Справа № 420/16129/22
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Попова В.Ф. розглянувши в порядку спрощеного провадження у письмовому провадженні, адміністративну справу за позовом Визирської сільської ради, Одеського району, Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

в с т а н о в и в:

Визирська сільська рада (далі позивач) звернулась в суд з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі відповідач, Держаудитслужба) в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-013890-b (далі Висновок) від 24 жовтня 2022 року.

Судом встановлені такі обставини по справі.

21.09.2021 року протоколом засідання тендерного комітету Визирської сільської ради затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: «Розробка проектно-кошторисної документації «Будівництво водозабезпечення с. Іваново, с. Першотравневе та смт. Доброслав, Лиманського району, Одеської області» про що зроблено відповідне оголошення про проведення відкритих торгів та оприлюднена тендерна документація в електронній системі закупівель в порядку передбаченому ЗУ «Про публічні закупівлі».

У відкритих торгах прийняли участь ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2

18.10.2021 року протоколом засідання тендерного комітету Визирської сільської ради визначено переможцем процедури відкритих торгів учасника ФОП ОСОБА_1

05.11.2021 року між Визирською сільською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на виконання проектних робіт №354, в який протягом листопада-грудня 2021 року вносились зміни та укладались додаткові угоди, що оприлюднені в системі електронних закупівель.

В електронній системі закупівель був сформований звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-09-21-013890-b.

04.10.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області видано наказ №51, про початок моніторингу процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі.

19.10.2022 року Держаудитслужбою направлено запит до позивача про надання пояснень щодо проведених торгів на який надано було відповідь.

26.10.2022 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в якому зазначено такі порушення:

1. У переможця торгів ФОП ОСОБА_3 відсутній у складі пропозиції лист-відгук від замовника з яким укладено аналогічний договір.

2. Відповідно до п. 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасники торгів повинні надати довідку про наявність обладнання, матеріально технічної бази, а саме не менше двох одиниць комп`ютерів/ноутбуків.

Переможець торгів ФОП ОСОБА_4 надав довідку наявність двох моніторів, що є лише частиною комп`ютерного обладнання.

3. Відповідно до п. 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником виставлено вимогу про надання учасниками довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі та визначено обов`язкову наявність (серед інших) інженера геодезиста.

ФОП ОСОБА_3 надав довідку від 05.10.2021 №321 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт», але у ній відсутній працівник інженер-геодезист, як це вимагалося тендерною документацією замовника.

За висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівенській області, з огляду на вищезазначене тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_3 , якого було визначено переможцем торгів, не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, у межах проведення моніторингу на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівенській області, замовником надано пояснення, які не обґрунтовують прийняте рішення про визнання переможцем торгів ФОП ОСОБА_3 ..

За результатами розгляду тедерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_3 встановлено порушення частини першої ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі-Закон №922-УІІІ).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Визирська сільська рада не погодившись з такими висновками звернулась до суду з цим позовом і просить задовольнити позовні вимоги виходячи з наступного.

Щодо відсутності у складі пропозицій переможця торгів ФОП ОСОБА_3 листа-відгука від замовника з яким укладено аналогічний договір зазначає, що ч.5 ст. 17, ст.. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах доступ до яких є вільним або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Проаналізувавши інформацію надану ФОП ОСОБА_3 яка є публічною та встановивши, що субпідрядник ФОП ОСОБА_5 має позитивну репутацію, що підтверджується відгуками замовників прийшли до висновку що така вимога виконана.

Щодо відсутності ком`ютерного обладнання позивачі зазначили, що переможцем торгів ФОП ОСОБА_3 надав довідку №429 від 05.10.2021 року про залучення субпідрядника ФОП ОСОБА_5 , що передбачає наявність в нього необхідної матеріально технічної бази для виконання робіт і підтверджується договором субпідряду з ним.

Щодо відсутності інженера-геодезиста позивач зазначив, що субпідрядник ФОП ОСОБА_5 підтвердив наявність у нього необхідної матеріальної бази та спеціалістів за Договором субпідряду від 05.10.2021 року а саме п.1.1 цього договору.

Позивачі зазначають, що наданими документами ФОП ОСОБА_3 виконав умови тендерної документації, а зміст таких документів не надає право Замовнику відхилити його тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Вимоги про припинення договірних зобов`язань є протиправними, оскільки не передбачено діючим законодавством право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву відповідно до якого позовні вимоги не визнали та зазначили, що Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих положень тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначається, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій. Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені Замовником в тендерній документації (з додатками) затвердженій рішенням тендерного комітету від 21.09.2021 року. Позивач не дотримався вимог цієї інструкції про що викладено у висновку за результатами моніторингу. Управління, як уповноважений орган держави на здійснення контролю у сфері публічних закупівель у разі виявлення порушень у сфері закупівель може ставити вимогу про їх усунення, а тому вимога про зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору спрямована на досягнення легітимної мети та є співмірною. Просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

При розгляді справи суд враховує такі приписи діючого законодавства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993 (далі-Закон №2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922- VIII від 25.12.2015 (далі-Закон №922-УІІІ).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. При цьому, є ключовим документом, який готується замовником при організації торгів.

Вимоги щодо складання Замовником тендерної документації визначені частиною 2 статті 22 Закону № 922. Крім того, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч.І ст. 1 Закону №922).

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначається, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Відповідно до п.1 пп.1.1 розділу І «ІНСТРУКЦІЯ З ПІДГОТОВКИ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації.

Так, згідно з п.5 розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону.

Аналізуючи вищезазначені приписи діючого законодавства суд повністю погоджується з твердженням відповідача, що Закон № 922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, тощо) тендерної документації, або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

А тому, суд вважає, що виявлені під час моніторингу проведення процедури закупівлі порушення, що стосуються невиконання вимог тендерної документації, а саме: ненадання учасником відгуку від замовника з яким укладено аналогічний договір, не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (не менше 2-х комп`ютерів) та ненадання інформації про обов`язкову наявність інженера-геодезиста є доведеними і тому в цій частині висновок є обґрунтованим та правомірним.

Суд відхиляє обґрунтування позивача, що ФОП ОСОБА_3 та субпідрядник ФОП ОСОБА_5 мають позитивну репутацію та благонадійність і що ця інформація є публічною та міститься у відкритих джерелах, оскільки жодних доказів з цього приводу не надано і не може бути надано бо така інформація не є піблічною в розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Не підтвердженим є посилання позивача, щодо належного виконання своїх попередніх зобов`язань ФОП ОСОБА_3 оскільки не можливо встановити, які саме зобов`язання та за якими договорами, зокрема, предметом договору було виконання, підтвердження тотожності предмета закупівлі по 84 закупівлях з 86 по яких учасника було визнано переможцем та на які посилається Позивач.

Суд погоджується з обґрунтуваннями відповідачів, що умовами тендерної документації визначено спосіб виконання означеної вимоги, її форму та перелік визначених документів, а отже учасник при наданні інформації не мав права відступати від її виконання та на власний розсуд визначати, які документи надавати, а які ні.

Аналогічний висновок суд робить стосовно не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (не менше 2-х комп`ютерів) та ненадання інформації про обов`язкову наявність інженера-геодезиста.

Фактично позивач визнає невиконання вимог тендерної документації про наявність у учасника матеріально-технічної бази та спеціалістів, але при цьому посилається на наявність договору субпідряду з ФОП ОСОБА_5 , що не може бути визнано як виконання вимог тендерної документації, оскільки і щодо цього субпідрядника не надано доказів про наявність вказаного спеціаліста. Посилання на відповідний пункт договору субпідряду не є виконанням вимог тендерної документації, оскільки і в ньому відсутня така інформація.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача та його позицією викладеною у відзиві, що тендерна пропозиція учасника ФОП « ОСОБА_3 », якого було визначено переможцем торгів, не відповідає вимогам тендерної документації, що у відповідності до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо вимог про усунення виявлених порушень суд приходить до таких висновків.

Як встановлено судом, процедура тендерної закупівлі була розпочата 21.09.2021 року та завершена 18.10.2021 року за результатами якої 05 листопада 2021 року між Визирською сільською радого та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на виконання проектних робіт №354.

04.10.2022 року Держаудитслужбою видано наказ №51, про початок моніторингу процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі, а 26.10.2022 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в якому зазначено порушення.

Таким чином, з дня укладення договору з переможцем конкурсу та висновком Держаудитслужби пройшов майже рік.

Як зазначає позивач, більшу частину робіт вже виконано і за вказаним договором сплачено 1 458 971,41 грн., що підтверджується актами виконаних робіт.

Одною з вимог зазначених у ч.2 ст. 2 КАС України до рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягають перевірці при розгляді справ судом є встановлення чи прийнято воно пропорційно та своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що рішення відповідача з урахуванням вищезазначених обставин, прийнято несвоєчасно, оскільки з моменту проведення закупівлі та укладення договору пройшов значний період під час якого між сторонами виникли цивільно-правові відносини, виконано певний обсяг робіт, проведено розрахунки, що в разі виконання вимоги приведене до негативних наслідків які не є пропорційними встановленим порушенням.

Крім того, суддів вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Суд не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, оскільки визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Так, згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. Теж саме стосується і вимоги, щодо застосування наслідків нікчемності договору.

Суд відхиляє всі заперечення відповідачів які стосуються правомірності вимоги про розірвання договору. При цьому суд зазначає, що такі повноваження повинні бути прямо вказані в Законі, що регламентує діяльність та визначає права суб`єкта владних повноважень. Вимога до сторін цивільно-правового договору розірвати його не має жодного правового обґрунтування і на думку суду може бути реалізована лише наданням суб`єкту владних повноважень права звернення до суду з такими вимогами з відображенням цього права у відповідному законі. Але такі повноваження у відповідача відсутні.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Суд задовольняє позовні вимоги позивача в частині визнання протиправною вимоги Держаудитслужби щодо зобов`язання здійснити заходи про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В іншій частині позовних вимог суд відмовляє, оскільки під час моніторингу відповідачем встановлені порушення Визирською сільською радою ст.31 Закону № 922.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем сплачено при поданні позову 2481,00 гривень судового збору. З урахуванням часткового задоволення позовних вимог, суд вважає, що відшкодуванню позивачу підлягають судові витрати в розмірі 500,00 гривень, що є пропорційним до розглянутих позовних вимог.

Керуючись ст. 242- 246 КАС України, суд

вирішив:

Позовні вимоги Визирської сільської ради, Одеського району, Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправною вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області викладену у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022 року в частині зобов`язання здійснити заходи про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Визирської сільської ради, Одеського району, Одеської області судовий збір в сумі 500,00 гривень

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Попов В.Ф.