Справа № 520/14895/2020
Суддя: Сліденко А.В.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

09.01.2023р. справа №520/14895/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сліденка А.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження за процедурою письмового провадження справу за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі за текстом - позивач, заявник) до Західного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 112, Товариство з обмеженою відповідальністю МОМОТ-БЕТОН, Товариство з обмеженою відповідальністю Славдорстрой, про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b, -

встановив:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі за текстом - заявник, Служба, Замовник), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-05-007367-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що висновки моніторингу про порушення закону є вигаданими. Наполягав, що за результатами аукціону, який відбувся 01.07.2020, електронною системою закупівель була визначена найбільш економічно вигідна пропозиція ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» (далі за текстом - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», Учасник). Наголошував, що Замовник в порядку ч.9 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» розглянув тендерну пропозицію Учасника на відповідність вимогам тендерної документації, правомірно та обґрунтовано визнав її такою, що відповідає вимогам тендерної документації. Стверджував, що учасник тендеру - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, але при цьому заплановані обсяги бетону були зазначені в Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, наданому у складі тендерної пропозиції Учасника. Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції Учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, Замовник визнав не зазначену в довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ-БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою.

Відповідач, Західний офіс Держаудитслужби (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, орган публічної адміністрації, Офіс), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що: - у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що Замовник визнав переможцем торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт. ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником з ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», постачання бетонної суміші В35 договором не передбачено; - згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдострой» (далі - ТОВ «Славдострой») в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак, у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів; - на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни; - замовник не відхилив учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства. Тендерна пропозиція не відповідала умовам і тендерній документації, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівлі.

Третьою особою, ТОВ «МОМОТ- БЕТОН», були подані письмові пояснення, де висловлена правова позиція стосовно підтримання вимог позову.

Третьою особою, ТОВ «Славдострой», були подані письмові пояснення, де висловлена правова позиція стосовно підтримання вимог позову.

Третьою особою, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», були подані письмові пояснення, де висловлена правова позиція стосовно підтримання вимог позову.

Зважаючи на незмінність завдання адміністративного судочинства в усіх категоріях судових спорів, на запроваджений ст.9 КАС України обов`язок адміністративного суду самостійно з`ясувати об`єктивну істину у спорі за власною ініціативою безвідносно до вимог, доводів, аргументів та правових позицій сторін, а також на обсяг добутих по справі доказів, суд доходить до переконання про відсутність потреби у проведенні подальших усних слухань та наявність підстав для вирішення спору у порядку письмового провадження, позаяк приєднані до справи документи повно та всебічно висвітлюють обставини спірних правовідносин.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

За твердженням заявника, у зв`язку з існуванням виробничої потреби було прийнято господарсько-управлінське рішення з приводу проведення тендерної процедури відкритих торгів на закупівлю об`єкту - «Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА - 2020-06-05-007367-b).

Заявником в особі Тендерного комітету протоколом №3 від 22.06.2020р. була затверджена тендерна документація із додатками для процедури закупівлі - відкриті торги на об`єкт - «Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області (далі за текстом - Тендерна документація).

Відповідно до п.7 Тендерної документації мовою документообігу є українська мова.

Згідно з п.1.4 Додатку №2 до Тендерної документації передбачено, що у разі відсутності у учасника власного цементобетонного заводу або орендованого цементобетонного заводу (потужностей, що були передані у лізинг) має бути надана довідка із інформацією щодо запланованих обсягів бетону виробником щомісячно протягом строку виконання робіт із зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу марки у потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт; копія договору поставки бетонної суміші із строком дії на весь період виконання робіт предмету закупівлі; гарантійний лист виробника чи постачальника бетонної суміші про безперебійне постачання бетонної суміші із зазначенням кожного класу/марки, кількості поставки/відвантаження протягом усього строку виконання робіт.

Згідно з п.1.6 Додатку №2 до Тендерної документації передбачено, що учасник повинен подати інформацію про застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Згідно з п.2 Додатку №2 до Тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації з Таблиці №7 необхідно подати копії документів, що підтверджують наявність правовідносин із працівниками.

Згідно з Додатком №4 до Тендерної документації на Об`єкт передбачено використання суміші бетонної готової важкої класу бетону В35 (марки 450) у кількості 348,112м3).

Згідно з Додатком №7 до Тендерної документації на Об`єкт передбачено, що у разі залучення учасником субпідрядників в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції необхідно подати підтвердження кваліфікаційних вимог за Додатком №2.

Заявником було складено та оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-06-05-007367-b, де указана очікувана вартість предмета закупівлі - 139.050.800,00грн., строк надання послуг - до 31.12.2021р.

Участь у процедурі оголошених заявником відкритих торгів була прийнята ТОВ «Мостобудівельний загін №112», який у подальшому був визнаний переможцем.

Згідно з копією гарантійного листа ТОВ «Момот-Бетон» від 26.06.2020р. вих.№26-06-20 означений суб`єкт господарювання із посиланням на укладений із заявником договір від 26.06.2020р. №2606-06 зазначив, що гарантує безперебійне постачання протягом липня 2020р.-грудня 2021р. бетонної суміші (зокрема В35) у щомісячних обсягах поставки у кількості 349,00м3. (а.с.83 т.2)

Згідно з копією укладеного між заявником та ТОВ «Момот-Бетон» договору постачання від 26.06.2020р. №2606-06 постачання бетонної суміші В35 взагалі не включено до предмету правочину (а.с.84-88 т.2).

На виконання вказівок постанови Верховного Суду від 30.08.2022р. у справі №520/14895/2020 окружним адміністративним судом з`ясовано, що позначення бетонної суміші як сполучення символів «В35 F300 W8» було зазначено в інформації вих. №708 від 26.06.2020р., яка була подана учасником - ТОВ «Мостобудівельний загін №112» до заявника у складі тендерної документації на підтвердження фізичної здатності постачальника бетону - ТОВ «Момот - Бетон» виготовити бетон В35 (а.с.89 т.2).

За змістом ДСТУ Б В.2.7-43-96 символ "В" позначає показник міцності бетону (клас бетону), символ "F" позначає показник морозостійкості бетону, символ "W" позначає показник водонепроникності бетону.

Отже, використані у спірних правовідносинах суб`єктом владних повноважень реквізити речі матеріального світу - бетонної суміші як В35 F300 W8 у межах процедури закупівлі - відкриті торги були створені суб"єктами господарювання, яких планувалось залучити до виконання зобов`язань із спорудження Об"єкту, та об"єктивно є суттєвим та істотним моментом домовленостей у межах правочину з поставки бетону.

06.07.2020р. заявником в особі Тендерного комітету було складено протокол №5, яким визнано, що найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) є пропозиція учасника ТОВ «Мостобудівельний загін №112»; ТОВ «Мостобудівельний загін №112» у довідці від 26.06.2020р. №708 зазначив, що постачальником бетону є ТОВ «Момот-Бетон», проте не зазначив інформації стосовно запланованих обсягів відпуску бетону щомісячно у потрібній кількості протягом строку виконання робіт (заплановані обсяги бетону зазначені у гарантійному листі ТОВ «Момот-Бетон» від 26.06.2020р. №26-06-20); ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не надав інформацію про застосування рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу для розрахунку договірної ціни (зазначена у складі наданого ТОВ «Мостобудівельний загін №112» договору на будівництво об`єкту «Капітальний ремонт мосту на автомобільній дорозі державного значення Одеса-Рені (на Бухарест) км.52+789).

Ці недоліки були визнані заявником в особі Тендерного комітету формальною помилкою із оформленням та оприлюдненням повідомлення про усунення невідповідностей тендерної пропозиції у порядку ч.16 ст.29 закону України «Про публічні закупівлі».

23.07.2020р. між заявником та ТОВ «Містобудівельний загін №112» за наслідками проведення процедури закупівлі - відкриті торги було укладено договір №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020р., згідно з п.3.1 якого вартість робіт складає - 138.204.746,00грн. з ПДВ, термін виконання робіт згідно з п.5.1 цього договору - 31.12.2021р. (а.с.179-191 т.2).

Згідно з Додатком №3 до Договору від 23.07.2020р. №Т54-КХД553/20 початок виконання фізичних робіт припадав на листопад 2020р. (а.с.194 т.2).

Унаслідок укладення додаткових угод до Договору від 23.07.2020р. №Т54-КХД553/20, а саме: №1 від 20.08.2020р., №2 від 21.10.2020р., №3 від 10.12.2020р., №4 від 12.12.2020р., №5 від 15.03.2021р., №6 від 16.03.2021р. змінювались договірна ціна та обсяги фінансування.

Акт виконаних робіт №1 за Договором від 23.07.2020р. №Т54-КХД553/20 був складений за грудень 2020р. (а.с.209-220 т.2).

29.09.2020р. (тобто до початку виконання зобов`язань за Договором від 23.07.2020р. №Т54-КХД553/20) відносно заявника відповідачем із посиланням доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 було прийнято наказ про початок моніторингу закупівель №37 від 29.09.2020. (а.с.30 т.2).

Результати моніторингу оформлені Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 20.10.2020р. №198 (далі за текстом - Висновок).

У тексті Висновку суб`єктом владних повноважень були викладені власні судження про вчинення заявником низки порушень закону, а саме: п.8 ч.2 ст.21 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій; п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок того, що у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п.11 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»; безпідставне визнання переможцем торгів - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації у зв`язку із відсутністю у довідці від 26.06.2020 №708 інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості постачальником - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН» щомісячно протягом строку виконання робіт, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації; у зв`язку із не підтвердженням можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримано вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області до тендерної документації через відсутність в умовах договору поставки від 26.06.2020 №2606-20 відчуження саме бетонної суміші В35; у зв`язку із відсутністю документів про існування відносин ТОВ «Славдострой» (відносно якого заявником була подана довідка від 26.06.2020 №699 про намір залучити субпідрядника - ТОВ «Славдострой» в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції) із найманими працівниками (водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ), чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації; у зв`язку із неподання на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» відносно субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації; абз.2 п.1 ч.1 ст.31, абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» за рахунок не відхилення учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Висновком на заявника було покладено обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021р. у справі №520/14895/2020 позов заявника було залишено без задоволення.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021р. у справі №520/1895/2020 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021р. у справі №520/14895/2020 було залишено без змін.

У межах господарської справи №922/1413/21 керівником Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах Держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України було ініційовано спір про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання Тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області від 07.07.2020р., та про визнання недійсним договору №Т54-КХД533/20.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.08.2021р. у справі №922/1413/21 позов прокурора було залишено без задоволення з мотивів обрання неефективного способу захисту визнання недійсним частково виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину та непідтвердження прокурором фактів порушення норм закону України «Про публічні закупівлі».

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021р. у справі №922/1413/21 рішення Господарського суду Харківської області від 12.08.2021р. у справі №922/1413/21 було залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 07.06.2022р. судові рішення господарських судів першої та апеляційної інстанції у справі №922/1413/21 були залишені без змін.

Постановою Верховного Суду від 30.08.2022р. судові рішення адміністративних судів першої та апеляційної інстанцій у справі №520/14895/2020 були скасовані, а справа скерована на новий розгляд до окружного адміністративного суду.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закону України №922-VIII).

Повноваження контролю за дотриманням норм Закону України №922-VIII відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі за текстом - Закон України №2939-XII) та ст.8 Закону України №922-VIII надані центральному органу виконавчої влади, уповноваженому Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (міжрегіональні територіальні органи), а способом здійснення згаданого контролю згідно з ст.5 Закону України №2939-XII та згідно з ч.1 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є, зокрема, проведення моніторингу, проведення перевірки закупівель, державний фінансовий аудит та інспектування.

Приводом для початку моніторингу згідно з ч.2 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є рішення керівника органу державного фінансового контролю (заступника керівника, уповноваженої керівником особа), котре приймається за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України №922-VIII джерелом здобуття об`єктивних даних про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами ч.6 ст.8 Закону України №922-VIII заходом державного впливу/примусу за результатами моніторингу процедури закупівлі є правовий акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень у вигляді висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі за текстом - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За наведеними у ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII визначеннями: - договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товар (п.6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п.11); - конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (п.13); - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14); - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); - тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31); - тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32); - Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36); - учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

У розумінні ст.2 Закону України №922-VIII до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Звідси слідує, що за приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається одночасно і 1) застосовані кваліфікаційні критерії відповідно до ст.16 Закону України №922-VIII, і 2) окреслені ст.17 Закону України №922-VIII підстави, і 3) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, і 4) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Стосовно відображеного у Висновку епізоду порушення п.8 ч.2 ст.21 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України №922-VIII суд зазначає, що абз.8 ч. 2 ст.21 Закону України №922-VIII дійсно передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Оприлюднене заявником оголошення про проведення відкритих торгів такої інформації не містить.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати доведеним.

Проте, з огляду на приписи Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" ця обставина об`єктивно не здатна спричинити настання жодних негативних чи шкідливих наслідків або призвести до порушення економічних інтересів Держави, завдати шкоди публічному інтересу суспільства.

Тому ця вимога адміністративного органу сприймається судом як прояв надмірного формалізму.

Окрім того, у постанові Верховного Суду від 10.11.2022р. у справі №200/10092/20-а сформульована правова позиція, згідно з якою оскільки, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Таке тлумачення закону цілком корелюється з правовими позиціями, викладеними Верховним Судом в постановах від 05.10.2021р. у справі №440/6311/20 та від 28.10.2021р. у справі №440/6309/20.

Стосовно відображеного у Висновку порушення п.2 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII за рахунок того, що у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п.11 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII суд зазначає, що у тексті позову заявник дійсності саме цього порушення не заперечив.

Оглянутий судом текст копії Тендерної документації такого положення не містить.

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Стосовно відображеного у Висновку порушення про безпідставне визнання переможцем торгів - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації у зв`язку із відсутністю у довідці від 26.06.2020 №708 інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості постачальником - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН» щомісячно протягом строку виконання робіт, чим не дотримано вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації та у зв`язку із не підтвердженням можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримано вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області до тендерної документації через відсутність в умовах договору поставки від 26.06.2020 №2606-20 відчуження саме бетонної суміші В35 суд зазначає, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» під час участі у тендерній процедурі не стверджував про існування ані власних потужностей з виробництва бетону, ані потужностей сторонньої особи, котрі знаходяться у користуванні ТОВ «Мостобудівельний загін №112», а натомість подав копію договору з ТОВ «Момот-Бетон».

Предмет цього договору не містив домовленостей ані стосовно постачання бетону В35 (як указано у Додатку №4 Тендерної документації до Об`єкту), ані стосовно постачання бетону «В35 F300 W8» (указано в інформації вих. №708 від 26.06.2020р., яка була подана учасником - ТОВ «Мостобудівельний загін №112» до заявника у складі тендерної документації на підтвердження фізичної здатності постачальника бетону - ТОВ «Момот - Бетон» виготовити бетон В35) (а.с.89 т.2).

Отже, ТОВ «Мостобудівельний загін №112» взагалі не подав заявнику як замовників жодних документів на підтвердження фізичної здатності забезпечити постачання бетону В35 та будь-якого асортименту конфігурацій цього товару, хоча така вимога була передбачена змістом Додатку №4 Тендерної документації до Об`єкту.

При цьому, складена ТОВ «Мостобудівельний загін №112» довідка №708 від 26.06.2020р. про виробничі потужності третьої сторонньої особи суб`єкта господарювання (ТОВ «Момот-Бетон») не містила жодних об`єктивних даних ані про завантаженість цементобетонного заводу, ані про конкретно заплановані обсяги відпуску бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості постачальником - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН» щомісячно протягом строку виконання робіт.

Позначення бетонної суміші як сполучення символів «В35 F300 W8» було зазначено в інформації вих. №708 від 26.06.2020р., яка була подана учасником - ТОВ «Мостобудівельний загін №112» до заявника у складі тендерної документації на підтвердження фізичної здатності постачальника бетону - ТОВ «Момот - Бетон» виготовити бетон В35 і тому цілком правомірно було включено суб`єктом владних повноважень до тексту Висновку (а.с.89 т.2).

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Стосовно відображеного у Висновку порушення про безпідставне визнання переможцем торгів - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації у зв`язку із у зв`язку із відсутністю документів про існування відносин ТОВ «Славдострой» (відносно якого заявником була подана довідка від 26.06.2020 №699 про намір залучити субпідрядника - ТОВ «Славдострой» в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції) із найманими працівниками (водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ), чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації суд зазначає, що згідно з ч.1 ст.21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

За правилами ст.24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі, і може бути оформлений наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Звідси слідує, що і наказ (розпорядження) роботодавця про прийняття найманого працівника на роботу і повідомлення тероргану системи ДПС України про прийняття найманого працівника на роботу є виключно доказом початку трудових відносин.

Між тим, у розумінні ст.1 Закону України «Про оплату праці», ст.94 Кодексу законів про працю України, п.14.1.180 ст.14, ст.ст.162-164, 168, 171, 176, п.161 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України належними та допустимими доказами продовження існування (тобто тривання) трудових відносин є документи з виплати поточної заробітної плати, документи про перерахування роботодавцем як податковим агентом до бюджету податку з доходів фізичних осіб та військового збору із заробітної плати найманого працівника та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого сплаченого на користь платника податків фізичних осіб, і сум, утриманого з них податку.

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не подав заявникові ані повідомлень тероргану системи ДПС України про прийняття потенційним субпідрядником на 53% ціни тендерної документації - ТОВ «Славдострой» найманих працівників на роботу, ані документів з виплати поточної заробітної плати, ані документів про перерахування роботодавцем як податковим агентом до бюджету податку з доходів фізичних осіб та військового збору із заробітної плати найманого працівника, ані податкового розрахунку сум доходу, нарахованого сплаченого на користь платника податків фізичних осіб, і сум, утриманого з них податку.

Між тим, згідно з п.2 Додатку №2 до Тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації з Таблиці №7 необхідно подати копії документів, що підтверджують наявність правовідносин із працівниками.

Тобто у даному конкретному випадку ТОВ «Мостобудівельний загін №112» повинен був підтвердити не укладення субпідрядником на 53% ціни тендерної документації - ТОВ «Славдострой» трудових договорів із найманими працівниками у минулому, а продовження дії трудових договорів на дату оголошення процедури закупівлі в електронній системі закупівель, проте не виконав такого обов`язку.

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Стосовно відображеного у Висновку порушення про безпідставне визнання переможцем торгів - ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації у зв`язку із неподанням на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» відносно субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації суд зазначає, що такого документу подано не було, що засвідчено складеним самим же заявником в особі Тендерного комітету протоколом №5 від 06.07.2020р.

Стосовно копії договору підряду №71К від 14.11.2016р., укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Містобудівний загін №112» суд зазначає, що текст даного правочину не містить доказів існування у заявника програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, саме станом на момент зносин заявника із Службою автомобільних доріг у Харківській області, а лише покладає за ТОВ «Містобудівний загін №112» обов`язок визначення вартості на стадії обґрунтування договірної ціни та проведення взаєморозрахунків із застосуванням програмного комплексу «Будівельні технології - Кошторис» у межах даного конкретного, а не будь-яких інших майбутніх правочинів.

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Стосовно відображеного у Висновку порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31, абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922-VIII за рахунок не відхилення учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 1 ст.16 Закону України №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як то указано, у ч.2 ст.16 Закону України №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами ч.3 ст.22 Закону України №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з ч.1 ст.32 Закону України №922-VIII замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У межах спірних правовідносин ТОВ «Мостобудівельний загін №112» (який планував залучення субпідрядника ТОВ «Славдострой» на 53% робіт) не подав заявнику актуальних доказів існування у поточному періоді трудових відносин між означеним суб`єктом господарювання та необхідною для фізичного виконання робіт кількістю найманих працівників, не подав документів про досягнення з постачальником бетону ТОВ «Момот Бетон» домовленостей на постачання бетону марки В35 у необхідній кількості та обсягах протягом усього строку виконання робіт, не подав документів про існування у використанні станом на поточну дату певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Отже, слід дійти до переконання про правомірність та обґрунтованість включення органом публічної адміністрації судження про вчинення заявником цього порушення до тексту правового акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

Станом на календарну дату прийняття оскарженого Висновку виконання даної вимоги не спричиняло для заявника настання взагалі жодних ризиків, позаяк не настала подія початку виконання зобов`язання за правочином.

Частиною 4 ст.8 Закону України №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Суд не знаходить жодних підстав для кваліфікації указаного у цій статті закону строку у якості присікального, адже закон не містить прямої вказівки про неправомірність висновків заходу державного контролю (нагляду), сформульованих та документально зафіксованих у межах розумно прийнятного строку після завершення конкретної календарної дати.

Стосовно створеного оскарженим Висновком обов`язку замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку розірвання договору, суд зазначає, що форма та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель, деталізована наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі за текстом - Наказ № 552).

Зі змісту ч.8 ст.8 Закону України №922-VIII вбачається, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 10.11.2022р. у справі №200/10092/20-а при визначенні заходів усунення виявлених порушень суб`єктом владних повноважень має бути враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

У постанові Верховного Суду від 10.11.2022р. у справі №200/10092/20-а сформульовано правовий висновок, згідно з яким укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26.10.2022р. у справі № 420/693/21.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону України №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Продовжуючи розгляд справи, суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - поза будь-яким розумним сумнівом, у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - баланс вірогідностей.

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд констатує, що відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону (окрім епізоду стосовно мови), фізично можуть бути усунуті виключно у спосіб припинення зобов`язань за правочином, тобто розірвання договору купівлі-продажу.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тлумачення змісту наведеної норми закону викладено у постанові Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18), де указано, що обов`язковою умовою визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень є доведеність невідповідності закону вчиненого управлінського волевиявлення та факту порушення унаслідок цього прав приватної особи - позивача.

Згідно з п.19 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Звідси слідує, що помилками у розумінні наведеної норми закону є не вчинки чи діяння учасника з приводу подання чи неподання певних документів у процедурі закупівель, а неточності та описки у змісті реально поданих документів.

Відтак, у межах даного спору відповідач як субєкт владних повноважень правильно кваліфікував характер та зміст фактів недотримання заявником вимог закону і дійшов до правильного і обґрунтованого судження про те, що подана ТОВ «Містобудівний загін №112» тендерна пропозиція не містила недоліків, дефектів та вад, котрі відповідають ознакам формальних (несуттєвих) помилок, а натомість - не підтверджувала сформульованих заявником кваліфікаційних вимог та дотримання умов Тендерної документації, а тому підлягала відхиленню.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України за усіма епізодами (окрім епізоду порушення п.8 ч.2 ст.21 та п.9 ч.2 ст.21 Закону України №922-VIII), оскільки обставини діянь заявника з`ясував із достатньою повнотою, самі діяння кваліфікував правильно, надав оцінку усім юридично значимим факторам, дотримався критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності цілком узгоджується як із змістом дійсного нормативного регламентування, так і з характером, змістом та наслідками діяння приватної особи.

Указане є підставою для відмови у позові.

Стосовно судових рішень у справі №922/1413/21 суд зазначає, що згідно з ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.7 ст.78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

У межах справи №922/1413/21 господарськими судами були установлені виключно обставини неефективності обраного прокурором способу захисту, а міркування господарських судів стосовно дотримання заявником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є суто правовою оцінкою, котра не може бути використана окружним адміністративним судом у межах даної справи х викладених вище мотивів, котрі з достатньою поза розумним сумнівом очевидністю доводять існування фактів недотримання заявником норм Закону України «Про публічні закупівлі» у спірних правовідносинах.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28.11.2022р. у справі №826/11325/17: 1) Водночас само по собі порушення вимог закону діями/бездіяльністю чи рішеннями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними в порядку, встановленому КАС України, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями/бездіяльністю чи рішеннями.; 2) під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів особи, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо особа не довела факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, це не має самостійного правового значення.; 3) Аналогічна правова позиція неодноразово викладалася Верховним Судом, зокрема у постановах 30.10.2019 у справі №316/2721/15-а (2-а/316/90/15), від 11.11.2020 у справі № 640/19903/19, від 26.07.2021 у справі № 420/2068/19.; 3) обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.; 5) Неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.; 6) судовому захисту в адміністративному судочинстві підлягає законний інтерес, який має такі ознаки: (а) має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання; (б) пов`язанний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом; (в) є визначеним. Благо, на яке спрямоване прагнення, не може бути абстрактним або загальним. У позовній заяві особа повинна зазначити, який саме її інтерес порушено та в чому він полягає; (г) є персоналізованим (суб`єктивним). Тобто належить конкретній особі - позивачу (на це вказує слово «її»); (д) суб`єктом порушення позивач вважає суб`єкта владних повноважень (Такий підхід у питанні судового захисту законних інтересів осіб сформовано Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 522/3665/17 та застосовано у низці постанов, зокрема від 11.07.2019 у справі № 826/14642/15, від 31.03.2021 у справі № 640/21611/19, від 15.07.2021 у справі № 826/25318/15).; 7) у постанові Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 522/3665/17 сформульовані загальні підходи до визначення ознак «потерпілого» від порушення законного інтересу: (а) безпосередньо йому належить законний інтерес, на захист якого подано позов; (б) має місце безпосередній негативний вплив порушення на позивача або обґрунтована ймовірність негативного впливу на позивача у майбутньому. Зокрема, якщо позивач змушений змінити свою поведінку або існує ризик бути притягнутим до відповідальності; (в) негативний вплив є суттєвим (зокрема, позивачеві завдано шкоду); (г) існує причинно-наслідковий взаємозв`язок між законним інтересом, оскаржуваним актом та стверджуваним порушенням.

З огляду на наведені правові висновки Верховного Суду окружний адміністративний суд доходить до переконання про те, що судові рішення у справі №922/1413/21 беззаперечно доказують саме факт відсутності у заявника порушеного права у спірних правовідносинах, позаяк вимога про припинення господарських відносин за договором №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020р. вже була розглянута по суті господарськими судами із поставленням відповідного судового акту.

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 01.11.2022р. по справі №640/6452/19 під час оцінки рішень суб`єктів владних повноважень на їх відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суди повинні уникати надмірного формалізму. Вказане узгоджується із практикою Верховного Суду щодо застосування принципу правової визначеності та уникнення під час розгляду судами адміністративних справ надмірного формалізму, застосованого у постановах від 31.05.2019р. у справі №826/9758/17, від 20.06.2019р. у справі №809/1018/18, від 11.07.2019р. у справі №182/634/17(6-а/0182/32/2018), від 11.07.2019р. у справі №805/2621/18-а, від 10.09.2019р. у справі №640/1374/19, від 21.05.2021р. у справі №1.380.2019.006107, від 22.07.2021р. у справі № 340/141/21, від 13.08.2021р. у справі № 440/5178/20, від 16.09.2021р. у справі № 240/10995/20, від 17.12.2021р. у справі № 460/713/21 та від 10.02.2022р. у справі № 560/11791/21.

Окружний адміністративний суд зазначає, що одночасне поєднання таких факторів як ціна договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020р. та задекларований намір переможця процедури публічної закупівлі передати виконання 53 % зобов`язань сторонньому суб`єкту господарювання у даному конкретному випадку доводять правомірність та обґрунтованість сформульованих суб`єктом владних повноважень претензій.

При розв`язанні спору, суд зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії), вичерпно реалізував усі існуючі правові механізми з`ясування об`єктивної істини у спорі; надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору; дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору; виклав власні міркування з приводу тлумачення належних норм права, обставин фактичної дійсності, аргументів сторін.

Розгорнуті і детальні мотиви та висновки суду з приводу юридично значимих аргументів, доводів учасників справи та обставин справи викладені у тексті судового акту.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що судове рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду); підлягає оскарженню до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати виготовлення повного судового рішення).

Суддя А.В. Сліденко