Справа № 460/13858/21
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2022-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/13858/21 пров. № А/857/14522/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.

при секретарі судового засідання: Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 6 серпня 2022 року у справі №460/13858/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування дисциплінарного стягнення, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (головуючий суддя першої інстанції - Нор У.М., час ухвалення - у письмовому провадженні, місце ухвалення - м. Рівне, дата складання повного тексту - 06.08.2022),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 з видачі наказів від 06.09.2021 року №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) та наказу №191 командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 року про виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

визнання протиправними та скасування дисциплінарних стягнень у вигляді суворої догани, накладені на позивача під час проходження військової служби в Військовій частині НОМЕР_1 ;

визнання протиправним та скасування наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 року №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) молодшого сержанта ОСОБА_1 начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

визнання протиправним та скасування наказу №191 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 року про виключення із списків особового складу частини ОСОБА_1 та всіх видів забезпечення;

поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 на посаді молодшого сержанта начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху та включити до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 ;

стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 усіх виплат військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення; стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробіку за затримку виплати заробітної плати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що систематичність невиконання заявником умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців не встановлено. Також зазначає про неотримання наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 року №27-РС, а лише витягу з наказу №191 від 08.09.2021 року; не відображення в трудовій книжці наказу, на підставі якого безпосередньо відбулось звільнення військовослужбовця; несвоєчасність проведення розрахунків після виключення зі списків особового складу військової частини.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення прийнято за неповного з`ясування судом першої інстанції обставин справи, висновки суду не відповідають обставинам справи та судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує на неправомірність наказів про звільнення з військової служби та виключення з списків особового складу ураховуючи положення ч. 7 ст. 26 Закону №2232 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Зокрема при звільненні військовослужбовця за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби беруться до уваги два і більше притягнення до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, тобто якщо військовослужбовець притягувався до дисциплінарної відповідальності в усній формі, таке притягнення не може бути підставою для звільнення.

Другою ж підставою для звільненні згідно наведеної норми є не виправлення військовослужбовцем своєї поведінки після попередження його про неповну службову відповідність, коли це стягнення не відіграло своєї ролі.

Водночас, позивач наголошує, що до нього не було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження його про неповну службову відповідність, а відтак не є підставою для його звільнення з вказаної підстави.

Також апелянт зазначає про те, що з наданого протоколу атестаційної комісії вбачається посилання тільки на притягнення до адміністративної відповідальності, жодних посилань на письмові накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності немає, за якою інформацією, критеріями оцінювання (оцінною карткою) оперувалася атестаційна комісія при прийнятті висновку щодо питання звільнення позивача не зрозуміло, оскільки жодних посилань на відповідні письмові накази та постанову немає. Досліджуючи службову характеристику молодшого сержанта ОСОБА_1 , теж будь яких посилань на притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності немає.

Таким чином, оскільки в наказах №27-PC від 06.09.2021 року та №191 від 08.09.2021 року підставою для звільнення вказано тільки протокол атестаційної комісії та жодних посилань на письмові накази про притягнення до дисциплінарної комісії та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності відсутні, відтак звільнення за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем є необґрунтованим, а єдина підстава протокол атестаційної комісії складено з порушенням вищевказаних норм Інструкції №170.

Крім цього, апелянт зазначає, що в особовій картці позивача, яку надав відповідач, не міститься будь-яких даних стосовно наказу №99 від 02.09.2021 та накладеному дисциплінарному стягненню чим порушено ст. 106 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України», також у відповідності до ст. 109 позивача при звільнені повинні були ознайомити з службовою карткою і він повинен розписатися про ознайомлення, однак в службовій картці відсутній підпис позивач, що підтверджує неправомірність винесеного наказу та неправомірного звільнення.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повніші враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

З урахуванням наведеного апелянт вважає, що оскільки встановлено факт незаконного звільнення позивача, він підлягає поновленню на військовій служби днем, наступним за днем звільнення з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та усіх інших розрахунків.

Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Крім цього зазначає, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено воєнний стан, який триває й по цей час.

На підставі вказаного Указу Президента України позивача 11.03.2022 було призвано на військову службу по загальній мобілізації, тобто на момент прийняття рішення судом першої інстанції у цій справі він вже був військовослужбовцем та проходив військову службу у Збройних Силах України.

У спірній ситуації держава не створила правового регулювання і фактичних умов, які б надавали відповідні інструменти для поновлення особи на військовій службі на попередній посаді у разі, коли таку особу було призвано на військову службу по мобілізації й вона вже проходить військову службу у Збройних Силах України у іншому підрозділі. Поновлення ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 на відповідній посаді, а також звернення рішення суду у цій частині до негайного виконання не пов`язано з можливістю реального виконання судового рішення і не спричинить відновлення попереднього юридичного стану позивача.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримала з підстав зазначених у скарзі, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що молодший сержант ОСОБА_1 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №281 від 22.12.2020 року призначений на посаду начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 08.09.2021 року №191 молодшого сержанта ОСОБА_1 , начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху, звільнено наказом командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 року №27-РС з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі по тексту Закон №2232-XII).

Підставою прийняття наказу від 08.09.2021 року №191 зазначено наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 року №27-РС; рапорт молодшого сержанта ОСОБА_2 на виплату матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань (вх. №4752 від 07.09.2021); рапорт молодшого сержанта ОСОБА_1 на виплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій (вх. №4753 від 07.09.2021); рапорт молодшого сержанта ОСОБА_1 про здачу справ та посади (вх. №4768 від 08.09.2021).

Згідно з витягом з наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 року №27-РС відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII та пунктів 34, 228№ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України із нижчепойменованими особами рядового складу 47 окремої інженерної бригади Сил підтримки Збройних Сил України, які проходять військову службу за контрактом на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу, припинити (розірвати) дію контракту достроково та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) молодшого сержанта ОСОБА_1 , начальника радіостанції диспетчерського пункту батальйону забезпечення руху. Підстава: протокол засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 (№23 від 03.09.2021).

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що оскільки в діях ОСОБА_1 наявні ознаки систематичності невиконання умов контракту, як наслідок, існували підстави для звільнення з військової служби, тому наказ ґрунтується на правильному застосуванні підпункту «ж» пункту 2 частини п 'ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний Статут Збройних Сил України (далі по тексту Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 1 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з ст. 4 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За приписами пункту 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

У відповідності до статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (ст. 5 розділу І Дисциплінарного статуту).

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України».

У відповідності до ст. 48 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно з ст. 83-84 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення (ст. 97 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту).

Згідно з ст. 98 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Отже, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну, командиром може бути накладене дисциплінарне стягнення без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто, без видачі наказу.

Відповідно до ст. 106 розділу IV Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3до цього Статуту).

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що на позивача 19.08.2021 року накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неякісне і невчасне виконання встановлених завдань.

Вказане дисциплінарне стягнення у вигляді догани накладено без проведення службового розслідування та без видачі наказу, шляхом оголошення догани позивачу та відомості щодо накладення догани на позивача занесені до службової карти.

Разом з тим, відповідно до статті 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, а позивачем не спростовано факт накладення на нього 19.08.2021 року дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

У постановах від 10 квітня 2019 року у справі №813/3020/16, від 18 лютого 2021 року у справі №1.380.2019.000616 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, дійшов правового висновку, що командиром може бути накладене дисциплінарне стягнення без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто, без видачі наказу; обов`язок командира щодо складення будь-яких інших документів при накладенні стягнення чинним законодавством не передбачено. Прийняття рішення про необхідність проведення службового розслідування належить до дискреційних повноважень посадової особи, уповноваженої приймати рішення про притягнення відповідного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Якщо ж вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Крім того, Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Окрім зазначеного, 31.08.2021 року о 08:00 під час ранкового шикування командиром 2 батальйону забезпечення руху підполковником ОСОБА_3 було виявлено відсутність в строю молодшого сержанта ОСОБА_2 , начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху.

По даному факту підполковником ОСОБА_3 командиром 2 батальйону забезпечення руху написано рапорт від 31.08.2021 року вх. №4665.

Відсутність позивача під час ранкового шикування підтверджується поясненнями головного старшини батальйону, прапорщика ОСОБА_4 , фельдшера батальйону, старшого сержанта ОСОБА_5 .

На телефонні дзвінки молодший сержант ОСОБА_1 не відповідав. З метою встановлення місцезнаходження відсутніх військовослужбовців та причин їх відсутності на військовій службі, близько 13:00 підполковник ОСОБА_3 наказав прапорщику ОСОБА_4 та старшому сержанту ОСОБА_5 поїхати в смт Млинів та провести пошуки молодшого сержанта ОСОБА_1 по місцю їх проживання.

Прибувши в смт. Млинів прапорщик ОСОБА_4 та старший сержант ОСОБА_5 виявили молодшого сержанта ОСОБА_1 та солдата ОСОБА_6 в районі «кормо радгоспу».

Відповідно до наданих пояснень прапорщика ОСОБА_4 та старшого сержанта ОСОБА_5 , позивач був одягнутий у військову форму та перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння про що свідчили нечітка хода, запах алкоголю з рота.

У позивача відібрано пояснення щодо вказаної події. Свою відсутність на військовій службі позивач пояснив тим, що вранці у нього стався напад панічної атаки і сильно боліла голова.

Після тривалого спілкування з молодшим сержантом ОСОБА_1 , вимогу про негайне повернення до військової частини позивач проігнорував. Однак, о 16:30 год. позивач самостійно прибув у військову частину.

Згідно з ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 1503/31371 від 1.12.2017 року (далі по тексту Порядок №608) рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

За вказаною подією, відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту, Порядку №608 та на підставі рапорту командира 2 батальйону забезпечення руху підполковника ОСОБА_3 , наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №252а від 01.09.2021 року призначено службове розслідування, в тому числі відносно молодшого сержанта ОСОБА_1 .

У відповідності до п. 1 розділу V Порядку №608, результати службового розслідування оформлено актом службового розслідування вх. №4692 від 02.09.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_1 порушив правила внутрішнього порядку у військовій частині, порушив військову дисципліну, зокрема порушення розпорядку дня Військової частини НОМЕР_1 , що затверджений наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №300а від 31.12.2020 року не прибувши на службу без поважних причин більше 3 годин, протягом робочого дня.

Отже, актом службового розслідування вх. №4692 від 02.09.2021 року встановлено порушення позивачем абз. 2,3,5 ст. 11, ст. 12, 16, 35, 37, 126, 127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2,6 ст. 4 Дисциплінарного статуту, розпорядок дня Військової частини НОМЕР_1 , щодо дотримування Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої функціональні обов`язки та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

З огляду на вищезазначені порушення з урахуванням попередньої поведінки позивача, його ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставини, актом службового розслідування вх. №4692 від 02.09.2021 року запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності.

За результатами проведеного службового розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 №99 від 02.09.2021 року начальника радіостанції диспетчерського пункту 2 батальйону забезпечення руху молодшого сержанта ОСОБА_1 за вчинення правопорушень передбачених абз. 2,3,5 ст. 11, ст. 12, 16, 35, 37, 126, 127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2,6 ст. 4 Дисциплінарного статуту, розпорядку дня Військової частини НОМЕР_1 внаслідок невиходу на службу без поважних причин більше 3 годин, протягом робочого дня, враховуючи його попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставин, за яких було вчинено правопорушення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення відповідно до абз. «в» Дисциплінарного статуту «сувора догана».

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не знав про притягнення його до дисциплінарної відповідальності за наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02 вересня 2021 року №99 є необґрунтованими, оскільки цей наказ був доведений до позивача 02 вересня 2021 року, про що свідчить його особистий підпис на ньому. В досудовому порядку цей наказ ОСОБА_1 не оскаржував.

Також у матеріалах справи наявна постанова Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03.09.2021 року у справі №559/2127/21, якою ОСОБА_1 , котрий був присутній в судовому засіданні, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, зокрема, недбале ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Станом на момент прийняття командиром рішення про звільнення позивача з військової служби постанова суду набрала законної сили та не оскаржувалась ОСОБА_1 , як і накладені на останнього дисциплінарні стягнення, які не були скасовані та зняті

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачу було відомо про вище перелічені обставини щодо притягнення до дисциплінарної та адміністративної відповідальності.

Відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно із п. 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено указом Президента України від 10.12.2008 року за №1153/2008 (далі по тексту Положення №1153/2008) звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що станом на дату припинення (розірвання) дії контракту достроково та звільнення з військової служби в запас, у позивача був наявний факт систематичного невиконання умов контракту.

Верховний Суд у своїх постановах, зокрема від 09 липня 2020 року у справі №806/3027/17, від 04 березня 2021 року у справі №200/12138/19-а, сформулював правову позицію про те, що зміст спеціального законодавства з питань проходження військової служби дає підстави для висновку, що під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених умовами укладеного контракту або за порушення дисципліни.

З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак систематичності невиконання умов контракту й, як наслідок, підстав для звільнення з військової служби, який ґрунтується на правильному застосуванні підпункту «ж» пункту 2 частини п 'ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ та пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Щодо доводів апелянта про непідписання всіма членами, секретарем та головою протоколу атестаційної комісії, а також відсутності документів про призначення складу такої атестаційної комісії, що, за його переконанням, свідчить про незаконність звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та помилковими, оскільки протокол засідання атестаційної комісії №23 від 03 вересня 2021 року, який підписано усіма членами, секретарем та головою цієї атестаційної комісії, з яким цього ж дня у встановленому порядку було ознайомлено молодшого сержанта ОСОБА_1 . До матеріалів справи долучено витяг з протоколу засідання атестаційної комісії №23 від 03 вересня 2021 року, який згідно з оригіналом засвідчено тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу - заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 .

Щодо порушень при проведення службового розслідування, апеляційний суд зазначає наступне.

Пунктом 3 розділу III вказаного Порядку №608 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

За змістом пункту 5 розділу III вказаного Порядку №608 службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено комісії або військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

В даному випадку службове розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_1 було призначено наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 вересня 2021 року №252а та проведено заступником начальника штабу 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_8 , що відповідає вимогам Порядку №608.

Також не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що його двічі притягнули до відповідальності (адміністративної та дисциплінарної) за одне і теж правопорушення, то один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. Вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнута особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на військовій службі на попередній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, вони задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від перших вимог, у задоволенні яких судом було відмовлено.

Щодо доводів апелянта про процесуальні порушення, то відповідно до ч. 2 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши оскаржені позивачем дії та рішення, апеляційний суд вважає, що таке відповідають критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності не дають підстав вважати що рішення чи дії відповідача є протиправними, а натомість вказують на те, що такі прийняті відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог Конституції та законів України, в межах повноважень та спосіб, передбачений чинним законодавством України та підстав для визнання їх протиправними та скасування не вбачається.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №460/13858/21 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді С. М. Кузьмич
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 30.12.2022