Справа № 420/3390/22
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/3390/22

Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я. Дата і місце ухвалення: 18.10.2022р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року по справі за адміністративним позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2022 року державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 01.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 115 053 704, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» Державна аудиторська служба України, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», дійшла необґрунтованого висновку про порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної документації надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.10.2021р. №838. У вказаній довідці містяться дані про машиністів дорожньо-будівельних машин та водіїв автотранспортних засобів. У графі 6 довідки «Штатний/цивільно-правова угода/або інший спосіб залучення» за позиціями 16-37 вказано «Штатний працівник співвиконавця». Правовідносини учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» з працівниками ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» підтверджені договором про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання від 04.03.2021р. №210223, а також наказами про прийняття на роботу машиністів та водіїв. Позивач вважає необґрунтованою вимогу відповідача про припинення зобов`язань за договором №31/К/21 від 21.12.2021р., укладеним з переможцем закупівлі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», оскільки такий захід є виключним, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. До того ж, ні Законом України «Про публічні закупівлі» а ні жодним іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за укладеним договором.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-001514-с від 01.02.2022р., що проведена ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».

Стягнуто з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» судові витрати в сумі 2481,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 18.10.2022р. з прийняттям по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.10.2021р. №838, в якій зазначив 22 особи, які є штатним працівниками співвиконавця. При цьому, відповідно до інформаційного листа від 18.10.2021р. вказаний учасник повідомив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Умовами укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» договору про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання від 04.03.2021р. №210223 не визначено переліку працівників ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», які будуть залучені до виконання зобов`язань за даним договором.

Також, апелянт посилається на те, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надало інформацію про наявність заводу та зазначило, що суміші асфальтобетонні гарячі та теплі буде залучено на умовах договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02. Однак, у складі тендерної пропозиції відсутній додаток (Специфікація) до договору №01/21-02, яким визначено продукцію предмету договору, а саме: клас, марку асфальтобетонної суміші, бетонні розчини та інші будівельні матеріали, чим не дотримано вимоги п.1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації. Незважаючи на вказане, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилається апелянт і на те, що Держаудитслужба правомірно встановила в своєму висновку один із способів усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, який є повною мірою пропорційним виявленим порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 115 053 704, 00 грн.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оприлюднило тендерну документацію на закупівлю послуг з наступними додатками: форма довідки про підприємство; форма гарантійного листа; кваліфікаційні критерії; проект договору; технічне завдання.

Тендерні пропозиції подали ТОВ «ДАВІДШИН», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.10.2021р. №838, у якій вказані «машиністи дорожньо-будівельних машин»; «водії автотранспортних засобів»; «штатний працівник співвиконавця». Також, товариство надало довідку від 18.10.2021р. №834 з інформацією про те, що воно як учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

25.11.2021р. ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» розмістило в електронній системі закупівлі вимогу про усунення невідповідностей.

На виконання зазначеної вимоги ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» 26.11.2021р. завантажило до складу тендерної пропозиції Довідку №873 про наявність працівників відповідної кваліфікації. У даній довідці товариство зазначило, що за позиціями №№16-37 працівники залучаються відповідно договору №210223 від 04.03.2021р. Крім того, учасник надав накази про прийняття на роботу працівників у необхідній кількості та відповідної кваліфікації у ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс».

Також, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надало договір про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання №210223 від 04.03.2021р., укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», пунктом 2.2. якого визначено, що договірна ціна розуміється сторонами як вартість роботи одного механізму під керуванням працівника Виконавця: транспортних засобів, будівельних машин, дорожніх механізмів як за одну машинно-годину роботи та обладнання (засобів малої механізації та механізованих інструментів) як за одну годину роботи.

У складі пропозиції учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав:

- договір поставки №01/21-02 від 01.02.2021р., укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Предметом договору є зобов`язання Постачальника постачати та передавати у власність Покупця продукцію та/або матеріали (в подальшому «Товар»), вказаний у замовлені на накладних, а також надавати заготівельно-складські послуги та послуги поставки, а Покупець зобов`язується приймати товар та оплачувати Постачальнику його вартість, а також заготівельно-складські послуги та послуги поставки в порядку та строки встановлені договором. При цьому, матеріали це інертні матеріали (щебінь гранітний різних фракцій; відсів гранітний, пісок, щебенево-пісчана суміш (С-1-С7, ЩПС 20)) бітум; продукція це асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у додатку до Договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали. Договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022р.;

- лист-підтвердження від 18.10.2021р. №543, адресований директору з ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» Пшеничному О.В. стосовно того, що ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» гарантує безперебійне постачання учаснику ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» згідно з договором поставки №01/21-02 від 01.02.2021р. асфальтобетонних сумішей необхідного типу та в потрібній кількості потягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/ - Старі Шомполи Доброслав Кордон - Пшонянове, км6+000 км 11 + 300, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-01-001514-с.

За результатами засідання тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь вартістю закупівлі 113 899 161, 00 грн. з ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

21.12.2021р. між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», як Замовником, та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», як Підрядником, укладено договір підряду №31К/21 на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів.

На підставі наказу №2 від 11.01.2022р. «Про початок моніторингу процедур закупівель» Державна аудиторська служба України у період з 11.01.2022р. по 31.01.2022р. провела моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/ - Старі Шомполи Доброслав Кордон - Пшонянове, км6+000 км 11 + 300, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-01-001514-с.

Підставою здійснення моніторингу зазначена інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівлі.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, визначених Законом.

Під час моніторингу відповідач проаналізував: річний план закупівлі ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» на 2021 рік; оголошення про проведенні відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 01.10.2021р.; тендерні пропозиції ТОВ «ДАВІДІШИН», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд»; протоколи розкриття тендерних пропозицій від 26.10.2021р. №3, від 15.11.2021р. №5, від 17.11.2021р. №6, від 23.11.2021р. №7, від 01.12.2021р. №9; вимоги про усунення невідповідностей; пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівлі від 20.01.2022р.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації, учасник надає довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Кількість працівників, які обов`язково включаються до довідки, не менше 37 осіб, з них оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) не менше 22 осіб.

Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.10.2021р. №838, в якій зазначив 22 особи (п.16-п.37 довідки), які є штатними працівниками співвиконавця. На підтвердження правовідносин учасника з відповідними працівниками товариство надало накази «Про прийняття на роботу» в ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Водночас, відповідно до інформаційного листа від 18.10.2021р. №834 учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» повідомив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору на закупівлю.

Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону. На виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» протягом 24 годин надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 25.11.2021р. №873,згідно якої працівники, зазначені в п.16 п.37 Довідки залучено згідно договору від 04.03.2021р. №210223, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Предметом вказаного договору є надання послуг власними силами і з використанням власних та орендованих вантажних транспортних засобів, будівельних машин, дорожнім механізмів, обладнання. В специфікації до договору визначено перелік транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання. Умовами договору від 04.03.2021р. №210223, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», не передбачено перелік працівників, які будуть залученні до виконання надання послуг.

У зв`язку з викладеним Державна аудиторська служба України дійшла висновку, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтвердило наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними в довідці, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації та не виправлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником в тендерній пропозиції.

Крім того, у висновку зазначено, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надало інформацію про наявність асфальтобетонного заводу від 18.10.2021р. №827, в якій зазначило, що суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, тип А, марка 1 24,24тн, суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка ІІ на бітумі БНД 50/70 9829,44тн та суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка ІІ на бітумі БНД 50/70 4866,48тн буде залучено на умовах договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02.

Відповідно до предмету договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», як Постачальником, Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність продукцію та/або матеріали, вказані у замовлені та накладних. Продукція це асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у додатку до договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали.

Однак, у складі тендерної пропозиції відсутній додаток до договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02, чим не підтверджено вид асфальтобетонних сумішей (тип та марка). Таким чином, учасником не дотримано вимоги п.1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації.

ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилило тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклало з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю висновку Держаудитслужби від 11.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оскаржило його в судовому порядку.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що сам факт укладання договору про надання послуг від 04.03.2021р. №210223 свідчить про залучення учасником ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» субпідрядника/співвиконавця ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» до виконання робіт. При цьому, відповідач жодним чином не надав інформацію та підтвердження тієї обставини, що залучення субпідрядника/співвиконавця є в обсязі більшому ніж 20 % вартості договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Суд погодився з аргументами відповідача, що відсутність у складі тендерної документації специфікації (додатку до договору поставки від 01.01.2021р.), означає відсутність підтвердження виду та марки асфальтобетонних сумішей, що, в свою чергу, не в повному обсязі підтверджує надану інформацію. Проте, з огляду на вимоги п. 1.1.2. розділу І «Кваліфікаційні критерії» щодо надання необхідних документів, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» всі зазначені документи надав. Самі ж кваліфікаційні критерії не містять будь-яких конкретних вимог стосовно того якою саме повинна бути марка та тип асфальтобетонних сумішей.

Також, суд першої інстанції зазначив, що вимога припинити зобов`язання за договором підряду, за яким здійснюються будівельні роботи з грудня 2021 року, є непропорційною тяжкості порушення. Усунення виявленого порушення у строки та спосіб, визначений контролюючим органом, шляхом розірвання договору саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, може призвести до значних негативних наслідків для суб`єктів господарювання, які є сторонами вказаного договору.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації, в тому числі перелік відомостей, які мають в ній зазначатися (ч.2 ст.22 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав..

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.

Зокрема, пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено обов`язковість зазначення в тендерній документації одного або декількох кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч.ч.1-3 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації передбачено необхідність надання учасником довідки, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Кількість працівників, які обов`язково включаються до довідки, не менше 37 осіб, з них оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) не менше 22 осіб. На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) або копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

В пункті 7 «Інформація про субпідрядника» (у випадку закупівлі робіт та послуг) розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця, в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

Як вже зазначалося колегією суддів, на виконання зазначених вимог учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.10.2021р. №838, в якій зазначив 22 особи (п.16-п.37 довідки), які є штатним працівниками співвиконавця.

Враховуючи ту обставину, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» одночасно надало довідку від 18.10.2021р. №834 з інформацією про те, що воно як учасник не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» 25.11.2021р. розмістило в електронній системі закупівлі вимогу про усунення невідповідностей.

На виконання зазначеної вимоги ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надало договір про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання №210223 від 04.03.2021р., укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», пунктом 2.2. якого визначено, що договірна ціна розуміється сторонами як вартість роботи одного механізму під керуванням працівника Виконавця: транспортних засобів, будівельних машин, дорожніх механізмів як за одну машинно-годину роботи та обладнання (засобів малої механізації та механізованих інструментів) як за одну годину роботи.

Зазначене, на думку колегії суддів, дає підстави для висновку, що учасник залучив спроможного співвиконавця, ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», у розпорядженні якого є обладнання та матеріально-технічна база; працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання.

Посилання апелянта на те, що умовами договору від 04.03.2021р. №210223, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», не передбачено перелік працівників, які будуть залученні до виконання надання послуг, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки інформація про таких працівників міститься в наданих ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» довідках №838 від 18.10.2021р. та №873 від 25.11.2021р., а «іншим документом, який підтверджує наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці», в розумінні пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації, є безпосередньо договір про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання №210223 від 04.03.2021р., укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс».

Що ж до залучення ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» співвиконавця ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», то колегія суддів враховує, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено способу підтвердження залучення субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, враховуючи, що вартість договору на момент подання учасником тендерної пропозиції не відома.

В пункті 1.1.2. розділу І «Кваліфікаційні критерії» додатку №3 до тендерної документації встановлений обов`язок учасника подати інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням. У разі відсутності власного чи орендованого асфальтобетонного заводу Учасник зобов`язаний надати копію договору (договір про поставку асфальтобетонних сумішей або договір про надання послуг з виготовлення асфальтобетонних сумішей тощо) чинного протягом усього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

У разі відсутності власного, орендованого асфальтобетонного заводу учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції в підтвердження інформації надати: копію договору поставки асфальтобетонних сумішей або договір надання послуг асфальтобетонних сумішей тощо) чинного протягом усього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі; гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетонних сумішей протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) , що є предметом закупівлі.

В складі своєї пропозиції учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав інформацію від 18.10.2021р. №827, в якій зазначив кількість, тип, марку асфальтобетонних сумішей.

Також, учасник зазначив, що суміш буде поставлена відповідно до укладеного договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» (Постачальник), за умовами якого Постачальник зобов`язується поставляти та передавати у власність асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у додатку до договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали.

В підтвердження інформації учасник надав договір поставки №01/21-02 від 01.02.2021р. та лист-підтвердження від 18.10.2021р. №543, адресований директору ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», з гарантіями безперебійного постачання асфальтобетонних сумішей необхідного типу та в потрібній кількості протягом всього строку виконання робіт (надання необхідних послуг) за предметом закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба України встановила, що у складі тендерної пропозиції відсутній додаток до договору поставки від 01.01.2021р. №01/21-02, чим не підтверджено вид асфальтобетонних сумішей (тип та марка). Таким чином, за висновками відповідача, учасником не дотримано вимоги п.1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що відсутність у складі тендерної документації специфікації (додатку до договору поставки від 01.01.2021р.), означає відсутність підтвердження виду та марки асфальтобетонних сумішей, що в свою чергу не в повному обсязі підтверджує надану інформацію.

Проте, при вирішенні спірного питання колегія суддів враховує, що фактично учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав визначені пунктом 1.1.2. розділу І «Кваліфікаційні критерії» додатку №3 до тендерної документації документи, якими є договір та гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетонних сумішей. Кваліфікаційні критерії не містять будь-яких конкретних вимог стосовно того якою саме повинна бути марка та тип асфальтобетонних сумішей.

На підставі викладеного колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що такий недолік як відсутність специфікації до договору поставки від 01.01.2021р. не мав шкідливих наслідків та не є очевидним свідченням відсутності прозорого здійснення закупівель, прояву корупції у цій сфері, нецільового використання коштів.

На вказану обставину не посилалася Державна аудиторська служба України ні у спірному висновку від 01.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8, а ні у відзиві на позовну заяву чи в апеляційній скарзі.

А відтак, зауваження відповідача, наведені у висновку від 01.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с, носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, в даному випадку в ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Крім того, вимога суб`єкта владних повноважень щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 21.12.2021р. №31К/21, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленими порушеннями та засобом їх усунення.

У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

Оскільки в результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, тому, на думку колегії суддів, запропонований спосіб усунення недоліку не є пропорційним поставленим цілям.

Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, з якою укладено договір, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності висновку Державної аудиторської служби України від 01.02.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги Державної аудиторської служби України правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду від 18.10.2022р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 09 січня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В.Лук`янчук