Справа № 380/9755/22
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-01-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/9755/22
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2023 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними рішення та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (Позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Державної податкової служби у Львівській області (Відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним рішення командира військової частини НОМЕР_1 про скерування ОСОБА_1 поза межами місця його проживання;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення мене, ОСОБА_1 , на місце військової служби за місцем мого проживання м. Новояворівськ та Яворівський район Львівської області;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 перемістити мене ОСОБА_1 на місце військової служби за місцем мого проживання м. Новояворівськ та Яворівський район Львівської області;

- стягнути з відповідача військової частини НОМЕР_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу та судовий збір.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 позивач без його згоди призваний на військову службу під час мобілізації, призначений на посаду водія 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти, зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та з 27 лютого 2022 року приступив до виконання своїх службових обов`язків. З 27 лютого 2022 року по 26 квітня 2022 року позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться у АДРЕСА_1 . З 28 квітня 2022 року позивач проходить військову службу в районі міста Сіверськ Донецької області.

Позивач уважає, що рішення командира військової частини НОМЕР_1 про його скерування для проходження військової служби поза межами місця його проживання в район міста Сіверськ Донецької області, а також бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення його для проходження військової служби за місцем проживання в місто Новояворівськ та Яворівський район Львівської області є протиправними з огляду на таке.

За час шлюбу у позивача та його дружини народилося четверо дітей. На сьогодні троє дітей є малолітніми, а одна дитина неповнолітньою.

Відповідно до статті 23 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Такі особи можуть бути призвані на військову службу тільки за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Стан здоров`я дружини позивача не дозволяє їй повноцінно займатися доглядом за неповнолітніми та малолітніми дітьми, їх вихованням та утриманням. Сама дружина потребує складного лікування. Також у позивача та його дружини відсутні родичі близького ступеня спорідненості, які б замінили дружину по догляду за дітьми, чи допомогли у цьому.

У зв`язку з сімейними обставинами позивач 28 травня 2022 року звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби, однак отримав відмову, яка мотивована тим, що відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232) відсутні законні підстави для звільнення.

25 червня 2022 року позивач повторно звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 , у якому, покликавшись на положення статті 23 Закону № 3543 та повідомивши про вищевказані сімейні обставини, просив вирішити питання щодо переміщення його на місце проходження військової служби у частини (підрозділи) за місцем проживання, однак отримав відмову, яка мотивована тим, що порядок проходження військової служби та звільнення з неї під час дії правового режиму воєнного стану регулюється Законом № 2232 і проходження ним військової служби за межами місця дислокації військової частини не суперечить чинному законодавству України.

Позивач зазначає, що разом зі своєю сім`єю проживає у місті Новояворівськ Яворівського району Львівської області, а відтак саме там він відповідно до вимог Закону № 3543 повинен проходити військову службу.

Окрім цього, Закон № 2232, на який покликається відповідач, не регулює питання проходження військової служби за межами місця проживання.

Також при прийнятті рішення про відмову у переміщенні позивача на місце проходження військової служби у частини (підрозділи) за місцем його проживання командир військової частини НОМЕР_1 не взяв до уваги сімейні обставини позивача, викладені вище.

Позивач стверджує, що оскаржуваними рішенням та бездіяльністю відповідача порушено його права щодо проходження військової служби за місцем проживання, а також порушені права його чотирьох малолітніх та неповнолітніх дітей на належне утримання. Водночас проходження військової служби позивачем за місцем проживання сприятиме посиленню захисту прав та забезпеченню належного утримання та догляду за його дітьми.

З огляду на вищевикладене позивач просить суд адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач вказує, що позивач уважає, що належить до переліку осіб, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, що передбачено абзацом 3 частини 1 статті 23 Закону № 3543, водночас перелік осіб, які можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації за їхньою згодою і за місцем їхнього проживання, визначений в абзацах 4-12 частини 1 статті 23 Закону № 3543.

Відповідач зазначає, що Закон № 3543 встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

При цьому Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі Закон № 389) визначає зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.

Отже, на думку відповідача, після мобілізації позивача до лав Збройних Сил України на нього поширюються положення Закону № 389, який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіками, на утриманні якого перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Відсутність таких положень є цілком логічною та пояснюється диференціацією Закону № 3543 та Закону № 389, оскільки Закон № 3543 поширюється на коло осіб, яких залучають до захисту Вітчизни або ж для встановлення осіб, які мають відстрочку від призову під час мобілізації, проте після мобілізації на осіб поширюються положення Закону № 389.

У зв`язку з вищенаведеним просить суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

На спростування доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач подав відповідь на відзив. Позивач додатково, крім аргументів, наведених у позовній заяві, вказує, що абзац частини першої статті 23 Закону № 3543, який містить положення про те, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, є абзацом четвертим, а не третім, як зазначає відповідач у відзиві на позовну заяву.

Позивач уважає незаконним рішення щодо призову його на військову службу під час мобілізації, оскільки він не надавав згоди на це та мав відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації у зв`язку з перебуванням на його утриманні четверо дітей віком до 18 років.

Стверджує, що Закон № 389, на який посилається відповідач у відзиві на позовну заяву, не регулює питань щодо призову на військову службу під час мобілізації.

Третя особа подала пояснення щодо позову, в яких наводить аргументи для відмови у задоволенні заявленого позову, які аналогічні тим, що викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву. Додатково зазначає, що позивач 27 лютого 2022 року пройшовши співбесіду з командуванням військової частини НОМЕР_1 був призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 . Для проходження військової служби позивача направлено у військову частину НОМЕР_1 . Позивач не надавав ніяких документів, які дають право на відстрочку.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 20 липня 2022 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без повідомлення (виклику) сторін. Залучено ІНФОРМАЦІЯ_2 до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 02 серпня 2022 року клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження задоволено частково; призначено у справі судове засідання.

Ухвалою суду від 16 серпня 2022 року клопотання позивача про витребування доказів задоволено частково. Витребувано у військової частини НОМЕР_1 належним чином засвідчені копії: наказу про призов на військову службу під час мобілізації ОСОБА_1 (витяг); витягу з наказу про скерування ОСОБА_1 з місця проходження служби м. Яворів, Львівська область в м. Дніпро; витягу з наказу про скерування ОСОБА_1 в Донецьку область в район м. Сіверськ.

Ухвалою суду від 25 серпня 2022 року клопотання представника відповідача про продовження строку на виконання ухвали суду від 16 серпня 2022 року про витребування доказів у справі № 380/9755/22 задоволено частково. Продовжено військовій частині НОМЕР_1 строк на виконання вимог ухвали суду від 16 серпня 2022 року про витребування доказів до 20 вересня 2022 року.

13 грудня 2022 року представник відповідача подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності. Просить суд: провести судовий розгляд справи № 380/9755/22 за відсутності представника відповідача; у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю; судові витрати покласти на позивача.

16 грудня 2022 року представник позивача подав до суду заяву про зміну предмета позову.

21 грудня 2022 року третя особа подала до суду заяву про розгляд справи без участі. Просить суд розглянути справу без участі третьої особи у порядку письмового провадження. Зазначає, що у справі підтримує сторону відповідача.

У судовому засіданні, яке відбулося 27 грудня 2022 року, представник позивача відкликав заяву про зміну предмета позову, просив її не розглядати, а розглядати позовну заяву у первинній редакції позовних вимог.

У цьому ж судовому засіданні суд заслухав усні пояснення позивача та його представника, дослідив докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.

Суд постановив прийняти рішення у строки, передбачені для справ, розгляд яких здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження.

Суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 27 квітня 2016 проживає за адресою АДРЕСА_2 , що підтверджується відміткою у паспорті громадянина України серії НОМЕР_2 (а.с.9).

14 жовтня 2005 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено шлюб, що підтверджується Свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_3 (а.с.14).

За час шлюбу у позивача та його дружини народилося четверо дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_7 , що підтверджується відповідними Свідоцтвами про народження (а.с.15-18).

Відповідно до Акту обстеження від 20 травня 2022 року ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 разом зі своєю дружиною ОСОБА_7 та дітьми: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_7 (а.с.20).

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» вважати призначеним, зарахувати до списків особового складу частини та на всі види забезпечення: старшого солдата ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_2 27 лютого 2022 року, - водій 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти, ВОС-790037А, вважати таким, що 27 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «солдат» (а.с.119).

Відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64 вважати такими, що вибули у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини: старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти (а.с.138).

25 червня 2022 року позивач звернувся із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 , в якому просив вирішити питання про переміщення його на місце військової служби у частини (підрозділи) за місцем його проживання (а.с.23).

У відповідь на вказаний рапорт командир військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача, зокрема про те, що оскільки Закон № 3543 встановлює правові основи мобілізації та призову під час мобілізації, то порядок проходження військової служби та звільнення з неї під час воєнного стану регулюється Законом № 2232. Пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 знаходиться у Львівській області, Яворівському районі (за місцем постійного проживання позивача), а відтак тимчасове виконання бойового завдання підрозділами військової частини НОМЕР_1 за межами місця своєї дислокації та тимчасова участь позивача не суперечить чинному законодавству України.

Позивач, уважаючи протиправними рішення командира військової частини НОМЕР_1 про його скерування для проходження військової служби поза межами місця його проживання в район міста Сіверськ Донецької області, а також бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення його для проходження військової служби за місцем проживання в місто Новояворівськ та Яворівський район Львівської області, звернувся з цим позовом до суду.

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності рішень та дій (бездіяльності) відповідача щодо направлення позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За змістом статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає, зокрема: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби.

Відповідно до частин першої-третьої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Згідно з абзацами першим-другим частини першої статті 39 Закону № 2232 призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 389 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно зі статтею 2 Закону № 389 правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (пункт 1).

Пунктом 2 цього Указу постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_8 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює та визначає Закон України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону № 3543 мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

За змістом частин другої, третьої, п`ятої статті 4 Закону № 3543 організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (пункт 1); мобілізацію провести, зокрема, на території Львівської області.

Суд встановив, що на військову службу позивач призваний під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27 лютого 2022 року № 5 позивача призначено, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення та належить вважати таким, що з 27 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «солдат».

Надалі, відповідно до Витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64 позивача належить вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, вважає, що його прийнято з порушенням статті 23 Закону № 3543, оскільки на утриманні у позивача перебуває четверо дітей віком до 18 років, відтак він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а якщо й може бути призваний, то лише у разі його згоди і тільки за місцем проживання.

Натомість відповідач та третя особа стверджують, що після мобілізації позивача до лав Збройних Сил України на нього поширюються положення Закону № 389, який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіками, на утриманні якого перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. При цьому відсутність таких положень є цілком логічною та пояснюється диференціацією Закону № 3543 та Закону № 389, оскільки Закон № 3543 поширюється на коло осіб, яких залучають до захисту Вітчизни або ж для встановлення осіб, які мають відстрочку від призову під час мобілізації, проте після мобілізації на осіб поширюються положення Закону № 389.

Оцінюючи такі доводи сторін, суд зазначає наступне.

Статтею 23 Закону № 3543 передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Так, згідно із абзацом 4 частини 1 статті 23 Закону № 3543 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Аналіз цієї норми права вказує, що військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Єдиним винятком є їхня згода, втім за умови, що військову службу вони проходитимуть тільки за місцем їх проживання.

При цьому суд відзначає, що джерелом наведеної норми є абзац четвертий частини першої статті 23 Закону № 3543, а не абзац третій, як помилково вказують відповідач та третя особа. Про це свідчить також зазначення законодавцем у частині першій статті 23 Закону № 3543 безпосередньо під цією нормою речення такого змісту: «Абзац четвертий частини першої статті 23 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1614-VII від 25.07.2014; в редакції Закону № 2226-VIII від 06.12.2017».

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що на утриманні у позивача перебуває четверо дітей віком до 18 років.

Таким чином, з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 позивач, якого призвано на військову службу під час мобілізації, повинен проходити військову службу тільки за місцем проживання.

За таких обставин суд доходить висновку, що відповідач всупереч вимогам абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 направив позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання.

Водночас слід зауважити, що питання надання позивачем згоди на призов на військову службу під час мобілізації, а відтак й правомірність такого призову, суд, зважаючи на предмет заявленого позову, не досліджує.

Стосовно посилань відповідача та третьої особи на те, що після мобілізації позивача до лав Збройних Сил України на нього поширюються положення Закону № 389, який не містить положень щодо несення військової служби за місцем проживання чоловіка, на утриманні якого перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, суд зазначає таке.

Абзац четвертий частини першої статті 23 Закону № 3543 містить гарантію, суть якої полягає у тому, що військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

При цьому наявність такої гарантії не означає, що військовозобов`язані жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, позбавлені можливості виконувати конституційний обов`язок щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Тому за їх згодою вони можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації.

Водночас імперативною умовою проходження військової служби під час мобілізації такими жінкою чи чоловіком є проходження ними військової служби за місцем проживання. Таку імперативність норми абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 підтверджує вжита законодавцем у цій нормі частка «тільки», яка є обмежувальною, і вказує на обмеження щодо місця проходження служби «тільки за місцем проживання».

Відтак якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надають згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 мають законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби тільки за місцем проживання буде забезпечене державою протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.

При цьому ні Законом № 3543, ні Законом № 389 не передбачено право військової частини направляти осіб, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, та які надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, для проходження військової служби поза межами місця проживання після їх мобілізації.

Тому доводи відповідача та третьої особи у цій частині суд відхиляє.

У позовній заяві позивач просить суд визнати протиправним рішення командира військової частини НОМЕР_1 про скерування ОСОБА_1 поза межами місця його проживання.

Таким рішенням відповідача є наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64, згідно з яким позивача належить вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

Оскільки суд дійшов висновку, що відповідач всупереч вимогам абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 направив позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання, а правовою підставою для такого направлення є вищезазначений наказ № 64 від 26 квітня 2022 року, то суд доходить висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що позовна вимога позивача про визнання протиправним рішення командира військової частини НОМЕР_1 про скерування ОСОБА_1 поза межами місця його проживання підлягає задоволенню у такий належний спосіб: визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64, у частині, згідно з якою старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

Вирішуючи спір у частині заявлених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо непереміщення ОСОБА_1 на місце військової служби за місцем його проживання м. Новояворівськ та Яворівський район Львівської області та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 перемістити ОСОБА_1 на місце військової служби за місцем його проживання м. Новояворівськ та Яворівський район Львівської області, суд виходить з такого.

Під час розгляду справи, а саме 20 серпня 2022 року, позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом (вх. № 690 від 23 серпня 2022 року), в якому просив його клопотання перед вищим керівництвом на переведення його для подальшого проходження військової служби у військову частину НОМЕР_4 у зв`язку з сімейними обставинами, а саме перебуванням у нього на вихованні чотирьох неповнолітніх дітей. До рапорту додав: письмову згоду командира військової частини НОМЕР_5 № 3099/2 від 19 серпня 2022 року; чотири копії свідоцтв про народження дітей (а.с.146).

Відповідно до змісту письмової згоди командира військової частини НОМЕР_5 № 3099/2 від 19 серпня 2022 року, яку долучено до рапорту, командир військової частини НОМЕР_5 просить командира НОМЕР_6 окремого батальйону НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони дати дозвіл на переведення старшого солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військову частину НОМЕР_4 . Повідомляє, що можливість його розміщення є. Вказує, що старший солдат ОСОБА_1 може бути призначений на посаду оператора взводу забезпечення навчального процесу батареї забезпечення навчального процесу дивізіону забезпечення навчального процесу 356 навчального артилерійського полку 184 навчального центру (шпк «солдат») (а.с.148).

29 серпня 2022 року командир військової частини НОМЕР_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_8 із клопотанням (№ 469/КП від 29 серпня 2022 року), в якому просить увільнити від займаної посади і призначити старшого солдата ОСОБА_1 , водія стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони, оператором взводу забезпечення навчального процесу батареї забезпечення навчального процесу дивізіону забезпечення навчального процесу 356 навчального артилерійського полку 184 навчального центру (шпк «солдат») (а.с.147).

Також у матеріалах справи наявний план переміщення військовослужбовця вищої номенклатури призначення (№ 468/КП від 29 серпня 2022 року), підписаний командиром військової частини НОМЕР_1 , згідно з яким підставою включення старшого солдата ОСОБА_1 до вказаного плану є письмова згода командира військової частини НОМЕР_5 № 3099/2 від 19 серпня 2022 року (а.с.149).

Згідно з листом командира військової частини НОМЕР_1 від 29 серпня 2022 року № 467/КП матеріали щодо переведення старшого солдата ОСОБА_1 направлені на адресу командира військової частини НОМЕР_8 (а.с.150).

Суд відзначає, що за своєю правовою природою бездіяльністю суб`єкта владних повноважень є пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, тобто не вчинення ним дій (невиконання обов`язків, завдань), які він зобов`язаний вчинити (виконати) в силу норм чинних законодавчих актів.

Аналіз викладених обставин дає суду підстави стверджувати, що відповідачем вчиняються активні дії стосовно переведення позивача для проходження військової служби за місцем його проживання, що свідчить про відсутність бездіяльності відповідача у цій частині станом на момент розгляду цієї справи.

Крім того, суд зазначає, що з огляду визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64 відпадає правова підстава для направлення позивача для проходження військової служби поза межами місця його проживання, а тому, зважаючи на викладене у сукупності у задоволенні заявлених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо непереміщення позивача на місце військової служби за місцем його проживання та зобов`язання відповідача перемістити позивача на місце військової служби за місцем його проживання належить відмовити.

Відповідно до вимог частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною другою цієї ж статті передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Водночас, п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Суд відзначає, що у цій справі, яка пов`язана з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків, позивач, як військовослужбовець звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір»

Втім при зверненні з цим позовом до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн, що підтверджується квитанцією № 0.0..1 від 12 липня 2022 року.

Таким чином, позивач помилково сплатив судовий збір у справі, в якій він відповідно до вимог пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від його сплати.

За таких обставин суд зазначає, що помилково сплачений позивачем судовий збір у розмірі 992,40 грн може бути повернутий йому за його клопотанням, за ухвалою суду відповідно до статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Докази понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, на час постановлення судом рішення у матеріалах справи відсутні, тому їх розподіл не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_4 ) про визнання протиправними рішення та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 квітня 2022 року № 64, у частині, згідно з якою старшого солдата ОСОБА_1 , призваного по мобілізації, водія стрілецького взводу стрілецької роти вважати таким, що вибув у район здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в складі військової частини НОМЕР_1 .

В решті позовних вимог відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 10 січня 2023 року.

Суддя Клименко О.М.