Справа № 640/2590/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа №640/2590/20

адміністративне провадження № К/9901/21311/21; К/9901/22020/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

секретаря судового засідання Часник А.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Козака К.З.,

представника відповідача Цимбалістого Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року (суддя: Донець В.А.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року (судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М., Кузьменко В.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року № 29 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2133ц «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України»;

- поновити позивачку на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на іншій посаді, різнозначній тій, яку вона обіймала до звільнення станом на 24 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до дня винесення рішення у цій справі.

В обґрунтування позовних вимог вказує на відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення. Зазначає, що розділ ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ не є частиною Закону України "Про прокуратуру" та не регулює статус прокурорів. Також на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки станом на дату прийняття оскаржуваного наказу Генеральна прокуратура України не була ліквідована або реорганізована, будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось, окрім зміни назви. Вказує на недотримання відповідачем гарантій, пільг і компенсацій передбачених КЗпП України та вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва). Також вказує на непрозорість та несправедливість процедури конкурсу під час засідання члени кадрової комісії, задаючи питання щодо доброчесності прокурора та членів її сім`ї, дотримання прокурором етичних норм, не дали можливості спростувати відповідні сумніви, які виникли у членів комісії, не зважаючи на те, що позивач повідомляла про можливість надання відповідних доказів; безпідставність висновків щодо неповноти відповіді на практичне завдання.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації; визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2133-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року; поновлено позивачку на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 23 листопада 2020 року в сумі 317 069, 06 грн., з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі. У задоволенні решти позову відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 27 951, 46 грн. та прийнято в цій частині нове рішення, яким ці вимоги задоволені частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивачки понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 15 000, 00 грн.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що в оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації, кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що у неї «наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та вимогам доброчесності».

Проте, на переконання судів попередніх інстанцій, посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Тому дійшли висновку, що спірне рішення кадрової комісії є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто було здійснено лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Таким чином, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади. Також відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відносно зазначення у спірному висновку щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики, суди зазначили, що в Російській Федерації проживає брат чоловіка ОСОБА_2 , який з другої половини 2014 по 2017 рік обіймав керівну посаду в Слідчому комітеті Російської Федерації та з яким сім`я позивача підтримує близькі родинні відносини, періодично відвідували сім`ю ОСОБА_2 у Російській Федерації, в тому числі на свята, про що свідчать відмітки в паспорті громадянина України для виїзду за кордон з 2010 року. Після звільнення зі служби ОСОБА_2 регулярно відвідує Україну, оскільки в Україні проживає його батько та похована мати, на підтвердження чого надано копію паспорта громадянина Російської Федерації для виїду за кордон від 27 вересня 2011 року № НОМЕР_1 . Також суди вказали, що позика в розмірі 600.000,00 грн. відображена в декларації за 2018 рік.

В обґрунтування протиправності спірного рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

За висновком суду апеляційної інстанції, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національного агентства матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування міркувань кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах. Однак, в матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо її майна.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-1X на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій ня прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Касаційна скарга ОСОБА_1 подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Скаржниця вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновки постанов Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 803/63/16, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15, від 29 вересня 2020 року у справі № 826/1659/17, від 19 серпня 2020 року у справі № 826/1444/15, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, де визначено, що якщо у розрахунковий період (за який враховано і стягнено середній заробіток) посадовий оклад працівників прокуратури підвищився відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, то обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Також зазначає, що після проголошення рішення у цій справі, посада, на якій її поновлено за судовим рішенням, в штатному розписі Офісу Генерального прокурора відсутня. Як наслідок, враховуючи необхідність виконання рішення суду в частині поновлення та на виконання постанови про відкриття виконавчого провадження від 21 грудня 2020 року ВП № 63948392, Генеральним прокурором видано наказ від 22 січня 2021 року, яким поновлено позивачку на указаній посаді, але в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора, що свідчить про невиконання відповідачем рішення суду та неповне з`ясування всіх фактичних обставин справи, що призвело до обрання способу захисту порушеного права позивачки, який не забезпечив поновлення її на попередній роботі, тобто, є неефективним.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, позивачка просить залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог без змін.

У відзиві на касаційну скаргу позивачки, Офіс Генерального прокурора просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні позивачка та її представник просили задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_1 та здійснити обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора просили залишити без задоволення

У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора просив залишити касаційну скаргу позивачки без задоволенні, та задовільнити касаційну скаргу відповідача у повному обсязі.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 03 листопада 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом Генерального прокурора України від 26 вересня 2019 року № 965ц позивача призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 13 грудня 2019 року № 29 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2133-ц позивачку звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд апеляційної інстанції помилково мотивував свою постанову, посилаючись на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади, оскільки посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 200/7541/20-а, від 29 вересня 2022 року у справі №260/3026/20, від 20 жовтня 2022 року у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06 жовтня 2022 року у справі № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року у справі № 640/1358/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 640/1088/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20, від 17 листопада 2022 року у справі № 280/7188/20.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221 позивачка подала заяву про переведення на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора. Також підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади. Позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивачку допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності.

ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні сумніви щодо дотримання прокурором та членів його родини вимог професійної етики в частині зв`язків з особами, які підтримують збройну агресію Російської Федерації проти України. Зокрема, брат чоловіка ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , з 2011 по 2017 року був керівником слідчого управління Слідчого комітету по Ханти-Мансійському автономному округу - Югрі. Слідчий комітет Російської Федерації знаходиться під керівництвом Президента Російської Федерації. Після початку збройної агресії РФ проти України за період з 2014 року по 2018 роки чоловік позивачки, перебуваючи, в тому числі, на посаді судді, близько 40 разів відвідав Російську Федерацію для зустрічей з ним, в частині цих поїздок його супроводжувала ОСОБА_1 . Крім того, 02 січня 2017 року ОСОБА_3 було отримано грошові кошти від ОСОБА_2 у сумі 600 тис. грн.

За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку №221, прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, яке стало підставою для видання керівником спірного наказу про звільнення позивачки з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України».

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі №640/1310/20 дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок №221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У рішенні комісія зазначила обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Статтями 11 та 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів вимагається від прокурорів постійно дбати про свою компетентність, підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивачки критерію вимогам професійної компетентності, оскільки ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства та вимогам професійної етики через родинні зв`язки позивачки з братом чоловіка який підтримує збройну агресію Російської Федерації проти України та отримання від ного 600 000 грн.

За змістом пункту 13 вказаної постанови Великої Палати Верховного Суду відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс), правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що НАЗК наділене повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів, не заперечуються, оскільки це передбачено Законом № 1700-VII.

Водночас у справі, що переглядається, йдеться не про перевірку декларацій, а про надання кадровою комісією під час атестації оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

З огляду на викладене, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачкою ухвалене рішення про неуспішне проходження нею атестації є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно вимога позивачки про скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2133-ц «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України» на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не підлягає задоволенню.

Доводи касаційної скарги позивачки про неправильне обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу не приймаються судом, оскільки є похідними та не підлягають задоволенню.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов