Справа № 600/1951/22-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2023-01-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1951/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

02 січня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом Басейнового управління водних ресурсів річок Прут та Сірет до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В травні 2022 року Басейнове управління водних ресурсів річок Прут та Сірет звернулось до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр" з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с.

2. Позов обґрунтовано тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано прийнятий Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-003040-c від 09 травня 2022 року.

3.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області на користь Басейнового управління водних ресурсів річок Прут та Сірет судовий збір у розмірі 2481 грн 00 коп.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що Управлінням повністю дотримано форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку її заповнення, затвердженого наказом державної аудиторської служби України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241.

6. Зазначено, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм Закону України «Про публічні закупівлі». На думку апелянта, оскаржуваний позивачем висновок є законним та скасуванню не підлягає.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 03 грудня 2021 року між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Прут та Сірет (Замовник) з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» (Підрядник), з другої сторони укладено Договір №14-Б.

8. Згідно пункту 1.1 Розділу І Договору №14-Б Підрядник зобов`язується виконати роботи зазначені у проектно-кошторисній документації, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник прийняти і оплатити такі роботи.

9. Пунктом 1.2 цього Розділу визначено роботи, які Підрядник повинен виконати, а саме: «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

10. З 15 квітня 2022 року по 06 травня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено фінансовий моніторинг процедури закупівлі за №UA -2021-10-26-003040-c.

11. Підставою здійснення моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

12. За результатами фінансового моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с від 09 травня 2022 року.

13. Так, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником у пункті 6 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову, що «визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті, але у розмірі не нижчому ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики», що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, яким передбачено визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в, режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва, тобто без будь-яких умов, що середньомісячна заробітна учасника має бути не нижчою ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний, рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики.

14. Також, відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

15. Разом з тим, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3, пункту 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів-підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (далі - «Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі -гарантійний строк експлуатації).

16. При цьому відповідно до пункту 5 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному-будівництві» № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до частини 5 статті 41 Закону змінюватись не може.

17. Однак моніторингом встановлено, що в підпункті 2.2 пункту 2 розділу І проекту договору про закупівлю (Додаток № 5 тендерної документації) зазначено, що «Гарантійний термін на виконані роботи не менше 5 років», тобто відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не враховує норми частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

18. Також в пункті 6 розділу 3 тендерної документації встановлено умову щодо надання учасником гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 5 років від дня його прийняття Замовником, на що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано відповідний гарантійний лист від 08.11.2021 року № 143/0, в якому зазначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить 5 років від дня його прийняття Замовником, тобто учасник відповідно до змісту тендерної пропозиції фактично гарантує строк експлуатації об`єкта будівництва, який не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не враховує норми частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

19. Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки в довільній формі або відповідно до взірця, що наведений в Додатку № 1 до даної документації, яка підтверджує, що він повідомлений про свої права відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних», яка має бути підписана особою, яка підписує тендерну пропозицію та/ або особою, яка уповноважена на підписання договору про закупівлю, а також підписана працівниками учасника.

20. У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано довідку від 08.11.2021 №151/0 про наявність 9-ти інженерно-технічних працівників, довідку від 08.11.2021 року №161/0 про наявність робітників основних будівельних професій, в тому числі: 12-ти водіїв автотранспортних засобів, 2-ох машиністів навантажувальної машини, 2-ох машиністів бульдозера, 5-ти машиністів екскаватора, 2 слюсарів з ремонту колісних автотранспортних засобів, 3-ох електрогазозварників, 5- ти підсобних робітників та 2-ох опоряджувальників будівельних.

21. Також, у складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» надано копію Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків,- фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (Додаток 4 - ДФ) за з квартал 2021 року, який зокрема, містить інформацію про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору 97-ми працівників вказаного учасника (в тому числі 6-ти звільнених працівників), зокрема, у вересні 2021 року, а також їх реєстраційні номера облікових карток, тобто містить інформації щодо їх персональних даних у розумінні Закону України «Про захист персональних даних».

22. Однак на виконання вищевказаних умов у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано листи згоди на оброку персональних даних за підписом 9-ти інженерно-технічних-працівників вказаного учасника та директора Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, чим і не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації.

23. При цьому у висновку вказано, що не надання у складі тендерної пропозиції згоди на оброку персональних даних працівників, відповідно до протоколу аналізу пропозиції учасника ТОВ «XXI Століття Плюс» від 17.11.2021 року, було однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною пропозицією (була дешевшою за пропозицію переможця на 431 488,41 гривень).

24. Отже, за результатами проведеного моніторингу відповідачем установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

25. Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що Замовник, за наявності підстав відхилення визначених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», при цьому за наявності аналогічних підстав відхилення визначених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, що за результатами аукціону була дорожчою на 431 488,41 гривень (5 216 030,40 -5647 518,81) за пропозицію відхиленого учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною пропозицією, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

26. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

27. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлі законодавству у сфері закупівель установлено, що в укладеному договорі від 03.12.2021 року №14:Б відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником (в підпункті 2.2 пункту 2 розділу II договору встановлено умову що «Гарантійний термін на виконані роботи не менше 5 років»), що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

28. Також, моніторингом установлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 03.12.2021 року №14-Б є умови, що Замовник забезпечує фінансування у відповідності з календарним планом будівництва по мірі надходження коштів з бюджету, проте до укладеного договору відсутній календарний графік виконання робіт (в якому мають визначатися дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт)) та відсутній план фінансування робіт, які мають бути невід`ємними частинами укладеного договору, чим не дотримано вимоги пунктів 17, 83 та 84 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

29. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язувало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03.12.2021 року №14-Б, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

30. Не погоджуючись із складеним Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області висновком уповноваженою особою Х.Чопчик подано до відповідача заперечення на висновок моніторингу по закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с, в яких зазначено про не погодження із наведеними у висновку аргументами та способом усунення порушень. Вказано про відсутність в діях Замовника порушень, а тому просила переглянути висновок і взяти до уваги вказані заперечення.

31. Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

32. Позивач вказує щодо вимоги відповідача, зазначеної у оскаржуваному висновку, про те, що визначення кошторисного рівня заробітної плати суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20 жовтня 2016 року №281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за №1469/2959 вказано, що вимога щодо кошторисного розрахунку заробітної плати як частини кошторисних розрахунків передбачена Законом, а позивач (замовник торгів) вважав за необхідне включити доповнюючу вимогу щодо умов її розрахунку, задля уникнення умисного заниження ціни пропозиції, демпінгування та недобросовісного виконання умов договору та забезпечення трудових прав працівників та робітників шляхом розрахунку заробітної плати, не нижче від визначеної законом у будівельній галузі.

33. Щодо гарантійного строку на виконані роботи зазначено, що сторонами у договорі укладеному за результатом проведених відкритих, торгів встановлено мінімальний гарантійний термін на виконані роботи, не менше 5 років, що означає, що такий гарантійний строк може бути і більшим, і не виключно 10 чи більше років, якщо на це буде воля сторін. Це означає, що положення про гарантійний строк експлуатації об`єкта не застосовуються до укладеного договору, однак навіть якщо і презюмувати таке застосування, - то положення договору все одно не суперечать нормам Положення та ЦК України, оскільки дозволяють застосовувати і більший гарантійний строк.

34. Наголошено на тому, що водозахисна дамба на річці Прут в смт Неполоківці є критично важливою, і оскільки в разі її руйнування відбудеться затоплення смт Неполоківці, та в подальшому - населених пунктів Реваківці, Дубівці, Берегомет. Зважаючи на те, що капітальний ремонт зазначеної дамби дає можливість уникнути екологічної катастрофи (за дамбовим простором розташовано полігон твердих побутових відходів Неполоківської ОТГ), зменшити соціальну напругу та створити безпечні умови для її життєдіяльності жителів смт Неполоківці, а також створює сприятливі умови для розвитку інфраструктури населеного пункту, навіть у разі недотримання позивачем норм, щодо гарантійного строку на виконані роботи відповідачем як заходом усунення такого порушення мало б бути визначено необхідність збільшення гарантійного строку до 10 років шляхом укладення додаткової угоди та відповідно викласти у новій редакції п.2 Договору №14-Б від 03 грудня 2021 року. В результаті укладення такої додаткової угоди, начебто порушення, вказане на думку відповідача, буде усунуто. Однак таке покращення не призведе до зміни вартості договору про закупівлю, чим буде виконано умови внесення змін до істотних умов договору. Якість роботи - це економічна категорія, що виражається показниками та характеризується корисним ефектом.

35. Щодо складання додатків до договору підряду позивачем вказано, що довідка про працівників №151/0 від 08 листопада 2021 року, надана ТОВ «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр», містить відомості про 10 працівників, що безпосередньо залучатимуться до виконання робіт (Додаток №9), від кожного із них надано відповідну згоду (Додаток №10). Таблиця В під назвою «Довідка про наявність робітників основних 4 будівельних професій учасника для виконання замовлення» навіть у назві не містить слова «працівник», форма довідки розроблена таким чином, щоб не розкривати персональні дані цих осіб, тому містить лише графу «Назва спеціальності», «Нормативна потреба (роб.) відповідно до проектно-кошторисної документації, «Наявність в організації (роб.)», «Необхідно додатково прийняти (роб.)», «Робітники субпідрядних організацій (роб.)». Тобто, дана форма розроблена і вимагається для встановлення лише факту наявності, відсутності чи можливості додаткового залучення осіб необхідних спеціальностей для виконання робіт.

36. Щодо твердження, що робітники основних будівельних професій перелічені кількісно (не поіменно) в довідці учасника торгів, позивач також вважає безпідставним, оскільки даний звіт не містить жодних даних (ні ПІП, ні спеціальності), за якими можна ідентифікувати осіб, яким належать такі ідентифікаційні коди, а вимагається лише для чисельного підтвердження наявності у трудових відносинах достатньої кількості працівників/робітників, тобто підтвердження того чи кількість працівників зазначена у довідці учасника є у межах реальної кількості працівників. При цьому вказано, щодо одного із учасників відкритих торгів ТОВ «ХХІ століття плюс» у складі пропозиції цього учасника відсутні листи-згоди на обробку персональних даних, а тому пропозиція такого учасника була відхилена правомірно і не стосувалася осіб робітничих професій, як зазначає відповідач у висновку за результатом моніторингу закупівлі.

37. Щодо відсутності в укладеному договорі календарного графіку виконання робіт та плану фінансування робіт, що, на думку відповідача, є не дотриманням вимог пунктів 17, 83 та 84 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору. Разом із цим вказано, що договір укладено та опубліковано на законних підставах з дотриманням всіх необхідних умов та особливостей законодавства про публічні закупівлі.

38. Вимогу відповідача, викладену у оскаржуваному висновку щодо припинення дії договору і застосування наслідків недійсності/нікчемності, позивач вважає незаконною та такою, що порушує його права.

39. Апелянт зазначив, що Держаудитслужба, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі, чітко дотримувалася норм та вимог, установлених законом, та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

40. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

41. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

42. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

43. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

44. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

45. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

46. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

47. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

48. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

49. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

50. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

51. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

52. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

53. Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

54. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

55. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

56. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

57. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

58. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

59. Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

60. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

61. Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

62. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

63. Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

64. Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

65. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

66. З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

67. При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

68. Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)», на думку апелянта, позивачем як замовником було допущено наступні порушення: 1) порушення вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягає у зазначенні Замовником вимоги у тендерній документації, що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 за №281, а також не врахуванні замовником у тендерній документації вимог частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 2 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668; 2) порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що зводиться до невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» як такої, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства. 3) порушення вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилось у невідповідності укладеного договору про закупівлю нормам Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема частині першій статті 884 Цивільного кодексу України.

69. Так, частина друга статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містить перелік обов`язкових вимог, що повинні зазначатися у тендерній документації.

70. Разом з тим, згідно абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

71. Відповідно до частини четвертої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

72. Отже, наведеними положеннями передбачено, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

73. З матеріалів справи встановлено, що пункт шостий розділу 3 тендерної документації замовника містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета.

74. Відповідно до даного пункту підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у проектній документації, протягом гарантійного строку.

75. Гарантійний строк виконання робіт становить не менше 5 років від дня його прийняття замовником. Початком гарантійного строку вважається день, наступний після дня підписання Акту про приймання-передачі виконаних робіт.

76. Згідно пункту шостого розділу 3 тендерної документації замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати:

- розрахунок договірної ціни;

- пояснювальну записку;

- визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті, але у розмірі не нижчому ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, - на підтвердження зазначеної вимоги учасник має надати в тендерній пропозиції окрему довідку в довільній формі із зазначенням розміру середньомісячної заробітної плати на 1 робітника в режимі повної зайнятості, яку учасник застосував при розрахунку договірної ціни.;

- зведений та локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу);

- підсумкову відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат;

- проект календарного графіку (під час укладання договору календарний графік може бути відкоригований щодо проміжних робіт. Кінцевий строк виконання робіт може змінюватися виключно у випадках, передбачених законом).

77. Відповідно до пункту 5 Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 за №281, визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.

78. З аналізу вищевикладеного слідує, що вимога замовника щодо визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів передбачена чинними нормативно-правовими актами та не суперечить їм, оскільки встановлює додаткові гарантії оплати праці працівникам учасника закупівлі.

79. Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що він як замовник торгів включив доповнюючу вимогу щодо умов її розрахунку задля уникнення умисного заниження ціни пропозиції, демпінгування та недобросовісного виконання умов договору та забезпечення трудових прав працівників та робітників шляхом розрахунку заробітної плати, не нижче від визначеної законом у будівельній галузі.

80. Такі уточнення не можуть вважатися порушенням, адже не обмежують конкуренцію та не призводять для дискримінації учасників. Натомість гарантують забезпечення належного рівня оплати праці робітників у галузі будівництва, що забезпечує дотримання конституційних прав людини на оплату праці не нижчу від визначної законом.

81. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях замовника порушення вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідповідності вимог тендерної документації замовника вимогам пункту 5 Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів.

82. Окрім цього, як слідує з матеріалів справи, апелянт констатує порушення замовником вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України в частині відсутності у тендерній документації умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником.

83. З аналогічних підстав контролюючий орган прийняв рішення про наявність порушення замовником вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в укладеному договорі про закупівлю від 03 грудня 2021 року № 14-Б відсутні умови, які встановлюють гарантійний строк експлуатації об`єкта.

84. Згідно з частиною першою статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

85. Наведена норма має назву «Гарантії якості у договорі будівельного підряду» та містить поняття гарантійного строку експлуатації об`єкта замовлення.

86. Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, в яких пунктом 103 передбачено поняття «гарантійні строки якості закінчених робіт» та «гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва».

87. Так, згідно абзацу 2 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

88. Відповідно до абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

89. Тобто, законодавець чітко розмежовує поняття «гарантійний строк якості робіт» та «гарантійний строк експлуатації».

90. В силу приписів абзацу 17 пункту п`ятого Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків.

91. Як вбачається зі змісту тендерної документації, зокрема розділу 6 тендерної документації замовника та підпункту 2.2 пункту другого розділу ІІ Додатку №5 до тендерної документації, а також підпункту 2.2 пункту другого Договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року, замовник встановив гарантійний строк виконаних робіт не менше 5 років.

92. З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації та укладеному договорі про закупівлю передбачив гарантійний строк якості робіт, який згідно з вищенаведеними нормами законодавства не є чітко визначеним та, відповідно, встановлюється на розсуд сторін договору підряду з урахуванням встановлених вимог до таких робіт.

93. Тому при прийнятті оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c контролюючий орган допустив підміну поняття «гарантійний строк якості робіт», яке визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації, поняттям «гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва», який передбачений статтею 884 Цивільного кодексу України, що є помилковим.

94. Розділ 6 тендерної документації, підпункт 2.2 пункту другого розділу ІІ Додатку №5 до тендерної документації та підпункт 2.2 пункту другого розділу ІІ договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року містить поняття «гарантійного строку якості робіт», а не «гарантійного строку експлуатації об`єкту будівництва», а тому суд вважає, що положення тендерної документації в частині встановлення гарантійного строку якості виконаних робіт в межах 5 років як і положення договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року в частині встановлення даного гарантійного строку якості робіт не суперечать положенням статті 884 Цивільного кодексу України.

95. Окрім цього, наявність у договорі підряду №14-Б положення, що встановлює гарантійний строк якості виконаних робіт, що є істотною умовою договору підряду підтверджує, що сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов Договору.

96. Щодо відсутності додатків до договору №14-Б (календарного графіку виконання робіт та плану фінансування робіт), то указане помилково визнано відповідачем як порушення закону, оскільки договір №14-Б не містить положення про те, що календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт є його невід`ємною частиною, а тому такі додатки не підлягають обов`язковому оприлюдненню. При цьому суд бере до уваги ту обставину, що сторонами договору №14-Б досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.

97. З огляду на викладене, колегія суддів вважає про відсутність у діях замовника порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

98. Водночас, як вбачається з оскаржуваного замовником Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c, на думку відповідача, позивачем було порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький піщано-гравійний кар`єр» за наявності підстав для такого відхилення.

99. При цьому контролюючий орган мотивує наявне порушення тим, що замовник відхилив найбільш економічну вигідну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС» з підстав відсутності у складі тендерної пропозиції учасника згоди на обробку персональних даних працівників, в той час як за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький піщано-гравійний кар`єр» існували аналогічні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

100. Так, контролюючий орган вважає, що на виконання вимог підпункту 2 пункту третього розділу 5 тендерної документації третьою особою, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору надано листи-згоди на обробку персональних даних за підписом дев`яти інженерно-технічних працівників учасника та директора. Водночас учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції надається копія Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників-податків фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску із зазначення реєстраційних номерів облікової картки платника податку 97-ми працівників. При цьому листів-згод на обробку персональних даних інших працівників до складу тендерної пропозиції не надано.

101. Згідно частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

102. Отже, неведеними положеннями передбачений обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію та вказані конкретні підстави для цього.

103. Відповідно до абзацу 10 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

104. Як вбачається з матеріалів, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник закупівлі повинен надати замовнику довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (таблиця «Б» додатку №1 до тендерної документації) та довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення (таблиця «В» додатку №1 до тендерної документації).

105. З аналізу таблиць вбачається, що у таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації, замовник вимагає від учасників зазначити прізвище, ім`я, по-батькові працівника, що в розумінні статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» належить до персональних даних. Натомість, у таблиці «В» додатку №1 до тендерної документації замовник вимагає узагальнені відомості про кількість, спеціалізацію та досвід працевлаштованих в учасників закупівлі працівників.

106. Як зазначає позивач та встановлено судом, учасником публічної закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття Плюс» у складі пропозиції було надано довідку №09-16 від 09 листопада 2021 року згідно форми таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації, із зазначенням персональних даних (прізвище, ім`я, по-батькові) дев`яти працівників. Водночас лист-згода на обробку персональних даних була надана лише щодо одного працівника директора учасника закупівлі.

107. Разом із цим третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у складі тендерної пропозиції надано довідку №151/О від 08 листопада 2021 року згідно форми таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові дев`яти працівників.

108. Однак додатково в складі тендерної пропозиції учасником закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» подано листи-згоди на обробку персональних даних працівників, персональні дані яких розкривалися у довідці №151/О від 08 листопада 2021 року, що знаходить своє підтвердження в матеріалах справи.

109. З наведеного слідує, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр», оскільки останнім дотримано вимоги підпункту 2 пункту третього розділу 5 тендерної документації, в той час як учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС» даних вимог не виконав.

110. Водночас у Висновку і не наведено конкретних положень частини першої статті 31 Закону України « Про публічні закупівлі» які на думку відповідача порушено позивачем.

111. Натомість, вказуючи на порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначено про невідхилення пропозиції ТОВ «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» за аналогічними підставами відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі».

112. Між тим, відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за наявності для цього визначених законом підстав згідно приписів частини першої статті 31 Закону України « Про публічні закупівлі» не є її порушенням.

113. Крім цього, відповідно до статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

114. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

115. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

116. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

117. Однак, в оскаржуваному Висновку не конкретизовано які саме принципи, наведені у частині першій статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі», було порушено позивачем на думку відповідача.

118. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок є безпідставним та необґрунтованим, а тому такий підлягає скасуванню.

119. Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06 травня 2022 року вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03 грудня 2021 року № 14-Б, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

120. Статтею 202 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

121. Таким чином, наведена норма містить декілька шляхів припинення зобов`язання, при цьому Відповідач у Висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

122. Крім того, апелянт, вказує що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача застосувати єдиний захід, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» - відміна торгів.

123. Однак, із аналізу Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» наведене твердження відповідача не знаходить свого підтвердження в матеріалах справи.

124. При цьому, колегія суддів зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

125. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

126. Враховуючи, що чинне законодавство передбачає декілька шляхів припинення господарського зобов`язання, контролюючим органом у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c не визначено конкретний захід, який слід вжити Басейновому управлінню водних ресурсів річок Прут та Сірет для усунення виявлених порушень.

127. Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

128. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

129. Однак, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором про закупівлю №14-Б від 03 грудня 2021 року .

130. При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації

131. Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

132. Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України,колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого виду рішень; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване прийняте ним рішення.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

133. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

134. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

135. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

136. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

137. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

138. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.