Справа № 200/760/22
Суддя: Загацька Т.В.
Дата ухвалення: 2022-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2022 року Справа№200/760/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Загацької Т.В., розглянувши в порядку письмового провадження позов ОСОБА_1 (РНКОПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську (, адреса: 84333, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Героїв України, будинок 21) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську з вимогами:

- визнати протиправною бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, що полягає у не нарахуванні та не виплаті з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно - середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно, з урахуванням раніше виплачених сум - середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата(відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осібна 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити, з урахуванням раніше виплачених сум - вихідну допомогу при звільненні 01.03.2021, з урахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата(відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осібна 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»).

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити з урахуванням раніше виплачених сум - середній заробіток за весь час затримки виплат - з 01.03.2021 включно та на дату повного розрахунку, з у рахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи (серпень та вересень 2020року), що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працюючи в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, уклав контракт про проходження військової служби та був звільнений через скорочення посади державної служби. На думку позивача, відповідач не у повній мірі сплачував йому з жовтня 2020 року по 01.03.2021 середній заробіток, оскільки відповідно до пункту 2 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995№100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» такий обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Отже, оскільки позивач був прийнятий на військову службу за контрактом та зарахований до військової частини 28.10.2020, то середній заробіток повинен складатися із заробітку за серпень та вересень 2020 року. Крім того, позивач вважає, що відповідачем протиправно не проведено усіх необхідних розрахунків, тому що такі розрахунки треба обчислювати із середнього заробітку за серпень та вересень 2020 року і рахувати відповідно на дату звільнення 01.03.2021.

Відповідач - Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську - подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що згідно табелів обліку використання робочого часу за період з жовтня 2020 по березень 2021 року, які складені та підписані безпосередньо позивачем, останній в період з 28 жовтня 2020 року (дата укладання контракту) по 1 березня 2021 року (дата звільнення з посади держаної служби в ТУ ДБР у м. Краматорську) виконував свої посадові обов`язки в Державному бюро розслідувань. Відповідач зазначає, що за цей проміжок часу, позивачу була нарахована та виплачена заробітна плата, оскільки він безпосередньо виконував свої посадові обов`язки в ТУ ДБР у м.Краматорьку на посаді начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м.Краматорську. Вважає, що дата увільнення позивача від роботи на час проходження військової служби - 1 березня 2021 року. У зв`язку з тим, що позивач на той час так і не почав проходити службу у Збройних силах України, то його було звільнено з посади 1 березня 2021 року в зв`язку зі скороченням посади державної служби на підставі та ст. 87 Закону України «Про державну службу». Відповідач не вбачає підстав для нарахування та виплати середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних сил України з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 , через те, що позивач у вказаний період не проходив військову службу у Збройних вилах України, про що свідчать табелі обліку використання робочого часу та розрахункові листи. Просив в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 01.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Ухвалою суду від 23.09.2022 зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську надати суду додаткові докази по справі.

Розгляд справи проведено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 25 червня 2019 року №52-ос ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України.

Також 28 жовтня 2020 року позивач подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби.

29 жовтня 2020 року №5383/вп ІНФОРМАЦІЯ_1 надіслав листа до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, якому повідомив про укладання контракту та надати погодження щодо зарахування до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 .

29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ №184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного Бюро Розслідувань, розташоване в м. Краматорську та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

2 листопада 2020 року відповідач видав наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Овсянніков Олексій Валентинович. Наказами відповідача № 86 від 01.12.2020 року, № 101 від 31.12.2020 року, № 9 від 29.01.2021 року строки проведення інвентаризації, встановленої наказом №78, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.

ОСОБА_1 , не погоджуючись з наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №184-ос від 29 жовтня 2020 року, звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, в якому просив:

- визнати частково протиправним рішення суб`єкта владних повноважень Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську наказ №184-ос від 29 жовтня 2020 року, скасувавши п. 1 цього наказу як незаконний;

- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську, викласти п. 1 наказу №184-ос від 29 жовтня 2020 року «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», в наступній редакції:

«Увільнити ОСОБА_1 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі №200/10318/20-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2021, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську про визнання частково протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.07.2022 в зазначеній справі касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а скасовано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 . Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку». У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовлено.

За ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Згідно ч. 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема у адміністративній справи, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до табелів обліку використання робочого часу за період з жовтня 2020 по березень 2021 року, ОСОБА_1 в період з 28 жовтня 2020 року по 1 березня 2021 року виконував свої посадові обов`язки в Державному бюро розслідувань.

Також до матеріалів справи представником відповідача було надано:

- розрахункові листи на ім`я позивача, з яких вбачається, що за жовтень 2020 року позивачу нараховано та виплачено заробітної плати у розмірі 67,653,80 грн; за листопада 2020 року 58160,04 грн; за грудень 2020 року 54958,61 грн; за січень 2021 року 133058,30 грн із урахуванням матеріальної допомоги у розмірі 68869,32 грн; за лютий 2021 року 30444,21 грн; за березень 2021 року 187200,76 грн із врахуванням компенсації відпуски у розмірі 110135,52 грн та вихідної допомоги при звільнені у розмірі 74200,27 грн.;

- довідку про середньомісячну заробітну плату №5/вс від 30.09.2022, з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача, за період серпень-вересень 2020 року, складає 3840,63 грн, середньомісячна 80653,23 грн.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 200/10318/20-а, яке набрало законної сили 9 вересня 2021 року відповідно до постанови Першого апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання частково протиправним і скасування п. 1 наказу № 184-ос від 29.10.2020 в частині увільнення після закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування і зобов`язання викласти його в іншій редакції - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 21.07.2022 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а - скасовано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Визнати протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 .

Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку». У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовлено.

Таким чином, по 28 жовтня 2020 позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем.

У той же час встановлено, що позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України.

29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ №184-ос про увільнення ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 2 ст. ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року №2352-IX до ст.119 КЗпП України внесено зміни, зокрема, у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Згідно положень ст.119 КЗпП України в редакції чинній з 01.07.2022 року, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу", «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, не поширюються на осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, а в частині збереження місця роботи, посади - також на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

Отже, вказаними змінами скасовано збереження середнього заробітку за мобілізованими працівниками.

Відповідно до п.1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-IX цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року.

Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99у справі № 1-7/99 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) констатовано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Аналогічна правова позиція знайшла своє відображення у рішенні Конституційного суду України від 05.04.2001 № 3-рп, в якому зазначено, що Конституція України закріпила принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів. Це означає, що дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності ним законом або іншим нормативно-правовим актом. Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави. Винятки з цього конституційного принципу, тобто надання закону або іншому нормативно-правовому акту зворотної сили, передбачено частиною першою статті 58 Конституції України, а саме: коли закони або інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначене також узгоджується з рішенням Конституційного суду України від 02.07.2002 № 13-рп, в якому зазначено, що суть положення статті 58 Конституції України про незворотність дії законів та інших нормативно-правових актів у часі полягає в тому, що дія законів та інших нормативно-правових актів поширюється на ті відносини, які виникли після набуття ними чинності, і не поширюється на правовідносини, які виникли і закінчилися до набуття такої чинності.

Таким чином, відповідні нормативно - правові акти регулюють відносини, які виникли після набрання ними чинності, та у жодному разі не можуть розповсюджуватися на правовідносини, котрі існували до їх прийняття (набрання чинності).

Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.

У зв`язку з наведеним період увільнення від виконання посадових обов`язків, з урахування позовних вимог, під час яких позивачу підлягає виплаті середній заробіток відповідно до ст.119 КЗпП України, складає з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно (дата, визначена позивачем у позовній заяві).

Як вже зазначалося, при розрахунку середнього заробітку за встановлений судом період підлягає застосуванню Порядок №100.

Оскільки фактично, враховуючи висновки Верховного Суду, увільнення позивача відбулось з 29.10.2020 року, його середня заробітна плата повинна обчислюватись з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а саме за серпень-вересень 2020 року.

Відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату №5/вс від 30.09.2022 о середньоденна заробітна плата позивача, за період серпень-вересень 2020 року, складає 3840,63 грн, середньомісячна 80653,23 грн.

З розрахункових листві позивача вбачається, що за жовтень 2020 року позивачу нараховано та виплачено заробітної плати у розмірі 67,653,80 грн; за листопада 2020 року 58160,04 грн; за грудень 2020 року 54958,61 грн; за січень 2021 року 133058,30 грн із урахуванням матеріальної допомоги у розмірі 68869,32 грн; за лютий 2021 року 30444,21 грн; за березень 2021 року 187200,76 грн із врахуванням компенсації відпуски у розмірі 110135,52 грн та вихідної допомоги при звільнені у розмірі 74200,27 грн.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. За правилами підпункту "в" абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Тобто, судом встановлено, що позивачу в спірний період була виплачена заробітна плата без урахування пункту 2 розділу ІІ ПКМУ від 8 лютого 1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до якого такий обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Тому суд, з урахуванням ч.2 ст.9 КАС України та спірних у цій справі обставин, вважає, що ефективним способом захисту у даному випадку буде визнати протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у не нарахуванні та не виплаті позивачу середнього заробітку на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з відрахуванням фактично виплачених сум.

Щодо вимог про нарахування вищезгаданих виплат відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік» суд вказує, що нараховуючи та виплачуючи позивачу заробітну плату, відповідач діяв з порушенням вимог частини 3 ст.119 КЗпП України.

Разом з тим, суд зазначає, що розрахунок заробітної плати є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач працював і який виплачував йому заробітну плату. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу конкретну суму недоплаченої заробітної плати.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, Суд зазначив, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже,законмає з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Враховуючи вищезазначене, позовні вимоги нарахування виплат відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік», є передчасними та не підлягають задоволенню.

Також суд застосовує дані висновки до вимог позивача щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити, з урахуванням раніше виплачених сум - вихідну допомогу при звільненні 01.03.2021, з урахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»), які теж є передчасними та не підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити з урахуванням раніше виплачених сум - середній заробіток за весь час затримки виплат - з 01.03.2021 включно та на дату повного розрахунку, з урахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи (серпень та вересень 2020 року), що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»), суд вказує наступне.

Частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.

Статтею 116 КЗпП України регламентовано, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 травня 2020 року в справі №810/451/17 та від 26 лютого 2020 року в справі № 821/1083/17 викладена правова позиція, відповідно до якої під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).

Згідно з ч. 2 ст. 117 КЗпП України, як зауважила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 травня 2020 року в справі № 810/451/17, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

У постанові від 13 травня 2020 року в справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду також дійшла висновку, що статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Підсумовуючи зазначене, Велика Палата Верховного Суду в постанові в справі №810/451/17 зауважила, що за змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.

Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень статей 116, 117 КЗпП України, враховуючи Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, суд вбачає, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм КЗпП України викладено в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі № 807/3664/14, від 26 червня 2019 року по справі № 826/15235/16, від 12 серпня 2020 року по справі № 400/3151/19.

Так, у межах даної справи судом встановлено право позивача на отримання середнього заробітку з 29.10.2020, проте на даний час остаточний розрахунок з ним не проведено, що в свою чергу унеможливлює вирішення питання щодо виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, оскільки відсутній факт остаточного розрахунку з позивачем.

Конституційний Суд України у рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 зазначив, що для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з моменту звільнення по день фактичного розрахунку на підставі статті 117 КЗпП України.

При цьому, суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що після остаточного розрахунку з позивачем та виплати йому належних сум, він має право звернутись до суду із відповідним позовом про виплату йому середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку виплат на даний час є передчасними та задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо строків розгляду адміністративного позову, суд зазначає наступне.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан, який продовжує діяти станом на день розгляду справи.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року № 9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю - рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Донецький окружний адміністративний суд розташований в м.Слов`янськ Донецької області. У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, системних ракетних обстрілів населених пунктів області, у тому числі м.Слов`янськ, які здійснюються державою-агресором та створюють суттєву загрозу життю та здоров`ю людей, керівництво Донецької обласної державної адміністрації через засоби масової інформації закликало мешканців області евакуюватись до більш безпечних регіонів України.

Згідно п. 4 опублікованих 02.03.2022 року Радою суддів України Рекомендацій щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

В таких умовах керівництвом Донецького окружного адміністративного суду задля збереження життя та здоров`я працівників та відвідувачів суду прийнято рішення про подальшу організацію роботи установи в дистанційному режимі.

З огляду на викладене, судове рішення ухвалено за умови наявної можливості доступу судді до матеріалів адміністративної справи.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНКОПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську (, адреса: 84333, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Героїв України, будинок 21) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, що полягає у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з відрахуванням фактично виплачених сум.

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

В інший частині позовних вимог відмовити.

Повне рішення суду складене 29.12.2022.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.В.Загацька