Справа № 420/11157/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

м. Київ

справа № 420/11157/20

адміністративне провадження № К/9901/32663/21, № К/9901/32213/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 420/11157/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалене суддею Баланом Я.В.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Скрипченка В.О., суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Восьмої кадрової комісії (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - відповідач 3), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886-к, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України Градовського Є.Ю. з 10.09.2020 звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 №65-к, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 звільнено з органів прокуратури;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди;

1.4. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді;

1.5. стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.09.2020 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що Кадровою комісією прийнято невмотивоване рішення про неуспішне проходження ним співбесіди, яке слугувало підставою для його звільнення. Позивач указує, що його атестація була проведена некомпетентним складом комісії, оскільки останній не відповідає вимогам бездоганної політичної та професійної репутації, моральної нейтральності, не має суспільного авторитету та стажу роботи в галузі права, та таким, що порушив вимоги Закону України "Про запобігання корупції", оскільки членами комісії не було подано декларації осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування за минулий рік. Позивач звертає увагу, що він успішно пройшов перші два етапи атестації, правильно, на його погляд, виконав практичне завдання на етапі співбесіди, а тому висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, є необґрунтованими. Позивач наголошує, що поняття "доброчесніть" та "професійна етика" законодавчо не визначені, а відтак підстави, межі та способи дій членів кадрової комісії під час проведення співбесіди із прокурорами на предмет визначення їх відповідності вказаним критеріям не існує, що свідчить про відсутність правових підстав для проведення співбесіди з цих питань.

2.1. Поряд із цим позивач наполягає, що на момент прийняття спірного наказу про звільнення, у Військовій прокуратурі Південного регіону України реорганізації або ліквідації не відбувалося, що своєю чергою нівелює підстави для його звільнення у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як і звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. При цьому, на думку позивача, при його звільненні було порушено приписи статей 42, 49-2 КЗпП.

2.2. Посилаючись на положення абзацу 2 пункту 18 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач зазначає, що припинення ним військової служби не передбачає звільнення його з органів прокуратури.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 з 10.12.2014 працював в органах прокуратури, за останньою посадою згідно наказу Військового прокурора Південного регіону України від 11.10.2018 № 693к - прокурор відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до обласної прокуратури позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

7. За наслідками проведеної співбесіди, Кадровою комісією прийнято рішення від 13.07.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем.

8. Згідно висновків Кадрової комісії, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності.

8.1. В оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування.

8.2. Позивач не надав комісії відповіді на запитання: про елементи складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

8.3. Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Восьмої кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.

8.4. Зокрема, дружина ОСОБА_1 у 2016 році набула право власності на садовий будинок 68 кв.м., у 2017 році придбала квартиру у АДРЕСА_1 площею 74 кв.м. та нежитлове приміщення 4,3 кв.м., у 2018 році придбала два машиномісця у м. Одеса площею 27,1 кв.м. та 20,5 кв.м., у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Місrа 2013 року виробництва. Матір ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала транспортний засіб Toyota Саmrу, 2016 року виробництва (у власності з 2018 року), який у подальшому був переданий прокурору у безоплатне користування. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких родичів є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.

9. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886к, позивача звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу. Підстава: рішення Кадрової комісії.

10. Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 № 65к, майора юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України), якого наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 № 449 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язу із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 23.09.2020 звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Одеса.

11. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та накази про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 886-к, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України; наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23.09.2020 № 65-к, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 звільнено з органів прокуратури; рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди; поновлено позивача у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді за його згодою, та стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 129024,00 гривень.

12.1. Задовольняючи позовні вимоги в частині оскаржуваного рішення Кадрової комісії суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що це рішення не містить ані посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, ані оцінки його доводів та аргументів, ані посилань на норми права, якими керувалася комісія. Судом зазначено, що Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких вона виходила під час ухвалення такого рішення.

12.2. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що зазначені в рішенні Кадрової комісії висновки про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.

12.3. Так, суди обох інстанцій виходили з того, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, а будь-яких рішень НАЗК, як органу до виключної компетенції якого відноситься здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, щодо позивача у частині задекларованих ним відомостей (їх повноти та достовірності) матеріали справи не містять.

12.4. На підставі наведеного суди дійшли висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії, та як наслідок скасування прийнятих на підставі цього рішення наказів від 10.09.2020 №886-к та від 23.09.2020 № 65-к.

12.5. Поряд із цим суди попередніх інстанцій висновували, що відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, на момент звільнення прокурора, вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваних наказів про звільнення позивача.

12.6. Вирішуючи питання про обрання ефективного способу поновлення порушеного права позивача, застосувавши норми частини першої статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, а також враховуючи закінчення процедури атестації працівників Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, суди обох інстанцій дійшли висновку про необхідність поновлення позивача у вказаному органі на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді за його згодою із компенсацією йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.09.2020 по 17.03.2021 у розмірі 129024,00 грн (середньоденний заробіток позивача 1075,20 грн х 120 робочих днів часу вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

13. Касаційна скарга Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшла до Верховного Суду 30.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

13.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації Кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

13.4. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

13.5. Скаржник підкреслює, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

13.6. Наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

13.7. В частині висновків судів попередніх інстанцій про протиправність наказу від 23.09.2020 № 65к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади, то цей скаржник наполягає на його законності та зазначає, що згідно із вимогами пункту 12.7 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, з позивачем проведено бесіду з питань звільнення з військової служби. За результатами складено Аркуш бесіди від 08.09.2020, відповідно до якого ОСОБА_1 проходити військову службу не бажав та клопотав звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

13.8. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

13.9. За доводами скаржника незаконним є рішення судів щодо поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді. Так, Закон № 1697-VII не містить визначення щодо рівнозначності посад, при цьому суди при винесенні оскаржуваних рішень не зазначили, яка посада в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону є рівнозначною посаді, з якої ОСОБА_1 був звільнений.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/32213/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора надійшла до Верховного Суду 31.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у даній справі відмовити повністю.

15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції".

15.3. А в обґрунтування підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування тих самих норм матеріального права що і Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка подала касаційну скаргу у цій справі з цієї ж підстави (пункт 12.3. цієї постанови).

15.4. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними аргументам касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

15.5. Цей скаржник підкреслює, що поза увагою суддів залишилося те, що позивача звільнено з військової служби, що є беззаперечною підставою для прийняття рішення про його звільнення з посади в державному органі, до якого його було відряджено.

15.6. Касатор звертає увагу, що Законом № 113-ІХ, внесено зміни до Закону № 1697-VII, щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину 4 статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, правових і соціальних гарантій військових прокурорів. Своєю чергою, підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

15.7. Таким чином, як зазначає скаржник, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, а за результатами атестації Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження її позивачем, то подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало не можливим.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/32663/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

17. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.11.2022 та від 28.12.2022 закінчено підготовчі дії у касаційних провадженнях №К/9901/32213/21 та №К/9901/32663/21 і призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

18. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 та 11.10.2021 про відкриття касаційних проваджень за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону отримано ОСОБА_1 22.10.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 377 та 113 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

23. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором військової прокуратури атестації та звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

24. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

25. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.

26. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

27. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

28. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

29. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

30. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

31. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

32. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.

33. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

34. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

35. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

38. Як установлено судами у цій справі позивач скористався своїм правом подати на виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію і взяв участь у проходженні атестації. Зі змісту оскаржуваного позивачем наказу від 10.09.2020 № 886к про звільнення його з посади прокурора слідує, що підставою прийняття цього наказу є рішення кадрової комісії від 13.07.2020 № 16, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, а відтак на спірні правовідносини поширюють свою дію приписи Закону № 113-ІХ.

39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

42. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

43. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".

44. Наказом Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" забезпечення реалізації функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Дніпропетровської, Запорізької, Кіровоградської, Миколаївської, Одеської, Херсонської областей покладено на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури).

45. А відтак помилковим є висновок судів попередніх інстанцій, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України, оскільки з вищенаведених положень вказаного Закону чітко слідує, що в системі органів прокуратури, у зв`язку із їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, не передбачено.

46. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

47. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

48. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

49. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

50. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

51. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

54. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

55. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

56. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

57. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

58. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується із доводами касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

59. Разом з тим доводи Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про необхідність врахування при вирішенні спірних правовідносин правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що у цій справі судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ.

60. Натомість у справі, що розглядається, оцінка судом касаційної інстанції надається правомірності підставам звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації), а відтак на позивача поширюють свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

61. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

62. Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів виходить із такого.

63. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

64. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.

65. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

66. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

67. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

68. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

69. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

70. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

71. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

72. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

73. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

74. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

75. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

76. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

77. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

78. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

79. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

80. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

81. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

82. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що прокурором не надано повних та вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

83. У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

84. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача ґрунтувалися на тому, що у рамках обговорення виконаного прокурором практичного завдання на усні питання, зокрема, щодо елементів складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, позивач відповідей не надав.

85. Оцінюючи спірне рішення у цій частині суди попередніх інстанцій зазначили, що не надання відповіді позивачем на деякі питання комісії під час співбесіди не може беззаперечно свідчити про неспроможність позивача до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, ураховуючи виконане письмово практичне завдання та успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

86. Водночас Суд зауважує, що пунктами 12, 13 Розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання у тому числі у формі запитань та відповідей. Тобто, комісія, окрім дослідження виконаного прокурором практичного завдання, має повноваження ставити покурору питання з метою встановлення його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

87. Необхідно зазначити, що професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки та має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків. Стаття 19 Закону № 1697-VII покладає на прокурора відповідний обов`язок вдосконалювати свій професійний рівень. Прокурор має володіти, зокрема, навичками й уміннями застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; застосування юридичної аргументації.

88. Своєю чергою в оскаржуваному рішенні Кадровою комісією наведено конкретний перелік питань, які було поставлені членами комісії позивачу з метою визначення відповідності його вимогам професійної компетентності, ураховано результат виконаного ним практичного завдання та пояснення щодо його виконання.

89. Виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства, а відтак, прокурор повинен фахово орієнтуватися у ньому, проте, під час співбесіди позивач не продемонстрував наявність базових знань основних положень кримінального права, а також спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності.

90. За таких обставин Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення Кадрової комісії в частині висновків стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є обґрунтованим та мотивованим.

91. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

92. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

93. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

94. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

95. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

96. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

97. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

98. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

99. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

100. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

101. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

102. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

103. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час його роботи в органах прокуратури їх офіційним доходам, зокрема, стосовно придбання дружиною ОСОБА_1 у 2016, 2018 роках нерухомого та рухомого майна, а також у 2018 році матір`ю прокурора транспортного засобу Toyota Саmrу, 2016 року виробництва, який у подальшому передано позивачу у безоплатне користування. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого ними майна.

104. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

105. Оцінюючи доводи касаційних скарг необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.

106. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

107. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

108. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

109. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

110. Поряд із цим посилання Офісу Генерального прокурора на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а щодо повноважень НАЗК та Кадрової комісії в частині оцінки прокурора на відповідність критеріям доброчесності, з огляду на наведену вище позицію суду касаційної інстанції, є необґрунтованими.

111. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

112. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

113. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

114. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

115. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

116. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

117. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

118. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та членів його сім`ї, а також близьких родичів отриманим ними доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

119. Суди першої та апеляційної інстанції, надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному рішенню, зробили висновки, що означене не містить, ані посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної доброчесності, ані оцінки доводів та аргументів позивача, ані посилань на норми права, якими керувалася комісія.

120. Суди зазначили, що оскаржуване рішення містить лише стисле посилання на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

121. Проте, судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів витратам позивача, членів його сім`ї та близьких родичів.

122. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно набутого членами сім`ї позивача та його близькими родичами нерухомого та рухомого майна; чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу означених питань разом із підтверджуючими документами, в тому числі і щодо підтвердження наявності відповідних доходів на його придбання.

123. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

124. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

125. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання нерухомого та рухомого майна, в тому числі і щодо походження джерел доходів для його придбання, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності витрат прокурора, членів його сім`ї та близьких родичів отриманим ними офіційним доходам.

126. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

127. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

128. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

129. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

130. Ураховуючи приписи статті 353 КАС України, а також те, що неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

131. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання членами його сім`ї та його близькими родичами нерухомого та рухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії майна; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині невідповідності витрат прокурора, членів його сім`ї та близьких родичів отриманим ними офіційним доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

132. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року скасувати, а справу № 420/1157/20 направити на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов