Справа № 580/10025/21
Суддя: Анжеліка БАБИЧ
Дата ухвалення: 2023-01-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2023 року справа № 580/10025/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., розглянувши у загальному письмовому провадженні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою адвоката Кузьмінського О.О. від імені СМІЛЯНСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "КОМУНАЛЬНИК" до ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Адвокат Кузьмінський О.О. (18001, Черкаська обл., м.Черкаси, вулХрещатик, 225, оф.2) від імені СМІЛЯНСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "КОМУНАЛЬНИК" (20700, Черкаська обл., місто Сміла, вулиця Севастопольська, будинок 58; ) (далі позивач) подав у Черкаський окружний адміністративний суд позов до ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (79000, Львівська обл., місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8; ) (далі відповідач) про визнання протиправним і скасування висновку відповідача від 11.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом Асфальтобетонна суміш ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали (інформація розміщена в електронній системі ID: UA-2021-03-11-004505-с).

Обґрунтовуючи зазначив, що не мав підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ЗЕТ КОМПАНІ ПРОМ». Запит під час моніторингу не стосувався виявленого порушення. Під час його проведення укладений і виконаний у повному обсязі договір зі вказаним підприємством. Документи, які відповідач вважає, що мали бути подані переможцем торгів, є в загальному доступі. Тому позивач просить задовольнити позовні вимоги та стягнути судові витрати, у т.ч. на професійну правничу допомогу, розмір якої очікувано становитиме 7500,00грн.

Ухвалою від 29.11.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив загальне позовне провадження.

23.12.2021 на електронну адресу суду та 04.01.2022 поштою надійшов відзив відповідача з проханням відмовити у задоволенні позовних вимог. Вважає, що провів процедуру моніторингу закупівлі без порушень вимог закону. Висновок ухвалений із-за виявленого порушення позивача, що полягає у невиконанні встановленого законом обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію у разі ненадання передбачених документів. Натомість позивач уклав з ТОВ «Зет Компані Пром» договір Крім того стверджує, що висновок не може бути скасований, оскільки не створює правових наслідків.

04.01.2022 від відповідача надійшло додаткове пояснення в частині вимог позивача відшкодувати витрати на професійну правничу допомогу. Стверджує, що доказів її надання не надано, враховуючи, що позовна заява підписана керівником позивача, а заявлений розмір не обґрунтований.

12.01.2022 позивач надав суду відповідь на відзив з проханням позов задовольнити. Акцентує увагу на законодавчо встановленій забороні замовнику вимагати від учасників закупівель публічну інформацію, яка є у відкритих даних, та наявність у висновку відповідача ознак індивідуально-правового акту.

17 лютого 2022 року ухвалою суд залишив без розгляду позовну заяву. Позивач її оскаржив у апеляційному порядку. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2022 вказану вище ухвалу суду скасовано, а справу №580/10025/21 направлено до суду першої інстанції для продовження її розгляду.

Вказана справа передана для продовження розгляду судді Бабич А.М. Ухвалою від 21.11.2022 суд прийняв справу до розгляду та призначив підготовче засідання.

28.11.2022 від відповідача на електронну адресу суду та 12.12.2022 поштою надійшло додаткове пояснення, в якому просить урахувати, що спірний висновок не має зобов`язання для позивача відмінити тендер або визнати його таким, що не відбувся, або розірвати договір. Натомість він про вжиття заходів для недопущення таких порушень у подальшому. Вважає відсутнім порушення будь-якого права позивача в спірних правовідносинах.

У зв`язку з клопотаннями сторін справу вирішено розглянути по суті у письмовому провадженні, про що винесено протокольну ухвалу під час закриття підготовчого провадження від 23.12.2022.

Дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Згідно зі статутом позивача, затвердженим рішенням міської ради 24.02.2021 №9-20/VIII, його засновником є Смілянська міська рада, уповноваженим органом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради. У пункті 3.1 ст.3 Статуту вказано, що він створений з метою надання послуг з водопостачання та водовідведення, надання комунальних та побутових послуг, виконання робіт і виготовлення виробів та задоволення соціальних та економічних потреб трудового колективу на основі одержаного прибутку. Відповідно до п.4.2 його майно є комунальною власністю і закріплюється на праві повного господарського відання.

Позивач замовив процедуру закупівлі UA-2021-03-11-004505-с «ДК 021:2015:44110000-4 Конструкційні матеріали», очікувана вартість 3300000,00грн з ПДВ, про що оприлюднив інформацію 11.03.2021. Проведення проходило в порядку відкритих торгів.

На виконання доручення Держаудитслужби України від 07.06.2021 №003100-18/7042-2021 відповідач провів моніторинг вказаної процедури з 29.10.2021 до 11.11.2021, про що склав Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-004505-с №576 (далі Висновок).

У ньому зазначив, що предметом моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до закону, відповідності тендерної документації вимогам закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Виявлено порушення вимог ч.7 ст.33 Закону України Про публічні закупівлі: замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Зет Компані Пром», яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 ч.1 ст.17 цього закону, та уклав договір про закупівлю від 16.04.2021 №145-Т на суму 2799000,00грн. Щодо інших питань порушень не виявлено.

У п.3 Висновку відповідач вказав позивачу, що на виконання ст.ст.2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення деревного фінансового контролю в Україні» зобов`язує його здійснити заходи щодо недопущення (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) вимог ч.7 ст.33 закону у подальшому. Крім того протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновок затверджений заступником керівника відповідача 11.11.2021.

02.11.2021 позивач опублікував Звіт про виконання договору та звернувся 24.11.2021 до суду вказаною вище позовною заявою.

Суд урахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.

Відповідно до ст.5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Отже, застосований відповідачем спосіб державного контролю у заявлених спірних правовідносинах відповідає вимогам закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівлі у редакції, чинній з 10.11.2021 (далі ЗУ №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, згідно з п.3 ч.1 ст.2 ЗУ №922-VIII належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків

Зважаючи на положення Статуту позивача його діяльність регулюється вказаним законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль передбачені нормами ст.7 вказаного Закону. Його здійснюють в межах наданих повноважень центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, банки, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Тобто, спірні правовідносини регулюються вказаним законом з огляду на особу замовника та вартість процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ №922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Уповноважений орган згідно з ч.2 ст.9 ЗУ №922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Відповідач діє в межах власного Положення та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43).

Відповідно до п.3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Держаудитслужба відповідно до підп.4 п.4 Положення №43 здійснює контроль за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;

досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);

відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;

дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;

дотриманням законодавства про закупівлі та ін.

Також відповідно до покладених на неї завдань згідно з підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

державного фінансового аудиту;

перевірки закупівель;

інспектування (ревізії);

моніторингу закупівель.

Держаудитслужба відповідно до 7 Положення №43 здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ №922-VIII здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Абзац другий ч.3 ст.8 ЗУ №922-VIII встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У спірних правовідносинах Висновку передував запит відповідача та відповідь позивача на нього.

Щодо виявленого відповідачем порушення ч.7 ст.33 ЗУ №922-VIII суд урахував, що згідно зі вказаною нормою у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Вказана ст.17 ЗУ №922-VIII встановлює підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Зокрема, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

Відповідач не довів та у Висновку не вказав, які саме документи, що не є в публічному доступі, не були надані переможцем торгів замовнику. У запиті на надання пояснень від 29.10.2021 просив позивача, як замовника, надати інформацію про те, яким чином та на підставі яких документів здійснене обґрунтування розміру, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщене обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі. З цього приводу позивач надав відповідь від 03.11.2021. Запити щодо надання документів на виконання ст.17, ч.7 ст.33 ЗУ №922-VIII відповідач не направляв. Посилання позивача на те, що відсутні документи переможця стосуються виключно відомостей, які перебувають у відкритих джерелах загального доступу, не спростоване.

Отже, подальше формування результатів висновку не достатньо обґрунтоване.

Форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок).

Відповідно до п.3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку в разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У п.3 Висновку відповідач зобов`язав позивача вчинити певні - дії заходи щодо недопущення (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) вимог ч.7 ст.33 закону у подальшому.

Отже, доводи відповідача про те, що його Висновок не створює правових наслідків не обґрунтований.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказана позиція викладена у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не вказав конкретний зміст способу усунення виявлених (наявних) порушень.

Обраний відповідачем спосіб усунення виявленого порушення вимог ч.7 ст.33 Закону - здійснити заходи щодо недопущення (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) таких порушень у подальшому свідчить, що він не направлений на усунення констатованого порушення. Натомість направлений на майбутнє, що не відповідає призначенню та завданням моніторингу закупівель.

Тому суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності та скасування Висновку.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до вимог ст.132-138, ч.1 ст.139 КАС України понесені позивачем зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду з позовною заявою, підтверджені платіжним дорученням від 23.11.2021 №5629 на суму 2270,00грн, враховуючи відсутність доказів понесення інших видів судових витрат, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов адвоката Кузьмінського О.О. (18001, Черкаська обл., м.Черкаси, вулХрещатик, 225, оф.2) від імені СМІЛЯНСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "КОМУНАЛЬНИК" (20700, Черкаська обл., місто Сміла, вулиця Севастопольська, будинок 58; ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати Висновок ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (79000, Львівська обл., місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8; ) про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом Асфальтобетонна суміш «ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали» (інформація розміщена в електронній системі ID: UA-2021-03-11-004505-с), затверджений 11.11.2021.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (79000, Львівська обл., місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8; ) на користь СМІЛЯНСЬКОГО КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "КОМУНАЛЬНИК" (20700, Черкаська обл., місто Сміла, вулиця Севастопольська, будинок 58; ) судові витрати зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду позовною заявою в розмірі 2270,00грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.01.2023.