Справа № 260/294/22
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2023-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/294/22 пров. № А/857/14613/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Кузьмича С.М. та Хобор Р.Б.

з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Цебрик Л.В., Крайнянська Я.М.;

від відповідачів - Пензов С.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника адвоката Цебрика Любомира Васильовича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08.09.2022р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської митниці Держмитслужби та Державної митної служби (в особі її відокремленого підрозділу Закарпатської митниці) про скасування наказу про звільнення; поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, спонукання до вчинення інших дій (суддя суду І інстанції: Дору Ю.Ю., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 12 год. 38 хв. 08.09.2022р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 15.09.2022р.),-

В С Т А Н О В И В:

19.01.2022р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о від 20.12.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби, починаючи з 25.12.2021р.;

стягнути із Закарпатської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2021р. до дня ухвалення рішення суду;

зобов`язати Державну митну службу України прийняти на роботу ОСОБА_1 в порядку переведення із Закарпатської митниці Держмитслужби у Закарпатську митницю, як відокремлений підрозділ Держмитслужби, на рівнозначну або за згодою нижчу посаду у відповідності до вимог ст.87 Закону України «Про державну службу»;

стягнути на користь позивача судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу;

зобов`язати Закарпатську митницю Держмитслужби та її керівника подати суду звіт про виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку - протягом трьох робочих днів з моменту проголошення рішення суду;

зобов`язати Державну митну службу України та її керівника подати суду звіт про виконання судового рішення в частині прийняття ОСОБА_1 в порядку переведення із Закарпатської митниці Держмитслужби у Закарпатську митницю, як відокремлений підрозділ Держмитслужби, на рівнозначну посаду без укладення контракту у відповідності до вимог ст.87 Закону України «Про державну службу» (Т.1, а.с.1-25).

Під час судового розгляду справи представником адвокатом Цебриком Л.В., діючим на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , подано до суду заяву про зміну підстав позову (Т.2, а.с.65-69).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 08.09.2022р. у задоволенні заявленого позову відмовлено (Т.3, а.с.201-209).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив представник адвокат Цебрик Л.В., діючий на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , який в поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що у своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (Т.3, а.с.33-78).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що звільнення позивача здійснено неуповноваженою особою; незважаючи на завершення дії попередження про звільнення спірний наказ стосовно позивача виданий лише на 36-й день з дня попередження; зміст попередження про звільнення вказує на сукупність підстав для звільнення позивача: реорганізація, зміна структури та штатного розпису митного органу, що суперечить принципу правової визначеності.

На спірні відносини не може поширюватися дія наказу Держмитслужби № 105 від 18.02.2021р. «Про проходження державної служби з укладенням контракту», оскільки позивач на момент звільнення обіймала посаду безстроково, працювала без укладення відповідного контракту і в умовах реорганізації митного органу мала право на переведення на вакантну посаду без проходження конкурсу і укладення контракту.

Наголошує на тому, що на момент реорганізації Закарпатської митниці Держмитслужби були вакантними посади у Держмитслужбі та його структурних підрозділах, питання переважного права позивача щодо залишення на роботі відповідачі не вирішували. Останні вибірково підійшли до процедури вивільнення працівників, пропонуючи новоутворені вакансії одним службовцям та утримуючись від таких пропозицій іншим.

Також відповідачами не доведено, що при звільненні позивачу пропонувалися всі вакантні посади, які існували з дня попередження і прийняття наказу про звільнення, що суперечить усталеній судовій практиці.

Вважає, що в розглядуваному випадку захист порушеного права позивача на працю має відбуватися не лише шляхом поновлення на посаді, з якої вона була звільнена, а й зобов`язання відповідачів прийняти позивача шляхом переведення на рівнозначну або за її згодою на нижчу посаду в Закарпатській митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби.

Окрім цього, суд не врахував подану позивачем заяву про зміну підстав позову, не спростував доводи позивача про дискримінаційний характер дій відповідачів щодо позивача.

Поряд цим, апелянтом наведені заперечення щодо ухвал суду від 22.02.2022р. про відкладення розгляду справи, від 11.03.2022р. про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду, від 02.06.2022р. і від 23.06.2022р. про відмову у задоволенні заяв про відвід судді; від 02.06.2022р., від 23.06.2022р. і від 04.07.2022р. (протокольно) про відмову у задоволенні клопотань про витребування доказів.

Відповідач Закарпатська митниця Держмитслужби скерувала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому остання вважає її безпідставною, необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального законодавства, ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.3, а.с.181-185).

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника на підтримання поданої скарги, заперечення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 , починаючи з 26.11.2012р., працювала у митних органах України (Т.1, а.с.42-55).

09.06.2021р. позивач була переведена на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби.

Відповідно до п.1 постанови КМ України № 895 від 30.09.2020р. «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано територіальні органи Державної митної служби, зокрема Закарпатську митницю Держмитслужби, шляхом її приєднання до Державної митної служби.

Згідно п.2 вказаної постанови територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень та функцій територіальних органів, що реорганізуються.

Наказом Держмитслужби України № 460 від 19.10.2020р. утворено, зокрема, Закарпатську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України (Т.1, а.с.110-113).

Згідно наказу Держмитслужби України № 472 від 30.06.2021р. митниці як відокремлені структурні підрозділи Державної митної служби України розпочали з 01.07.2021р. здійснення функцій покладених на них Митним кодексом України, законодавчими та іншими нормативно-правовими актами, в тому числі Положенням про Закарпатську митницю, затв. наказом Держмитслужби України № 489 від 29.10.2020р. «Про затвердження положень про територіальні органи Держмитслужби» (Т.1, а.с.114-115).

Відповідно до Положення про Закарпатську митницю, затв. наказом Держмитслужби України № 489 від 29.10.2020р., Закарпатська митниця здійснює державну митну справу в Закарпатській області, тобто в зоні діяльності реорганізованої Закарпатської митниці Держмитслужби (Т.1, а.с.116-118).

Також до Єдиного державного реєстру юридичних осіб внесені відомості про відокремлені підрозділи юридичної особи, а саме щодо Закарпатської митниці (код ВП 43985560) (Т.1, а.с.119-122).

У свою чергу, згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб- підприємців з 02.11.2020р. Закарпатська митниця Держмитслужби () перебуває в процесі припинення (Т.1, а.с.66).

21.10.2021р. підготовлено та спільно підписано Головою комісії з реорганізації в.о.начальником Закарпатської митниці Держмитслужби та начальником Закарпатської митниці попередження про можливе наступне звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із реорганізацією Закарпатської митниці Держмитслужби, яке містило пропозицію посади старшого державного інспектора сектору митного оформлення (Тячів) митного поста «Хуст-вантажний» Закарпатської митниці, як відокремленого підрозділу Держмитслужби, з укладанням контракту про проходження державної служби (Т.1, а.с.126-127).

Вказане попередження вручено позивачу 18.11.2021р.; на вказаному попередженні ОСОБА_1 зазначила, що із запропонованою посадою згідна, однак без укладення контракту.

Допитані в суді свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підтвердили факт вручення ОСОБА_1 попередження про можливе наступне вивільнення із наданням проекту відповідного контракту.

Факт ознайомлення із контрактом та відмови від його підписання стверджується Актом від 18.11.2021р. (Т.1, а.с.128-136. 137-138).

У подальшому 08.12.2021р. позивач ОСОБА_1 відмовилася від укладення контракту, про що було складено Акт про надання для ознайомлення ОСОБА_1 , старшому державному інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби контракту про проходження державної служби та відмови ОСОБА_1 від його підписання (Т.1, а.с.139-140), що також підтвердили в суді вищезазначені свідки.

20.12.2021р. наказом Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2021р. у зв`язку із реорганізацією Закарпатської митниці Держмитслужби відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» (Т.1, а.с.53-54).

Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача із державної служби по причині реорганізації митного органу, що визначена ст.87 Закону України «Про державну службу».

Зокрема, позивачу ОСОБА_1 при повідомленні про наступне вивільнення було запропоновано іншу аналогічну посаду, а саме старшого державного інспектора сектору митного оформлення (Тячів) митного поста «Хуст-вантажний» Закарпатської митниці, яка передбачала контрактну форму проходження служби. Від укладення відповідного контракту позивач відмовилася.

Також решта доводів позивача були відхилені судом як безпідставні.

Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права і суперечать фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Із змісту заявленого ОСОБА_1 позову слідує, що його предметом є звільнення позивача з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби відповідно до п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із реорганізацією митного органу із припиненням державної служби.

Вирішальним для правильного вирішення цього спору є момент виникнення спірних правовідносин, ураховуючи неодноразове внесення змін до Закону України «Про державну службу».

Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 09.02.1999р. № 1-рп/99 у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тож до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.

Правовідносини щодо звільнення між роботодавцем та працівником, зокрема, у разі реорганізації підприємства, виникають не з дати початку реорганізації, а з дати попередження працівника про зміну в майбутньому його становища, тобто можливого звільнення. Дане твердження підтверджується і тим, що трудове законодавство саме з цього моменту покладає обов`язок на роботодавця пропонувати працівнику вакантні посади. Припиняються ці відносини з моменту звільнення працівника.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2022р. в справах № 380/3389/20, № 380/3435/20, № 380/3654/20, № 380/4357/20, від 07.07.2022р. в справі № 380/3754/20, від 28.07.2022р. в справі № 380/6958/20.

18.11.2021р. позивач була попереджена про наступне звільнення, а з 24.12.2021р. вона була звільнена.

Отже, спірні правовідносини виникли 18.11.2021р. і тривали до 24.12.2021р.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України № 889-VIII від 10.12.2015р. «Про державну службу».

Пунктом 1 ст.1 цього Закону визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України «Про державну службу» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Частинами 2, 3 ст.5 цього передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 зазначеного Закону державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (ст.ст.87 цього Закону).

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені приписами ст.87 Закону України «Про державну службу», відповідно до ч.1 якої підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

1-1) ліквідація державного органу;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Частиною 3 ст.87 зазначеного Закону (в редакції Закону № 1285-IX від 23.02.2021р.) встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Ретроспективний аналіз положень Закону України «Про державну службу» дає підстави для висновку, що стаття 87 цього Закону до набрання чинності Законом України № 117-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (до 25.09.2019р.), визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю.

Після внесених Законом № 117-IX змін до статті 87 Закону України «Про державну службу» підстава звільнення державних службовців, раніше визначена пунктом 1 частини першої цієї статті, була розділена окремо на випадки скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу (пункт 1 частини першої) та ліквідації державного органу (пункт 1-1 частини першої). У частині процедури звільнення з цих підстав стаття 87 вказаного Закону містила єдину норму про можливість видання наказу про звільнення в період тимчасової непрацездатності або відпустки державного службовця із зазначенням датою звільнення першого робочого дня останнього (частина п`ята).

Наступні зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу» внесені згідно із Законами України № 440-IX від 14.01.2020р. та № 1285-IX від 23.02.2021р., якими законодавець урегулював особливості процедури звільнення державних службовців на підставі п.п.1 і 1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», зокрема, в частині строку попередження про наступне звільнення, пропозиції посад державної служби та визначення випадків застосування законодавства про працю.

Із набранням чинності Законом України № 117-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» набрав чинності Закон № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.».

Верховний Суд у справах № 140/90/20, № 260/261/20, № 240/455/20 та № 340/221/20, аналізуючи вищевказані законодавчі зміни, зазначив, що виключення зі статті 87 Закону № 889-VІІІ бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини третьої статті 5 цього Закону та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин.

Приписи частини п`ятої статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом першим частини першої цієї статті.

Також відносини публічної служби в основі своєї правової природи є наслідком реалізації не тільки права на участь в управлінні державними справами через забезпечення доступу до державної служби, визначеного ст.38 Конституції України, але і права на працю, оскільки перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації права на працю, закріпленого у ст.43 Конституції України, а тому за правовою позицією Верховного Суду України, сформованою у постанові від 06.11.2013р. у справі № 21-389а13, до відносин публічної служби застосовуються норми трудового законодавства в частині неврегульованій спеціальним законодавством.

Усталеною є також судова практика субсидіарного застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, з приводу яких виник спір, у значенні різновиду аналогії закону як засобу подолання прогалин спеціального законодавства.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Наказ про звільнення повинен обов`язково містити підставу звільнення з нормативним посилання, тобто роботодавець повинен зазначити як причину, так і підставу звільнення з покликанням на назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акту на підставі якого проводиться звільнення працівника.

Із урахуванням наведеного, положення ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» у системному зв`язку з іншими положеннями цього Закону (зокрема ст.22) треба розуміти так, що в разі реорганізації (державного органу), що є підставою для звільнення державного службовця (у значенні п.1 ч.1 ст.87 вказаного Закону), суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести.

За такого правового регулювання встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.09.2021р. у справі № 440/413/20, від 11.06.2020р. у справі № 826/19187/16, від 31.03.2020р. у справі № 826/6148/16, від 09.10.2019р. у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018р. у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

При цьому, такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 16.09.2021р. у справі № 440/413/20, від 25.07.2019р. у справі № 807/3588/14 та від 27.05.2020р. у справі № 813/1715/16.

За змістом ч.5 ст.22 і п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

В роз`ясненнях, наданих Національним агентством України з питань державної служби № 48-р/з від 14.02.2018р., вказано, що скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу є підставою для припинення державної служби у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». При цьому такому державному службовцю за наявності вакантних посад у державному органі має бути запропонована інша рівноцінна посада державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції інша робота (посада державної служби) у цьому державному органі.

В контексті розглядуваних правовідносин визначальне значення для правильного вирішення спору має з`ясування питання про те, чи відповідачами пропонувалися позивачу всі наявні вакантні посади як станом на момент ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку із реорганізацією, зміною структури та штатного розпису митного органу, так і перед самим звільненням.

Під час апеляційного розгляду справи судом вживалися заходи стосовно з`ясування вказаного питання (Т.3, а.с.175-180).

Згідно відповіді Закарпатської митниці, як відокремленого підрозділу Держмитслужби, від 27.12.2022р. ведення та збереження такої інформації не передбачено встановленим порядком роботи митниці. Водночас, відповідачем представлено штатний розпис на 2021 рік, який передбачає 927 штатних посад митниці.

Надаючи оцінку вказаній відповіді, колегія суддів виходить з того, що відповідачами не спростовано належними доказами твердження позивача про наявність вакантних посад (рівнозначних і нижчих), які могли бути запропоновані позивачу відповідно до її професійної підготовки та професійних компетентностей.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду представник відповідачів підтвердив наявність інших вакантних посад, які позивачу не пропонувалися.

Відповідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

В рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04 пп.70,71) суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (п.70 рішення). Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71 рішення).

Таким чином, за наведених обставин відповідачі фактично ухилилися від виконання свого обов`язку щодо працевлаштування працівника, який попереджався про наступне звільнення: роботодавець не запропонував позивачу всі вакансії, які існували з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Пропозиція лише однієї посади старшого державного інспектора сектору митного оформлення (Тячів) митного поста «Хуст-вантажний» Закарпатської митниці, як відокремленого підрозділу Держмитслужби, з укладанням контракту про проходження державної служби, без доведеності відсутності інших рівнозначних посад, або як виняток, нижчих посад державної служби, не може вважатися належним виконанням відповідачами приписів ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» в розглядуваному випадку.

Між тим, сам факт згоди позивача на переведення на згадану посаду, однак без укладення контракту, слід розцінювати як відмову від запропонованої посади.

Такі обставини є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким в контексті цієї справи є спірний наказ про звільнення.

Порушення відповідачами установленого законом порядку звільнення позивача свідчить про незаконність такого звільнення, що в силу ч.ч.1 і 2 ст.235 КЗпП України є підставою для поновлення її на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких умов у межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи апеляційний суд має достатньо підстав для визнання протиправним та скасування наказу Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о від 20.12.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 », а також відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України для поновлення позивача на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби, тобто, на тій посаді і в тому органі, звідки її звільнили.

Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012р. у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Враховуючи приписи ч.1 ст.235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в ч.1 ст.235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

З огляду на змісту наказу Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о від 20.12.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 », за яким датою звільнення ОСОБА_1 з посади є 24.12.2021р., датою поновлення позивача на посаді, та, відповідно, початком вимушеного прогулу, який підлягає оплаті середнім заробітком відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, слід вважати 25.12.2021р.

В частині задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до наказу Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о від 20.12.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади з 24.12.2021р. у зв`язку із реорганізацією Закарпатської митниці Держмитслужби відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, обчислення періоду вимушеного прогулу слід проводити саме з 25.12.2021р. по 11.01.2023р.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Також відповідно до п.4 зазначеного Порядку якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до довідки про доходи, яка видана Закарпатською митницею Держмитслужби, № 7.7-22137-968 від 27.06.2022р., заробітна плата позивача за жовтень 2021 року склала 7311 грн. 03 коп., за листопад 2021 року 5923 грн. 54 коп. (Т.2, а.с.120).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 378 грн. 13 коп. ((7311 грн. 03 коп. + 5923 грн. 54 коп.)/35 робочих днів).

Період вимушеного прогулу складає з 25.12.2021р. по 11.01.2023р. (день звільнення позивача з роботи не включається до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу) тривалістю 262 робочих дні.

Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за вказаний період, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 99070 грн. 06 коп. (378 грн. 13 коп. х 262 дні), із відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.

За таких обставин, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 99070 грн. 06 коп., який слід стягнути з відповідача Закарпатської митниці Держмитслужби.

Відповідно до ч.3 п.3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р., суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Окрім цього, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.163.1 ст.163 ПК України).

Відповідно до пп.164.1.1 п.164.1 ст.164 ПК України загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Як передбачено пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

Відповідно до абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, утриманням податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування покладається на відповідача.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що вимоги про зобов`язання Державної митної служби України прийняти на роботу ОСОБА_1 в порядку переведення із Закарпатської митниці Держмитслужби у Закарпатську митницю, як відокремлений підрозділ Держмитслужби, на рівнозначну або за згодою нижчу посаду у відповідності до вимог ст.87 Закону України «Про державну службу», є передчасними.

Задоволення вимог щодо поновлення позивача на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби, не позбавляє можливості останню скористатися процедурою переведення в порядку, визначеному Законом України № 889-VIII від 10.12.2015р. «Про державну службу».

Окрім цього, вирішення питання переведення законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення, а тому прийняття відповідного рішення про прийняття на роботу за своєю правовою природою відноситься до виключної компетенції відповідача Держмитслужби (в особі її відокремленого підрозділу Закарпатської митниці).

Зобов`язуючи відповідача вирішити питання (а фактично прийняти рішення) щодо переведення позивача, суд фактично перебиратиме на себе функції відповідного органу, чим позбавить його можливості здійснювати належне обрання претендентів на зайняття вакантних посад у порядку, визначеному Законом України «Про державну службу».

Інші доводи апеляційної скарги не мають самостійного значення, оскільки не впливають на загальний висновок суду щодо вирішення спору. Тому апеляційний суд вважає, що їх докладний аналіз є зайвим.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є частково підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до часткового задоволення, з вищевикладених мотивів.

Також із врахуванням особливостей розглядуваного спору, відсутністю будь-яких перешкод для реального та своєчасного виконання суб`єктом владних повноважень покладених на нього обов`язків згідно цього судового рішення, апеляційний суд не вбачає правових підстав для встановлення судового контролю в порядку ст.382 КАС України.

Водночас, позивач не навів переконливих обґрунтувань та не надав доказів, що підтверджують необхідність застосування процесуального інституту судового контролю за виконанням судового рішення.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку із переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника адвоката Цебрика Любомира Васильовича, діючого на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08.09.2022р. в адміністративній справі № 260/294/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської митниці Держмитслужби № 1332-о від 20.12.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_7 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ужгород» Закарпатської митниці Держмитслужби (88000, м.Ужгород, вул.Собранецька, 20; ), починаючи з 25.12.2021р.

Стягнути із Закарпатської митниці Держмитслужби (88000, м.Ужгород, вул.Собранецька, 20; ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2021р. до 11.01.2023р. включно в сумі 99070 (дев`яносто дев`ять тисяч сімдесят) грн. 06 коп., із утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді С. М. Кузьмич
Р. Б. Хобор
Дата складання повного тексту судового рішення: 13.01.2023р.