Справа № 420/15474/22
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (; адреса: вул.Жуковського, буд.14, м.Одеса, 65026) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

28 жовтня 2022 року до Одеського окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області () від 19.10.2022 року, яке оформлене протоколом №76, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської області () прийняти у ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) присягу адвоката та безоплатно видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 992,40грн.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями в адміністративна справа №420/15474/22 розподілена на суддю Аракелян М.М. Ухвалами Одеського окружного адміністративного суду:

- від 02.11.2022 року адміністративну позовну заяву залишено без руху;

- від 07.11.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи згідно ст.262 КАС України.

В обґрунтування вимог позову позивачка зазначила, що з 05.12.2016 по теперішній час вона працює на посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області 28.12.2021 видала позивачці свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.12.2021 за № 135-01/21. На засіданні Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року, вирішено питання щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю позивачці членами відповідної ради 19.10.2022 прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 на підставі статті 7 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності. Це рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки єдиною підставою для прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства щодо сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, яку обіймає позивачка. Така відмова є безпідставною, оскільки, ані у ст.ст.6, 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ані в інших нормах цього та інших Законів не міститься подібних умов отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зокрема, усунення обставин несумісності.

Згідно довідки начальника відділу планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2022р. «Про припинення відправки поштової кореспонденції», з 23.02.2022р. в Одеському окружному адміністративному суді припинено відправку поштової кореспонденції у зв`язку із відсутністю коштів на оплату послуг поштового зв`язку.

Ухвала суду від 07.11.2022 року та копія позовної заяви з додатками ОСОБА_1 була 08.11.2022 року надіслана на електронну адресу відповідача та отримана останнім; у встановлений судом строк відзив на позовну заяву надано не було, про поважність причин неподання не повідомлено.

Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що Наказом №602-к від 05.12.2016 року ОСОБА_1 з 05.12.2016 року було призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (а.с.6-7) .

28.12.2021 року позивачем було складено кваліфікаційний іспит та на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.12.2021 року видано свідоцтво №135-01/21 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (серія ОД №002378). Строк дії свідоцтва до 24 грудня 2024 року (а.с.8).

Згідно направлення серії ОД №001948 для проходження стажування, ОСОБА_1 була направлена на стажування до Адвокатського об`єднання «Адвокатська фірма «Собраніє», керівник стажування адвокат Джабурія О.О. (а.с.5), на підставі рішення Ради адвокатів №63 від 16.02.2022 року.

22.09.2022 року позивач подала в.о.голови Ради адвокатів Одеської області заяву, у якій просила видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, посилаючись на успішне складання кваліфікаційного іспиту та проходження стажування (а.с.11).

Рішенням Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року оформленого протоколом №76, у задоволенні заяви щодо видачі відповідного свідоцтва відмовлено, з посиланням на приписи статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, у зв`язку з тим, що станом на 22.09.2022 ОСОБА_1 займає посаду начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (а.с.15).

Не погоджуючись із цим рішенням, позивач оскаржила його до суду.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні врегульовані Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно ст. 3 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Згідно пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Отже законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, державних службовців, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, а саме склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особами, на яких поширюється дія Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При цьому, приписи Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Закону України «Про державну службу» не містять прямої заборони державним службовцям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю у період проходження державної служби.

Згідно із ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч. 7 ст. 10 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Згідно ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Отже, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, при цьому у спірному випадку позивачка обіймає посаду державного службовця.

Як вбачається з матеріалів справи, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 склала кваліфікаційний іспит, отримала направлення для проходження стажування, закінчила стажування та при звіті проходження стажування отримала позитивний результат. В той же час, ОСОБА_1 обіймає посаду начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, а тому Рада адвокатів Одеської області дійшла висновку, що ОСОБА_1 порушено вимоги щодо несумісності (а.с. 15).

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивачка займає вищезазначену посаду з 05.12.2016 року.

При цьому, Рада адвокатів Одеської області допустила позивачку до складення кваліфікаційного іспиту та до проходження стажування. ОСОБА_1 закінчила стажування та при звіті проходження стажування отримала позитивний результат, що не спростовано відповідачем.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що у Ради адвокатів Одеської області наявні зауваження щодо звіту стажиста та звіту керівника стажування, матеріали справи відповідачем, суб`єктом владних повноважень не надано.

В той же час, приписами ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» чітко визначені рішення, які приймаються радою адвокатів регіону за оцінкою результатів стажування, серед яких відсутнє таке рішення, як відмова в задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з мотивів несумісності.

Статтею 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

У параграфах 34, 35 рішення Європейського суду з прав людини від 28 травня 2009 року у справі Bigaeva v. Greece, Суд, визнаючи порушення вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на професію адвоката зазначив, що держава-відповідач надала докази того, що заявниця була допущена до стажування через недбалість. Так, Суд вважає, що навіть якщо припустити, що спершу заявниця була допущена до стажування внаслідок помилки зі сторони Колегії адвокатів і що, відповідно, не йшлося про мовчазну згоду щодо її права на участь в екзаменах всупереч її громадянству, однієї цієї складової було б недостатньо, щоб посягати на професійне життя заявниці. Дійсно, питання про те, чи був мотив недопущення заявниці до її участі в екзаменах, організованих колегією адвокатів, а саме її громадянство, достатньо обґрунтованим, не є першочерговим у цій справі. Суттєвим є той факт, що влада надала дозвіл заявниці пройти передбачене стажування, хоч було зрозуміло, що по закінченню стажування вона не отримає право брати участь в екзаменах до адвокатури.

З огляду на наведене Європейський суд з прав людини вважає, що в діях компетентних органів не було достатньої послідовності та поваги до особи та професійного життя заявниці і що держава-відповідач за таких умов порушила право заявниці на повагу до її приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

За таких підстав, підстави Ради адвокатів Одеської області викладені в оскаржуваному рішенні є необґрунтованими, а тому рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.10.2022 року, оформлене протоколом №76 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підлягає скасуванню як протиправне, що порушує право позивачки на вільний вибір трудової діяльності.

Крім того, позивачка просить суд зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у неї присягу адвоката та безоплатно видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Отже, чинним законодавство України визначено процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Разом з тим, складенню присяги адвоката України та отриманню свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом зобов`язання Ради адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідачем правомірність прийняття оскаржуваного рішення не доведена та не обґрунтована.

На підставі вищевикладеного, суд задовольняє позовні вимоги частково із відмовою в позові в частині зобов`язання відповідача прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю як заявлених передчасно.

Суд звертає увагу, що у спірному рішенні не розкрито, у чому полягає несумісність у розумінні положень ст.7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що робить неможливою його оцінку судом в аспекті положень ст.2 КАС України та виходячи з посади, яку обіймала позивачка станом на 19.10.2022 року.

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачкою сплачено судовий збір за подання даного позову у сумі 992,40 грн. (а.с.16), відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивачки слід стягнути судовий збір у розмірі 992,40грн. за подання вимоги немайнового характеру.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 260, 263, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (; адреса: вул.Жуковського, буд.14, м.Одеса, 65026) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року, оформлене протоколом №76, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (, адреса: вул.Жуковського, буд.14, м.Одеса, 65026) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 992(дев`ятсот дев`яносто дві)грн. 40коп.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України до П`ятого апеляційного адміністративного суду України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повне рішення складено та підписано 09.01.2023 року у зв`язку із перебуванням судді Аракелян М.М. у відпустці з 26.12.2022 року по 06.01.2023 року включно.

Суддя М.М. Аракелян