Справа № 160/7448/22
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2023-01-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/7448/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року (м. Дніпро, суддя Врона О.В.) у справі № 160/7448/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Західного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХБУДРЕСУРС"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

У травні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач або скаржник), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХБУДРЕСУРС" (далі третя особа), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 12.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-06-003507-а «Реконструкція стадіону КЗО «Навчально-виховний комплекс №122» загальноосвітній навчальний заклад дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Кожедуба, 49» (ID моніторингу: UA-М-2022-05-02-000029).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем не доведено правомірність спірного висновку.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги відповідача мотивовано, зокрема тим, що ТОВ "ТЕХБУДРЕСУРС" не дотримано приписи ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не надано позивачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, скаржник вважає, що позивач згідно приписів ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХБУДРЕСУРС", однак ці дії позивач не вчинив. Вказує, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не звільняють переможця закупівлі від обов`язку подати замовнику документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що спірний висновок зобов`язує позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення згідно вимог чинного законодавства, а зобов`язання викладено з дотриманням принципів правової визначеності та пропорційності.

З огляду на це, скаржник просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову відмовити повністю.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якій погодився з висновками суду першої інстанції та просив залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача не скористалась.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що 06.08.2021 на електронному майданчику «Prozorro» позивачем було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реконструкція стадіону КЗО «Навчально-виховний комплекс №122» Загальноосвітній заклад -дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Кожедуба, 49 (ДК 021:2015:45454000-4-Реконструкція» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 11931246,00 грн. з ПДВ

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції було подано двома учасниками: ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС» з остаточною пропозицією 11820000,00 грн з ПДВ і ПП «ТРАНСБУД 2007» з остаточною пропозицією 11917209,64 грн. з ПДВ.

27.08.2021, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС» як учасника, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.

Цього ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із підприємством.

07.09.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУДРЕСУРС» (Генпідрядник) укладено договір №296/09-21, за яким Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реконструкція стадіону КЗО «Навчально-виховний комплекс №122» Загальноосвітній заклад - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Кожедуба, 49 (ДК 021:2015:45454000-4-Реконструкція (п. 1.2. договору).

Представниками Західного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі.

За результатами вказаного моніторингу складено і 12.05.2022 оприлюднено в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 1-08-06-003507-a,, в якому встановлено: «Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6, 8,12, і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2,3, 5,6,8,12 і 13 частини першої цієї статті.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС» у визначений Замовником термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2,3,8 частини першої), а укладено з ним договір від 07.09.2021 №296/09-21.»

Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вимоги до учасника процедури надати документальне підтвердження інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, суперечать приписам ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII. Судом першої інстанції встановлено, що у висновку відповідача зазначено про повідомлення замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу про надання учасником торгів ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС» на виконання умов тендерної документації і вимог Закону у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону та, що відповідальною особою замовника під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог ст. 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Положеннями ч.1 ст.17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до положень ч.3 ст. 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Приписами ч.5 ст.17 Закону №922-VIII визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно ч.6 ст.17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Апеляційним судом встановлено, що позивачем у п. 5 розділу 3 тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, який не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель файл з документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (згідно з Додатком 4 до цієї тендерної документації).

Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідачем встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII, оскільки позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII (пункти 2,3,8 частини першої).

Як правильно досліджено судом першої інстанції, перевірка та підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII, здійснюється за допомогою інформації з Єдиного державного реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Натомість, відповідно до приписів ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII замовнику заборонено вимагати документальне підтвердження інформації із вищевказаних реєстрів.

Спірний висновок містить відомості про повідомлення замовником на запит відповідача, що відповідальною особою замовника здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХБУДРЕСУРС» до вимог ст. 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення.

В свою чергу, відповідачем не спростовано здійснення позивачем вищевказаної перевірки у відкритих реєстрах під час визначення переможця відкритих торгів.

З цих підстав, колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про порушення позивачем приписів ст. 33 Закону № 922-VIII.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Тому, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання є непропорційною тяжкості порушень.

Як правильно вказав суд першої інстанції, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав, апеляційний суд вважає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності. Натомість, доводи скаржника, що зобов`язання у спірному висновку викладено з дотриманням критерію пропорційності, свого підтвердження не знайшли.

Підсумовуючи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року у справі № 160/7448/22 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко