Справа № 580/5409/22
Суддя: Анжеліка БАБИЧ
Дата ухвалення: 2023-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року справа № 580/5409/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., розглянувши у спрощеному письмовому провадженні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління поліції охорони в Черкаській області про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

10.11.2022 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (18000, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького, буд.36; ) (далі - позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., місто Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх; ) (далі - відповідач) про визнання протиправним і скасування висновку від 19 жовтня 2022 року за процедурою закупівлі "Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративних будівель за адресою: м.Черкаси, вул.Б. Вишневецького, 36, бульвар Шевченка, 307 та будівлі майнового комплексу за адресою: м.Черкаси, вул.Благовісна, 170) Лот 1, (Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративних будівель за адресою: м.Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 36) Лот 2 (Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративних будівель за адресою: м.Черкаси, бульвар Шевченка, 307) Лот 3 (Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративної будівлі майнового комплексу за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 170), ідентифікатор закупівлі UА-2022-02-09-002727-а".

Додатково просив залучити третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Управління поліції охорони в Черкаській області (18008, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Хоменка, буд.3/1; ), оскільки процедура закупівлі уже відбулася, укладено договір між позивачем та зазначеним Управлінням про закупівлю зазначених вище послуг.

Обґрунтовуючи зазначив, що відповідач прийняв спірне рішення без дотримання норм чинного законодавства. Оскаржуване рішення не має достатньої аргументації наявності порушень. Вважає, що відповідач зробив помилковий висновок про наявність порушення.

Ухвалою від 06.12.2022 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив спрощене позовне провадження. Залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління поліції охорони в Черкаській області (18008, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Хоменка, буд.3/1; ) (далі третя особа).

22.12.2022 до суду надійшов відзив відповідача з проханням відмовити у задоволенні позовних вимог. Додатково просив судові витрати покласти на позивача. Вважає, що провів процедуру моніторингу закупівлі без порушень вимог закону. Висновок ухвалений із-за виявленого порушення позивача, що полягає у невиконанні встановленого п.41 Постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» обов`язку оприлюднити інформацію про розміщення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів). Натомість позивач уклав з третьою особою договір. Зазначає, що оскаржуваний висновок зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення, шлях припинення зобов`язань договору, у т.ч. із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Крім того стверджує, що висновок не може бути скасований, оскільки не створює правових наслідків.

Третя особа правом надати пояснення не скористалася.

Оскільки обґрунтованих клопотань від учасників спору про розгляд справи у судовому засіданні з їх викликом суду не надійшло, зважаючи на відсутність необхідності призначити у справі експертизу або викликати та допитати свідків, суд дійшов висновку розглянути справу без виклику сторін у судове засідання за наявними письмовими доказами (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Згідно з положенням про позивача, затвердженим рішенням Черкаської міської ради 13.12.2019 №2-5410, він є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний їй, підпорядкований її виконавчому комітету та міськоу голові м.Черкаси. Згідно з підп.1.3. п.1 позивач є самостійною юридичною особою (самостійним структурним підрозділом Черкаської міської ради). Майно належить йому на правах оперативного управління. Позивач володіє та користується майном, що є в його управлінні. Розпорядження майном здійснюється відповідно до виог чинного законодавства. Відповідно до підп.підп. 6.1.,6.2. п.6 позивач утримується за рахунок коштів міського бюджету відповідно до затвердженого кошторису доходів та витрат на бюджетний рік. Позивач є головним розпорядником коштів. Майно складають основні фонди та оборотні засоби, які відображені на його самостійному балансі.

09.02.2022 через електронну систему публічних закупівель Prozorro позивач оголосив про переговорну процедуру закупівлі (ідентифікатор UА-2022-02-09-002727-а):

Лот 1 - Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративних будівель за адресою: м.Черкаси, вул.Б. Вишневецького, 36), 5293188UAH, 75240000-0, ДК021, 1, послуга;

Лот 2 - Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративних будівель за адресою: м.Черкаси, бульвар Шевченка, 307), 5293100UAH, 75240000-0, ДК021, 1, послуга;

Лот 3 (Код за ДК 021:20-0 - Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (послуги у сфері громадського порядку та громадської безпеки адміністративної будівлі майнового комплексу за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 170), 5293188UAH, 75240000-0, ДК021, 1, послуга.

За результатами проведення переговорної процедури позивач уклав з третьою особою договір від 21.02.2022 №21/02.

29.09.2022 відповідач на порталі Prozorro оприлюднив інфорацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель.

За результатами контрольного заходу відповідач склав та оприлюднив Висновок від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-09-002727-а (далі - Висновок).

У п.1 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інфорації про закупівлю, наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, повнота відображення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та ййого оприлюднення, наявності підстав для внесення зін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предмето дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Під час моніторингу проаналізовані: річний план позивача на 2022 рік, обгрунтування застосування переговорної процедури, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09.02.2022, повідомлення про намір укласти договір від 09.02.2022, договір від 21.02.2022 №21/02 про надання послуг, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю, оприлюднену в електронній системі закупівель 05.10.2022.

Згідно з Висновком за результатами моніторингу встановлено, що замовник в порушення вимог п.4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) не оприлюднив обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У п.2 вказаної частини Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інфорації про публічну закупівлю встановлено порушення п.41 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). За результатами аналізу питань дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інфорації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дійй чи бездіяльності, які є предметом дослідження моніторингу закупівлі, - порушень не встановлено.

У пункті 3 зазначеного розділу Висновку з приводу зобов`язання усунути порушення вказано: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тому позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Суд урахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.

Відповідно до ст.5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Отже, застосований відповідачем спосіб державного контролю у заявлених спірних правовідносинах відповідає вимогам закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівліу редакції, чинній з 10.11.2021 (далі - ЗУ №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII моніторинг процедури закупівлі- аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені упунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, згідно з п.3 ч.1 ст.2 ЗУ №922-VIII належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків

Зважаючи на вказане вище Положення про позивача його діяльність регулюється вказаним законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль передбачені нормами ст.7 вказаного Закону. Його здійснюють в межах наданих повноважень центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, банки, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Тобто, спірні правовідносини регулюються вказаним законом з огляду на особу замовника та вартість процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ №922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Уповноважений орган згідно з ч.2 ст.9 ЗУ №922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Відповідач діє в межах власного Положення та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43).

Відповідно до п.3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Держаудитслужба відповідно до підп.4 п.4 Положення №43 здійснює контроль за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;

досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);

відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;

дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;

дотриманням законодавства про закупівлі та ін.

Також відповідно до покладених на неї завдань згідно з підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

державного фінансового аудиту;

перевірки закупівель;

інспектування (ревізії);

моніторингу закупівель.

Держаудитслужба відповідно до 7 Положення №43 здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ №922-VIII здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Абзац другий ч.3 ст.8 ЗУ №922-VIII встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIIIпротягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У спірних правовідносинах Висновку передував запит відповідача та відповідь позивача на нього.

Щодо виявленого відповідачем порушення вимог п.41 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) суд урахував, що згідно зі вказаною нормою головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Водночас суду урахував, що вимоги до оприлюднення інформації про закупівлю врегульовані ст.10 ЗУ №922-VIII.

Так, згідно з ч.ч.1-3 ст.10 ЗУ №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Частиною 4 ст.10 ЗУ №922-VIII визначено, що інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Отже, оприлюнити інформацію, зазначену у ч.1 чт.10 ЗУ №922-VIII в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування є правом замовника, а не обов`язком.

Відповідач у запиті від 30.09.2022 про надання пояснень просив позивача, як замовника, надати інформацію про те, яким чином та на підставі яких документів здійснено обгрунтування розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Також просив надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог п.41 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

З цього приводу позивач надав відповідь від 05.10.2022. Зазначив, що здійснив обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначив його очікувану вартість за результатами проведення переговорів з третьою особою. Щодо розміщення інформації на веб-сайті зазначив, що на разі питання щодо реалізації оприлюднення інормації про проведення закупівель, обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, окрім електронної системи закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, на веб-сайті замовника вивчається з урахуванням технічної можливості такого веб-сайту та наявності у замовника кошторисних призначень, необхідних для доопрацювання технічних можливостей сайту та створення нового розділу, необхідного для розміщення вказаної інформації, виділення штатної одиниці для наповнення розділу такого сайту необхідною інформацією стосовно закупівель позивача.

Отже, подальше формування результатів висновку не достатньо обґрунтоване.

Форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок).

Відповідно до п.3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку в разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У п.3 Висновку відповідач зобов`язав позивача вчинити певні - дії заходи щодо усунення виявлених порушень (зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів).

Отже, доводи відповідача про те, що його Висновок не створює правових наслідків не обґрунтований.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказана позиція викладена у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Щодо обраного відповідачем оскаржуваного виду усунення порушення вимог закону.

Пунктом 8 ч.1 ст.10 ЗУ №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч.1 ст.5 ЗУ №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У Висновку відповідач не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи ЗУ №922-VIII, інформацію про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору. Крім того, п.3 розділу ІІ Висновку має взаємовиключні результати моніторингу, позаяк одночасно стверджується про відсутність встановлення факту порушення вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю та одночасно зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором. Тобто, відповідач не дотримався вимог об`єктивності, повноти та обґрунтованості прийняття рішення.

Відповідно до ч.1 ст.41 ЗУ №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст.215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч.1 ст.43 ЗУ №922-VIII:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в ст.651 ЦК України. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З цього приводу суд також урахував, що цивільне законодавство передбачає різні правові наслідки та порядок припинення договірних зобов`язань.

Підстави припинення зобов`язання вказані в ст.598 ЦК України.

Зокрема, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона відповідно до ч.5 вказаної статті може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію «пропорційності» вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору публічної закупівлі.

Тому суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності та скасування Висновку.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до вимог ст.132-138, ч.1 ст.139 КАС України понесені позивачем зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду з позовною заявою, підтверджені платіжним дорученням від 07.11.2022 №207 на суму 2481,00грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (18000, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького, буд.36; ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., місто Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх; ) від 19 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-09-002727-а.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., місто Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх; ) на користь Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (18000, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького, буд.36; ) судові витрати зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду позовною заявою в розмірі 2481,00грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Повний текст рішення виготовлено та підписано 10.01.2023.