Справа № 520/12049/21
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2022-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 р.Справа № 520/12049/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Зоркіна Ю.В.) від 21.09.2021 року по справі № 520/12049/21

за позовом Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради

до Західного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Ритуал" Харківської міської ради, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-02-002465-b.

В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що при проведенні процедури закупівлі підприємством додержані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі»; в тендерній документації на закупівлю наявна повна інформація про проведення процедури відкритих торгів, що повністю спростовує твердження відповідача про наявність порушень, тоді як оскаржуване рішення є нечітким.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 року по справі №520/12049/21 адміністративний позов задоволено.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач письмовий відзив на апеляційну скаргу не подав.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду 23.02.2022 року відкрито апеляційне провадження по справі та призначено апеляційний розгляд даної справи у відкритому судовому засіданні.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, який діє на теперішній час.

Харківська міська територіальна громада входить до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022№75 (зі змінами).

У зв`язку з бойовими діями на території Харківської області призначене судове засідання не відбулося.

Відповідач надав до суду заяву, в якій просив відкласти розгляд справи або розглянути справу без участі уповноваженого представника.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2022 року запропоновано учасникам справи висловити позицію стосовно можливості розгляду справи у порядку письмового провадження.

Вказану ухвалу надіслано сторонам.

Позивачем вказану ухвалу отримано засобами поштового зв`язку, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення.

Відповідачу ухвалу надіслано в його електронний кабінет, про що свідчить наявна в матеріалах справи довідка.

Третій особі ухвалу направлено засобами поштового зв`язку, проте конверт було повернуто без вручення із зазначенням підстав «за закінченням терміну зберігання».

Представник позивача надав до суду заяву, в якій не заперечував проти розгляду справи в порядку письмового провадження.

Третя особа у визначений судом строк клопотання про розгляд справи за її участю не надала.

Згідно ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи матеріали справи, надходження до суду заяв від позивача та відповідача щодо можливості розгляду справи у порядку письмового провадження та відсутність клопотань від третьої особи про розгляд справи за її участю, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2022 року справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено КП "Ритуал" Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі шляхом проведення відкритих торгів № UA-2021-03-02-002465-b. Переможцем електронного аукціону визнано ТОВ "Золотий стандарт К".

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 15.06.2021 № 394 фахівцями відповідача проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2021-03-02-002465-b, під час якої проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради на 2021 рік (UА-Р- 2021-03-01-007294-а), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 01.03.2021 № 12, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ "Золотий стандарт К", протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.03.2021 № 15; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані після аукціону ТзОВ "Золотий стандарт К", як переможцем торгів, документи на виконання вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; договір про закупівлю від 09.04.2021 № 78 та зміни до нього.

За результатами моніторингу складено висновок від 17.06.2021, у якому зафіксовано порушення вимог п. 9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» - в оприлюдненому позивачем оголошенні про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-03-02-002465-b відсутні вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників та частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТзОВ "Золотий стандарт К", яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених п. п. 2, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТзОВ "Золотий стандарт К" щодо розірвання договору, а також дотримуватись у подальшому вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та повідомлено позивача про необхідність протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з таким висновком контролюючого органу, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку про їх обґрунтованість.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-03-02-002465-b та п. 2 Розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної безвідзивної банківської гарантії, розмір забезпечення - 113000,00 грн. В зазначеному пункті також містяться інші вимоги до забезпечення тендерної пропозиції, в тому числі вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників.

Однак, на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2021-03-02-002465-b відсутні вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників.

Вказує, що згідно з вимогою частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем тендеру ТзОВ «Золотий стандарт К» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, Замовник - Комунальне некомерційне підприємство «Ритуал» Харківської міської ради відхиляє тендерну пропозицію ТзОВ «Золотий стандарт К», визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Золотий стандарт К», вчинено не було, натомість укладено договір з вказаним переможцем.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апелянта, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом № 922 (в редакції, яка діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Приписами ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

На підставі цього, суд зазначає, що висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам щодо форми та змісту, які передбачено Законом № 922 та Порядком № 86.

Крім того, у висновку складеному за результатами моніторингу, у разі виявлення порушень, наводиться їх детальний опис та вказуються зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення.

Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, який, з урахуванням вимог ч.5 ст. 242 КАС України, суд враховує при вирішенні спірних правовідносин.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів зазначає, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.

У відповідності до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Положеннями ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч. 2ст. 16 Закону № 922-VIIIзамовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У відповідності до абз. 2 ч. 3ст. 16 Закону № 922-VIII, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно ч. 1ст. 22 Закону № 922-VIIIтендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимогЗакону №922-VIIIтендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Аналогічний правовий висновок був наведений Верховним Судом у постанові від 30 червня 2022 року у справі № 440/2377/21.

Що стосується встановленого порушення в частині відсутності інформації про вид та умови забезпечення тендерних пропозицій в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення відкритих торгів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону, Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Колегія суддів зазначає, що забезпечення тендерної пропозиції за своєю суттю є наданням забезпечення виконання зобов`язань Постачальника перед Замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Наведене свідчить про те, що єдиним видом забезпечення тендерної пропозиції є гарантія, зокрема і банківська гарантія.

Судовим розглядом встановлено, що згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-02-002465-b (а.с.162, т. 1), що останнє у розділі «вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» - містить інформацію - відсутні; «розмір надання забезпечення пропозицій учасників» - містить інформацію - 113000 UAH.В той же час розділ ІІІ Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у графі 2 «забезпечення тендерної документації» містить інформацію про вид забезпечення тендерної пропозиції електронна безвідзивна банківська гарантія.

Таким чином, оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація містять необхідну інформацію про розмір і вид забезпечення, а тому, як правильно зазначив суд першої інстанції учасники, які брали участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як електронна безвідзивна банківська гарантія та володіли інформацією про її розмір - 113000 UAH.

Що стосується виявленого порушення в частині ненадання переможцем тендеру ТзОВ «Золотий стандарт К» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що замовником під час проведення процедури закупівлі було перевірено наявність підстав для відхилення пропозиції учасника переможця торгів передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону.

За результатами проведеної перевірки встановлено відсутність підстав для відхилення пропозиції учасника переможця торгів передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону.

Крім того, позивачем в пункті 5.3 розділу III тендерної документації встановлена вимоги, щодо надання документів визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст.17 Закону у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; тоді як п. 5.5 передбачено подання переможцем процедури закупівлі у строк , що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Як вказав позивач, при проведенні закупівлі з цього питання використано лист-роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 «Щодо застосування статті 17 Закону».

Так, Уповноваженим органом визначено, що оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що міститься у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.

Судова колегія зазначає, що способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною другою статті 11 цього Закону.

Згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0- 26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Враховуючи вищезазначені норми, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно, як наслідок позивач мав скористатися правом визначеним частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а акцентував увагу на тому, що при вирішенні спору суди мають виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

У постанові від 12.05.2020 у справі №911/991/19 Верховний Суд дійшов висновку, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду, зокрема у справах № 910/16750/18, № 910/7981/17.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не було надано суду доказів того, що виявлені порушення призвели до негативних наслідків, у тому числі, до нецільового використання бюджетних коштів та/або завдання збитків.

Крім того, суд зазначає, що в п. 2 спірного висновку контролюючим органом зазначено, що За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Золотий стандарт К» встановлено порушення частини сьомої статті 33 Закону. За результатами моніторингу щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Слобожанської митниці Держмитслужби Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 року по справі №520/12049/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписаннята може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.С. Бартош
Судді З.Г. Подобайло А.М. Григоров