до суду договір між замовником та переможцем закупівлі укладено та розпочато роботи на об`єкті будівництва. З огляду на вищезазначене, позивач вважає, що висновок є необґрунтованим, та відсутні порушення вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі зі сторони позивача.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами позивача, подав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що замовником у порушення вимог п.4-1 Постанови КМУ №710 не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі. Крім того, копія експертного звіту №210712-13/А від 02.08.2021 і копія зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, затвердженого 03.08.2021, були оприлюднені Замовником в електронній системі закупівель 20.09.2021 після отримання ним запиту Західного офісу Держаудитслужби на пояснення, а не протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Також, відповідач зазначив, що Закон зобов`язує замовника зазначати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації, щоб учасникам торгів були зрозумілі вимоги до тендерної пропозиції зі змісту тендерної документації, та не дає Замовнику свободи розсуду щодо можливості їх не зазначення, і не передбачає винятків, коди б опис і приклади формальних помилок могли б не зазначатися, проте у тендерній документації опис та приклади формальних помилок відсутні. Проведеним моніторингом також встановлено, що у тендерній документації (частина 5 розділу III) Замовником встановлено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону саме для учасника (шляхом подання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі), а не для переможця процедури закупівлі. Відповідно, це є порушенням частини третьої статті 17 Закону. Крім цього, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною. Відтак висновок Західного офісу у цій частині є обґрунтованим та правомірним, а позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Суд, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

На підставі доручення Держаудитслужби України №003100-18/11647 від 14.09.2021 Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивачем Капітальний ремонт приміщення їдальні та харчоблоку ліцею «Білоцерківський колегіум» по бул.Олександрійський, 149 в м.Біла Церква Київської області, ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Очікувана вартість 2 972 293,20 грн з ПДВ.

Унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та дата його оприлюднення: UA-2021-08-20-002225-с, 20 серпня 2021 року.

Підставою здійснення моніторингу стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (доручення Держаудитслужби України №003100-18/11647-2021 від 14.09.2021).

Моніторинг проводився у період з 16.09.2021 до 05.10.2021.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-УІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-Р-2021-08-20-001075-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «РОСЬ-БУДІНВЕСТ» в частині правомірності його відхилення (протокол №99 від 10.09.2021); тендерну пропозицію ТОВ «НАФТОГАЗПОСТАЧ», повідомлення про намір укласти договір (протокол засідання тендерного комітету №102 від 16.09.2021), опубліковані переможцем тендеру документи на виконання вимог статті 17 Закону; опубліковані піл час моніторингу (від 20.09.2021) пояснення та документи Замовника на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-20-002225-с, Державною аудиторською службою України складено висновок від 05.10.2021 №520, який оприлюднений в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказаним висновком встановлено порушення вимог:

1) п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі Постанова №710), а саме не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі;

2) п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922, а саме тендерна документація замовника не містить опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

3) ч.3 ст. 17 Закону №922, а саме замовником встановлено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п.13 ч.1 ст. 17 Закону №922 для учасника процедури закупівлі (шляхом подання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі);

4) п.2 ч.2 ст. 22 та ч.5 ст. 17 Закону №922, а саме в тендерній документації замовника (п.5 розділу ІІІ) встановлено вимогу до переможця щодо надання ним шляхом оприлюднення в електронній системі у визначений законом строк документів (довідки, складені у довільній формі), що підтверджують відсутність підстав, визначених у п.п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесені зміни до договору порушень не встановлено.

Унаслідок виявлених порушень, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття дій відповідно до п. 2 ч.1 ст. 32 Закону (у разі не укладення договору за результатами тендеру) та недопущення їх в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог п.2, 19 ч.2 ст. 22 Закону та ч.3 і ч.5 ст. 17 Закону при складанні тендерної документації, а також вимог п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» при оприлюдненні інформації про закупівлю.

Протягом п`яти робочих дні з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок відповідача в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно із п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-УІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для здійснення моніторингу, за наслідком якого складений оскаржуваний висновок є виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане свідчить, що у Західного офісу Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку від 05.10.2021 №520 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено, що у порушення п.4-1 Постанови КМУ №710 замовником не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Щодо дотримання позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) та ч. 5 ст. 8 Закону України «Про державні закупівлі» в частині не надання інформації щодо сторінки вебсайту на запит про надання пояснень, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов`язковим.

Згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 заходи з щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, стосуються органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Так, відповідно положень до ст. 2 Бюджетного кодексу України, головні розпорядники бюджетних коштів це бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до п. 38 ч. ст. 2 Бюджетного кодексу України одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно:

1) за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Служба безпеки України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників;

2) за бюджетними призначеннями, визначеними рішенням про бюджет Автономної Республіки Крим, - уповноважені юридичні особи (бюджетні установи), що забезпечують діяльність Верховної Ради Автономної Республіки Крим та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, а також міністерства та інші органи влади Автономної Республіки Крим в особі їх керівників;

3) за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відповідно до ч. 2 ст.22 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.

Судом встановлено, що процедура закупівлі UA-2021-08-20-002225-с проводилась за кошти місцевого бюджету.

Відповідно до Положення про управління, затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради від 25.02.2021 №355-10-УІІІ Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради є структурним підрозділом Білоцерківської міської ради, який утворюється міською радою, підзвітний і підконтрольний міській раді, її виконавчому комітету і міському голові.

Управління утримується за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених чинним законодавством України.

Управління є головним розпорядником бюджетних коштів, що надходять з бюджетними призначеннями для будівництва об`єктів, а також виступає замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт (послуг), необхідних для здійснення своїх повноважень.

При цьому, позивач виступає одержувачем бюджетних коштів, оскільки використовує вже розподілені грошові кошти, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на офіційному вебсайті Державної казначейської служби України.

Також, позивач відсутній у Реєстрі (переліку) суб`єктів господарювання державного сектору економіки (державних підприємств, їх об`єднань, дочірніх підприємств та господарських товариств, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50 відсотків, розміщеному на офіційному вебсайті Фонду державного майна України.

Крім того, під час розгляду справи представником відповідача не заперечувалось, що позивач не є розпорядником бюджетних коштів, зокрема як і в оскаржуваному висновку, так і відзиві на позовну заяву відповідачем вказано, що позивач є саме одержувачем бюджетних коштів (місцевий бюджет).

Отже, позивач не є головним розпорядником бюджетних коштів (є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктом господарювання державного сектору економіки, відтак і не належить до переліку суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуються вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту.

Крім того, у зв`язку з відсутністю власного вебсайту, інформація про оголошення процедури закупівлі, зокрема, про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміщена через електронний майданчик вебсайту «Прозорро».

Також, у висновку відповідач зазначає про порушення позивачем вимог п.19 ч.2 ст. 22 Закону, а саме, що тендерна документація не містить опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Щодо виявленого порушення, суд зазначає про те, що частиною 3 ст. 22 Закону №922-УІІІ встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок. Даний Перелік є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.

Відповідно до розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено наступне про те, що під час подання тендерних пропозицій допускаються формальні (несуттєві) помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозиції.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, передбачені наказом №710 Мінекономіки «Про затвердження переліку формальних помилок» від 15.04.2020.

Відтак, тендерною документацією замовника передбачається посилання на перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.

Отже, враховуючи наведені судом обставини, зауваження Західного офісу Держаудитслужби наведені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-002225-с від 05.10.2021 стосовно порушення позивачем вимог пункту 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, відповідач у висновку зазначає про порушення позивачем ч.3 ст. 17 Закону, а саме про встановлення у тендерній документації способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п.13 ч.1 ст. 17 Закону для учасника процедури закупівлі (шляхом подання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі), а не переможцем.

З приводу вказаного порушення, суд зазначає про те, що частиною третьою статті 17 Закону спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі і через електронну систему закупівель.

Відповідно до п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», у тендерній документації встановлено, що відсутність підстав, передбачених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону 922-VIII, учасник процедури закупівлі підтверджує поданням у складі тендерної пропозиції довідки (оригіналу або копії) про відсутність заборгованості з податків і зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цієї закупівлі.

Відповідно до частини 3-5 статті 17 Закону 922-УІІІ, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих реєстрах, доступ до якої є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Однак, відповідно до листа ДФС від 24.12.2019 №4158/5/99-00-02-10-02-16, який наведений в додатку до листа Мінекономрозвитку від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 "Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів доступ до яких є вільним" інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, розміщується не у реєстрі, а на порталі ДФС (sfs.gov.ua) відповідно до Постанови КМУ від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження положення про набори-даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних". Таким чином, інформація про відсутність податкової заборгованості розміщується у формі відкритих даних на офіційному порталі Державної податкової служби України, що не є відкритим реєстром.

Відтак, документальне підтвердження відсутності податкової заборгованості має вимагатись замовником, а тому замовником встановлено правомірну вимогу до учасників щодо надання довідки (оригіналу або копії) про відсутність заборгованості з податків і зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, яка видана ДПС не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення цієї закупівлі.

Також, у спірному висновку, відповідач стверджує про порушення замовником п.2 ч.2 ст. 22 Закону та ч.5 ст. 17 Закону, а саме замовником у тендерній документації встановлено вимогу до переможця щодо надання ним шляхом оприлюднення в електронній системі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у п. 2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд зазначає, що відповідно до частини 6 статті 17 Закону 922-УІІІ, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.4 Розділу X Закону 922-УШ, тендерний комітет забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця. Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону 922-УШ, у тендерній документації визначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту з частини першої статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», у тендерній документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-УІІІ. На підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону 922-УШ переможцем надаються довідки, складені у довільній формі.

Також, у зазначеному вище пункті тендерної документації встановлено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у їх єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відтак, вимоги замовника щодо надання переможцем довідки, складеної у довільній формі, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції визначених пунктами 2, 3, та 8 частини першої ст. 17 Закону 922-УІІІ, тоді як така інформація є публічною та оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації" , не може вважатись порушенням ним норм Закону 922-УІІІ.

За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-20-002225-с.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-УІІІ та п. 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106 (далі Наказ №522), зазначено, що в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

З огляду на наведені обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

У свою чергу, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У зв`язку з наведеним, висновок Західного офісу Держаудитслужби від 05.10.2021 №520 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UА-2021-08-20-002225-с підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У той же час, на думку суду, позовна вимога Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради про скасування зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень повністю поглинається позовною вимогою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби від 05.10.2021 №520, а тому не підлягає задоволенню.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно до ч. 1ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 2ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до платіжного доручення від 11.10.2021 №120 позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2379,00 грн.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору на суму 1189,50 грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Західного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Задовольнити частково адміністративний позов.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 05.10.2021 №520 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-20-002225-с.

Відмовити у задоволенні решти позовних вимог.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради Київської області (код ЄДРПОУ - 22204565) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (, вул.Костюшка, 8, м.Львів) судовий збір у розмірі 1189 (одна тисяча сто вісімдесят дев`ять) грн 50 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.