Справа № 320/4425/22
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2023-01-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 січня 2023 року справа №320/4425/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Приватного акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів", про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування складеного відповідачем висновку від 18.02.2022 за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу процедури закупівлі "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель)" було складено висновок UA-2021-12-09-002919-b від 18.02.2022, в якому вказано про порушення позивачем вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель та про необхідність припинення зобов`язань за договором підряду від 21.02.2021 №6, укладеним з Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів", як з переможцем відкритих торгів.

У спірному висновку відповідач зазначив про те, що позивач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів", оскільки вона подана з порушенням вимог тендерної документації.

Так, контролюючий орган зазначив про порушення учасником торгів - Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів", вимог підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки товариством було надано довідку від 30.12.2021 №1076 щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання з інформацією, зокрема про використання під час виконання робіт за предметом закупівлі підіймача колісного Genie GS-3384, підйомника ножничного типу Haulotte compact 10, екскаватора JCB JS220LC, що залучатимуться субпідрядником приватним акціонерним товариством «Агробудмеханізація».

Однак, відповідно до свідоцтв про реєстрацію машин серії НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 та серії НОМЕР_3 власником підіймача колісного Genie GS-3384 та підйомника ножничного типу Haulottecompact10 є ТОВ «Балтік-форкліфт». При цьому у свідоцтві про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC відсутня сторінка з інформацією про найменування власника.

Позивач зазначив, що Приватне акціонерного товариства "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" повідомило йому про технічну помилку та надало на зміну актуальні свідоцтво про реєстрацію вказаних машин.

Позивач вважає, що вказана помилка є формальною та не впливає на виконання робіт переможцем процедури закупівлі.

Також позивач зазначив, що у спірному висновку вказано про недотримання Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" вимог пункту 4 таблиці додатку 1, оскільки у складі тендерної пропозиції були подані копії форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за звітний період 2020 року, до яких не додано документів про їх подання контролюючого органу в електронній формі.

Проте, позивач зазначив, що вказані звіти містять відмітку про їх прийняття, що свідчить про дотримання Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" відповідних вимог тендерної документації.

Крім того, у спірному висновку вказано про порушення Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" пункту 3 розділу V тендерної документації, у зв`язку з ненаданням до тендерної пропозиції ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або його аналогу).

Позивач не погоджується з висновками контролюючого органу, оскільки товариством було надано у складі тендерної пропозиції всі необхідні документи.

Також позивач зазначив, що відповідач неналежним чином оформив спірний висновок, оскільки у вказаному документі відсутня повна інформація щодо місцезнаходження Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (відсутній поштовий індекс), а також не наведені мотиви його прийняття, які свідчать про порушення позивачем проведення процедури публічних закупівель.

Крім того, позивач зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення договірних відносин між Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради та Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалі, оскільки такий спосіб не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.05.2022 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами та витребувано від відповідача докази по справі.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача, Приватне акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог зазначив, що викладена ним у спірному висновку позиція щодо порушення Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради вимог чинного законодавства у сфері публічної закупівлі в частині безпідставного невідхилення тендерної пропозиції Приватне акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" є обґрунтованою, оскільки вказаним товариством не дотримано вимоги, встановлені тендерною документацією, а саме: підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ, пункту 3 розділу V тендерної документації та пункту 4 таблиці додатку 1 до тендерної документації.

Приватне акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" у поясненнях по справі не погоджується з правомірністю прийняття відповідачем спірного висновку, оскільки подані ним у складі тендерної пропозиції документи відповідають вимогам як чинного законодавства, так і вимогам тендерної документації Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради.

Так, третя особа зауважила, що Приватним акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" було надано у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують наявність у товариства матеріально-технічної бази та обладнання для виконання відповідних робіт, та документи щодо залучення субпідрядників.

Також, третя особа зазначила, що подана ним у складі тендерної пропозиції податкова звітність містить відмітку "Документ прийнятий", що свідчить про її прийняття контролюючим органом, а тому ненадання відповідних квитанцій про прийняття звіту про фінансові результати та звіту про рух грошових коштів не є суттєвим порушенням.

Крім того, третя особа зазначила, що товариством на підтвердження використання ним ліцензійного програмного комплексу АВК-5 у складі тендерної пропозиції були подані ліцензія НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД, договір про надання послуг від 29.07.2021 №01/39720, укладений між Приватним акціонерним товариством «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» та Приватним підприємством «Український експертний будівельний центр» на консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 «Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації» для 3 робочих місць (з підсистемою «Підрядник») з подальшим ліцензійним програмним забезпеченням, ліцензійне гарантійне супроводження ПК АВК-5 з наданням доповнень, змін, нових редакцій ПК АВК-5, поточних консультацій по використанню ПК АВК-5, та акт надання послуг від 19.08.2020 по договору №1/36771 від 03.08.2020.

Вказане, на думку третьої особи, спростовує висновки контролюючого органу щодо порушення товариством відповідних вимог тендерної документації.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-002919-b щодо закупівлі робіт з будівництва дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування) (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель). У вказаному оголошені зазначено, що очікувана вартість предмета закупівлі 45192417,29 грн. (т.2, а.с.4-5).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.01.2022 00:00, дата та час проведення електронного аукціону - 04.01.2022 15:15, а дата та час розкриття тендерних пропозицій - 04.01.2022 15:38.

Також Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було оприлюднено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель)" (далі-Тендерна документація) (т.2, а.с.6-59).

Рішенням, оформленим протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради від 10.01.2022 №1, визначено переможцем процедури відкритих торгів ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-002919-b по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" з пропозицією на суму 44740863,59 грн. з ПДВ.

Вказаним рішенням встановлено прийняти рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель, ідентифікатор UA-2021-12-09-002919-b, - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (т.4, а.с.176).

Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-12-09-002919-b по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" з переможцем процедури закупівлі - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (т.4, а.с.177).

21.01.2022 між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (Генпідрядник) було укладено договір підряду №6, за умовами якого генпідрядник зобов`язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт по об`єкту Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування), ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель (далі-об`єкт).

Відповідно до пункту 1.2 договору генпідрядник зобов`язується у строк до 30.07.2022 виконати роботи по капітальному ремонту об`єкта та передати їх замовнику, а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи.

Пунктом 1.4 договору визначено, що власником об`єкту є замовник.

Згідно з пунктом 3.1 договору договірна ціна становить 44740863,59 грн., у т.ч. ПДВ - 7456810,60 грн.

Річна сума фінансування на 2022 рік по даному об`єкту становить: 23119324,59 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 3853220,77 грн.

Залишок коштів по договору, які будуть використані при умові виділення асигнувань на майбутній період становить: 21621536,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 3603589,83 грн.

Пунктом 10.1 договору визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2022 (т.4, а.с.178-191).

Також між сторонами були підписані Договірна ціна на будівництво: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування), що здійснюється у 2022 році (Додаток №1) та Календарний графік виконання робіт (Додаток №2) (т.4, а.с.192-250, т.5, а.с.1-33)

Судом встановлено, що вказаний договір був укладений на підставі рішення, оформленого протоколом від 10.01.2022 №1, про визначення ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель).

З матеріалів справи вбачається, що 26.01.2022 Державною аудиторською службою України було прийнято наказ №13 "Про початок моніторингу процедур закупівлі", яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (т.1, а.с.215).

Так, у додатку до вказаного наказу зазначено процедуру закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b від 09.12.2021 (т.2, а.с.215-218).

На підставі вказаного наказу, у період з 26.01.2022 по 15.02.2022 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)", ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель, 45192417,29 грн., 45210000-2, ДК021,1 роботи, за результатами якого складено висновок від 18.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України Куропатом Олександром Григоровичем (т.1, а.с.219-220).

У вказаному висновку зазначено, що підставою здійснення моніторингу є виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладення договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель управління капітального будівництва Бориспільської міської ради, (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.12.2021 (протокол №216), зі змінами затвердженими рішенням уповноваженої особи від 24.12.2021 (протокол №225), тендерну пропозицію приватного акціонерного товариства «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» (далі - ПАТ «БКБМ»), протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 10.01.2022, договір підряду від 21.01.2022 № 6 (далі - Договір), укладений між Замовником та ПрАТ «БКБМ», додаткову угоду від 21.01.2022 № 1 до Договору, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 24.12.2021 № 28368-р/пк-пз, відповіді Замовника, надані 03.02.2022 та 04.02.2022 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби, пояснення Замовника надані з власної ініціативи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з додатком 1 до цієї тендерної документації).

Так, згідно з пунктом 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник на виконання вимог статті 16 Закону повинен надати довідку в довільній формі з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування.

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.12.2021 №1076 щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання з інформацією, зокрема про використання під час виконання робіт за предметом закупівлі підіймача колісного Genie GS-3384, підйомника ножничного типу Haulotte compact 10, екскаватора JCB JS220LC, що залучатимуться субпідрядником приватним акціонерним товариством «Агробудмеханізація».

Також учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» надав підтверджуючі документи щодо користування вказаним обладнанням, а саме: свідоцтва про реєстрацію машин серії НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 та серії НОМЕР_3 .

Водночас відповідно до вказаних свідоцтв власником підіймача колісного Genie GS-3384 та підйомника ножничного типу Haulotte compact 10 є ТОВ «Балтік-форкліфт». При цьому у свідоцтві про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC відсутня сторінка з інформацією про найменування власника.

Відповідно до пункту 4 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник на виконання вимог статті 16 Закону повинен надати, зокрема копії форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за звітний період 2020 року з відміткою податкової служби, а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даної звітності.

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за 2020 рік з зазначенням печатки «електронний підпис». При цьому вказаний учасник не надав документ, що підтверджує подачу даної звітності в електронному вигляді, чим не дотримався вимог пункту 4 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.

Згідно з пунктом 3 розділу V тендерної документації Замовника, учасник повинен надати скановану копію з оригіналу документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві дійсної на дату розкриття тендерної пропозиції.

При цьому, документи, що не передбачені чинним законодавством України для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються учасниками в складі своєї пропозиції (у разі відсутності документів учасник повинен надати замість нього пояснювальну записку у відповідності з додатком № 7 з зазначенням підстави не надання документа з посиланням на законодавчі акти).

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку субпідрядника товариства з обмеженою відповідальністю «Авітон» (далі - ТОВ «Авітон») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з зазначенням у власності АВК-5 та оборотно-сальдову відомість ТОВ «Авітон» за 01.01.2021-24.12.2021 з обліком програмного забезпечення «Експерт-кошторис» ПРО та «Календарне планування».

Однак, учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції не надав ліцензію учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) або пояснювальну записку (у разі відсутності ліцензії), чим не дотримався вимог пункту 3 розділу V тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПАТ «БКБМ», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

У вказаному висновку відповідач зазначив про порушення позивачем вимог абзацу другого пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

У висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем вказаного висновку, відповідач звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним та скасування, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922-VIII, у редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частинами шостою-сьомою статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до частин першої-третьої статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частин дев`ятої-десятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною першою статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною третьою статті 33 Закону №922 передбачено, що переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина п`ята статті 33 Закону №922).

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Як було вказано раніше, відповідач у висновку від 18.02.2022 №UA-2021-12-09-002919-b зауважив, що Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилило тендерну пропозицію ПАТ "БКБМ", як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Зокрема, у спірному висновку контролюючий орган зазначив, що ПАТ "БКБМ" не було надано довідку з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування, як то встановлено вимогами підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації та пунктом 1 таблиці додатку 1 до Тендерної документації, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку п.1.1 розділу ІІІ цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації).

Відповідно до пункту 1 Документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям на виконання вимог статті 16 Закону (Додаток №1 до тендерної документації), яке оформлено у вигляді таблиці, на виконання критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учаснику необхідно надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості та/або інвентаризаційної відомості, та/або видаткові накладні, та/або копія договору оренди обладнання, у яких повинно бути визначено перелік машин/механізмів/обладнання та вартість оренди машино-години машин/механізмів/обладнання, які будуть залучені при виконанні робіт та вказані в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, та/або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню та/або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою).

З матеріалів справи вбачається, що Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" у складі тендерної пропозиції була подана довідка щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання від 30.12.2021 №1076, оформлена у вигляді таблиці (т.2, а.с.182-185).

У вказаній довідці зазначені машини, механізми та устаткування, які перебувають у власності та у користуванні ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

Так, у таблиці під №57 вказаний підіймач колісний, марки GENIEGS-3384 (1 шт.), а під №64 - екскаватор, марки JCBJS220LC (1 шт.), які залучатимуться субпідрядником ПАТ "Агробудмеханізація".

Як вбачається з свідоцтв про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 від 21.11.2017 та серії НОМЕР_2 від 26.01.2018, власником підіймача колісного марки GENIEGS-3384 та підйомника ножничного типу Haulotte compact 10 є ТОВ "Балтік-Форкліфт" (т.3, а.с.105).

Також судом встановлено, що у свідоцтві про реєстрацію машини серії НОМЕР_3 відсутні відомості щодо власника екскаватор, марки JCBJS220LC.

Вказане свідчить про те, що довідка щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання від 30.12.2021 №1076 містить недостовірні відомості в частині зазначення власником вказаних машин ПАТ "Агробудмеханізація", який залучається ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" до робіт як субпідрядник.

Позивач у позовній заяві не спростовує дані обставини.

Позивач зазначив, що ПАТ «БКБМ» було повідомлено про технічну помилку та надано на заміну актуальні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону №922 подання інформації про час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ПАТ «БКБМ" було повідомлено позивача про відповідні зміни щодо власників відповідних машин та техніки та заміну відповідної документації ще до моменту визначення переможця процедури державної закупівлі.

Щодо посилань позивача на те, що вказані невідповідності є несуттєвою технічною помилкою, яка не впливає на виконання робіт ПАТ «БКБМ», суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 2.1 розділу V тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб, що відрізняється від вказаного у цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації у повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції тощо.

Перелік формальних помилок визначається наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, до яких належать:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Враховуючи вказане, суд вважає, що надання ПАТ "БКБМ" відповідних свідоцтв з інформацією про те, що власником відповідних технічних засобів є ТОВ "Балтік-форкліфт", яке є не субпідрядником, не є формальною помилкою, а свідчить про неналежне виконання ПАТ "БКБМ" вимог підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ технічної документації. Водночас, допущення цієї помилки не свідчить про порушення позивачем процедури закупівлі, не призвели до негативних наслідків, не свідчить про порушення фінансової дисципліни та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також у спірному висновку контролюючий орган зазначив, що про невиконання ПАТ "БКБМ" вимог пункту 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині надання документів, які підтверджують подачу ним форми №2 "Звіт про фінансові результати" та форми №3 "Звіт про рух грошових коштів", з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв, який підлягає підтвердженню учасником закупівель є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, зокрема:

- копія форми №2 "Звіт про фінансові результати" за звітний період 2020 рік та останній квартал з початку звітного періоду 2021 року з відміткою податкової служби, а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даного;

- копія форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" за звітний період 2020 рік з відміткою податкової служби (у разі, якщо ведення такого документу не передбачено законодавством - пояснювальна записка у відповідності з Додатком №7 до цієї тендерної документації з зазначенням обґрунтованих обставин), а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даної звітності (т.2, а.с.24-25).

Наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 №73 затверджено Національне положення (Стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 р. за № 336/22868 (далі-Положення №73).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Положення №73 фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Додатком 2 та 3 до Положення №73 визначені форма 2 "Звіт про фінансові результати" та форма 3 "Звіт про рух грошових коштів".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 №419 затверджено Порядок подання фінансової звітності (далі-Порядок №419, в редакції, яка була чинна на момент подання ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів").

Пунктом 2 Порядку №419 визначеною, що фінансова звітність подається органам, до сфери управління яких належать підприємства, трудовим колективам на їх вимогу, власникам (засновникам) відповідно до установчих документів, а також згідно із законодавством - іншим органам та користувачам, зокрема органам державної статистики.

Згідно з пунктом 4 Порядку №419 датою подання фінансової звітності для підприємства вважається день фактичної її передачі за належністю, а у разі надсилання її поштою - дата одержання адресатом звітності, зазначена на штемпелі підприємства зв`язку, що обслуговує адресата.

Датою подання фінансової звітності в єдиному електронному форматі вважається дата одержання електронного повідомлення про одержання центром збору фінансової звітності такої фінансової звітності.

Датою подання фінансової звітності в електронному форматі для розпорядників бюджетних коштів та фондів загальнообов`язкового державного соціального і пенсійного страхування вважається дата одержання повідомлення від Казначейства (органу Казначейства) про подання звітності.

Судом встановлено, що ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" подано у складі тендерної пропозиції такі документи:

- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 31.12.2020 (т.3, а.с.171). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 25.02.2021 (т.3, а.с.175);

- Звіт фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 2020 рік (т.3, а.с.172);

- Звіт про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік (т.3, а.с.173);

- Звіт про власний капітал за 2020 рік (т.3, а.с.174);

- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 30.09.2021 (т.3, а.с.176). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.177);

- Звіт фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.177-178). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.178);

- Звіт про рух грошових коштів (за прямим методом) за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.179). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.180);

- Звіт про власний капітал за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.180-181). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.181).

Суд зазначає, що усі вищевказані документи містять відбитки "Документ прийнято".

ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» у поясненнях по справі зазначило, що вся додана до тендерної документації звітність була прийнята контролюючим органом, про що свідчать відмітка «документ прийнято».

До вказаних пояснень третьою особою додані квитанції №2 від 25.02.2021 (т.1, а.с.194, 197).

Суд зазначає, що наявність на звіті про фінансові результати (звіті про сукупний дохід) за 2020 рік та звіті про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік вказаних відміток лише свідчить про те, що вказана звітність була прийнята контролюючим органом, проте, не є підтвердження дотримання товариством положень пункт 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, яке встановлює окрему вимогу щодо необхідності надання учасником документу щодо подачі звітності в електронному вигляді.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів подання ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» разом із тендерною пропозицією документів на підтвердження направлення контролюючому органу в електронному вигляді звіту про фінансові результати (звіті про сукупний дохід) за 2020 рік та звіту про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік.

У зв`язку з цим, суд вважає, що відповідач дійшов правильних висновків щодо недотримання ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» відповідних вимог тендерної документації під час подання тендерної пропозиції.

Водночас вказані обставини, на переконання суду, також не свідчать про порушення позивачем процедури закупівлі, оскільки вони не призвели до негативних наслідків, не свідчать про порушення фінансової дисципліни, а тому не є самостійною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також у спірному висновку Державна аудиторська служба України зазначила, що ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» всупереч вимогам пункту 3 розділу V тендерної документації не подало у складі тендерної пропозиції копію з оригіналу документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві дійсної на дату розкриття тендерних пропозиції. Натомість товариством було надано довідку субпідрядника, ТОВ «Авітон» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у власності АВК-5 та оборотно-сальдову відомість вказаного товариства за 01.01.2021-24.12.2021 з обліком програмного забезпечення «Експерт-кошторис» ПРО та «Календарне планування».

Приватне акціонерне товариство «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» у письмових поясненнях по справі повідомив, що товариство у своїй діяльності використовує програмний комплекс АВК-5, що підтверджується вказівкою у верхньому лівому куті кошторисної документації «Програмний комплекс АВК5 (3.6.3)».

Третя особа зазначила, що на підтвердження використання товариством ліцензійного програмного комплексу АВК-5 у складі пояснень надано ліцензію НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД, договір про надання послуг від 29.07.2021 №01/39720, укладений між Приватним акціонерним товариством «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» та Приватним підприємством «Український експертний будівельний центр» на консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 «Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації» для 3 робочих місць (з підсистемою «Підрядник») з подальшим ліцензійним програмним забезпеченням, ліцензійне гарантійне супроводження ПК АВК-5 з наданням доповнень, змін, нових редакцій ПК АВК-5, поточних консультацій по використанню ПК АВК-5, та акт надання послуг від 19.08.2020 по договору №1/36771 від 03.08.2020, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 розділу V тендерної документації пропозиція технічним вимогам, встановленим замовником до цієї тендерної документації, має бути розрахована у програмному комплексі АВК-5, або в іншому програмному ліцензійному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.

Учасник процедури закупівлі повинен надати скановану копію з оригінала документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання Програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві, дійсної на дати розкриття тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» до тендерної документації було додано такі документи:

- довідку Товариства з обмеженою відповідальністю "Авітон" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якої у власності товариства є АВК-5 (т.3, а.с.168);

- договір про надання послуг №01/39720 від 29.07.2021, укладений між ПП "Український експертний будівельний центр" та ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

- ліцензію НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД;

- акт наданих послуг від 19.02.2020 (т.1, а.с.183-185).

За умовами пункту 1.1 договору ПП "Український експертний будівельний центр" (Виконавець) зобов`язався надати ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (Замовник) консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 "Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації" для 3 робочих місць.

Відповідно до пункту 2.2 договору до наданих послуг замовнику-користувачу надається ліцензійна картка-дозвіл на користування ПК АВК-5 з вказаним терміном її дії. Виконавець забезпечує ліцензійне гарантійне супроводження ПК АВК-5 з наданням доповнень, змін, нових редакцій ПК АВК-5, поточний консультацій при використанні ПК АВК-5.

Відповідно до ліцензії НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД замовником документа є ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

У вказаному документі зазначено, що ліцензія поширюється на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам.

У вказаній ліцензії зазначено, що супровід при застосуванні ПК АВК-5 дійсний до 31.08.2022.

Отже, матеріали справи підтверджують факт наявності у ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" ліцензії на використання ПК АВК-5. Користування товариством вказаною програмою здійснюється із залученням ПП "Український експертний будівельний центр" на підставі договору про надання послуг №01/39720 від 29.07.2021.

Вказане спростовує висновки контролюючого органу щодо порушення ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" вимог пункту 3 розділу V тендерної документації, та щодо необхідності відхилення позивачем вказаної тендерної пропозиції з підстав її невідповідності тендерній документації.

Також суд зауважує, що у позовній заяві позивач наголосив на тому, що у спірному висновку не вказано поштовий індекс Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який зареєстровано Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі-Порядок №552).

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №552 у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично (пункт 8 розділу ІІ Порядку №552).

Дослідивши текст спірного висновку, судом встановлено, що у вказаному документі відсутні відомості щодо індексу Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради, що свідчить про те, що висновок містить неповну інформацію щодо місцезнаходження позивача.

Разом з тим, вказаний недолік в оформлені спірного висновку не є самостійною підставою для його скасування та не спростовує виявлені відповідачем під час моніторингу порушення.

У позовній заяві позивач зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 21.02.2021 №6.

Проте, суд наголошує на тому, що Закон №922 не визначає, які саме заходи щодо усунення виявлених порушень можуть бути застосовані контролюючим органом у разі виявлення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, у разі встановлення контролюючим органом необґрунтованості визначення замовником процедури закупівель переможця та, відповідно, укладення з ним в подальшому договору, суд вважає, що належним способом для усунення відповідних порушень є саме припинення таких договірних відносин.

Відповідно до частин першої-другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної пропозиції переможця торгів не вплинули на правомірність проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які б можна було кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-002919-b від 18.02.2022.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 97218817).

У вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, судом встановлено, що окремі незначні порушення третьою особою при складанні тендерної пропозиції не впливають на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 21.04.2022 №89 (т.1, а.с.9).

Враховуючи задоволення позовних вимог сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Державної аудиторської служби України, становить 2481,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246,250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-002919-b.

3. Стягнути на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (ідентифікаційний код 35652032, місцезнаходження: 08301, Київська обл., м.Бориспіль, вул.Київський шлях, буд.72) судовий збір у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Державної аудиторської служби України (ідентифікаційний код 40165856, місцезнаходження: 04070, м.Київ, вул.Петра Сагайдачного, буд.4).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.