Справа № 260/2471/22
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2022-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2022 року м. Ужгород№ 260/2471/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Пшевлоцька К.І.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Орбан Н.Л.,

відповідачів:

ІНФОРМАЦІЯ_5, представник - ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_6, представник - не з`явився,

Військова частина НОМЕР_1 , представник - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 08 грудня 2022 року.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_7 ( АДРЕСА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, Військової частини НОМЕР_1 , яким просить суд:

- визнати протиправними рішення ІНФОРМАЦІЯ_5 від 18.03.2022 року щодо призову на військову службу та мобілізацію ОСОБА_1 ;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_5 в особі ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати ОСОБА_1 таким, що не підлягає призову на військову службу при мобілізації під час воєнного стану, оскільки має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років;

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_6, щодо звільнення від мобілізації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2022 року у задоволенні рапорту ОСОБА_1 ;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_6 та Військову частину НОМЕР_1 визнати ОСОБА_1 таким, що не підлягає призову на військову службу під час мобілізації під час воєнного стану, оскільки має на утриманні трьох дітей віком до 18 років.

07 грудня 2022 року представник позивача було подано заяву, відповідно до якої від частини позовних вимог, що стосуються ІНФОРМАЦІЯ_4 позивач відмовився.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 18 березня 2022 р. ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_1 мобілізовано до Збройних Сил України.

Дружина позивача зверталася до ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо звільнення від мобілізації її чоловіка, однак отримали відповідь про звернення з рапортом до командира військової частини.

Також ОСОБА_1 вживав заходи звільнення від мобілізації шляхом рапортування командиру в/ч НОМЕР_1 , однак рапорт тривалий час не приймали і тільки 27.05.2022 року вдалося його надіслати, однак в задоволенні такого було відмовлено.

Позивач вважає такі дії відповідачів протиправними та зазначає, що має право на звільнення з військової служби, оскільки у нього на утримання знаходяться троє неповнолітніх дітей.

Представником позивача, при подачі додаткових пояснень було додано Наказ командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) №241 від 07.11.22, яким ОСОБА_1 , звільненого Наказом командира в/ч НОМЕР_1 ( поособовому складу) №99-РС за підпунктом "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (перебування на утримання військовослужбовців троє і більше дітей віком до 18 років) вважати таким, що посаду і справи здав. При цьому було вказано, що підставою таких наказів є рапорт позивача від 01.11.2022р. та свідоцтва про народження трьох дітей та копія постанови відділу державної виконавчої служби.

Не зважаючи на наведене представник позивача у судовому засідання підтримала висунуті позовні вимоги та просила суд їх задовільнити.

Представником ІНФОРМАЦІЯ_5 до суду було подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого не погоджується з обставинами, викладеними у позові та вважає їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до вимог Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" зобовязаний з`явитися за викликом до ТЦК та СП для взяття на військовий облік.

При постановці на військовий облік, станом на 18.03.2022 року, позивач не повідомляв про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації у відповідності до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та не додав жодних підтверджуючих документів. Скарг на стан свого здоров`я не заявляв, таким чином, був призваний на військову службу під час мобілізації у законний спосіб.

В позовної заяві представником позивача зазначено, що нібито позивач надавав копії свідоцтва про народження неповнолітніх дітей, але жодних підтверджень, фактичних даних та доказів в розумінні ст. ст.73-76 КАС України не надано.

На підставі наведеного позивач не підпадав під вичерпний перелік підстав для звільнення з військової служби.

Вимоги позивача про визнання протиправним рішення про призов на військову службу, оскільки станом на 18.03.2022 року позивач взагалі не повідомляв про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, з жодними заявами не звертався.

Представник відповідача зазначив, що з боку ІНФОРМАЦІЯ_3 жодних протиправних дій відносно ОСОБА_1 допущено не було, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.

У судовому засіданні представник ІНФОРМАЦІЯ_3 заперечив щодо задоволення позовних вимог та просив суд відмовити позивачу у повному обсязі. Окремо зазначив, що деякі з позовних вимог не відносяться до їх компетенції.

Представником ІНФОРМАЦІЯ_6 до суду було подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що громадянин ОСОБА_1 у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки Житомирської області на військовому обліку не перебував і не перебуває, для проходження військової служби під час мобілізації не призивався.

Дана інформація була повідомлена ІНФОРМАЦІЯ_4 представнику позивача.

Вимоги про визнання протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо, звільнення від мобілізації ОСОБА_1 - безпідставними та неналежними.

Представник Військової частини НОМЕР_1 до суду було подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню та зокрема зазначив, що 27.04.2022 року позивач був прийнятий на військову службу та зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 на законних підставах, а отже є військовослужбовцем.

Представник відповідача вважає, що у позивача на момент подачі відзиву не було підстав для звільнення з військової служби у відповідності до п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Представник Військової частини НОМЕР_2 в судове засідання не з`явився, однак подав до суду заяву про розгляд даної справи за його відсутності.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи вказане, суд вважає, що вжито всіх заходів для належного повідомлення сторін про дату, час та місце проведення судового засідання та не вбачає причин для відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Позивач, вважаючи протиправними дії та рішення відповідача щодо призову на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби, відмову у звільненні з військової служби звернувся до суду. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Так, положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст.55 Конституції України).

Право на судовий захист відображене і в ч.1 ст.5 КАС, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у ст.2 КАС.

За приписами п.8 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Право особи, яка звертається до суду з позовом, самостійно та на свій розсуд розпоряджатися своїми правами, зокрема і щодо визначення предмета і підстав позову є складовою диспозитивності як одного із принципів адміністративного судочинства (п.4 ч.3 ст.2 КАС України).

Отже, обсяг позовних вимог та їх формулювання належить виключно позивачу. Розгляд спору за межами підстав заявленого позову, за відсутності перешкод в ефективному захисті порушених прав позивача, вказує на порушення положень принципу змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

Гарантуючи кожній особі право в порядку, встановленому КАС, звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, ст.5 КАС України одночасно визначає, у який спосіб особа може просити суд їх захистити.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення ІНФОРМАЦІЯ_5 від 18.03.2022 року щодо призову на військову службу та мобілізацію ОСОБА_1 .

Пунктом 19 ч.1 ст.4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абзаці 4 п.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Суд звертає уваги на приписи пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (надалі також Положення №1153/2008), відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні, в Україні" введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У зв`язку з введенням воєнного стану, введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022, воєнний стан продовжено до 25.04.2022.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України №2212 від 21.04.2022, воєнний стан продовжено з 25.04.2022 року на 30 діб.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженого Законом України від 22.5.2022 №2263-IX, воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-IX воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 Закону №2232-ХІІ)

Відповідно до частини сьомої статті 1 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

За нормами ч.3 ст.1 Закону №2232-ХІІ військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Пунктом 12 ч.1 ст.1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Поряд з цим, статтею 23 Закону №3543-ХІІ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Так, зокрема, відповідно до ч.3, 5 ст.22 Закону №3543-XII під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Нормами абз.2 п.56 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921 персонально-якісний облік призовників і військовозобов`язаних ведеться районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки шляхом обліку персональних та службових даних призовників і військовозобов`язаних, які узагальнюються в особових справах призовників або в облікових картках військовозобов`язаних та реєструються в Єдиному державному реєстрі призовників, військовозобов`язаних та резервістів.

З метою підтвердження чи спростування посилання позивача на те, що на його утриманні перебувають троє дітей відповідачем було надіслано запит до ІНФОРМАЦІЯ_9, де і перебував на військовому обліку позивач.

Листом ІНФОРМАЦІЯ_10 від 30.09.2022 року було надіслано облікову карту до військового квитка позивача, відповідно до якого вбачається, що позивач про зміну в облікових даних до ІНФОРМАЦІЯ_10 не звертався та відповідно до яких він є неодруженим, про дітей відомості відсутні та ним не подані.

Частиною 11 ст.38 Закону №2232-ХІІ визначено, що призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Згідно п.1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 №921 призовники і військовозобов`язані повинні особисто повідомляти у семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади.

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

За змістом п.7 названого Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

У силу п.12 згаданого Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Згідно з ч.2 ст.73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі позивач оскаржує протиправний, як на його думку, наказ відповідача про призов на військову службу за мобілізацією.

Суд не заперечує того, що за певних умов на момент виникнення спірних правовідносин не підлягали призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Однак, суд враховує, що матеріали справи не містять доказів підтвердження того, що станом на 18.03.2022 позивачем до Хустського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки чи в подальшому до Військової частини НОМЕР_2 у будь-який спосіб подавалась інформації та її документальне підтвердження стосовного того, що на утриманні ОСОБА_1 перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Так само не містять матеріали справи доказів того, що позивач був не згідний із мобілізацією та звертався із відповідною заявою до Хустського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки чи Військової частини НОМЕР_2 станом на дату видачі спірного наказу та у період часу до травня 2022 року.

Крім того, той факт, що на момент прийняття на військову службу позивач не заявив, що не бажає бути прийнятим на службу через наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також той факт, що впродовж березня-травня 2022 року позивач не заявляв про бажання звільнитись з військової служби за вказаним фактом, опосередковано свідчать про його згоду бути прийнятим на військову службу та згоду, щодо її проходження. В період проходження служби отримував належне грошове забезпечення.

Водночас рішення про мобілізацію та сам призов є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби.

Після видання спірних наказів виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд також наголошує, що аналіз наведених вище законодавчих і підзаконних актів свідчить про те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).

Виходячи із зазначеної в даних судових рішеннях Верховного Суду правових висновків та екстраполюючи їх на правовідносини, які досліджуються у справі, що розглядається, апеляційний суд зазначає, що скасування після їх реалізації та вичерпання своєї дії оскаржуваних позивачем актів індивідуальної дії про його призов та призначення до військової частини порушить стабільність публічно-правових відносин та принцип правової визначеності.

Ще одним аспектом, на якому суд вважає за доцільне наголосити є необхідність застосування принципів процесуальної економії та стадійності захисту права.

Так, згідно з принципом процесуальної економії слід застосовувати такий спосіб захисту, який приведе до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду, а також недопустимим є штучне подвоєння судового процесу (висновок, викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі №50/311-б, від 22 вересня 2020 року у справі №910/3009/18, від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц).

Позовні вимоги не підлягають задоволенню, якщо суд, дотримуючись принципу стадійності захисту права, дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачено законом та/або він є неефективним для захисту порушеного права в таких правовідносинах.

Про цей правовий висновок Велика Палата Верховного Суду нагадала в постанові від 02 лютого 2021 року у справі №925/642/19, який відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України суд апеляційної інстанції враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Перш ніж відмовити в позові з підстав обрання неналежного способу захисту, суд з`ясовує: з яких саме правовідносин сторін виник спір; чи передбачено обраний позивачем спосіб захисту законом; чи передбачено законом ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, а оскаржувані накази і так вичерпали свою дію та втратили юридичне значення, оскільки позивач мобілізований та продовжує перебувати на військовій службі і, як зазначалося вище, скасування даних наказів не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача.

Таким чином, суд дійшов висновку, що накази про призов та зарахування до військової частини, як акти індивідуальної дії реалізовано їх застосуванням, а тому їх оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування таких наказів в даному випадку не може привести до відновлення порушеного права.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом №2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Частина 3 ст.24 Закону №2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п.12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153/2008.

Згідно з абзацом 2 п.225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п.2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Так, за нормами п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Суд зазначає, що 27 травня 2022 року позивач звертався з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив звільнити його з військової служби на підставі ст.23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку", оскільки на утриманні у позивача перебуває троє дітей до 18 років.

При цьому, за нормами п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, в редакції чинній на момент звернення позивача з вищезгаданим рапортом, була відсутня така правова підстава, як наявність на утриманні троє і більше дітей віком до 18 років, для звільнення з військової служби.

Відтак, суд не вбачає протиправності в діях командира Військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови у задоволення рапорту позивача від 27 травня 2022р.

Суд зважає на ту обставину, що тільки 01.10.2022 р. набув чинності Закон України "Про внесення зміни до ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022р. №2599-ІX, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у разі наявності у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

В матеріалах справи міститься Наказ командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) №241 від 07.11.22, яким ОСОБА_1 , звільненого Наказом командира в/ч НОМЕР_1 ( поособовому складу) №99-РС за підпунктом "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (перебування на утримання військовослужбовців троє і більше дітей віком до 18 років) вважати таким, що посаду і справи здав. При цьому в даному наказі вказано, що підставою таких наказів командира в/ч є рапорт самого ж позивача від 01.11.2022р. та свідоцтва про народження трьох дітей та копія постанови відділу державної виконавчої служби.

З огляду на те, що представник позивача не оскаржує рішення чи бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби після набрання чинності Законом України "Про внесення зміни до ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 20.09.2022р. №2599-ІX (тобто з 01.10.2022р.), відтак в суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судом фактів та обставин, суд приходить висновку, що в задоволенні позову слід підмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст.242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк