Справа № 520/11480/21
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2023-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 р.Справа № 520/11480/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

представника позивача Ахмедової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеооконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 09.09.21 року по справі № 520/11480/21

за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновків,

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Державна установа "Диканівська виправна колонія (№12)", з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправними та скасувати висновки за результатами проведення моніторингів (ІД моніторингів: UА-М-2021-06-02-000009 та UА-М-2021-06-02-000010) Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскаржуваний висновок за результатами проведення моніторингів є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 року в задоволенні адміністративного позову Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ) про визнання протиправним та скасування висновків - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так в апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що відповідачем за результатами проведеного моніторингу закупівлі 01.06.2021р. оприлюднено в системі «Прозоро» висновки про наявність порушень, з яким позивач повністю не погоджується.

Так, при проведенні закупівлі теплової енергії державною установою «Диканівська виправна колонія (№12)» було застосовано переговорну процедуру закупівель відповідно до пункту 2 статті 40 (у редакції від 01.12.2019р. ст. 35) Закону мотивуючись наступними підставами, оскільки інші теплові мережі знаходяться на значній відстані від Державної установи Диканівська виправна колонія (№12) та жодні інші трубопроводи не проведено, що є підставою для застосування переговорної процедури у зв`язку з відсутність конкуренції з технічних причин. Якщо проводити закупівлю через процедуру відкритих торгів та виграє інше підприємство, то незрозуміло яким чином буде відбуватися постачання теплової енергії, постане необхідність у побудові нових теплових мереж.

Представник позивача зазначає, що Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику, зокрема у сфері виконання кримінальних покарань та пробації. Відповідно до цього, Мін`юст є головним розпорядником коштів у сфері виконання кримінальних покарань та виправних колоній.

Тому, Державна установа Диканівська виправна колонія (№12) повинна була оприлюднити інформацію про закупівлю на сайті Міністерство юстиції України, доступ до якого є виключно у підрозділів самого Міністерство юстиції України.

У зв`язку з тим, що доповнення до Постанови КМУ №710 щодо публікації на веб-сайті є новим, а Державна установа Диканівська виправна колонія (№12) немає власного веб-сайта, а порядок оприлюднення закупівель на веб-сайті Міністерства юстицш України поки відсутній і незрозуміло яким саме чином здійснювати це оприлюднення, тому в цій частині законодавства відсутній механізм реалізації пункту 4 Постанови КМУ №710, що унеможливлює публікацію про закупівлю на сайті Мін`юсту.

Представник позивача наголошує, у висновках відсутні посилання на докази, що підтверджують наявність технічної можливості постачання теплової енергії іншими постачальниками, крім єдиного можливого, з яким Замовником укладений договір.

На переконання представника позивача, зазначені відомості є обов`язковими для Висновків відповідно до Розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року № 86.

Представник позивача вважає, що виконати вимогу про усунення порушень позивачем неможливо у зв`язку із недоведеністю наявністю порушення, а також у зв`язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення, оскільки: висновки у констатуючій частині не містять жодних конкретних зобов`язань по усуненню порушень

Відповідач скористався своїм правом та надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що ПП «Теплосервіе ЛТД» є природним монополістом лише на ринку транспортування теплової енергії, а не на ринку виробництва та постачання теплової енергії. Отже, позивачем необгрунтова обрано переговорну процедуру закупівлі.

На переконання представника відповідача, замовником не забезпечено повноту оприлюднення інформації про закупівлю «Постачання теплової енергії» (UA-2019-12-04-004627-b) на вебпорталі Уповноваженого органу.

Відповідач вважає, що дії посадових осіб офісу в повній мірі відповідають вимогам встановленим абз. 2 1 ст. 8 Закону "моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії".

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 по справі № 520/11480/21 за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновків.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2021 року закінчено підготовку до розгляду адміністративної справи та адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 по справі №520/11480/21 за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновків призначити до апеляційного розгляду на 20.01.2022 о 09:30 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 6.

В подальшому, 20.01.2022 року у розгляді справи оголошено перерву до 24.02.2022 о 10:30 у зв`язку з необхідністю повторного виклику відповідача.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан в Україні.

Розпорядженням Другого апеляційного адміністративного суду №2.2-08/5 від 24.02.2022 року "Щодо здійснення заходів по евакуації та збереження справ" зобов`язано здійснити вивезення всіх судових справ, насамперед у першу чергу тих, що перебувають у провадженні суддів; вміст серверів скопіювати на переносні носії та вивезти їх за першої можливості (в т.ч. сервери з кадровою, бухгалтерською інформацією та інші переносні носії з відповідною інформацією); вивезти особові справи та трудові книжки суддів і працівників апарату суду; вивезти прилади з електронними цифровими підписами суддів і працівників апарату суду, які знаходяться у приміщенні суду. З метою запобігання пошкодженню документи на паперових носіях, що підлягають перевезенню, щільно укладати у картонні коробки, ящики, пакунки чи інші засоби зберігання. Вивезення судових справ, документів, носіїв, приладів (зазначених у пункті першому цього розпорядження) здійснити у бомбосховище чи інше доступне безпечне місце, в якому буде забезпечено їх схоронність. За наявності ризику для життя чи здоров`я працівників суду для здійснення вивезення, - перемістити не вивезені судові справи, документи, носії, прилади (зазначених у пункті першому цього розпорядження) у бомбосховище або інше безпечне місце, де буде забезпечено їх схоронність.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №6 від 14.04.2022 зазначено, що у зв`язку з проведенням бойових дій на території Харківської області, робота суду та організація процесу відправлення правосуддя значно ускладнено, оскільки питання безпеки та здоров`я людей є пріоритетним. На підставі викладеного, з урахуванням попереднього онлайн-голосування суддів від 03.03.2022, обмежено доступ до приміщень Другого апеляційного адміністративного суду, без особливого дозволу голови або керівника апарату суду, крім працівників Служби судової охорони. Тимчасово обмежено приймання, реєстрацію вхідної та відправку вихідної кореспонденції судом. Розгляд судових справ та матеріалів, виготовлення повних текстів судових рішень, відправка судових рішень до Єдиного державного реєстру судових рішень, надсилання сторонам у справах процесуальних документів Другим апеляційним адміністративним судом відкладено на інші дати та буде здійснюватися з урахуванням ситуації, що склалась та вирішено, що об`єктивних підстав відсутня можливість зміни умов роботи Другого апеляційного адміністративного суду, а саме: скасування обмеженого доступу до приміщень Другого апеляційного адміністративного суду, без особливого дозволу голови або керівника апарату суду, крім працівників Служби судової охорони; повного відновлення приймання, реєстрації вхідної та відправки вихідної кореспонденції судом; відновлення розгляду судових справ та матеріалів, виготовлення повних текстів судових рішень, відправка судових рішень до Єдиного державного реєстру судових рішень, надсилання сторонам у справах процесуальних документів Другим апеляційним адміністративним судом. Керівнику апарату суду вжити заходів щодо переведення доступних працівників на дистанційну роботу та забезпечення організаційних та технічних умов роботи суду.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №7 від 16.05.2022 вирішено розпочати організаційні заходи суду щодо відновлення процесу відправлення правосуддя, який був вимушено тимчасово обмежений, у зв`язку з проведенням бойових дій на території Харківської області, а саме поступове вирішення питань щодо розгляду справ в порядку письмового провадження та процесуальних питань, в яких не вимагається призначення судового засідання, та за наявності можливості інших справ та питань. Визначити умови роботи суддів та працівників апарату суду, виходячи з індивідуальних обставин безпосередньо на робочому місці в приміщенні суду, дистанційно тощо. Працівники апарату суду, що залучаються до роботи, визначаються наказом керівника апарату суду. Доручити керівнику апарату суду з урахуванням значної кількості евакуйованих працівників, вжити організаційних, технічних та інших заходів для забезпечення можливості працівниками суду виконувати визначену роботу, у тому числі забезпечення обробки організаційно-розпорядчих та процесуальних документів, роботи в автоматизованій системі документообігу суду тощо.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду "Про особливості роботи Другого апеляційного адміністративного суду в період воєнного стану" №10 від 30.06.2022 зазначено, що у зв`язку з проведення бойових дій у Харківському регіоні, постійним оповіщенням сигналу повітряної тривоги про небезпеку авіаційних та артилерійських ударів, перебоями у роботі систем електропостачання та Інтернету, з метою недопущення випадків загрози життю та безпеці відвідувачів і працівників суду, тимчасово обмежено призначення та проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку та вирішено вважати неможливим відновлення проведення відкритих судових засідань, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні на теперішній час.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2022 року запропоновано учасникам справи протягом 10 днів з моменту отримання вказаної ухвали висловити свою пропозицію щодо можливості апеляційного розгляду справи №520/11480/21 за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновків за їх відсутності в порядку письмового провадження.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 № 11 "Про відновлення проведення судових засідань в режимі ВКЗ в Другому апеляційному адміністративному суді в період воєнного стану" відновлено проведення судових засідань в режимі відеоконференцзв`язку.

Листом Другого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2022 року сторін у справі повідомлено, що враховуючи факт проведення бойових дій на території Харківської області та технічні можливості суду, проведення розгляду справи у відкритому судовому засіданні за участю сторін є значно ускладненим та небезпечним та запропоновано учасникам судового процесу висловити позицію стосовно можливості розгляду справи в режимі відеоконференції та надати відповідні клопотання у найкоротший термін будь-яким засобом зв`язку.

Представником позивача надано клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за участю представника позивача Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" - Попова В.М.

Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 року відновлено з 05.12.2022 проведення відкритих судових засідань, зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні та за дотриманням умов відсутності загрози життю та здоров`ю учасникам судового процесу, суддям та працівникам суду з урахуванням вимог воєнного часу. Зважаючи на відсутність сховища (захисної споруди цивільного захисту) у Другому апеляційному адміністративному суді, виходячи з поточної ситуації у регіоні, рекомендовано суддям керуватися реальною поточною обстановкою, та за можливості здійснювати розгляд справ та матеріалів в порядку письмового провадження або в режимі відеоконференцзв`язку.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2022 задоволено клопотання представника позивача та призначено розгляд справи №520/11480/21 в судовому засіданні на 12.01.2023 року о 09:25 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника позивача Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" - Попова В.М.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача, який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі інформації, отриманої від Харківської обласної прокуратури, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг наступних процедур закупівлі «Постачання теплової енергії», очікувана вартість 1109299,64 грн, інформація про оприлюднення: UА-2019-12-04-004627-b 04.12.2019 та закупівля «Теплова енергія», очікувана вартість 3643298,74 грн, інформація про оприлюднення: UА-2021-01-25-009581-b 25.01.2021, які проведені Державною установою "Диканівська виправна колонія".

За результатами вказаних моніторингів відповідачем 11.06.2021 було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновки з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлені порушення: по закупівлі UА-2019-12-04-004627-b 04.12.2019 - в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до редакції від 01.12.2019 та несвоєчасного оприлюднення інформації щодо виконання договору, порушення абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до редакції від 01.12.2019; по закупівлі UА-2021-01-25-009581-b 25.01.2021 - в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та несвоєчасного оприлюднення закупівлі на веб-сайті, порушення частини 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710.

Позивач не погоджуючись зі складеними відповідачем висновками за результатами проведення моніторингів, звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оспорювані висновки про результати моніторингу є законним та таким що не підлягають скасуванню

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо оприлюднення закупівлі 2021 року на веб-сайті по закупівлі 2021 року, судом першої інстанції встановлено, що позивачем проведено закупівлю теплової енергії, очікуваною вартістю 3643298,74 грн (Інформація про закупівлю оприлюднена за номером UA-2021-01-25-009581-b).

Відповідно до пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.11.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

При цьому, позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом) станом на 01.01.2021, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.

За даними Єдиного веб-порталу використання публічних коштів позивач, будучи розпорядником нижчого рівня, безпосередньо підпорядковується Північно-Східному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, яке будучи також розпорядником нижчого рівня, в свою чергу підпорядковується Міністерство юстиції України.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на пояснення замовника щодо відсутності власного веб- сайту, та як наслідок відсутності оприлюднення інформації визначеної пунктом 4-1 Постанова №710, а також відсутності інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик вищезазначеного предмета закупівлі на сайтах розпорядника нижчого рівня (Північно-Східного міжрегіонального управлінню з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції) та головного розпорядника (Міністерства юстиції України), замовником при проведенні закупівлі теплової енергії (Інформація про закупівлю оприлюднена за номером UА-2021-01-25-009581-b) порушено вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

Щодо оприлюднення інформації про виконання договору закупівлі 2019, колегія суддів зазначає наступне.

Моніторингом оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що замовником в результаті проведення процедури закупівлі «Постачання теплової енергії» (оприлюдненої за номером UА-2019-12-04-004627-b), укладено договір від 10.12.2019 №Г-325, строк дії якого до 31.12.2019, а в частині розрахунків до їх повного завершення. Загальна ціна договору від 10.12.2019 №Г-325 в становить 1109299,64 гривень. Згідно з інформацією, розміщеною на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів «Еdata», протягом 2019 року за поставлену теплову енергію по договору від 10.12.2019 №Г-325 замовником 20.12.2020 здійснено оплату в повному обсязі.

При цьому, на порушення вимоги абзацу десятого частини першої статті 10 Закону (в редакції чинній до 19.04.2020), звіт про виконання договору, термін дії якого та зобов`язання за яким виконано в повному обсязі в 31.12.2019, замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель.

На запит Держаудитслужби від 07.06.2021 про надання пояснень щодо не оприлюднення звіту про виконання договору замовник зазначив, що звіт з даної процедури закупівлі було опубліковано на ЦБД 02 січня 2020 року. Однак, при звітування був збій на порталі, який призвів до того що накладання підпису КЕП було помилково не зараховане в системі.

Однак, будь-яких документів, що підтверджують факт звітування 02 січня 2020 року та допущення збою в роботі порталу замовником в ході моніторингу процедури закупівлі не надано.

Надана замовником сканована копія звіту про виконання договору про закупівлі за номером UА-2019-12-04-004627-b не спростовує несвоєчасність публікації звіту та порушення абзацу десятого частини першої статті 10 Закону (в редакції чинній до 19.04.2020). Оскільки, фактично замовником звіт про виконання договору в електронній системі закупівель сформовано та опубліковано на веб-порталі уповноваженого органу 18.06.2021, тобто після проведеного моніторингу (висновок про результати моніторингу оприлюднено 11.06.2021).

Відповідно до абзацу десятого частини першої статті 10 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній до 19.04.2020), Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Згідно з абзацом дванадцятим частини першої статті 10 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній до 19.04.2020), відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовником не забезпечено повноту оприлюднення інформації про закупівлю «Постачання теплової енергії» (UА-2019-12-04-004627-b) на веб-порталі уповноваженого органу.

Щодо законності та підстав проведення моніторингу закупівлі 2019, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічна закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На момент попереднього аналізу інформації, що міститься на веб-порталі уповноваженого органу, звіт про виконання договору про закупівлі замовником не оприлюднено. Як наслідок в Офісу перед початком моніторингу процедури закупівлі не було підстав стверджувати про повне виконання договору про закупівлю. Лише після початку моніторингу процедури закупівлі, Офісом 07.06.2021 о 09:10:48, з метою уточнення інформації про виконання договору про закупівлю через вебпортал уповноваженого органу замовнику задано запит про надання пояснень щодо причин неоприлюднення звіту про виконання договору від 10.12.2019 №Г-325 в порядку, визначеному абзацом десятим частини першої статті 10 Закону.

На вказане питання позивач оприлюднив наступну відповідь: «По процедурі закупівлі «Теплової енергії» UА-2019-12-04-004627-b від 04.12.2019, щодо оприлюднення звіту про виконання договору (Договір №Г-325 від 10.12.2019), пояснюємо наступне: звіт з даної процедури закупівлі було опубліковано на ЦБД 02 січня 2020 року; (він додається до відповіді). Однак, при звітування був збій на порталі, який призвів до того що накладання підпису КЕП було помилково не зараховане в системі».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висноком суду першої інстанції, що факт повного виконання договору про закупівлю відповідач встановив вже після отримання відповіді на питання під час самого моніторингу. Як наслідок, перед початком моніторингу, відомостей про закінчення строку дії договору про закупівлю не встановлено. Дії посадових осіб відповідача в повній мірі відповідають вимогам встановленим абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону «моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії».

Щодо вказаних у висновку способів усунення порушень слід зазначити, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 3 розділу II Порядку заповненні форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансової контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Рішенням Верховного Суду у справі №640/467/19 визначено, що у висновку про потребу «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба має конкретизувати, якого саме заходу має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень. Оскільки в протилежному разі зміст висновку не буде відповідати вимогам, які встановлюються актам індивідуальної дії, з огляду на що відповідач запропонував спосіб усунення встановлених порушень.

Отже, даний конкретний шлях усунення порушень є єдиним допустимим, оскільки згідно встановленої в ході моніторингу інформації, на момент публікації висновку договір про закупівлю є виконаним.

Проте, колегія суддів не погоджується з висноком суду першої інстанції щодо необґрунтованого обрання переговорної процедури закупівлі, з огляду на наступне.

Так, як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої за номером UA-2019-12-04-004627-b, а також у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненої за номером UA-2021-01-25-009581-b, моніторингом питання визначення предмета закупівлі встановлено, що Замовником здійснюється закупівля товару за кодом ДК 021:2015:09320000-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція.

З матеріалів справи вбачається, що по закупівлі 2019р. 04.12.2019р. тендерним комітетом Державної установи «Диканівська виправна колонія (№12)» було проведено засідання з питання проведення переговорної процедури закупівлі за кодом ДК 021:20-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція на суму 1109299,64 грн. та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з Приватним підприємством «Теплосервіс ЛТД» (далі - Постачальник).

10.12.2019р. Позивач уклав з Постачальником Договір №Г-325 про закупівлю теплової енергії за державні кошті.

По закупівлі 2021р. 25.01.2019р. тендерним комітетом Державної установи «Диканівська виправна колонія (№12)» було проведено засідання з питання проведення переговорної процедури закупівлі за кодом ДК 021:20-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція на суму 3643298,74 грн. та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з Приватним підприємством «Теплосервіс ЛТД».

05.02.2021р. Позивач уклав з Постачальником Договір №Г-30 про закупівлю теплової енергії за державні кошті.

Проте, відповідачем за результатами проведеного моніторингу закупівлі 01.06.2021р. оприлюднено в системі «РroZorro» висновки про наявність порушень.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи встановила, що Державна установа Диканівська виправна колонія (№12) уклала договори №Г- 325 від 10.12.2019р. та №Г-30 від 05.02.2021р. про закупівлю теплової енергії за державні кошти з Приватним підприємством Теплосервіс ЛТД на підставі переговорної процедури. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону (у редакції від 01.12.2019р. ст. 35), переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

При проведенні закупівлі теплової енергії Державною установою «Диканівська виправна колонія (№12)» було застосовано переговорну процедуру закупівель відповідно до пункту 2 статті 40 (у редакції від 01.12.2019р. ст. 35) Закону мотивуючись наступними підставами.

Замовник обрав переговорну процедуру закупівлі у зв`язку з тим, що Державна установа Диканівська виправна колонія (№12) - це заклад закритого типу, спеціального режиму, який розташований на значній відстані від теплових мереж. Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД розміщює свою твердопаливну котельню на закритій території виправної колонії, якій постачає теплову енергію. Інші трубопроводи теплових мереж до Державної установи Диканівська виправна колонія (№12) не проведено. Тому Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД є єдиним можливим постачальником теплової енергії.

Згідно Положення про Державну установу Диканівська виправна колонія (№12), затвердженого Наказом Міністерства юстицій України №1131/5 від 20.03.2020р., виправна колонія є установою закритого типу та відповідно до діючого законодавства здійснює правозастосовні та правоохоронні функції. Одним із завданням виправної колонії є здійснення матеріально-побутового забезпечення засуджених, які тримаються у виправній колонії, відповідно до вимог нормативно-правових актів, створює їм побутові умови, що відповідають правилам санітарної гігієни.

Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД орендує у Регіонального відділення Фонду державного майна України по Харківській області нежитлове приміщення №14 за адресою: м. Харків, вул. Лелюківська, 1, з метою розміщення твердопаливної котельні відповідно до п.1.2 Договору №6639 від 10.12.2018р., яка здійснює постачання теплової енергії у Державну установу Диканівська виправна колонія (№12) та яка (котельня) знаходиться на закритій частині території установи.

Інші теплові мережі знаходяться на значній відстані від Державної установи Диканівська виправна колонія (№12) та жодні інші трубопроводи не проведено, що є підставою для застосування переговорної процедури у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин. Якщо проводити закупівлю через процедуру відкритих торгів та виграє інше підприємство, то незрозуміло яким чином буде відбуватися постачання теплової енергії, постане необхідність у побудові нових теплових мереж.

В підтвердження відсутності будь-яких теплових мереж позивачем був надісланий лист до КП Харківські теплові мережі від 02.08.2021р. вих.№1/9-3722/Гм. Відповідь на цей лист була отримана 18.08.2021р. в якій повідомлено, що до Державної установи Диканівська виправна колонія (№12) (код - 08564529), розташованої за адресою - м. Харків, вул. Лелюківська, 6.1. теплові мережі не підведені, джерел теплопостачання немає. Та КП Харківські теплові мережі немає ніяких відносин з Державною установою Диканівська виправна колонія (№12).

Рішенням №181 від 27.03.2019р. виконавчого комітету Харківської міської ради затверджені тарифи на теплову енергію, що виробляється Приватним підприємством Теплосервіс ЛТД на установках з використанням альтернативних джерел енергії, для потреб установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів. Закупівля теплової енергії Державною установою Диканівська виправна колонія (№12) проводилася за тарифами встановленими цим рішенням.

Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД здійснює свою діяльність на підставі ліцензій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики комунікаційних послуг №2452 від 24.09.2015р. на виробництво теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії та постачання теплової енергії (далі - Ліцензія НКРЕКП).

Відповідно до статті 1 Закону України Про теплопостачання:

теплогенеруюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який має у своїй власності або користуванні теплогенеруюче обладнання та виробляє теплову енергію:

теплотранспортуюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який здійснює транспортування теплової енергії;

теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії:

виробництво теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору;

постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;

транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору;

Аналізуючи наведене нормативне регулювання, колегія суддів вважає, що приватне підприємство Теплосервіс ЛТД на підства Ліцензії НКРЕКП виробляє та постачає (надає) теплову енергію за допомогою технічних засобів транспортування, тому є теплогенеруючою та теплопостачальною організацією.

Щодо доводів відповідача, стосовно того, що Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД є природним монополістом лише на ринку транспортування теплової енергії, а не на ринку виробництва та постачання теплової енергії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Зведеного переліку природних монополій станом на 30.11.2019р. та 31.12.2020р. розміщеного на офіційному сайті Антимонопольного комітету (далі - Зведений перелік) Приватне підприємство Теплосервіс ЛТД значиться під номером 199 та 207 відповідно, як суб`єкт природної монополії у сфері транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.

Слід зазначити, що Зведений перелік не передбачає найменування товару як виробник або постачальник теплової енергії, тобто у цьому переліку відсутні критерії виробництва та постачання теплової енергії. Тоді кожне підприємство (в тому числі комунальне), організація, товариство в цьому Зведеному переліку не можна вважати суб`єктом природних монополій у сфері виробництва та постачання теплової енергії.

Частиною 2 ст. 40 Закону (в редакції 01.12.2019р. ст. 35) встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Отже, Закон, як умову для проведення закупівлі з використанням переговорної процедури, передбачає відсутність конкурентів у постачальника і альтернативи - тобто відсутність можливості закупити альтернативний товар.

При цьому вказана норма не містить умови, що постачальник має бути віднесений до природних монополій, відсутність конкуренції та альтернативи може виникнути з різних причин (в тому числі і технічних).

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач провів процедуру закупівлі у повній відповідності з діючим законодавством за умови відсутності конкурентів та альтернативи з технічних причин і не допустив порушень ст. 40 Закону «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 року по справі №520/11480/21, в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування висновку за результатами проведення моніторингів (ІД моніторингів: UА-М-2021-06-02-000009 та UА-М-2021-06-02-000010) Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021 в частині встановлення порушення законодавства при обранні та застосуванні процедури закупівлі, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 по справі № 520/11480/21 скасувати в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування висновку за результатами проведення моніторингів (ІД моніторингів: UА-М-2021-06-02-000009 та UА-М-2021-06-02-000010) Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021 в частині встановлення порушення законодавства при обранні та застосуванні процедури закупівлі.

Прийняти в цій частині постанову, якою позов Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок за результатами проведення моніторингів (ІД моніторингів: UА-М-2021-06-02-000009 та UА-М-2021-06-02-000010) Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 11.06.2021 в частині встановлення порушення законодавства при обранні та застосуванні процедури закупівлі.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 року по справі № 520/11480/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 12.01.2023 року