Справа № 640/26176/19
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 640/26176/19

адміністративне провадження № К/990/24662/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - адвоката Кротюка О.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/26176/19

за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року, ухвалене суддею Шулежком В.П.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Єгорової Н.М., суддів Федотова І.В., Чаку Є.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Сьомої кадрової комісії (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 7 від 04.12.2019 № 2/3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2169ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

1.4. стягнути з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято Кадровою комісією протиправно з огляду на порушення порядку формування кадрових комісій, невідповідність членів кадрової комісії кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високих професійних і моральних якостей. Позивач уважає, що висновки та мотиви, які покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а рішення Кадрової комісії не містить викладу мотивів та встановлених документально підтверджених фактів (обставин), які б свідчили про не відповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач працював у органах прокуратури України, остання посада, яку займав позивач - прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

6. За наслідками етапу співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 2/3 про неуспішне проходження позивачем атестації, за змістом якого у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності з таких мотивів:

6.1. на ім`я позивача протягом 2012-2016 років оформлено низку довіреностей на представництво інтересів в державних органах та ведення справ у судах, управління та розпорядження транспортними засобами. Вказані довіреності були оформлені на ім`я позивача знайомими особами, на прохання яких він здійснював представництво інтересів в судах та інших державних органах щодо зняття арешту та подальшої реалізації належних їм транспортних засобів;

6.2. у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік позивач не вказав належний йому транспортний засіб - автомобіль Zuzuki Bandit 400, який був відчужений ним у 2015 році.

7. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2169ц, відповідно до статті 9, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі рішення Кадрової комісії, звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

8. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2021 адміністративний позов у цій справі задоволено повністю: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/3 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2169ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді з якої його було звільнено з 26.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 779 746,56 грн. Стягнуто на користь ОСОБА_2 понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 768,40 грн та витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 540,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

10. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що наведені Кадровою комісією підстави для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині щодо оформлення на нього довіреностей на представництво інтересів інших осіб, свідчать про недотримання вимог щодо чіткості, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

10.1. Суд цієї інстанції висновував, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

10.2. Саме Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), за висновком суду першої інстанції, є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків цього органу під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходилось у власності чи користуванні прокурора, яке останнім не задекларовано.

10.3. Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 № 2/3, відсутність достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності його прийняття, а також відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2169ц є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на раніше займаній посаді із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 28.12.2021 у розмірі 779 746, 56 грн, який стягнуто з Офісу Генерального прокурора.

11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2022 рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній частині, в іншій частині залишено без змін.

11.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині суд апеляційної інстанції із посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 07.10.2021 у справі № 640/449/20, від 02.11.2021 у справі № 120/3794/20-а, від 09.11.2021 у справі № 640/476/20, від 18.11.2021 у справі № 640/1598/20, від 01.12.2021 у справі №640/26041/19 виходив з того, що кадрова комісія наділена повноваженнями щодо виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності під час проведення атестації з урахуванням конкретних доказів та обставин щодо кожного прокурора в межах наданих їй повноважень, оскільки як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства.

11.2. Також суд цієї інстанції змінив мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в частині застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) та констатував, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

11.3. Водночас, надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії в частині висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, суд апеляційної інстанції у цілому погодився із висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, ураховуючи пояснення представника позивача щодо обставин декларування мотоцикла марки Zuzuki Bandit 400 у деклараціях до 2015 року, подальшого його відчуження та декларування доходу від відчуження такого майна, роз`яснення НАЗК щодо зазначення у декларації за 2015 рік цінного рухомого майна. Судом цієї інстанції також було враховано пояснення представника позивача і щодо оформлення на позивача довіреності 19.07.2013 з метою допомоги товаришу у знятті арешту з автомобіля, яка мала разовий, індивідуальний та безоплатний характер, та була надана в позаслужбовий час під час перебування позивача у заздалегідь запланованій відпустці.

11.4. Суд підкреслив, що згідно з актом знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 у зв`язку з завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, водночас доказів на спростування зазначених представником позивача обставин відповідачем до суду не надано.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

12. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 12.09.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.12.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2022, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

13. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував пункт 9, пункт 11, пункт 12 розділу ІІ, підпункт 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцевих положень" Закону № 113-IX та пункт 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Постанова № 221), без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 04.08.2022 у справах № 200/8155/20-а та № 160/12019/20, від 08.04.2022 у справі № 160/12019/20.

14.2. Скаржник наполягає, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано ту обставину, що в силу приписів пунктів 12, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233 саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і повноваженнями кадрових комісій у тому числі в частині надавання оцінки професійній етиці та доброчесності прокурора з урахуванням досліджених матеріалів атестації та наданих ним пояснень.

14.3. Вказує, що порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

14.4. На переконання касатора рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації містить належне обґрунтування та мотиви його прийняття, а висновки зроблені комісією ґрунтуються на досліджених матеріаліах атестації та наданих позивачем пояснень.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.10.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/24662/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.12.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

17. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги касаційної скарги підтримав та просив їх задовольнити.

Позиція інших учасників справи

18. Адвокатом Кротюком О.В., який діє в інтересах позивача ОСОБА_1 , 17.11.2022 подано Верховному Суду відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні з мотивів її необгрунтованості.

19. У цьому відзиві представник позивача зазначає, що підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку в частині позовної вимоги щодо рішення Сьомої кадрової комісії у Офіса Генерального прокурора відсутні, оскільки останній є відповідачем у цій справі стосовно виданого ним наказу про звільнення прокурора з посади, а тому, на думку Кротюка О.В. , за відсутності документомально підтверджених повноважень представляти інтереси Сьомої кадрової комісії, Офіс Генерального прокура не може оскаржувати судові рішення в означеній частині.

19.1. Представник позивача також наголошує на тому, що всі матеріали атестації прокурорів Генеральної прокуратури України (це стосується і ОСОБА_1 ) були знищені, а тому це виключає будь-які твердження про обґрунтованість і вмотивованість оскаржуваного рішення Кадрової комісії зміст якого не відповідає фактичним обставинам проведення співбесіди. Ці обставини були враховані і судом апеляційної інстанції.

19.2. Наполягає, що Кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати правильність чи неправильність проведення декларування у відповідності до Закону «Про запобігання корупції». Оскільки Кадрова комісія, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій до уповноваженого органу, яким є НАЗК, не зверталася, від нього негативної інформації про не дотримання прокурором ОСОБА_1 правил професійної етики та доброчесності не отримувала, вказане свідчить про очевидну необґрунтованість та протиправність оскаржуваного рішення, та безпідставність і необґрунтованість касаційної скарги.

19.3. Указує, що рішення можна вважати мотивованим та обґрунтованим, коли у ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

19.4. Щодо посилань відповідача у касаційній скарзі на практику Верховного Суду, яку необхідно застосувати у спірних правовідносинах, то, на переконання представника позивача, наведені у касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора судові рішення Верховного Суду є не релевантними по відношенню до обставин справи ОСОБА_1 , оскільки ці постанови стосуються інших не аналогічних правовідносини, які не є подібними.

20. У судовому засіданні позивач та його представник проти вимог касаційної скарги заперечували та просили відмовити у її задоволенні.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

23. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

24. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

25. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

26. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

27. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

28. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

29. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

30. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

31. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

32. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

33. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

34. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

35. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

38. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

39. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

40. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

41. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

44. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

45. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

46. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

47. На підставі наведеного Верховний Суд констатує про правильність висновку суду апеляційної, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

48. Реагуючи доводи позивача щодо відсутності підстав звернення у Офісу Генерального прокурора із касаційною скаргою в частині вирішення судами позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, колегія суддів зауважає, що згідно Закону № 113-ІХ та Порядку Порядок № 221, Порядку № 233 тимчасово (до 01.09.2021) в Офісі Генерального прокурора утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

49. Тобто атестація прокурорів здійснювалася, зокрема кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, які створювалися тимчасово на час її проведення згідно відповідних наказів Генерального прокурора. Своєю чергою Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

50. Результатом проходження атестації має бути відповідне рішення кадрової комісії, яке згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі неуспішного її проходження прокурором є безальтернативною підставою для видання відповідного наказу про звільнення прокурора з посади. А відтак позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та прийнятого на його підставі наказу про звільнення є взаємопов`язаними.

51. При цьому, завершення роботи кадрових комісій після проведення атестації, не позбавляє права прокурора оскаржити прийняте стосовно нього рішення відповідної комісії, а обов`язок усунення наслідків скасування судом такого рішення покладається на Офіс Генерального прокурора. Отже, Офіс Генерального прокурора як учасник справи несе відповідальність за виконання судового рішення та має право на його оскарження.

52. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

53. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 24.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.

54. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

55. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

56. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

57. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

58. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

59. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

60. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

61. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

62. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

63. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

64. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

65. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

66. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

67. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

68. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

69. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

70. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

71. Одним із мотивів оскаржуваного рішення щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності полягав у тому, що на позивача протягом 2012-2016 років було оформлено знайомими йому особами низку довіреностей, зокрема, на представництво інтересів в державних органах та ведення справ у судах, управління та розпорядження транспортними засобами. Комісією було зазначено, що згідно пояснень ОСОБА_1 частину коштів від реалізації цих автомобілів він отримував в якості оплати за вказані послуги.

72. Щодо вказаних висновків комісії, то суд першої інстанції зазначив, що посилання Кадрової комісії лише на невідповідність позивача правилам етики та поведінки щодо оформлення на нього довіреностей на представництво, свідчать про недотримання вимог щодо чіткості, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

73. Апеляційний суд погодився із цим висновоком суду першої інстанції, урахувавши пояснення представника позивача, у яких останній зазначив, що у 2013 році дійсно було оформлена довіреність на позивача з метою допомоги його товаришу у знятті арешту з автомобіля, яка мала разовий, індивідуальний та безоплатний характер, та була надана в позаслужбовий час під час перебування позивача у заздалегідь запланованій відпустці.

74. Водночас поза увагую судів залишася та обставина, що оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснювалася Кадровою комісією крізь призму етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

75. Так, пунктом 10 частини першої статті 3 Закону 1697-VІІ визначено, що однією із засад діяльності прокуратури є неухильне дотримання вимог професійної етики та поведінки.

76. Статтею 19 Закону № 1697-VІІ передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

77. Набуття особою статусу прокукора вимагає від прокурорів дотримання певної поведінки, що також повинна відповідати нормам загальносуспільної моралі, стандартам, що регулюють службову діяльність, вимогам, встановленим у законодавстві до професії, та полягає у дотриманні прокурорами високих етичних ціннісних орієнтирів у своїй службовій діяльності та приватному житті, що відповідають суспільним очікуванням стосовно образу прокурора. Отже, працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

78. З огляду на зазначене, обставини оформлення на прокурора довіреності іншими особами з метою представництва їх інтересів у суді, навіть за умови здійснення такого представництва під час перебування прокурора у відпустці або у поза робочий час, могли викликати у комісії обґрунтований сумнів у відповідності прокурора вимогам професійної етики.

79. Необхідно також зауважити, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження наданих представником позивача пояснень, які були ураховані судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин. Посилаючись на означені пояснення суд апеляційної інстанції не здійснив перевірки обставин оформлення довіреностей на позивача (протягом 2012-2016 років), не встановив факту їх (не)оформлення, не з`ясував, які є докази на підтвердження зазначених фактів, та не вжив заходів для виявлення та витребування доказів.

80. Посилання суду апеляційної інстанції на акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019, не свідичить про відсутність на момент проведення співбесіди доказів та відомостей, які були предметом дослідження кадрової комісії та на підставі яких у її членів виникли сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. А відтак наявність такого акту на час розгляду справи у суді не є безумовною підставою уважити необґрунтованими висновки Кадрової комісії, наведені в оскаржуваному рішенні.

81. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

82. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

83. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

84. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

85. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

86. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

87. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

88. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

89. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

90. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

91. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

92. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині не зазначення у декларації за 2015 рік ОСОБА_1 не належного йому транспортного засобу - SUZUKI BANDIT 400, який був відчужений ним у 2015 році.

93. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

94. Питання необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, було предметом дослідження Верховним Судом у цій категорії спорів, який сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.

95. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

96. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

97. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

98. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

99. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

100. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

101. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

102. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

103. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

104. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

105. Доводи представника позивача у відзиві на касаційну скаргу щодо нерелевантності наведених у касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора постанов Верховного Суду, а саме від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20, від 04.08.2022 у справах № 200/8155/20-а та № 160/12019/20, від 08.04.2022 у справі № 160/12019/20, де судом касаційної інстанції надавалася оцінка застосуванню пункт 9, пункт 11, пункт 12 розділу ІІ, підпункт 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцевих положень" Закону № 113-IX та пункт 6 розділу V Порядку № 221 є необґрунтованими, оскільки у даному випадку ці норми врегульовують процедуру проведення атестастації незалежно від етапу її проведення чи обставин, які слугували підставою висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, компетентності та доброчесності.

106. Велика Палата Верховного Суду у справі № 233/2021/19 конкретизувала власні правові висновки та правові висновки Верховного Суду України щодо критеріїв встановлення подібності правовідносин, зазначивши, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними в порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їх змістом. Якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, стосовно якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність треба також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно.Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

107. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині незазначення у декларації за 2015 рік цінного рухомого майна, яке перебуває у власності прокурора (транспортного засобу марки Zuzuki Bandit 400) та грошових коштів від його відчуження, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

108. Суди попередніх інстанцій зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

109. Суд апеляційної інстанції мотивуючи свої висновки щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії зазначив, що представником позивача надано відповідні пояснення згідно яких у власності позивача до 2015 року перебував мотоцикл марки Zuzuki Bandit 400, а не автомобіль, як про те зазначила комісія, однак у 2015 році його було відчужено та у декларації за 2015 рік позивачем задекларовано дохід від відчуження такого майна.

110. Однак, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження зазначених представником позивача фактів, як і не надано таких доказів позивачем під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій.

111. Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині достовірності декларування відомостей про майновий стан прокурора.

112. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно перебування у власності та відчуження рухомого майна; чи надсилав позивач комісії письмові пояснення, з приводу означених питань разом із підтверджуючі документи стосовно: права власності на рухоме майна та його відчуження; чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

113. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

114. Суд також звертає увагу, що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а й у разі необхідності маючи намір довести відповідність його вимогам доброчесності бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію.

115. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

116. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо права власності на рухоме майно (мотоцикл марки Zuzuki Bandit 400) та щодо його відчуження, копії декларації за 2015 рік.

117. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

118. Суди попередніх інстанцій дотримаючись принципу всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи мали би визначити факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів, а також здіснити перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов.

119. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

120. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

121. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

122. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

123. Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

124. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

125. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надсилалися позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно перебування у власності транспортного засобу та декларування коштів від відчуження цього майна, оформлення довіреностей на позивача третіми особами протягом 2012-2016 років на представництво їх інтересів; чи надсилав позивач комісії письмові пояснення, з приводу означених питань разом із підтверджуючі документи стосовно: права власності на транспортний засіб і його відчуження та обставин оформлення довіреності на позивача третьою особою з метою представництва її інтересів у суді; чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

126. Водночас, відповідно до Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15.12.2022, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

127. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року у справі № 640/26176/19 скасувати, а справу № 640/26176/19 направити до Київського окружного адміністративного суду на новий судовий розгляд.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк