Справа № 160/17957/22
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-12-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,
10.11.2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі третя особа), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000579-с від 28.10.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2022 позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишено без руху.
На виконання вимог ухвали суду 28.11.2022 позивачем були усунуті недоліки позовної заяви.
21.12.2022 Південний офіс Держаудитслужби надав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.
Переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та 03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовник) та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (Виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №336б.
За дорученням Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 18.10.2022 №258 про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000579-с «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)».
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-04-000579-с відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.10.2022.
Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку відповідачем встановлено ряд порушень, а саме:
- Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
- відповідно до додатку 2 до ТД встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів;
- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351-b, була оприлюднена додаткова угода від 24.12.2020 № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28.12.2020, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000579-c 20.12.2021. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі"(далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. вимоги пункту 18 частини 2 статті 22 Закону
Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, зокрема, щодо не зазначення Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД інформації про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), суд зазначає наступне.
Згідно п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Аналізуючи зміст тендерної документації Замовника, судом встановлено, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Однак, слід зазначити, що учасники закупівлі UA-2021-12-04-000579-с, не зважаючи на відсутність відповідного пункту у тендерній документації, надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців.
Тож, беручи до уваги наведене, суд зазначає, що позивачем дійсно було допущено порушення вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, однак, враховуючи той факт, що учасниками закупівлі були надані відповідні листи про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, таке порушення є формальним та несуттєвим у цьому випадку.
Що стосується порушення позивачем частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, зокрема, щодо невизначення у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів, то з цього приводу суд зазначає наступне.
Згідно з ч.3 ст.17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Аналізуючи наведені приписи законодавства, суд зазначає, що пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено способи документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону.
Окрім того, у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації додатково також зазначено, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації).
Додатком № 2 до тендерної документації, в свою чергу, чітко передбачено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону, для надання таких документів переможцем торгів.
З огляду на викладене, суд не погоджується с твердженням відповідача, викладеним у спірному висновку, про порушення позивачем вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.
Стосовно порушення позивачем ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VIII та п.8 Порядку №1082, суд вважає за необхідне зазначити таке.
Так, відповідно до ч.10 ст.3 Закону №922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Частиною 10 статті 3 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (п.8 Порядку №1082).
Як встановлено з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі UA-2021-12-04-000579-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади за іншими адресами.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.
Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб.
Відповідно до п.69 ч.1 ст.1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» №771/97-ВР від 23.12.1997 потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.
Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування дітей покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин суд робить висновок, що позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, отже висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог частини 10 статті 3 Закону №922-VIII, частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку №1082 є безпідставними та необґрунтованими.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку: «Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» не відхилена. Зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b)».
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Як видно з матеріалів справи, учасником у складі тендерної пропозиції було надано Довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття їх на роботу.
Відповідач у висновку вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
Суд вважає такі висновки відповідача необґрунтованими, оскільки відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки третьою особою було надано договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020, які повною мірою підтверджують таку інформацію.
За наведених обставин суд погоджується з доводами позивача про те, що у нього не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контакт Продрезерв 5», а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними.
Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором суд зазначає наступне.
Так, Південний офіс Держаудитслужби у своєму висновку від 28.10.2022 зобов`язує позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.
Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.
Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Також усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором №336б від 03.01.2022 у цьому випадку є непропорційним.
Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором №336б від 03.01.2022 з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
На підставі викладеного, вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором №336б від 03.01.2022 з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.
З огляду на викладене, суд робить висновок про протиправність оскаржуваного висновку.
Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не доведено правомірності висновку. Натомість, позивачем доведено та підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000579-с від 28.10.2022.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський