Справа № 260/3644/21
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2022-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 грудня 2022 року м. Ужгород№ 260/3644/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представник позивача - Баняс В.Ю.;

представник відповідача - Гулявський Р.І.,

представник третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служба України про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - приватне підприємство "Євроімекс - Інвест", -

В С Т А Н О В И В:

Департамент міського господарства Ужгородської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 30.07.2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-05-26-008263-b.

Позовні вимоги мотивовані тим, що учасник процедури закупівлі ПП "Євроімпекс - Інвест" в повній мірі виконав вимоги пункту "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору розділу І додатку 2 до тендерної документації, так як інформація зазначена на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), а саме - дата - від 17.12.2018 та номер - № 18-02/1217462 є технічною помилкою та опискою. Наявність технічної помилки у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) підтверджується тим, що перелік видів робіт та витрат зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) повністю відповідає переліку видів робіт та витрат зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 наданого учасником у складі пропозиції; а також тим, що інформація зазначена в графі "Найменування будівництва та його адреса" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) відповідає предмету договору від 29.11.2018 № 18-01/1217462, а саме: Капітальний ремонт вул. Срібляста у м. Ужгород. Вважає що відповідач прийшов до хибного та необґрунтованого висновку про те, що учасник процедури закупівлі ГІП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в), що підтверджують виконання договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462. В свою чергу, висновок про обов`язок позивача відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, також є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та положенням Закону, та/або порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2021 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

04 жовтня 2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву з якого вбачається, що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечуючи проти позову вказує на те, що учасник закупівлі ПП "Євроімекс-Інвест" на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт, що підтверджують виконання договору підряду від 29.11.2018 року №18-01/1217462, чим не дотримався вимог п. 1 частини "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів розділу 1 додатка 2 до тендерної документації.

25 жовтня 2021 року позивач подав відповідь на відзив, якою просив суд відхилити відзив поданий відповідачем.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року до участі у справі залучено ПП "Євроімекс-Інвест" в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Протокольною ухвалою суду замінено Департамент міського господарства Ужгородської міської ради на Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради.

22 вересня 2022 року третьою особою надано письмові пояснення на позовну заяву. Так, із вказаних пояснень вбачається, що у зв`язку із технічною помилкою у довідці та акт приймання виконаних будівельних робіт третьою особою невірно зазначено дату та номер договору. Зазначає, що вказана технічна помилка ні на відповідність тендерної пропозиції ПП "Євроімекс-Інвест" вимогам тендерної документації, ні на відповідність учасника процедури кваліфікаційним критеріям не впливає, оскільки зміст довідки про вартість будівельних робіт та витрат, а також акту приймання виконання будівельних робіт дає можливість достеменно встановити їх належність до первинної документації за договором від 29.11.2018 року №18-01/1217462, зазначений у довідці та акті перелік робіт та витрат повністю відповідає переліку видів робіт та витрат, зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 року №18-01/1217462. Звертає увагу на те, що довідка про вартість будівельних робіт та акт приймання виконаних робіт розглядалися позивачем на відповідність умовам договору підряду, підтвердження фактів виконання робіт з боку виконавця та згоди замовника договору на оплату виконаних робіт, про що свідчать підписи та печатки сторін договору, які також підтверджуються, що роботи за договором виконані в повному обсязі без зауважень з боку замовника. Відтак, зазначення помилкової дати і номеру договору у довідці про вартість виконаних робіт та акті приймання виконаних робіт до договору підряду від 29.11.2018 року №18-01-1217462 не спростовує факту виконання робіт у повному обсязі за вказаним договором та, як наслідок, підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного договору.

06 жовтня 2022 року відповідачем подано заперечення на пояснення третьої особи, з якого вбачається, що відповідач вказує на те, що твердження третьої особи ніяким чином не спростовують виявлене порушення Закону №992, а також те. що третьою особою не виконано належним чином умов тендерної документації позивача.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, з мотивів наведених у позовній заяві та просив позов задоволити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних.

Будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду справи, представник третьої особи у судове засіданя не з`явився, 06 грудня 2022 року подав до суду заяву про розгляд даної справи без його участі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін з приводу даного позову, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Так, судом встановлено, що Державною аудиторською службою України видано наказ від 13.07.2021 № 228 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є дані автоматичних індикаторів ризиків.

Як встановлено судом, моніторинг здійснювався по замовнику Департамент міського господарства Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: Капітальний ремонт вул. Собранецької (від вул. Митної до міжнародного пункту пропуску "Ужгород") в м. Ужгород, 34760782 UAH, 45230000-8. ДК021.1. роб, закупівля № UA-2021-05-26- 008263-b.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем 30 липня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-05-26-008263-b, який став предметом розгляду вказаної справи.

Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 26.05.2021 (протокол №66-21); тендерну пропозицію приватного підприємства "Євроімекс-Інвест"; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2021 року; розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах до 18.06.2021; повідомлення про намір укласти договір від 22.06.2021 року; договір підряду від 07.07.2021 року №21-01/1217363; пояснення Замовника надані 21.07.2021 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до підпункту 2 пункту 1.1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження необхідних документів, що вимагаються у цій тендерній документації, а саме, зокрема: документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, згідно з переліком, визначеним у додатку 2 до цієї тендерної документації. Так, згідно з пунктом 1 частини «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу і додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям подається, зокрема завірена підписом уповноваженої особи учасника копія аналогічного договору (в кількості 3 договорів) та копія(ї) документу (документів), що підтверджує (підтверджують) їх виконання: копію(ї) «Акту(ів) приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КВ -2в) та копію(ї) «Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КО-3). Учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду від 29.11.2018 року №18-01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789 005,00 грн, при цьому документів, що підтверджують його виконання не надав. У тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис. грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма КБ-2в), які відносяться до іншого договору, а саме - договору від 17.12.2018 року №18-02/1217462. Отже, учасник процедури закупівлі ПП "Євроімекс-Інвест" на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних орбіт та витрати (форми КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2), що підтверджують виконання договору підряду від 29.11.2018 року №18-01/1217462.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Євроімекс-Інвест" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Пзивач категорично не погоджується з вказаним висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: "опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.».

Додатково, Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок" (далі - Наказ) встановлено перелік формальних помилок.

Враховуючи вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником у тендерній документації у підпункті 2.1. пункту 2 Розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зокрема:

формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Окрім того, замовником у тендерній документації встановлено перелік формальних помилок, що затверджені Наказом, зокрема такі як: помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі; подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної документації пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

Як вбачається із матеріалів справи, учасник процедури закупівлі ПП "Євроімекс-Інвест" у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду від 29.11.2018 № 18- 01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789 005,00 грн.

Відповідно до пункту 1.1 договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 його предметом є виконання робіт з капітального ремонту вул. Сріблястої в м. Ужгороді (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

В якості підтвердження виконання вказаного договору учасником надано у тендерній пропозиції довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис. грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в).

Надані учасником довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), відносяться до того ж договору від 29.11.2018р. № 18- 01/1217462.

При цьому, інформація зазначена на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), а саме - дата - від 17.12.2018 та номер - № 18-02/1217462 є технічною помилкою та опискою.

Із змісту довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), зокрема інформації, яка зазначена в графі "Найменування будівництва та його адреса" вбачається, що відповідні документи складені по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Срібляста в м. Ужгород".

Відтак, наявність технічної помилки у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) підтверджується тим, що перелік видів робіт та витрат зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) повністю відповідає переліку видів робіт та витрат зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 наданого учасником у складі пропозиції; а також тим, що інформація зазначена в графі "Найменування будівництва та його адреса" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в) відповідає предмету договору від 29.11.2018 № 18-01/1217462, а саме: Капітальний ремонт вул. Срібляста у м. Ужгород.

За таких обставин, учасник процедури закупівлі ПП "Євроімекс-Інвест" виконав вимоги пункту 1 частини "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" розділу 1 додатку 2 до тендерної документації, а відтак у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд вказує на те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП "Євроімекс-Інвест" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПП "Євроімекс-Інвест" може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Державної аудиторської служби України про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем публічної закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, понесені позивачем, як суб`єктом владних повноважень, судові витрати по сплаті судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служба України про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - приватне підприємство "Євроімекс - Інвест" - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-26-008263-b від 30.07.2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 06 січня 2023 року.

СуддяС.А. Гебеш