Справа № 420/11993/22
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2023-01-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Зеленогірської селищної ради (проспект Миру,12, смт. Зеленогірське, Подільській район, Одеська область, 66513) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запоріжській області (вул. Перемоги,129, м.Запоріжжя, 69057), третя особа Приватне підприємство «ЕВРОТРАНССТРОЙ» (пр. Миру,5-Р, м. Чорноморськ, Одеська область, 68001) про визнання протиправним та скасування висновку -

В С Т А Н О В И В:

До суду звернулась Зеленогірська селищна рада до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі Управління Східного офісу ДАС), третя особа Приватне підприємство «ЕВРОТРАНССТРОЙ» про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.08.2022 року №UА-2021-09-30-003243-с.

Позивач зазначив, що з 30.09.2021 по 17.11.2021 року Зеленогірською селищною радою з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель ProZorro, за №UА-2021-09-30-003243-с було проведено закупівлю №13999939 вартістю 2 235 577, 22 грн.

За результатами проведеної закупівлі 17.11.2021 року між Зеленогірською селищною радою та ПП «ЕВТРОТРАНССТРОЙ» було укладено Договір №90 на закупівлю підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приміщення Зеленогірської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: Одеська обл., Подільський район, смт. Зеленогірське, вул. Транспортна,7».

Наказом начальника Управління Східного офісу ДАС від 22.07.2022 року №30-3 було розпочато моніторинг закупівлі №UА-2021-09-30-003243-с, за результатами проведення якого оприлюднено Висновок про результати моніторинг процедури закупівлі №UА-2021-09-30-003243-с.

У Висновку зазначено, що моніторингом встановлені порушення: 1) тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; 2) не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; 3) інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення вимог п.10 ч.1 ст.10 Закону в частині оприлюднення договору про закупівлю); 4) відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

З огляду на встановлені порушення, від замовника вимагалось здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вказує, що не погодився із Висновком про результати моніторингу закупівлі 17.08.2022 року та як замовник розмістив в електронній системі закупівель заперечення на Висновок від 11.08.2022 року.

Позивач вважає Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в наказі від 22.07.2022 року №30-3 підстави проведення моніторингу відсутні. Отже, проведення моніторингу є безпідставним.

Крім того, моніторинг процедури закупівлі проводився в період з 22 липня по 11 серпня 2022 року, тобто вже після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний Висновок прийнятий після укладення між замовником - Зеленогірською селищною радою та переможцем торгів - ПП «ЕВТРОТРАНССТРОЙ» договору на закупівлю підрядних робіт №90 від 17.11.2021 року, тому у Замовника відсутні технічні можливості щодо внесення виправлень в Тендерну документацію.

Крім того, позивач вважає, що встановлене висновком від 11.08.2022 року порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII (відсутність у Тендерній документації посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками), при фактичному зазначенні такої особи без вказання її посади, не призвело та не могло призвести до втрат бюджетних коштів, негативних наслідків та/або недобросовісної конкуренції серед учасників.

Також позивач стверджує, що ним не порушено проведення процедури закупівлі. Відповідно до п.9,11 ст.29 Закону №922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкрашої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Позивач вказує, що на виконання пункту 3 Додатку 2 Тендерної документації, учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ» надано Довідку від 20.10.2021 №115 із зазначенням інформації про Договір №1012 від 15.12.2020, проте на підтвердження надано копію договору від 15.07.2021 №0507 та позитивний відгук до нього. Акти ж виконаних робіт надано до договору №1012 від 15.12.2020, що не відповідає зазначеним положенням Тендерної документації. Тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ» було відхилено.

На думку позивача у Висновку про результати моніторингу невірно застосовано п.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей необхідно було розмістити Замовнику в електронній системі закупівель в тому випадку, якщо в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, було виявлено саме невідповідності. Проте в випадку невідповідностей в поданих документах не було, а були подані різні документи, при цьому вимоги Тендерної документації не було дотримано, а саме не надано копію Договору №1012 від 15.12.2020 та позитивний відгук до нього. Отже, відхилення Тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУДВЕСТ» відповідає Закону.

Крім того, ненадання учасником ПП «Евротрансстрой» Довідки ДФС про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не призвело та не могло призвести до негативних наслідків, оскільки ця інформація була отримана та перевірена Замовником в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України в порядку, передбаченому Тендерною документацією.

Згідно із ч.5 ст.17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. В Тендерній документації (Додатку № 4) зазначено, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Також на думку позивача прострочення розміщення додатків не призвело та не могло призвести до втрат бюджетних коштів, інших негативних наслідків та/або недобросовісної конкуренції серед учасників. До Договору №90 від 17.11.2021 року сторонами підписано додатки, які визначені як невід`ємна частина Договору, а саме: Розрахунок договірної ціни (Додаток 1); Графік виконання робіт (Додаток 2); План фінансування робіт (Додаток 3). Додатки було розміщено в електронній системі закупівель на виконання вимог висновку. Щодо вимог викладених у Висновку про вжиття заходів щодо припинення договірних відносин позивач вказує, що оскільки ПП «Евротрансстрой» не порушило взятих по Договору зобов`язань, то Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку, а тому вказана вимога щодо розірвання договору є такою, що суперечить основному принципу цивільного права - свободи договору та не є такою, яку можливо виконати без порушення прав сторін Договору. Дана вимога управління Східного офісу ДАС про розірвання договору є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя. Договір укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Також позивач вважає вказана вимога розірвати договір є незаконними, з огляду на те, що Законом України «Про основни засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 01.09.2022 року адміністративний позов залишено без руху, позивачу наданий строк на усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 21.09.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що згідно Наказу від 22.07.2022 №ЗО-з «Про початок моніторингу закупівель», начальником управління Східного офісу ДАС прийнято рішення почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедур закупівель). Таким чином, твердження позивача щодо відсутності у наказі від 22.07.2022 року №30-3 підстав для проведення моніторингу - не відповідають дійсності.

Представик відповідача зазначив, що за результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація для проведення даної процедури закупівлі не містить посади особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, чим порушено вимоги п.17 ч.2 ст.22 Закону №922, якою передбачено, що у тендерній документації зазначаються, поміж іншого, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. При цьому представник відповідача вказує, що Управління Східного офісу ДАС зобов`язано зазначати усі виявленні порушення, а ігнорування окремих порушень є неналежним виконанням завдань та функцій органу державного фінансового контролю, тому не може бути прийнята до уваги незгода позивача з даним порушенням законодавства з посиланням на те, що дане порушення не призвело та не могло призвести до негативних наслідків та/або недобросовісної конкуренції серед учасників, оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився в період з 22 липня по 11 серпня 2022 року, тобто вже після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний висновок прийнятий після укладення між позивачем та переможцем торгів договору на закупівлю підрядних робіт №90 від 17.11.2021 року, у Замовника вже відсутні технічні можливості щодо внесення виправлень в Тендерну документацію.

Представник відповідача вважає доведеним порушення строків оприлюднення договору про закупівлю, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки моніторингом установлено, що Замовником оприлюднено договір на закупівлю підрядних робіт від 17.11.2021 №90 з порушенням вимог частини першої статті 10 Закону №922.

Так, згідно пункту 18.1 даного договору на закупівлю підрядних робіт від 17.11.2021 №90, до договору додаються та є невід`ємною частиною цього договору: Розрахунок договірної ціни (Додаток 1); Графік виконання робіт (Додаток 2); План фінансування робіт (Додаток 3).

Відповідно до п.10 ч.1 ст.10 Закону №922, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Проте, в електронній системі закупівель (станом на момент публікації висновку - 11 серпня 2022 року) усі додатки до даного договору на закупівлю підрядних робіт від 17.11.2021 №90 - відсутні, а розміщено дані додатки Замовником в електронній системі закупівель 17 серпня 2022 року, тобто після отримання висновку про результати моніторингу.

Представник відповідача зазначив, що моніторінгом встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 28.10.2021 №б/н, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ» з підстави того, що учасником надано довідку, згідно якої зазначена інформація про Договір №1012 від 15.12.2020 з Відділом з питань освіти, культури, спорту та молодіжної політики Любашівської селищної ради Одеської області, проте відповідний договір та відповідний відгук відсутні у складі його пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 3 Додатку 2 тендерної документації, яким вимагалось надання Довідки виконання аналогічного договору з наданням копії зазначеного договору, копії акту виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3), позитивного листа відгука. Дана підстава була єдиною, будь-яких інших невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУДВЕСТ» вимогам тендерної документації Замовником виявлено не було.

На виконання вимоги ТД щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ» надано Довідку від 20.10.2021 №115 із зазначенням інформації про Договір №1012 від 15.12.2020, проте на підтвердження надано копію договору від 15.07.2021 №0507 та позитивний відгук до нього. Акти ж виконаних робіт надано до договору №1012 від 15.12.2020.

Тобто, у складі пропозиції надані всі документи, що вимагались тендерною документацією (довідка, договір, акти, відгук), проте між наданими інформацією та документами існували невідповідності.

Представник відповідача стверджує, що Замовник був зобов`язаний надати 24 години на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, оскільки тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону №922.

Згідно з абз.1 ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Проте Замовником не надано учаснику ТОВ «УКРБУДВЕСТ» можливість виправити наведені вище невідповідності, чим порушено вимоги ч.16 ст.29 Закону №922, та його пропозиція була неправомірно (безпідставно) відхилена, адже ціна пропозиції ТОВ «УКРБУДВЕСТ» є на 181 635,92 гривень вигіднішою за пропозицію наступного учасника ПП «ЕВРОТРАНССТРОЙ», якого Замовником визначено переможцем торгів, порушено основні принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону №922.

Представник відповідача зазачив, що були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «Евротрансстрой» згідно умов частини першої Інструкції з підготовки тендерної пропозиції документи, які повинен надати Переможець торгів у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю зазначені у Додатку №4 до Тендерної документації.

Також представник відповідача вказує, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів надається переможцем, згідно Додатку №4 та додатково перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

У свою чергу Додатком №4 до ТД визначено, що Переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону (підтвердження відсутності підстав) повинен надати Замовнику, поміж іншого Довідку у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки або сканкопія паперової довідки або сканкопія нотаріально завіреної довідки Державної фіскальної служби про відсутність/наявність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у Переможця, дійсна на кінцеву дату подання пропозицій або на більш пізнішу дату, згідно п. 13 ч.1 ст.17 Закону.

Дана інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів учасником ПП «Евротрансстрой» як переможцем не надана, тож його пропозиція підлягала відхиленню на підставі абзацу 3 п.3 ч.1 ст.31 Закону, оскільки він як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону№922.

З огляду на зазначене, відповідач вважає оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі законним, обґрунтованим та складеним відповідно до закону, а вимоги позивача не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав зазначених у відзиві на позов.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ПП «Евротрансстрой» надала до суду пояснення та зазначила, що до Договору №90 від 17.11.2021 року сторонами підписано додатки, які визначені як невід`ємна частина договору, а саме Розрахунок договірної ціни (Додаток 1); Графік виконання робіт (Додаток 2); План фінансування робіт (Додаток 3).

Роботи за договором підрядником частково виконані належним чином та прийняті замовником на суму 472 958, 98 грн, згідно Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року.

Підстави для розірвання договору відсутні, оскільки ПП «Евротрансстрой» виконує Договір №90 від 17.11.2021 року належним чином, добровільно припиняти договірні відносини відмовляється.

Враховуючи вищевикладене, ПП «Евротрансстрой» підтримує позовні вимоги та вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 вказаного Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Судом встановлено, що Наказом начальника управління Східного офісу ДАС від 22.07.2022 року №30-3 було розпочато моніторинг закупівлі №UА-2021-09-30-003243-с.

В наказі зазначено, що моніторинг проводиться на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.112).

Саме вказана підстава для проведення моніторингу передбачена у переліку підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим доводи позивача щодо не зазначення в наказі підстав для проведення моніторингу закупівлі позивача від 11.08.2022 року №UА-2021-09-30-003243-с суд вважає неспроможними.

За результатом проведеного моніторингу в електронній систем закупівель 11 серпня 2022 року Східним офісом ДАС оприлюднено Висновок про результати моніторинг процедури закупівлі №UА-2021-09-30-003243-с.

Моніторингом встановлено, що найбільш економічно вигідною була пропозиція учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ».

Проте відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 28.10.2021 №б/н, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ» з підстави того, що учасником надано довідку, згідно якої зазначена інформація про Договір №1012 від 15.12.2020 з Відділом з питань освіти, культури, спорту та молодіжної політики Любашівської селищної ради Одеської області, проте відповідний договір та відповідний відгук відсутні у складі його пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 3 Додатку 2 тендерної документації, яким вимагалось надання Довідки виконання аналогічного договору з наданням копії зазначеного договору копії акту виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3), позитивного листа відгука.

На виконання вимоги ТД щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ» надано Довідку від 20.10.2021 №115 із зазначенням інформації про Договір №1012 від 15.12.2020, проте на підтвердження надано копію договору від 15.07.2021 №0507 та позитивний відгук до нього. Акти ж виконаних робіт надано до договору № 1012 від 15.12.2020.

Згідно з Висновком інших невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУДВЕСТ» вимогам тендерної документації Замовником виявлено не було.

Крім того, згідно з Висновком позивачем порушено вимоги Закону, оскільки ним одразу була відхилена тендерна пропозицію учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ», яка є найбільш вигідною, без надання строку на усунення невідповідностей.

Разом з тим, відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 цього Закону на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: - перелік виявлених невідповідностей; - посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; - перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Значення термінів, які вживаються у Законі «Про публічні закупівлі» визначені у ст.1 Закону.

Згідно зі ст.1 Закону: тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31); тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32); найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до ст.29 цього Закону (п.15).

Підстави для відхилення тендерних пропозицій встановлені ст.31 Закону.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Зеленогірської селищної ради від 28.10.2021 року тендерная пропозиція учасника ТОВ «УКРБУДВЕСТ» відхилена за вищезазначеними обставинами на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону. Учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону.

При цьому в протоколі процитований саме рішенні п.1 ч.1 ст.31 Закону без заначення конкретної підстави.

Аналізуючи підстави та обставини відхилення пропозиції у Висновку моніторинга обгрунтвано зазначено, що вказані підстава застосована як не відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону.

Частиною1 ст.16 Закону встановлено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч.2 ст.16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином, замовник вимагав наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Судом встановлено, що таки документи були подані учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ». Саме у вказаних документах були виявлені недоліки.

Суд вважає, що у даному випадку не можливо застосування п.3 ч.2 ст.16 Закону як підстави для відхилення тендерної пропозиції без застосування ч.16 ст.29 Закону, оскільки в даному випадку документи були подані, але в поданих документах були вявлені невідповідності.

При цьому суд вважає, що замовником виявлені саме невідповідності, виходячи зі змісту ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тому позивач зобовязаний був як замовник розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно дост.16 цього Закону, враховуючи також те, що саме вказаним учасником надана найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція (ціна пропозиції ТОВ «УКРБУДВЕСТ» є на 181 635,92 гривень вигіднішою за пропозицію наступного учасника ПП «Евротрансстрой»).

Таким чином, позивачем відхилена пропозиція ТОВ «УКРБУДВЕСТ» без дотримання вимог Закону, що свідчить про порушення процедури закупівлі. Суд вважає Висновок відповідача в цієї частині обґрунтованим.

Також позивач фактично не заперечує встановлення моніторингом інших порушень, посилаючись лише на те, що вказані порушення не призвели та не могли призвести до втрат бюджетних коштів, негативних наслідків та/або недобросовісної конкуренції серед учасників.

Суд вважає якщо вказані порушення і не вплинули окремо суттєво на відповідність законодавству процедури закупівлі, проте мали місце, та у сукупності з порушенням щодо неправомірного відхилення пропозиція ТОВ «УКРБУДВЕСТ» свідчать про правомірність оскаржуваного Висновку в частині встановлених порушень.

Вимоги до змісту Висновку наведені в ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто відомості, які обов`язково зазначаються у Висновку, зокрема, повинно бути зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд вважає, що у даному випадку є дискреційними повноваженнями державного органу визначити шлях усунення встановлених порушень, якій повинен відповідати вимогам законодавства.

У Висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідач у відзиві посилається на те, що замовник мав право відповідно до п.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Проте, Замовник не звернувся за роз`ясненням, а скористався нормами п.10 ст. 8 Закону щодо оскарження Висновку та у позовній заяві виклав свої заперечення до висновку.

Відповідач вважає заходи щодо усунення виявлених порушень викладені у Висновку обґрунтованими та Замовнику слід було скористатися нормами Цивільного кодексу України, а саме статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин», а саме у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони.

Проте з урахуванням встановлених по даній справі обставин суд дійшов висновку, що заходи щодо усунення виявлених порушень викладені у Висновку, а саме вимога у встановленому законом порядку розірвати укладений договір, не відповідає положенням законодавства, оскільки відповідач вимагає застосувати норми ст.652 ЦКУ, але при цьому не доведено, що у разі виконання позивачем вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ» таки невідповідності були б усунуті. Не усунення невідповідней також є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «УКРБУДВЕСТ» мало право на будь-якій стадії проведення закупівлі оскаржити дії замовника, вважаючи порушеними свої права та порушення процедури закупівлі. Проте відзив не містить відомостей оскарження дій замовника учасником ТОВ «УКРБУДВЕСТ», що може свідчати про відсутність наміру або неможливість усунути невідповідності.

При таких обставинах вимога Висновку моніторингу саме до позивача - розірвати договір укладенией з ПП «Евротрансстрой» не може вважатися правоміною, оскільки не ґрунтується на об`єктивних, достовірних та належних доказах.

Між тим, Висновок моніторингу в частині встановлених порушень зі сторони Замовника закупівлі позивача по справі, є правомірним.

Згідно з частинами 1,2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. При цьому під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України. Відповідно до п. 2 ч. 2 цієї норми, у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні у відповіднотв до ч.1 ст.90 КАС України, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову, а саме визнання протиправним та скасування Висновку в частині визначених Висновком зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2,6,7,9,77,90,205,229,242-246,255,293,295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Зеленогірської селищної ради (проспект Миру,12, смт. Зеленогірське, Подільській район, Одеська область, 66513, Код ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запоріжській області (вул. Перемоги,129, м. Запоріжжя, 69057, Код ), третя особа Приватне підприємство «ЕВРОТРАНССТРОЙ» (пр. Миру,5-Р, м. Чорноморськ, Одеська область, 68001, Код ЄДРОПОУ 39812437) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.08.2022 року №UА-2021-09-30-003243-с в частині визначених Висновком зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України..

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293,295,КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва