Справа № 160/15343/20
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15343/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року у справі № 160/15343/20 (суддя І інстанції Лозицька І.О.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво»

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Східного офісу Держаудитслужби від 05.11.2020 UA-2020-07-15-007064-с. (а.с. 1-7)

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року у справі № 160/15343/20 позов задоволений частково, визнано протиправним і скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.11.2020 UA-2020-07-15-007064-с в частині порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг Вінницької області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В іншій частині позову відмовлено. (а.с. 116-123)

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивачем порушено вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 8 ч. 2 ст. 22 та абз. 1 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт зазначає, що п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922 передбачено відобразити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), а не про мову тендерної пропозиції. Водночас, за результатами моніторингу встановлено порушення цих норм, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Вважає, що оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та тендерна документація замовника є різними документами і Законом № 922 встановлено окремі вимоги до кожного з цих документів.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку його умов. Разом з тим, моніторингом встановлено, що в порушення п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 Замовник в проекті договору про закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації) не зазначив порядок змін його умов, який визначено ст. 41 Закону.

Отже, вважає, що Замовником при здійсненні процедури закупівлі не дотримано вимог Закону № 922 під час розгляду тендерних пропозицій. Можливості дозавантаження через електронну систему закупівель певних документів після завершення процедури закупівлі Законом не передбачено. Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача неможливо. З дотриманням вимог ЦК України і ГК України і на виконання Закону Офісом, урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано один із можливих шляхів самостійного усунення порушень розірвання Договору.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Службою автомобільних доріг у Вінницькій області () оприлюднено на веб-порталі оголошення про проведення публічної закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 334+601 автомобільної дороги державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю), Вінницька область (45233142-6 Ремонт доріг). Вказана закупівля була розміщена через авторизований електронний майданчик Smarttender.biz.

За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», з яким укладено договір від 01.09.2020 № 144/20-К на суму 130000 000,00 грн. (а.с. 46-58)

Листом Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 «Про надання доручення» Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. (а.с. 97)

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 26 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 № 003100-18/4941-2020 та № 003100-18/4943-2020, прийнято наказ Східного офісу Держаудитслужби від 12.10.2020 № 209 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до якого вказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема, UA-2020-07-15-007064-с від 15.07.2020, замовник Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, підстави для здійснення моніторингу закупівлі виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. (а.с. 90-93)

Наказ № 209 від 12.10.2020 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» оприлюднено 12.10.2020.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби С. Фінтісовим складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.11.2020 № 516, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби 03.11.2020 та оприлюднено 05.11.2020.

Відповідно до вказаного висновку, відповідачем вказано на порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: положень пункту 9 частини 2 статті 21, п. 8 ч. 2 ст. 22, абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ппредметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.08.2020, тендерна пропозиція ТОВ « Енергетично-дорожнє будівництво», протокол засідання тендерного комітету замовника від 21.08.2020 № 40-вп про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договорі, опубліковане в електронній системі закупівель 21.08.2020, договір від 01.09.2020 № 144/20-К.

За результатами моніторингу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано на те, що в порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону замовник в проекті договору про закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації) не зазначив порядок змін його умов, який визначено статтею 41 Закону.

На підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору оренди нерухомого майна (виробнича база) № ОР24/06-17 укладеного з ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги» без акту приймання-передачі, що не відповідає вимогам Додатку 1.2 тендерної документації замовника. На порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір від 01.09.2020 № 144/20-К.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (а.с. 8-10)

Вважаючи вказаний вище висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-15-007064-с протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не порушено п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922, оскільки відсутність технічної можливості заповнення всіх полей оголошення про проведення відкритих торгів не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому що Замовник був фактично позбавлений права сформувати форму оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми, якої не існує.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону України № 922, відповідно до якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору. Крім того, п. 12.7 проекту договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, з яких один примірник залишається у Замовника. Отже, позивачем не порушено п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у оскаржуваному висновку. Отже встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. (ч. 1 ст. 308 КАС України)

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідач вказує на порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Вивченням судом Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-15-007064-c встановлено, що умови забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні дійсно відсутні. (а.с. 104-112)

Водночас судами встановлено, що позивачем закупівля розміщена через авторизований електронний майданчик Smarttender.biz. Отже, позивач є зареєстрованим на авторизованомому електронному майданчику Smarttender.biz, що входить до системи публічних закупівель ПРОЗОРРО та здійснює публікацію оголошень за допомогою наявного функціоналу та технічних можливостей, що надані даним авторизованим електронним майданчиком.

Суд зазначає, що відповідно до п.п. 1, 5, 7 ч. 1. ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» авторизований електронний майданчик авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю відповідно до Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою; відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (зі змінами від 06.11.2019 № 916) «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 07.04.2020 № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

На авторизованому електронному майданчику Smarttender.biz відповідний функціонал, визначений згідно із технічним завданням ДП «ПРОЗОРРО», технічно не реалізований ДП "Прозорро" та їх технічними фахівцями та не внесено відповідні технічні зміни у центральну базу даних та не приведено її у повній мірі у відповідності до форми оголошення про проведення відкритих торгів.

Водночас, функціонал майданчику «Smarttender.biz» реалізований так, що виключає можливість подання оголошень замовниками без заповнення ними обов`язкових граф екранної форми оголошення, що передбачені Законом та чинними нормативно-правовими актами та як наслідок має виключати можливість допущення Замовниками порушень.

Отже, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції, відсутність технічної можливості заповнення всіх полей оголошення про проведення відкритих торгів не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки Замовник був фактично позбавлений права сформувати форму оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми, якої не існує.

Також суд зауважує, що на момент опублікування оголошення про публічну закупівлю (15.07.2020) чинним був Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі Наказ № 490), яким не передбачено зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів графи про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, позивачем зазначені чіткі умови надання забезпечення тендерної пропозиції в частині 2 розділу ІІІ Тендерної документації, яка опублікована на порталі prozorro.gov.ua в день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

Отже, висновок відповідача щодо порушень позивачем п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 суд зазначає таке.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються певні відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону України № 922.

Так, цією статтею передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Отже, ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено випадки у разі яких можуть бути внесені зміни до істотни умов договору, а не порядок змін його умов.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

За унормуванням ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Пунктом 12.7 проекту договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, з яких один примірник залишається у Замовника.

З огляду на зазначене вище, в цій частині оскаржений висновок також винесений безпідставно, а тому є протиправним і підлягає скасуванню, як правильно вирішено й судом першої інстанції.

У зобов`язаннях, зазначених в оскаржуваному висновку відповідача, вказано наступне: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу державної влади.

Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено що, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зміст спірного висновку, є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії тому, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в адміністративній справі № 160/9513/18, в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, в постанові Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 420/8711/20.

Крім того, вимога Східного офісу Держаудитслужби про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Також, слід зазначити, що у цьому випадку, вимога відповідача про розірвання договорів з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором абозаконом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

За приписами ст. 37 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18 цього Закону.

Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Отже, колегія суддів вважає, що встановлення вимоги в оскаржегому висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що порушення законодавства, зазначені у спірному висновку в оскарженій частині відсутні, а тому цей висновок є протиправним і підлягає скасуванню, як правильно вирішено і судом першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року у справі № 160/15343/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко