Справа № 360/507/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 360/507/21

провадження №К/9901/33182/21, №К/9901/34795/21, №К/9901/41050/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Івашко А.І.,

представника відповідачів - Омельченко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченко І.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви позивач просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;

стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі виходячи з середньоденного розміру заробітної плати 1039,68 грн.;

зобов`язати Луганську обласну прокуратуру внести в трудову книжку зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася, оскільки вона не припинила виконувати свої функції, передбачені Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру", не поклала їх виконання на інший орган. На переконання позивача, оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення.

3. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії позивач зазначав, що незрозуміло, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, а тому є сумніви щодо правомірності формування Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту; оскільки наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, за своїм змістом щодо регулювання суспільних відносин повністю відповідає критеріям нормативно-правового акта, він підлягає державній реєстрації, внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та офіційному опублікуванню у відповідному виданні.

4. Окрім того 10 листопада 2020 року позивач подав Голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді; позивач також вказував на технічні несправності комп`ютерної техніки тощо.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

5. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 у задоволенні позову відмовлено.

6. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

7. Щодо оскаржуваного рішення про звільнення позивача з посади, суд першої інстанції зазначав, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації; наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю; позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04 жовтня 2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування; більш того, ним зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

8. Суд першої інстанції зазначав, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; приймаючи наказ від 28 грудня 2020 року № 2057к, виконувач обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

9. Суд першої інстанції вказував, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

10. З наведеного, суд першої інстанції дійшов висновків, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1., може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а тому оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні; оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та зобов`язання відповідача внести до трудової книжки зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

11. Доводи позивача про те, що внесені Законом № 113-IX зміни є дискримінаційними, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, суд першої інстанції вважав також безпідставними, оскільки жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не надано; під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія. Суд першої інстанції зазначав, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах; така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

12. Щодо доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до статті 9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

13. Щодо доводів позивача про відсутність в питаннях №№ 711, 136, 1491 правильних відповідей у запропонованих варіантах, суд першої інстанції, проаналізувавши норми законодавства щодо поставлених питань, дійшов висновків, що такі доводи є безпідставними та необґрунтованими.

14. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 скасовано.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 17.08.2021 у розмірі 161 150,40 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.

15. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що відсутні підстави для скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №100 від 24 листопада 2020 року кадрової комісії № 59 від 02.04.2020.

16. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції зазначав, що згідно із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення тощо; відповідачем не надано жодного належного доказу на підтвердження обставин реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.

17. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновків про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення позивача з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року, підлягають задоволенню.

18. Щодо поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції зазначав, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

19. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 04.01.2021№ 21-06вих.21 середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи (листопад-жовтень 2020 року) становить 1039,68 грн, отже середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 17.08.2021, який підлягає стягненню на його користь, становить 161 150,40 грн. (1039,68 грн. х 155 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

20. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції Луганська обласна прокуратура (касатор-1) та Офіс Генерального прокурора (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/33182/21 та №К/9901/34795/21 відповідно). Касатор-1, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 залишити без змін. Касатор-2, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 в частині задоволених позовних вимог та залишити в силі рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21.

21. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

22. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також стосовно застосування п.п.2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

23. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а саме п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ.

24. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п.п.2 пункту 19 Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разу неуспішного проходження атестації, а також застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі п.9 ч. ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

25. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, відповідачі, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором; таке рішення кадрової комісії є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

26. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 (касатор-3) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/41050/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить частково скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 і ухвалити нове рішення, не передаючи справу на новий розгляд, яким:

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1;

поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури.

27. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-3 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносин, а саме: підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, як визначені цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

28. Обґрунтовуючи касаційну скаргу позивач також зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатом іспиту балів, однак відсутні аргументи виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

29. Касатор-3 вказує, що 10 листопада 2020 року під час складання іспиту ОСОБА_1 неодноразово звертався до членів кадрової комісії щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки, некоректних відповідей до питань; одразу після складання іспиту ОСОБА_1 подав Голові кадрової комісії відповідну заяву; після складання відповідей, позивач переглядав надані обрані відповіді у комп`ютерній системі, де з`ясував, що в деяких питаннях відповіді зазначені не такі, які встановлював під час іспиту, а в деяких взагалі відсутні. Окрім того, касатор зазначає, що ні відповідачами, ні судами попередніх інстанцій не надано доказів того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 10 та 13 листопада 2020 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке, на переконання позивача, могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань.

30. Позивач зазначає також, що судами не надано оцінки, що Порядком не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту; не враховано відсутність належних доказів забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення; на переконання позивача, саме положення КЗпП України повинні бути застосовані до даних правовідносин, оскільки дія положень спеціального законодавства зупинена Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 тощо.

31. Щодо поновлення на посаді, з метою ефективного способу захисту порушених прав, касатор-3 зазначає, що у зв`язку зі зміною назви органу прокуратури його слід поновити на роботі у Кремінському відділі Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області.

32. Від Луганської окружної прокуратури та Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшли відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в яких відповідачі просять відмовити в задоволенні зазначеної касаційної скарги.

33. В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник відповідачів вимоги касаційних скарг Луганської окружної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підтримала, просила вказані касаційні скарги задовольнити.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

34.1. Касаційна скарга Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 06 вересня 2021 року.

34.2. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

34.3. Ухвалою Верховного Суду від 15 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Луганської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/33182/21).

35.1 Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 20 вересня 2021 року.

35.2. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.09.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

35.3. Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/34795/21).

36.1. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 11 листопада 2021 року.

36.2. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 11.11.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

36.3. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/41050/21).

37. Ухвалою Верховного Суду від 14.07.2022 касаційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 об`єднано в одне касаційне провадження, а справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.

38. Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2022 року справу призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні на 23.08.2022 о 15 год. 00 хв. В подальшому, розгляд справи було відкладено на 22.12.2022 на 14:00 год.

39.1. Усною (протокольною) ухвалою Суду від 22.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні клопотання адвоката Головченка Артема Олександровича про відкладення судового засідання відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи.

39.2. Усною (протокольною) ухвалою Суду від 22.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, з 19 жовтня 2017 року по 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

41. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

42. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджуюся. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

43. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_2 , член комісії - секретар комісії ОСОБА_3 , член комісії ОСОБА_4 , члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 1 арк. спр. 286-287).

44. Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 450 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Сьору Оксану; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Негребецьку Юлію, делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними.

45. Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 536 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення етвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 ; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_8 ; секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

46. Наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

47. За результатами проходження 10 листопада 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 68 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 6 зазначено ОСОБА_1 . Вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

48. Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування "Деталі іспиту" кількість коректних відповідей позивача та набраний бал - 68, тестування розпочато 10 листопада 2020 року о 15 год. 10 хв. 53 с., тестування завершено 10 листопада 2020 року о 15 год. 58 хв. 58 с., витрачено часу на тестування - 00:48:05, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань.

49. Відповідно до протоколу № 9 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 листопада 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 9 від 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 включений до списку осіб, які 10 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

50. 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій просив надати можливість на перездачу анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки були наявні несправності ноутбуку та протягом всього часу тестування були постійні збої в роботі.

51. 16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянула заяви щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, технічними збоями комп`ютерної техніки, некоректністю питань та відповідей на них, а також про надання роздруківок результатів тестування, зокрема, заяву прокурора ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 10 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року.

52. У протоколі № 10 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року зазначено, що вивченням доводів встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертались, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не звертались. Також під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило. Які саме помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді заявниками не наведено. Вирішено зазначені у цьому пункті заяви відхилити, про результати повідомити заявників.

53. Заявами від 10 листопада 2020 року та від 13 листопада 2020 року до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо повторного допуску (перездачі) до іспиту.

54. Згідно з протоколом № 12 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_1 ), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію.

55. Відповідно до рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 100, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункти 6, 8 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

56. Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 4 від 24 листопада 2020 року № 100.

57. 31 грудня 2020 року до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 07 лютого 2011 року внесено запис про звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом від 28 грудня 2020 року № 2057к.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

58. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

60. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

61. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

62. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

63. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

64. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

65. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

66. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

67. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

68. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

69. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

70. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

71. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

72. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

73. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

74. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

75. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

76. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

77. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

78. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

79. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

80. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

81. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

82. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

83. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

84. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

85. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

86. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

87. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

88. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

89. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

90. Щодо участі позивача та його представника у розгляді цієї справи Верховний Суд звертає увагу на тому, що розгляд даної справи неодноразово відкладався за клопотаннями/заявами що заявлялись стороною позивача. Так, зокрема на 27.09.2022 на 15:00 год., на 25.10.2022 на 15:00 год., на 22.11.2022 на 15:00 год., на 12.12.2022 на 15:00 год., на 22.12.2022 на 14:00 год.

91. 22 грудня 2022 року перед початком судового засідання на електронну адресу Верховного Суду надійшло клопотання адвоката Головченка Артема Олександровича про відкладення судового засідання з підстав того, що останній дізнався про розгляд справи 22 грудня 2022 року та знаходиться поза межами Київської області, а відтак не встигає з`явитись до Верховного Суду на 14:00 год.

92. Усною (протокольною) ухвалою Суду без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні заявленого клопотання відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи за наявної явки сторін. Колегія суддів виходила з того, що повістка про виклик до суду на 22.12.2022 на 14:00 год. була доставлена до електронного кабінету позивача 14 грудня 2022 року, а відтак, сторона позивача була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду цієї справи.

93. Окрім того, під час судового засідання колегії суддів було передано клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи (заявлено через підситему «Електронний Суд»), в якому позивач вказував на те, що про час та дату судового засідання його повідомив представник Головченко А.О. 22.12.2022 о 12 годині та жодної інформації про проведення судового засідання від не отримував.

94. Усною ухвалою Суду без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні заявленого клопотання відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи за наявної явки сторін. Колегія суддів. зокрема, виходила з того, що повістка про виклик до суду на 22.12.2022 на 14:00 год. була доставлена до електронного кабінету позивача 14 грудня 2022 року, а відтак, позивач був належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду цієї справи.

95. Окремо щодо наведених клопотань про відкладення від сторони позивача, колегія суддів бажає звернути увагу, що частиною другою статті 131 КАС України встановлено, що учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не можуть з поважних причин прибути до суду, зобов`язані завчасно повідомити про це суд.

96. Відповідно до частини 2 статті 205 КАС України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку, коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; 5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їхні представники.

97. Частина 3 вказаної статті передбачає, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача в судове засідання, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.

98. За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд у випадку, визначеному пунктом 3 частини третьої цієї статті (частина 4 статті 205 КАС України).

99. Відтак, положеннями частин першої та другої статті 205 КАС України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

100. Аналізуючи нормативні положення статті 205 КАС України, Верховний Суд у справі №240/276/19 (постанова від 24 березня 2021 року) зазначив, що загальнообов`язкові процесуальні правила статті 205 КАС України є певною формою реалізації гарантій особи (кожного) на звернення до суду за захистом свого порушеного права чи обмеження свобод. У них презюмується, що кожен, хто звертається до суду за захистом свого права, відповідно до принципів верховенство права, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, гласності і відкритості судового процесу, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, буде активним учасником судового провадження, зможе безпосередньо чи опосередковано через свого представника отримати судовий захист свого права.

101. Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

102. Верховний Суд також виходить з того, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

103. Окрім того, відповідно до частин третьої, четвертої статті 344 КАС України учасники справи повідомляються про дату, час та місце судового засідання, якщо вони подали відповідне клопотання про участь у судовому засіданні або суд визнав необхідним їх виклик для надання пояснень у справі. Неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

104. Відтак, з огляду на те, що у судове засідання, призначене на 22 грудня 2022 року на 14:00 год. позивач та його представник не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, заявлені 22 грудня 2022 року клопотання від сторони позивача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягали.

105. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

106. На час ухвалення оскаржуваних судових рішень судова практика у справах з подібними правовідносинами не була в повній мірі унормованою та були відсутні висновки Верховного Суду щодо норм права, що регулюють спірні правовідносини.

107. Після розгляду судом апеляційної інстанції даної справи, Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

108. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

109. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

110. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

111. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення № 100 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури № 2057к від 28 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.

112. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердв своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, його буде звільнено з посади прокурора.

113. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

114. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

115. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

116. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

117. У зв`язку із цим Четверта кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24.11.2020 № 100 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

118. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

119. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо відмови у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1.

120. Матеріалами справи підтверджено, що після складення іспиту 10 листопада 2020 року та 13 листопада 2020 року позивачем на адресу Голови Четвертої кадрової комісії направлялись заяви, в яких останній просив вирішити питання щодо повторного допуску позивача до іспиту. У зазначених заявах ОСОБА_1 вказує на наявність поганого самопочуття після тривалого перебування на лікарняному та технічних збоїв під час складання іспиту.

121. Колегія суддів звертає увагу, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

122. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

123. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

124. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування відбувалися технічні збої комп`ютерної техніки, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідними заявами до Кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

125. Подібна за змістом правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 29 червня 2022 року у справі №240/8017/20.

126. Твердження позивача, що результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, є необґрунтованими, оскільки, першочергово, відсутні належні та допустимі докази того, що справді під час проходження ОСОБА_1 тестування мали місце технічні збої.

127. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття та/або технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

128. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

129. У такому контексті Верховний Суд також зазначає, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

130. Аналогічна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 грудня 2022 року у справі №240/7715/20

131. Щодо вимог вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначає наступне.

132. Як вже було установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

133. Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

134. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

135. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

136. Отже, в даному випадку рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, враховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

137. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2022 року у справі №540/99/21.

138. Окрім того, відповідно до п. 3 Розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

139. При цьому, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

140. Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатом проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, враховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, оскільки при ухваленні рішення за наслідками тестування відсутній розсуд кадрової комісії щодо визначення результатів іспиту, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

141. Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, Верховний Суд зазначає, що в контексті правовідносин, що склались у даній справі слід звернути увагу, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

142. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

143. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

144. Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

145. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

146. Як вже зазначалось, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

147. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

148. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

149. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації, виконувачем обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.

150. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

152. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

152. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення позивача із займаної посади прокурора та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

153. А відтак, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

154. Щодо доводів позивача про необхідність застосування у спірних правовідносинах положень КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

155. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

156. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

157. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

158. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

159. Зі змісту частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» випливає, що призначення прокурора на посаду та звільнення його з посади здійснюється лише з підстав та в порядку, передбаченому цим Законом, який є спеціальним у спірних правовідносинах. Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

160. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

161. Окрім того, як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): закон пізніший має перевагу над давнішим (lex posterior derogat priori) - закон спеціальний має перевагу над загальним (lex specialis derogat generali) - закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

162. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

163. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

164. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

165. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

166. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

167. Верховний суд звертає увагу, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX. Отже, саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, установлюються Законом № 1697-VII.

168. Відтак, до спірних правовідносин застосовуються положення Закону №113-ІХ, а не КЗпП України.

169. Подібну за змістом правову позицію висловив Верховний Суд в постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 15.02.2022 у справі № 340/1722/20.

170. Стосовно доводів касатора-3 про неправильне застосування судом апеляційної інстанції статті 235 КЗпП України та висновків Верховного Суду щодо посади, на якій необхідно позивача поновити, слід зазначити, що колегія суддів погоджується із усталеним підходом, що в силу вимог статті 235 КЗпП України працівника необхідно поновлювати на посаді та в органі, з якої особу було звільнено, проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення.

171. Інші доводи позивача зводяться до його незгоди із проведеною процедурою атестації прокурорів, на правильність вирішення цієї справи не впливають, та висновків цієї постанови не спростовують.

172. Щодо посилань касатора-1 на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, а саме на застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-, колегією суддів відхиляються, оскільки в цій справі не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

173. Щодо посилань касатора-2 на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом апеляційної інстанції норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а саме п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, колегія суддів зазначає, що хоч у вказаній справі сказано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби (п. 50 постанови), однак правовідносини у вказаній справі не є в повній мірі подібними із даною справою.

174. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

175. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

176. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

177. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

178. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідало закону, а відтак касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 - скасуванню, із залишенням в силі рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21.

179. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись ст. 242, 341, 345, 349, 351, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

3. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі № 360/507/21 скасувати.

4. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі № 360/507/21 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

В повному обсязі судове рішення складено 27 грудня 2022 року.

..................................

..................................

..................................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду