Справа № 120/8424/22
Суддя: Томчук Андрій Валерійович
Дата ухвалення: 2022-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

20 грудня 2022 р. Справа № 120/8424/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Томчука А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Соломон А.І.

позивача: ОСОБА_1

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго"

до: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - КП "Вінницяміськтеплоенерго", позивач) звернулось в суд з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування заявлених вимог представник позивача вказує, що Державна аудиторська служба України в особі Східного офісу Держудитслужби здійснила моніторинг процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2022-02-07-013995-b "Лічильники теплової енергії" (ДК 021:2015:38550000-5- Лічильники) та його наслідками склала висновок від 28.09.2022 UA-2022-02-07-013995-b. На переконання відповідача на порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТД ТЕК - Україна", як таку, що не відповідає вимогам до учасників, які містяться в тендерній документації, згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, а також не відхилено учасника, який не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником. Внаслідок чого, не відмінено тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів.

Натомість, позивач переконаний, що при формуванні висновку відповідачем здійснено формальний підхід і не враховано об`єктивні обставини, які виникли в умовах воєнного стану. Крім того, на переконання позивача, виявлені під час моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, які можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Також не взято до уваги ту обставину, що перевірку проведено майже через пів року після проведення торгів, які завершились у квітні 2022 року, а договір, укладений з переможцем торгів ПП "НВФ "Ергомера Інвест" повністю виконаний за умовами поставки товару до дати прийняття контролюючим органом наказу про початок проведення моніторингу.

Ухвалою від 24.10.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено її розгляд здійснювати в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 10.11.2022.

02.11.2022 надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача заперечила щодо задоволення вимог Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", вказавши, що Держаудитслужба не приймала жодного рішення щодо позивача, а тому не порушила його прав та інтересів як юридичної особи у сфері публічно-правових відносин. Натомість оскаржуваний у цій справі висновок прийнято Управлінням Східного офісу Держаудителужби в Кіровоградській області.

Ухвалою від 07.11.23022 замінено неналежного відповідача - Державну аудиторську службу України на належного відповідача - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Відкладено підготовче засідання у справі на 07.12.2022. Встановлено відповідачеві строк для подання відзиву на позовну заяву.

05.12.2022 до суду надійшов відзив Управління Східного офісу Держаудитслужби, в якому представник відповідача заперечив щодо задоволення заявлених вимог у справі №120/8424/22 та вказав, що оскільки Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не є юридичною особою, відповідачем за цим позовом має виступати саме Управління Східного офісу Держаудитслужби. Крім того, представник, зазначив, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Управління) відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) проведено моніторинг закупівлі "Лічильники теплової енергії", проведеної комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - Замовник) (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2022-02-07-013995-b).

За результатами моніторингу установлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображено у висновку про їх результати, який оприлюднений в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону.

Стосовно доводів позивача, що наведені у позовній заяві, відповідач, посилаючись на норми ЗУ "Про публічні закупівлі" вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТД ТЕК - Україна" не надано електронної банківської гарантії, чим недотримана вимога пункту 2 розділу III тендерної документації.

Натомість ТОВ "ТД ТЕК - Україна" у складі свої тендерної пропозиції надав лист - роз`яснення від 07.03.2022 № 07/03/21-01 "Щодо Банківської гарантії", яким повідомив, що немає можливості надати Банківську гарантію, яка необхідна для участі у відкритих торгах на закупівлю за номером UA-2022-02-07-013995-b. Так як відповідна установа не може прийняти оплату нашого підприємства з технічних причин.

Проте, в ході проведення моніторингу, досліджуючи питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації Замовника, встановлено, що другий учасник, який приймав участь у відкритих торгах - приватне підприємство "НВФ «ЕРЕОМЕРА ІНВЕСТ", та за результатами розгляду був визнаний переможцем даних торгів, надав у складі свої тендерної пропозиції банківську гарантію № 207718-Г-0947 від 30.03.2022, чим підтвердив вимогу пункту 2 розділу III тендерної документації Замовника.

Таким чином, Замовником не відхилено учасника ТОВ "ТД ТЕК - Україна", який не надав забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалось замовником.

Крім того, всупереч вимог Закону у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ"ТД ТЕК - Україна" не надано копію статуту із змінами або іншого установчого документу (або копію рішення засновників про створення юридичної особи в разі здійснення діяльності на підставі модульного статуту), що не відповідає вимогам пункту 10 додатку 4 до тендерної документації. При цьому, вказаний учасник надав зазначений документ 17.03.2022, тобто, після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, визначеного пунктом 1 розділу 4 тендерної документації - 10.03.2022.

Також, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ "ТД ТЕК - Україна" підлягала відхиленню, та як наслідок, до оцінки мало б бути допущено менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, зазначені торги мали б бути відмінені автоматично електронною системою закупівель на підставі пункту 2 частини другої статті 32 Закону.

Крім того, разом із відзивом до суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Ухвалою від 07.12.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.12.2022.

В судове засідання 20.12.2022 представник відповідача не з`явився, в матеріалах справи міститься заява про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до частини 3 статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Суд, керуючись положеннями частини 3 статті 194 КАС України, враховуючи відсутність заперечень з боку представника позивача, визнав за можливе подальший розгляд справи здійснювати за відсутності представника відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні 20.12.2022 надав пояснення, що відтворюють зміст позовної заяви, позовні вимоги просив задовольнити повністю.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали адміністративної справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" оголошено про проведення відкритих торгів ідентифікатор закупівлі UA-2022-02-07-013995-b із предметом закупівлі "Лічильники теплової енергії" (ДК 021:2015:38550000-5- Лічильники).

Рішенням уповноваженої особи від 07.02.2022 затверджено тендерну документацію.

На участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників ТОВ "НВФ "Ергомера Інвест" та ТОВ "ТД ТЕК-Україна".

Переможцем процедури відкритих торгів ідентифікатор закупівлі UA-2022-02-07-013995-b із предметом закупівлі "Лічильники теплової енергії" (ДК 021:2015:38550000-5- Лічильники) визначено ТОВ "НВФ "Ергомера Інвест", з ціною пропозицією 11 435 000 грн.

29.03.2022 позивачем через авторизований електронний майданчик на веб порталі уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на закупівлі.

11.04.2022 між Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВФ "Ергомера Інвест" (Постачальник) укладено договір №356-22/26 (том 1 а.с. 24-35).

Згідно з пунктом 2.1 зазначеного договору загальна вартість даного Договору становить 11 435 000 грн. у т.ч. ПДВ 1 905 833,33 грн.

28.09.2022 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-013995-b.

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТД ТЕК -Україна", як таку, що не відповідає вимогам до учасників, які містяться у тендерній документації, а також не відхилено учасника, який не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником.

Крім того, всупереч п. 10 додатку 4 "Переліку документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції" у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТД ТЕК -Україна" не надано копію статуту зі змінами або іншого установчого документа. При цьому вказаний учасник надав зазначений документ 17.03.2022 після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, визначеного п.1 розділу 4 тендерної документації. Серед іншого, ТОВ "ТД ТЕК-Україна" не надано електронної банківської гарантії, чим не дотримано вимоги п.2 розділу ІІІ тендерної документації.

Внаслідок встановленого, на порушення вимог п. 2 частини другої ст. 32 Закону не відмінено тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів.

Так, за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із складеним висновком позивач подав заперечення до висновку, оприлюденого в електронній системі закупівель 28.09.2022.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, суд керується та виходить із наступного.

Першочергово суд вважає за доцільне зазначити, що відповідачем у справі є Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, який є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, що підтверджується Положенням про управління Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженим Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3.

Поряд з цим, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в межах спірних правовідносин здійснює публічно-владні управлінську функції на підставі законодавства, а тому має статус суб`єкта владних повноважень, відтак є належним відповідачем у справі №120/8424/22 щодо оскарження прийнятого ним висновку від 28.09.2022 UA-2022-02-07-013995-b.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Стаття 22 Закону № 922-VIII передбачає, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ним не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТД ТЕК-Україна", а також не відхилено учасника, який не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником.

Згідно пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В свою чергу абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно пункту 10 додатку 4 до Тендерної документації "Перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції" Замовник визначив, що додатково учасниками надаються: 1) копія статуту зі змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу. У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи.

Оцінюючи доводи відповідача про те, що учасником ТОВ "ТД ТЕК-Україна" у складі тендерної пропозиції не надано копію статуту зі змінами або іншого установчого документу, при цьому зазначений документ надано 17.03.2022, тобто після подання тендерних пропозицій визначеного пунктом 1 розділу 4 тендерної документації, суд виходить з такого.

Згідно з пунктом 1 розділу 4 тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи 07.02.2022 було передбачено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10 березня 222 року до 15:00 год. (том. 1 а.с.40).

Положеннями частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено певний перелік відомостей, що зазначаються у тендерній документації.

Разом з тим, під час розгляду справи судом встановлено, що при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "ТД ТЕК-Україна" Замовником було виявлено невідповідність документів обов`язкове подання яких передбачено пунктом 4 додатку 4 до Тендерної документації "Перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції", зокрема документи на підтвердження права підпису документів тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з ч. 16 статті 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Так, на виконання вимог закону Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах учасника ТОВ "ТД ТЕК-Україна", зокрема необхідності завантаження акту прийому передачі або іншого документу, який підтверджує постачання товару до завантаженого аналогічного договору та документи, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 4 додатку 4 до Тендерної документації "Перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції" документами, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної документації для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі є протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність; доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Крім того, відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Так, учасником ТОВ "ТД ТЕК-Україна" завантажено рішення про призначення директора і наказ про прийняття на посаду та Статут.

Таким, чином за умови дотримання позивачем вимог закону щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах учасника ТОВ "ТД ТЕК-Україна" та усунення вказаних невідповідностей останнім, у Замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції Учасника з приводу не завантаження Статуту.

Крім того, в оскаржуваному висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області дійшло висновку, що в порушення вимог тендерної документації Учасником ТОВ "ТД ТЕК-Україна" у складі тендерної документації не надано електронної банківської гарантії чим порушено вимоги пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

Так, відповідно до вимог пункту 2 "Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій" розділу ІІІ "Підготовка тендерної пропозиції" тендерної документації передбачено надання учасниками гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді безумної та безвідкличної електронної банківської гарантії, оформленої згідно форми забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628.

Так, судом встановлено, що ТОВ "ТД ТЕК-Україна" надано роз`яснення у "файлі банківська гарантія", де вказали, що у зв`язку форс мажорними обставинами через запровадженням в Україні воєнного стан, що підтверджено листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, відповідна установа не може прийняти оплату підприємства з технічних причин. У цьому листі просили прийняти до уваги поточні обставини та прийняти до розгляду документацію підприємства.

В контексті цієї спірної ситуації, суд приймає до уваги пояснення представника позивача, що за наявності наявності форс-мажорних обставин станом на дату подання тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТД ТЕК-Україна", товариство було позбавлене можливості надання банківської гарантії, про що надало відповідні пояснення.

Разом з тим, аргументи наведені відповідачем у висновку про порушення позивачем вимог пункту 2 "Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій" розділу ІІІ "Підготовка тендерної пропозиції" тендерної документації, є обґрунтованими.

При цьому, при при рішенні цього спору суд враховує визначений відповідачем спосіб усунення порушень Замовником та вказує про наступне.

Так, надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження органу Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників, вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Також суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30.11.2021.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача та переможця торгів ТОВ "НВФ "Ергомера Інвест", матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Разом з цим суд звертає увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників/учасника закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Суд зазначає, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі UA-2022-02-07-013995-b. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду цієї справи.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За результатами судового розгляду суд дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, за вказаних обставин, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 28.09.2022 UA-2022-02-07-013995-b про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом закупівлі "Лічильники теплової енергії" (ДК 021:2015:38550000-5- Лічильники) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

У пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бендерський проти України" від 15.11.2007, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України.

Відповідачем у справі є Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, яке у спірних правовідносинах здійснює публічно-владні управлінську функції на підставі законодавства, а тому має статус суб`єкта владних повноважень.

Поряд з цим, відповідач є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, згідно з Положенням про управління Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженим Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3

Отже, з метою забезпечення виконання судового рішення в частині розподілу судових витрат, суд дійшов висновку, що сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2481 грн належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 28.09.2022 UA-2022-02-07-013995-b про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом закупівлі "Лічильники теплової енергії" (ДК 021:2015:38550000-5- Лічильники).

Стягнути на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області витрати зі сплати судового збору в сумі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (вул.600-річчя, 13, м.Вінниця, )

Відповідач: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький) структурний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, 22, корп.2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, )

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 03.01.2023

Суддя Томчук Андрій Валерійович