Справа № 140/3929/22
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-01-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/3929/22 пров. № А/857/14314/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Обрізка І.М., Сеника Р.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у справі №140/3929/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів та зобов`язання вчинити дії,-

суддя в 1-й інстанції Ковальчук В.Д.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду із позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_2 , військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22.07.2022 (Т.1, а.с.183-184), просив суд:

1. Визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно мобілізації (призову) ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації;

2. Скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №42 від 25.02.2022 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації (зарахування в роту охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 );

3. Визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №137 від 09.05.2022 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації;

4. Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 за №115 від 09.05.2022 щодо зарахування ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , зобов`язавши військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.02.2022 позивачу вручено повістку, згідно з якою він повинен був з`явитися 25.02.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_4 та вказано, що військовозобов`язаний ОСОБА_1 24.02.2022 призивається на військову службу за призовом із числа резервістів в особливий період.

Вимоги повістки позивач виконав, однак з`явившись до ІНФОРМАЦІЯ_4 повідомив про те, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, надавши відповідні свідоцтва про народження, що звільняли його від призову на військову службу під час мобілізації.

Однак, 25.02.2022 позивача на підставі Указу президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» призвано у Збройні Сили України та наказу №42 від 25.02.2022 призвано на військову службу під час мобілізації (зарахування в роту охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

09.05.2022 на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 09.05.2022 №137 позивача виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 та всіх видів забезпечення.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.05.2022 №115 з 09.05.2022 зараховано з ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_1 до списків особового складу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де він проходить службу і досі.

Позивач зазначає, що відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема, особи, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Відтак, оскільки позивач має на утриманні троє неповнолітніх дітей, згоди на проходження військової служби не надав, вважає дії та відповідні накази протиправними, такими, що порушують його права, у зв`язку з чим звернувся до суду із позовом.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 позов задоволено частково; визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації; визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 виключити старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ІНФОРМАЦІЯ_6 оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20.09.2022 в повному обсязі.

Апелянт зокрема вказав, що приписи ч. 2 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання. Позивача призвано за місцем проживання, а докази, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем порядку мобілізації військовозобов`язаного чи безпідставної відмови у наданні йому відстрочки від призову у порядку, визначеному ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», не надано.

Крім того зазначив, що у контексті спірних правовідносин, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25.02.2022 щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом призову позивача на військову службу. Скасування такого наказу не призведе до відновлення попереднього становища позивача, адже порядок демобілізації військовослужбовців чітко визначений законом і не передбачає випадків демобілізації за рішенням суду про скасування наказу про призов.

Стосовно вимоги про визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 №115 від 09.05.2022, зокрема вказав, що ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не містить таких підстав для звільнення з військової служби, на які покликається позивач, а тому така також не може бути задоволена.

Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 24.02.2022 ОСОБА_1 вручено повістку, згідно з якою він повинен з`явитися 25.02.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_4 . В даній повістці було зазначено, що військовозобов`язаний ОСОБА_1 24.02.2022 призивається на військову службу за призовом із числа резервістів в особливий період (Т.1, а.с.40).

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по строковій частині) від 25.02.2022 №42 старшого солдата ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_7 25 лютого 2022 року, визнано призначеним старшим стрільцем з відділення охорони і взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 , зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення (Т.1, а.с.149).

09.05.2022 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №137 старшого солдата ОСОБА_1 було виключено з ІНФОРМАЦІЯ_4 , а наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 09.05.2022 №115 зараховано у військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), де позивач проходить військову частину дотепер.

ОСОБА_1 , вважаючи, що його було мобілізовано всупереч ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 12.05.2022 подав заяву начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 про відміну рішення про мобілізацію та звільнення його зі служби.

17.05.2022 ІНФОРМАЦІЯ_8 надав відповідь за №382, в якій зазначив, що ОСОБА_1 підписано заяву і було зараховано в роту охорони ІНФОРМАЦІЯ_9 , про наявність законних обмежень щодо мобілізації не повідомляв. Роз`яснено, що подальші питання потрібно вирішувати з командуванням в/ч НОМЕР_1 .

Вважаючи протиправними дії щодо призову його до військової служби, мобілізації, переміщення до військової частини та проходження військової служби, а також накази в цій частині, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов в частині позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що на час виникнення спірних правовідносин позивач відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягав призову на військову службу під час мобілізації. Єдиний виняток його згода, при умові, що військова служба буде за місцем проживання позивача. Будь-яких доказів, що позивач дав згоду на проходження військової служби відповідачами суду не надано та матеріали справи не містять. Більше того, всупереч вимогам норми ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивача переміщено до військової частини поза місцем його проживання.

Суд першої інстанції критично оцінив твердження відповідачів щодо наявності заяви-згоди на призов на військову службу з тих підстав, що відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу», особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому-дванадцятому частини першої цієї статті у зазначений період (тобто під час мобілізації), можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Позивач у заяві від 12.05.2022 повідомив керівництво ІНФОРМАЦІЯ_10 про наявність у нього права на відстрочку від призову, однак дане питання не було вирішено по суті. Відповідачами доказів про підписання заяви-згоди щодо призову позивача на військову службу надано не було.

Суд першої інстанції також звернув увагу на те, що у запереченні щодо відповіді на відзив, начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 зазначив, що ОСОБА_1 добровільно, без примусу та натиску виявив бажання проходити військову службу в роті охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 . Поряд з цим, у цьому ж у запереченні представник ІНФОРМАЦІЯ_4 стверджує, що 24.02.2022 ОСОБА_1 була виписана повістка з повідомленням керівнику підприємства ПП «АгроЕкспресСервіс», що також свідчить про відсутність згоди на призов на військову службу під час мобілізації.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги те, що на час виникнення спірних правовідносин позивач, відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підлягав призову на військову службу під час мобілізації тільки за його згодою і тільки за місцем проживання, а згоди на призов він не надавав, ІНФОРМАЦІЯ_11 порушено вимоги Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а тому дії ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно мобілізації (призиву) ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, а також дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 судом першої інстанції визнано протиправними.

Також, враховуючи, що позивача призвано на військову службу з порушенням вимог закону, суд першої інстанції дійшов висновку, що достатнім і ефективним способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення позивача у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації, а також прийняття судом рішення про зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 виключити солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу вказаної військової частини.

Крім того, у контексті спірних відносин суд першої інстанції зауважив, що наказом від 25.02.2022 №42 призвано ІНФОРМАЦІЯ_7 25.02.2022 старшого солдата ОСОБА_1 старшим стрільцем 3 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №137 від 09.05.2022 переміщено позивача у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації; наказом командира військової частини НОМЕР_1 №115 від 09.05.2022 зараховано ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , які є індивідуальними правовими актами, що вичерпали свою дію фактом призову позивача на військову службу, фактом виключення позивача із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також фактом зарахування позивача до складу в/ч НОМЕР_1 .

Враховуючи вищенаведене, а також повноваження, надані судом відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову частково шляхом визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації та зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 виключити старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини.

Проаналізувавши зазначені висновки суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, колегія суддів з такими не погоджується та зазначає таке.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Згідно з Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 (далі Закон №3543-ХІІ) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з ст. 1 Закону №3543-ХІІ встановлено, що мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Також цією статтею визначено, що особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Частиною 2 ст. 4 Закону №3543-ХІІ встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. Закону №3543-ХІІ передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Так, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин, далі Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для громадян, призваних на військову службу піл час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України» було введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб. Згідно з Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб. Згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб. Згідно з Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб. Згідно з Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Також Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 виховує та утримує трьох неповнолітніх дітей до 18 років, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_12 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_13 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , що підтверджується відповідними свідоцтвами про народження (Т.1, а.с.18-20).

Відповідно до приписів абзацу 4 ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому-дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Сторонами не оспорюється, що згідно з обліковими даними, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з 12.04.2015 по 02.04.2015 проходив військову службу по мобілізації і має статус учасника бойових дій (посвідчення видане 06.04.2015, серії НОМЕР_2 ). Після демобілізації ОСОБА_1 зарахований до оперативного резерву першої черги у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 , м. Володимир-Волинський).

Згідно з повісткою старшому солдату ОСОБА_1 , місце роботи ПП «АгроЕкспресСервіс», наказано з`явитися за адресою: АДРЕСА_3 , 25.02.2022 о 09:00 год., мати при собі документи та речі, вказані на зворотному боці повістки. У повістці власнику підприємства (установи) повідомлено, що військовозобов`язаний ОСОБА_1 24.02.2022 призивається на військову службу за призовом із числа резервістів в особливий період. На виконання Указу Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.02.2022 №2 «Про призов резервістів на військову службу за призовом осіб із числа резервістів у особливий період». У відповідності до ст. 119 Кодексу законів про працю України роботодавцю необхідно розрахувати, видати зарплату у день вибуття з роботи (включно) та зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток за військовозобов`язаним протягом служби за призовом в особливий період.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що позивач, стверджуючи про прибуття за повісткою до ІНФОРМАЦІЯ_15 , не повідомив обставин вручення йому такої повістки.

На підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 старшого солдата ОСОБА_1 зараховано старшим стрільцем з відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 (Т.1, а.с.180).

Колегія суддів зважає на покликання позивача на те, що він пред`являв документи щодо підтвердження наявності підстав для звільнення від призову, однак письмових доказів вчинення відповідних дій до матеріалів справи не надано.

Крім того, позивач, стверджуючи про незгоду з призовом та мобілізацією для проходження військової служби, не надає жодних доказів того, що він з відповідними діями щодо його призову був категорично не згідним.

При цьому, заслуговують увагу твердження відповідачів про те, що жінки та чоловіки, які мають на утриманні трьох і більше дітей, які не досягли 18 річного віку, можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

У жодному нормативному документі не вказано, що відповідна згода військовозобов`язаного повинна бути викладена письмово чи зафіксована іншим чином, ніж усна, а твердження про її відсутність очевидно мало б підтверджуватися заявою, рапортом чи іншими письмовими документами військовозобов`язаного, який не погоджується проходити таку службу. Тобто, незгода з призовом є активною формою поведінки особи.

Однак матеріалами справи підтверджується активність позивача щодо незгоди з проходженням його служби аж 12.05.2022. Тобто, написанню заяви від 12.05.2022 (Т.1, а.с.49) про відсутність згоди на мобілізацію передувало проходження військової служби з 25.02.2022 до 09.05.2022 у роті охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 до 09.05.2022, коли ОСОБА_1 переведено до ВЧ НОМЕР_1 . У вказаній заяві також не висловлено жодних застережень стосовно проходження служби не за місцем проживання, а лише щодо не відправлення у місця проходження служби, де проходять бойові дії.

Слід зазначити, що до написання відповідної заяви, до матеріалів справи не представлено жодних доказів того, що позивач повідомляв відповідачів про наявність підстав для звільнення від призову. Тобто заява від 12.05.2022 є єдиним письмовим доказом, долученим до матеріалів справи, у якому вказано про наявність на утриманні позивача трьох дітей віком до 18 років.

Частиною 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Тобто, у вказаній статті, у редакції чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин, відсутня така підстава для звільнення від військової служби як перебування на утриманні трьох дітей до 18 років.

Проаналізувавши викладене у сукупності, слід дійти висновку, що позивача призвано для проходження військової служби під час мобілізації у військовий час при наявності у нього підстав для звільнення від призову, проти чого він не заперечував більше двох місяців, а свою незгоду висловив лише 12.05.2022 у зв`язку з наявністю відповідних підстав не через переведення до військової частини не за місцем проживання, а через можливість бути відправленим до місць де відбуваються бойові дії.

Слід зазначити, що ні Законом №2232-ХІІ, ні Законом №3543-ХІІ не передбачено алгоритму дій щодо звільнення особи від проходження військової служби, за вказаних вище обставин.

Суд зауважує, що відстрочка від призову на військову службу по мобілізації надається військовозобов`язаним та може бути реалізована лише до призову на військову службу.

Оскільки, позивач призваний на військову службу, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що йому не може надаватися відстрочка.

За таких обставин, твердження про протиправність дій ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переміщення ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації є такими, що не знайшли свого документального підтвердження. У зв`язку з цим підстав для зобов`язання військової частини НОМЕР_1 виключити старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини не встановлено.

Своєю чергою, суд апеляційної інстанції звертає особливу увагу на те, що у ст. 26 Закону №2232-ХІІ внесено зміни відповідно до Закону України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022 та набрали чинності з 01.10.2022, відповідно до яких:

«Підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 38, ст. 324) доповнити новим абзацом такого змісту:

«перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років».».

Тобто з 01.10.2022 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції у вищевказаній частині позовних вимог є передчасними та необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів погоджується з аргументацією суду першої інстанції, що накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_16 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №42, яким призвано ІНФОРМАЦІЯ_7 25.02.2022 старшого солдата ОСОБА_1 старшим стрільцем 3 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ; начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №137 від 09.05.2022, яким переміщено ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації; наказом командира військової частини НОМЕР_1 №115 від 09.05.2022 зараховано ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , є індивідуальними правовими актами, що вичерпали свою дію фактом призову позивача на військову службу, фактом виключення позивача із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також фактом зарахування ОСОБА_1 до складу в/ч НОМЕР_1 . З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно відмовив у задоволенні відповідних позовних вимог, а тому у цій частині рішення суду від 20.09.2022 слід залишити без змін.

Відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На переконання апеляційного суду, при вирішенні публічно-правового спору, що розглядається, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи, порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Тому оскаржуване рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у справі №140/3929/23 в частині позовних вимог, якими позов задоволено - скасувати та прийняти у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В решті Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у справі №140/3929/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді І. М. Обрізко
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 04 січня 2023 року