Справа № 560/49/22
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2023-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/49/22

Головуючий у 1-й інстанції: Гнап Д.Д.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

10 січня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6017/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 10000 грн;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6018/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 6800 грн;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6019/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 6800 грн;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії №02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

В обґрунтування позовних вимог вказувала на протиправність податкових повідомлень-рішень від 02.06.2021 №6018/0901 та №6019/0901 про застосування штрафних санкцій, так як останні прийняті відповідачем не на підставі постанов про накладення адміністративного стягнення, а на підставі протоколів, що не є безумовними доказами вчинення позивачкою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 156 КУпАП. Також зазначає, що постанови адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26.01.2021 №2-1 та №3-1 скасовані у судовому порядку відповідно до рішень Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.06.2021 у справі №686/3509/21 та від 21.10.2021 року у справі №686/3511/21. Наведене, на думку позивачки, свідчить про відсутність у її діях складу правопорушення, санкція за яке передбачена частиною другою статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», оскільки фактично не підтверджено факт реалізації нею тютюнових виробів та алкогольних напоїв особі, яка недосягла 18 років, за ціною нижчою, ніж встановлено законодавством.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2022 року розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (а.с.32-33).

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління ДПС у Хмельницькій області про розгляд справи з викликом (повідомленням) сторін (а.с.96-97).

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням позивачем у справі подано до суду апеляційну скаргу в якій, з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права просила скасувати зазначене судове рішення, прийняти нове - про задоволення позову.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення - без змін. Зазначив, що з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства під час провадження діяльності, пов`язаної з обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, 17 травня 2021 року проведено фактичну перевірку за місцем здійснення господарської діяльності позивачкою (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Під час перевірки встановлено факт реалізації 14.06.2020 року однієї пляшки горілки «Хлібний дар. Класична» об`ємом 0,25 л, міцністю 40 % за ціною 44 грн, тоді як мінімальна ціна вказаного товару повинна становити не менше ніж 44 грн 70 коп. Також вказує, що 11 березня 2021 року Головним управлінням Національної поліції у Хмельницькій області відповідачу надіслано матеріали адміністративних справ та рішення адміністративної комісії у цих справах, порушених щодо позивачки за частиною другою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначив, що згідно з протоколами про адміністративні правопорушення позивачка здійснила продаж неповнолітнім алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що, в тому числі, підтверджуються поясненнями неповнолітніх.

Оскільки рішення суду першої інстанції прийнято в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами (а.с.158).

12 грудня 2022 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява представника позивача - адвоката Шустер Я.В. про розгляд справи за участю сторін.

Також, подано клопотання про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_1 та його допит судом апеляційної інстанції.

Виходячи з порядку розгляду зазначеної справи судом першої інстанції та визначеного порядку розгляду апеляційним судом, те, що клопотання по свідку заявляється стороною вперше в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для переходу у розгляді справи від спрощеного позовного провадження до загального, в судовому засіданні, а звідси, виходячи також з меж перегляду справи судом апеляційної інстанції, клопотання про виклик та допит свідка - задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.311 КАС України апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, поданого на неї відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 9 грудня 1995 року №481/95-ВР (далі Закон №481/95-ВР).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 15-3 Закону №481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особам, які не досягли 18 років.

Згідно з частиною четвертою статті 15-3 Закону №481/95-ВР, якщо у продавця пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння виникли сумніви щодо досягнення 18-річного віку покупцем, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні, слабоалкогольні напої, вина столові, тютюнові вироби, електронні сигарети, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, продавець повинен звернутися до такого покупця з вимогою пред`явити паспорт громадянина України або інший документ, що підтверджує його вік.

Частиною першою статті 17 Закону №481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо, зокрема, торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до положень частини другої статті 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.

Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 року №790 (далі Порядок №790).

Відповідно до пункту 5 Порядку №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Таким чином, підставою для прийняття рішення податковим органом про застосування фінансових санкцій на підставі статті 17 Закону №481/95-ВР окрім акта перевірки, є також матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади.

У той же час, для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481/95-ВР, у контролюючого органу мають бути документи, які фіксують об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення, оскільки застосування вказаних штрафних санкцій можливе лише за умови встановлення та доведення складу правопорушення.

Відповідно до частини другої статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння заборонена, або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби - тягне за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як встановлено, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 (позивач у справі) є фізичною особою-підприємцем, основний вид діяльності - 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області листом від 11.03.2021 року №903/121/20/04-2021 направило Головному управлінню ДПС у Хмельницькій області (відповідачу у справі) копії адміністративних справ та рішення адміністративних комісій у даних справах, порушених за ч.2 ст.156 КУпАП, для вирішення питання щодо позбавлення суб`єктів підприємницької діяльності ліцензій на право продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

З документів, що надійшли з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, вбачається наступне.

Листом від 09.12.2020 року №860 дитячого будинку Хмельницької обласної ради, адресованому підполковнику поліції Південно-Західного відділу поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, повідомлено, що продавці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться по АДРЕСА_1 , і межує з дитячим будинком, продають алкогольні напої та тютюнові вироби малолітнім особам, вихованцям закладу.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 04.01.2021 року №7 серії ВАБ №521025, складеним старшим інспектором з ЮП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенантом поліції Гвоздецькою Ю. О., вказано, що 06.12.2020 року близько 15:00 ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що по АДРЕСА_1 , здійснила продаж алкогольних напоїв: алкогольне пиво «Гараж», «Балтіка» на загальну суму 105 грн неповнолітнім ОСОБА_2 , 2005 року народження та ОСОБА_3 , 2007 року народження, чим порушила вимоги частини другої статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З пояснень відібраних у ОСОБА_2 від 22.12.2020 року слідує, що 06.12.2020 року вона разом із ОСОБА_3 пішли в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 та придбали алкогольні напої: горілку, алкогольне пиво «Арсенал», «Гараж», «Балтіка», шоколадку та бургер "Канапку" на загальну суму 105 грн.. Раніше, у цьому ж магазині неодноразово придбавала сигарети «2М6», вартістю 51 грн.. Документи продавці не запитували.

З пояснень, відібраних у ОСОБА_3 від 22 грудня 2020 року, слідує, що 06.12.2020 року вона пішла в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 та придбала алкогольні напої: горілку 0,5 л., алкогольне пиво «Арсенал», «Гараж», «Балтіка» по 0,5 л. кожна пляшка, шоколад та бургер, на загальну суму 105 грн..

Відповідно до записів паспортів громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , їх дати народження - ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У протоколі про адміністративне правопорушення від 04.01.2021 року №7 серії ВАБ №521026, складеним старшим інспектором з ЮП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенантом поліції Гвоздецькою Ю. О., вказано, що 04.01.2021 року близько 15:10 ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що по АДРЕСА_1 , здійснила продаж тютюнових виробів: сигарети «Vinston XS6» неповнолітньому ОСОБА_4 , 2004 року народження, на суму 55 грн 50 коп, чим порушила вимоги ч.2 ст.156 КУпАП.

З пояснень, відібраних у ОСОБА_4 від 04.01.2021 року, 04.01.2021 року близько 15:15 год останній разом із ОСОБА_5 зайшли в магазин «Ланс В», по вулиці Тернопільській м.Хмельницького де придбали сигарети «Vinston XS6», які коштували 55 грн 50 коп., при цьому продавець не запитала документи, що підтверджують їх вік.

Аналогічні пояснення надані ОСОБА_5 від 04.01.2021 року.

Відповідно до записів паспорта громадянина України ОСОБА_4 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_5 .

У подальшому, на засіданнях адміністративної комісії виконавчого комітету Хмельницької міської ради, що відбулися 26.01.2021 року, прийняті постанови №2-1 та №3-1 про накладення штрафів у розмірах по 6800 грн на ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 15 червня 2021 року у справі № 686/3509/21, що набрало законної сили, скасовано постанову №3-1 адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26 січня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №686/3511/21, що набрало законної сили, скасовано постанову №2-1 адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26 січня 2021 року, якою притягнуто до відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.156 КУпАП та накладено штраф в розмірі 6800 грн.

Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області на підставі п.п.80.2.5 п.80.2. ст.80 ПК України з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства під час провадження діяльності, пов`язаної з обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального призначено провести фактичну перевірку СГ-фізичної особи ОСОБА_1 з 17 травня 2021 року, тривалістю 10 діб, про що видано наказ від 17 травня 2021 року №1376-П «Про проведення фактичної перевірки».

Відповідно до направлення на перевірку від 17.05.2021 №1003 позивачці пред`явлено направлення від 17.05.2021 року №1003 на проведення фактичної перевірки 17.05.2021 о 15:00 год. та вручено копію наказу від 17.05.2021 року №1376.

Відповідно до направлення на перевірку від 17.05.2021 №1005 позивачці пред`явлено направлення від 17.05.2021 року №1005 на проведення фактичної перевірки 17.05.2021 о 15:00 год. та вручено копію наказу від 17.05.2021 року №1376.

За результатами проведеної перевірки складено Акт фактичної перевірки №2547/22-01-09-01/ НОМЕР_1 від 17.05.2021 року, відповідно до якого встановлено порушення позивачкою податкового законодавства, а саме:

- пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва» №957 від 30.10.2008 року, внаслідок реалізації алкогольного напою за ціною, нижчою за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої;

- статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, а саме, здійснено продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів неповнолітнім.

Позивачка ознайомилася із вказаним актом, без зауважень.

На підставі акту фактичної перевірки відповідачем винесено податкові повідомлення-рішення від 02.06.2021 про застосування штрафних санкцій : №6017/0901 - у розмірі 10000 грн; №6018/0901 - у розмірі 6800 грн; №6019/0901 - у розмірі 6800 грн.

Розпорядженням від 25 травня 2021 року №157-р анульовано ліцензії позивачки на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Позивачка, вважаючи вказані податкові повідомлення-рішення та розпорядження про анулювання ліцензій протиправними, звернулася з позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, відповідач відповідно до вимог законодавства, врахував надані правоохоронними органами докази: протоколи та пояснення, які у своїй сукупності підтверджують факт продажу неповнолітнім особам алкогольних напоїв та тютюнових виробів у магазині, що належать позивачці.

Посилання позивачки на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.06.2021 у справі № 686/3509/21 та від 21.10.2021 року у справі № 686/3511/21, якими скасовано постанови адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26.01.2021 №2-1 та №3-1, як на доказ відсутності факту правопорушення, суд вважав помилковими з огляду на те, що у зазначених судових рішеннях (постановах) не надавалась оцінка наявності чи відсутності факту продажу у магазині позивачки неповнолітнім особам алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не враховувалися пояснення осіб, які купували відповідний товар, а також підстави надання таких пояснень, а тому вказані рішення не мають для суду преюдиційного значення та не є беззаперечним доказом відсутності факту вчинення нею правопорушення.

Щодо позовної вимоги у частині визнання протиправним та скасування розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії №02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, суд зазначив, що скасування ліцензії є наслідком порушення суб`єктом господарювання, зокрема, заборони продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів, особам, які не досягли 18 років, встановленої пунктом 2 статті 15-3 Закону №481/95-ВРЮ, а оскільки судом встановлено факт продажу у магазині позивачки неповнолітнім особам алкогольних напоїв та тютюнових виробів, розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії №02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями є обґрунтованим та законним.

Щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 №6017/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 10000 грн, суд зазначив, що оскільки, знову ж таки, контролюючим органом встановлено факт продажу 0,25 л горілки «Хлібний дар. Класична» за ціною 44 грн, що підтверджується відомостями з підсистеми «Чеки РРО», відповідач правомірно прийняв податкове повідомлення-рішення від 02.06.2021 № 6017/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 10000 грн.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 №6017/0901, від 02.06.2021 №6018/0901, від 02.06.2021 №6019/0901 та розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії № 02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції покладеними в основу оскарженого рішення, вважає, що за матеріалами справи контролюючим органом не було встановлено, а в суді доведено - об"єктивну та суб"єктивну сторони складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП вчиненого ОСОБА_1 ..

Так, фіскальні чеки на продаж алкогольних напоїв, тютюнових виробів в матеріалах справи відсутні, алкогольні напої та цигарки не вилучались, доказів придбання алкогольних напоїв та сигарет саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - не має.

Отже навіть саме існування вказаних в протоколі горілки невідомої марки, пива «Арсенал», «Гараж», «Балтіка» не доведено, як і не доведено факт покупки неповнолітніми ОСОБА_2 і ОСОБА_6 та ОСОБА_4 алкогольних напоїв та сигарет саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Згідно з поясненнями за пляшку горілки 0.5 л, три пляшки пива, плитку чорного шоколада та бургер заплатили 105 грн, що вже за сумою викликає сумнів.

Свідки продажу алкогольних напоїв та цигарок вказаним неповнолітнім - відсутні, а в якості таких в протоколах зазначені самі неповнолітні.

Продавець, - не встановлений і не опитаний.

Єдиним доказом в матеріалах справи є копії пояснень неповнолітніх ОСОБА_2 і ОСОБА_7 , які вказують на інший магазин - як " ОСОБА_8 " та який, з іх слів, розташований за іншою адресою - АДРЕСА_2 , ніж адреса зазначена в протоколі від 04.01.2021 - АДРЕСА_3 .

Зазначеним розбіжностям судом першої інстанції належної оцінки надано не було.

17 травня 2021 року Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області проведено фактичну перевірку СГ - фізичної особи ОСОБА_1 з 17 травня 2021 року, тривалістю 10 діб, про що видано наказ від 17 травня 2021 року №1376-П « Про проведення фактичної перевірки».

Цього ж числа, за результатами проведеної перевірки складено Акт №2547/22-01-09-01/ НОМЕР_1 від 17.05.2021 року, відповідно до якого на думку податкової служби встановлено порушення позивачкою податкового законодавства, а саме:

- пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва» №957 від 30.10.2008 року, внаслідок реалізації алкогольного напою за ціною, нижчою за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої;

- статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 року, а саме, здійснено продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів неповнолітнім.

Па підставі акту фактичної перевірки відповідачем винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 02.06.2021: №6017/0901 про застосування штрафних санкцій у розмірі 10000 грн; №6018/0901 про застосування штрафних санкцій у розмірі 6800 грн; №6019/0901 про застосування штрафних санкцій у розмірі 6800 грн.

Отже акт фактичної перевірки щодо продажу алкогольних напоїв та пачки цигарок грунтується лише на протирічивих та неперевірених податківцями матеріалах переданих поліцією. Жодних інших доказів податковій службі надано не було, а сама податкова служба таких не здобула.

Під час проведення фактичної перевірки було здійснено закупку пляшки пива, та зафіксовано дотримання режиму роботи реєстратора розрахункових операцій. Жодних порушень під час самої перевірки 17.05.2021 року встановлено не було, а описано лише притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за нібито продаж неповнолітнім алкогольних напоїв 06.12.2020 р. та 04.01.2021 р.. Також описано факт продажу 14.06.2020 р. пляшки горілки «Хлібний дар класичний» ємністю 0.25 л. за ціною 44 грн., що на 0.75 коп. є менше мінімально встановлених цін.

25 травня 2021 року Розпорядженням від №157-р анульовано ліцензії позивачки на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

5 червня 2021 року Рішенням Хмельницького міськрайонного суду у справі №686/3509/21, скасовано постанову №3-1 адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26 січня 2021 року, якою ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП.

За висновками суду адміністративна комісія не дослідила обставини справи, як цього вимагають положення ст.ст.278, 280 КУпАП і не встановила чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні та не з`ясовано інші обставини, що мають значення для правильною вирішення справи.

Рішення набрало законної сили 01.07.2021 року.

21 жовтня 2021 року Рішенням Хмельницького міськрайонного суду у справі № 686/3511/21, скасовано постанову №2-1 адміністративної комісії при виконавчому комітеті Хмельницької міської ради від 26 січня 2021 року, якою притягнуто до відповідальності ОСОБА_9 за ч.2 ст.156 КУпАП та накладено штраф в розмірі 6800 грн..

За рішенням суду представник відповідача не надав до суду доказів правомірності винесеного рішення. Крім того, судом встановлено, що про час розгляду протоколу, який було складено відносно ОСОБА_9 , вона не була повідомлена належним чином.

Рішення набрало законної сили 02.11.2021 року.

Надаючи правову оцінку правовідносинам сторін колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст.78 КК України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Так у справі № 686/3509/21 суд зазначив, що старшим інспектором з ЮП СПД ПЗВнП ХВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенантом поліції Гвоздецькою Ю.О. обставини, шо ОСОБА_10 не була присутня в магазині, не були взяті до уваги при складанні протоколу ВАБ №521025 від 04.01.2021 року, а також адмінкомісією не було досліджено в повному обсязі обставини справи. Тобто рішенням суду встановлено, що ОСОБА_9 не продавала алкогольні напої неповнолітнім.

Аналогічно у справі №686/3511/21 суд встановив, що вказані в протоколі обставини не відповідають дійсності, так як у час зазначений у мотивувальній частині протоколу в приміщенні магазину ОСОБА_1 фактично не перебувала.

Оскільки в протокол про адміністративне правопорушення внесено недостовірні дані, відповідно через даний дефект протоколи ВАБ №521025 від 04.01.2021 року та ВАБ №521026 не можуть вважатись належним доказом у даній адміністративній справі.

Таким чином продавців (найманих працівників) які перебували в магазині у вказаний в протоколах про адміністративне правопорушення час, працівники поліції не встановили, як і не встановили факт продажу алкогольних напоїв саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Зазначене підтверджується протирічівістю змісту пояснень неповнолітніх ОСОБА_2 і ОСОБА_7 відібраних старшим інспектором з ЮП СП ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенантом поліції Гвоздецькою Ю. О. змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 04.01.2021 року №7 серії ВАБ №521025, складеним цим же працівником поліції.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №804/5378/15 є помилковим, оскільки обставини розглядаємої справи та наведеної - не є подібними. Вданому випадку хто саме і де продав неповнолітнім алкогольні напої не встановлено, а відсутність вини ОСОБА_1 встановлено рішеннями суду у адміністративних справах, тоді як у справі 804/5378/15 встановлена особа продавець, яка продала алкогольні напої неповнолітнім, і вина цієї особи була доведена. Тому, дана правова позиція не може бути застосована, як ідентична розглядаємій справі.

Крім того, щодо врахування позивачем під час фактичної перевірки матеріалів правоохоронних органів, колегія суддів зазначає.

Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, то використовуються в електронних сигаретах, та пального», затверджений постановою Кабінет) Міністрів України від 2 червня 2003 року №790 (далі Порядок №790).

Відповідно до пункту 5 Порядку №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є:

- акт перевірки додержання суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства;

- результати проведення органом який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який дії через своє зареєстроване постійне представництво), пов"язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв га тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального;

- матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб"єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Судом першої інстанції у оскарженому рішенні вірно зазначено, що підставою для прийняття рішення податковим органом про застосування фінансових санкцій на підставі статті 17 Закону №481/95-ВР окрім акта перевірки є також матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади.

Тому, матеріали правоохоронних органів щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, є самостійною підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481/95-ВР.

Проте в податкових повідомленнях-рішеннях Головною управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 №6018/0901 та від 02.06.2021 №6019/0901 в якості підстави зазначено саме акт фактичної перевірки №2547/22-01-09-01/ НОМЕР_1 від 17.05.2021 року, а не матеріали правоохоронних органів.

На час фактичної перевірки 17.05.2021 року не встановлено фактів продажу алкогольних напоїв неповнолітнім, а описуючи факти вчинення даного правопорушення податкова служба не здійснювала жодних дій для встановлення таких фактів, а лише послалась на протоколи про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.

Таким чином акт фактичної перевірки №2547/22-01-09-01/ НОМЕР_1 від 17.05.2021 року не є доказом, яким встановлено факт правопорушення.

У той же час, для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481/95-ВР, у контролюючого органу мають бути документи, які фіксують об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення, оскільки застосування вказаних штрафних санкцій можливе лише за умови встановлення та доведення складу правопорушення.

Таким чином суд першої інстанції визнав правомірним застосування податковою службою штрафних санкцій до ФОП ОСОБА_1 на підставі акту фактичної перевірки, який складений на підставі протоколів про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, які складені виключно на підставі відібраних працівниками поліції пояснень неповнолітніх осіб, які, як встановлено судом апеляційної інстанції є сумнівними та за своїм змістом відмінними від змісту протоколу.

Щодо досліджених доказів в судовому засіданні.

Основним доказами згідно рішення суду першої інстанції є пояснення неповнолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 відібрані працівниками поліції. Працівники податкової служби пояснень у вказаних осіб не відбирали і в матеріалах справи останні відсутні.

Так, до матеріалів даної справи податковою службою разом із заявою від 28.01.2022 року (а.с.75) долучені, взагалі не завірені, ксерокопії вказаних пояснень зняті з копій пояснень, які поліція направила на адресу ГУ ДПС у Хмельницькій області листом від 11.03.2021 року №903/121/20/04-2021. Тоді як оригінали зазначених пояснень знаходяться в Хмельницькому міськрайонному суді у справі №686/3509/21 та справі №686/3511/21.

За приписами ч.2, ч.4, ч.5 ст. 94 КАС України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Отже суд погоджується з доводами апелянта, що копії протоколів про адміністративні правопорушення ВАБ №521025 від 04.01.2021 року та ВАБ №521026 ВАБ №521025 від 04.01.2021 року, а також пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 подані до суду з порушенням ст.94 КАС України, а тому не можуть вважатися допустимими доказами.

При тому, що жодний з вказаних осіб в судовому засіданні допитаним не був.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України із адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 1-2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Наявність письмових пояснень за відсутності допиту свідків в судовому засіданні, не дає можливості вважати такі пояснення доказами по справі, оскільки наявність чи відсутність обставин (фактів) відповідно до ст.72 КАС України встановлюються судом саме на підставі показань свідків допитаних судом.

Щодо скасування ліцензій.

Позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії №02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, є похідними від вирішення позовних вимог щодо визнання протиправним рішень податкового органу про застосування штрафних санкцій як за продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів неповнолітнім.

За Законом №481/95-ВР скасування ліцензії є наслідком порушення суб`єктом господарювання, зокрема, заборони продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів, особам, які не досягли 18 років, встановленої пунктом 2 статті 15-3 Закону №481/95-ВР.

Колегія суддів вважає, що факт продажу у магазині позивачки неповнолітнім особам алкогольних напоїв та тютюнових виробів не доведений, а тому розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_9 ліцензії №2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії №02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями є не обгрунтованим та не законним.

Щодо реалізації алкогольних напоїв нижче мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію.

За результатами проведеної фактичної перевірки 17.05.2021 року посадовими особами контролюючою органу встановлено факт реалізації у магазині позивачки 14.06.2020 року однієї пляшки горілки «Хлібний дар. Класична» об`ємом 0.25 л, міцністю 40 % за ціною 44 грн. що є нижчою за рівень мінімальних роздрібних цін встановлених чинним законодавством. Мінімальна роздрібна ціна 0.25 л горілки. міцністю 40 % становить 44.70 гри (447 грн * 40 % * 0.25 л).

Апелянт заперечує, що продавав алкогольні напої за ціною нижчою за рівень мінімальних роздрібних цін встановлених чинним законодавством.

Акт фактичної перевірки описує один факт 14.06.2020 р. зафіксований в відомостях з підсистеми «Чеки РРО» про те, що у магазині позивачки реалізовано 0.25 л горілки «Хлібний дар. Класична» за ціною 44 грн.

Однак, як зазначила відповідач, даний факт не відповідає дійсності, оскільки фактично горілка «Хлібний дар, Класичний» ємністю 0.25 л. продавалась за ціною 45 грн. і вище. Така ситуація виникла через неправильне кодування РРО, в день отримання партії даної горілки. В цей же день було виявлено, що закодовано ціну меншу ніж фактично горілка продавалась та було виправлено кодування РРО. В подальшому таких помилок кодування РРО не допускалось і податкова служба таких фактів не виявляла.

Таким чином Апелянт довела, що не продавала алкогольні напої за ціною нижчою за рівень мінімальних роздрібних цін встановлених чинним законодавством.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 6 ст.139 КАС України вказано, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню 5225.10 грн судового збору сплаченого позивачем згідно квитанції 9281-3475-6033-6180 від 14.09.2022 за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання представника позивача - адвоката Шустер Я.В. про розгляд справи за участю сторін, виклику в судове засідання свідка ОСОБА_1 та його допит судом апеляційної інстанції - відмовити.

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року скасувати.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6017/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 10000 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6018/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 6800 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 02.06.2021 № 6019/0901 про застосування до ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 6800 грн.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 26.05.2021 №157-р про анулювання ОСОБА_1 ліцензії № 2100935 на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та ліцензії № 02100999 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Хмельницькій області (, вул. Пилипчука,17, м. Хмельницький, 29000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ) 5225.10 грн (п`ять тисяч двісті двадцять п"ять гривень 10 коп) судових витрат понесених на сплату судового збору.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.