Справа № 120/4684/22
Суддя: Свентух Віталій Михайлович
Дата ухвалення: 2022-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

28 грудня 2022 р. Справа № 120/4684/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Свентуха Віталія Михайловича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнє підприємство "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-с від 07 червня 2022 року, а тому просить його скасувати.

Ухвалою від 27.06.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Даною ухвалою також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнє підприємство "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест".

19.07.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Північного офісу Держаудитслужби просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи із наступного.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивачем в Розділі 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерної документації, визначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-09-07-000793-C замовником зазначено: Розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 56078.69 UAH. При цьому, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутні.

Так, зазначивши вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тендерній документації, позивач виконав вимоги пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", проте замовник не звільняється від виконання вимог передбачених пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто, від розміщення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій саме в оголошенні про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель, як цього вимагає вищезазначена норма закону.

Замовником в Розділі 3.5 тендерної документації (Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону), встановлено вимогу до учасників процедури закупівлі, подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до вимог тендерної документації, учасник мав надати в складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання по кожному виду робіт.

Замовником в Додатку № 4 зазначено - якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються у складі тендерної пропозиції підтверджуючі документи на всю техніку, яка зазначена в довідці, які видаються згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2012 року №137 (Постанова Кабінету Міністрів України зі змінами від 23.01.2019 року №46 (Протокол перевірки стану транспортного засобу).

Довідкою учасника ДП "Граніт Україна" від 29.09.2021 року №1102, надано перелік обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.

Автовишка Nissan NT 400 Cabstar та автокран TEREX A300-1 зазначені як такі, що використовуються відповідно до договору від 15.05.2020 року №155 про надання послуг технікою з ТОВ "Укртрансміст", тобто не є власністю учасника та відповідно до вимог тендерної документації потребують надання протоколу перевірки стану транспортного засобу, які в свою чергу надані не були.

Крім того, в додатку №4 до тендерної документації зазначено, що в підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник надає свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, надає інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Проте, учасником ДП "Граніт Україна" не були надані копії свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів спеціального призначення автовишки Nissan NT 400 Cabstar та автокрана TEREX А300-1.

Виходячи з вищезазначеного, ДП "Граніт Україна" не надавши копії протоколів перевірки стану транспортного засобу та копії свідоцтва про державну реєстрацію транспортних засобів спеціального призначення, а саме, автовишки Nissan NT 400 Cabstar та автокрана TEREX А300-1, не підтверджено свою відповідність кваліфікаційному критерієві - наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

25.07.2022 року представником позивача подано відповідь на відзив, у якому останній вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню, оскільки зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений відповідачем, не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства.

09.08.2022 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив у яких представник відповідача вказав, що доводи викладені представником позивача у відповіді на відзив, жодним чином не спростовують доводів, які зазначені у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою суду від 21 вересня 2022 року замінено неналежного відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області належним відповідачем Північним офісом Держаудитслужби.

Даною ухвалою також вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні із повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання 12.12.2022 року розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження, в зв`язку із неявкою учасників справи та поданням сторонами заяви про розгляд справи без їх участі.

Дослідивши подані докази, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Капітальний ремонт мосту на км 43+344 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-13-03 Шаргород-Вищеольчедаїв-Конищів в межах Вінницької області".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт мосту на км 43+344 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-13-03 Шаргород-Вищеольчедаїв-Конищів в межах Вінницької області" визначено Дочірнє підприємство "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест".

20.10.2021 року між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (замовник) та Дочірнім підприємством "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест" (виконавець) укладено договір про закупівлю робіт №7-М.

Предметом договору є капітальний ремонт мосту на км 43+344 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-13-03 Шаргород-Вищеольчедаїв-Конищів в межах Вінницької області (код ДК 021:2015:45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів).

Згідно умов вказаного договору, виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати роботи, згідно з технічного завдання викладеного в тендерній документації торгів за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

07.06.2022 року Північним офісом Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-с.

При проведенні моніторингу закупівлі посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в констатуючій частині висновку встановлені та відображені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, враховуючи пояснення замовника встановлено, що тендерна пропозиція ДП "Граніт Україна" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, з наступних причин.

На вимогу додатку 4 до тендерної документації ДП "Граніт Україна" не надано копії протоколів перевірки стану транспортного засобу спеціального призначення, зазначеного у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, а саме - автовишки Nissan NT400 Cabstar та автокрана TEREX А300-1.

Зокрема, відповідно до вимог тендерної документації учасник мав надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання по кожному виду робіт. У додатку 4 тендерної документації зазначено, що якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються підтверджуючі документи на всю техніку, яка зазначена в довідці, які видаються згідно постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2012 року №137 (протокол перевірки стану транспортного засобу).

Крім того, встановлено, що на підтвердження інформації, зазначеної у довідці "Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання по кожному виду робіт" (додаток 4 тендерної документації) ДП "Граніт Україна" не надано копії свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів спеціального призначення - автовишки Nissan NT400 Cabstar та автокрана TEREX А300-1.

Зокрема, відповідно до вимог тендерної документації учасник мав надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання по кожному виду робіт. У додатку 4 тендерної документації зазначено, що в підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник надає: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

З огляду на зазначене, ДП "Граніт Україна" не надавши копії протоколів перевірки стану транспортного засобу та копії свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів спеціального призначення автовишки Nissan NT400 Cabstar та автокрана TEREX A300-1 не підтверджено свою відповідність кваліфікаційному критерієві - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Надалі, замовник в електронній системі закупівель, на виконання вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, розмістив повідомлення з вимогою про усунення протягом 24 годин невідповідностей в інформації та/або документах ДП "Граніт Україна", що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Замовником встановлено вимогу про усунення порушень в якій міститься інформація, що учасник повинен надати посвідчені власником документи, які підтверджують право власності на вказану техніку в пунктах 9-11 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт.

Проте, на виконання вимоги стосовно надання копії документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (завірені власником техніки (ТОВ "Укртрансміст"), учасником надано копії інвентарних карток форми 03-6, що підтверджують право власності на автовишки Nissan Oil & Steel Snake 2010 F41 та Nissan Oil & Steel Scorpion 1812 F24.

Водночас у договорі від 15.05.2020 року №155, укладеного між ДП "Граніт Україна" та ТОВ "Укртрансміст" та у пункті 9 довідки "Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання по кожному виду робіт" зазначена автовишка Nissan NT400 Cabstar, на яку не наданий документ, який підтверджує право власності.

Тобто ДП "Граніт Україна" не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.

Враховуючи зазначене вище та відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону (не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей) тендерна пропозиція ДП "ГРАНІТ Україна" підлягала відхиленню.

З урахуванням встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Стаття 22 Закону № 922-VIII передбачає, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на не дотримання пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, за результатами моніторингу, в порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів не містилась інформація щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Суд зазначає, що Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-07-000793-с.

В оголошенні, окрім іншого, в графі "Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників" вказано: "Згідно ТД".

На переконання представника відповідача, замовник був зобов`язаний внести саме інформацію про вид та умови тендерного забезпечення, як це вимагає Закон України "Про публічні закупівлі", а не обійтись словосполученням "Згідно ТД".

Суд звертає увагу, що інформація про умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі була доступною для ознайомлення й використання усіма учасниками закупівлі, оскільки разом з оголошенням про проведення відкритих торгів була оприлюднена тендерна документація, у якій відомості про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі були наведені та доступні для ознайомлення учасникам процедури закупівлі.

За таких підстав, не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі за умови наявності такої інформації в тендерній документації, на думку суду, не може бути підставою для застосування наслідків у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі.

Стосовно висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція ДП "ГРАНІТ Україна" підлягала відхиленню в наслідок її не відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей третьою особою надано у складі тендерної пропозиції інвентарні картки форми ОЗ-6 /а.с. 46-47/, які підтверджують право власності на залучену матеріально технічну базу, що планувалась використовуватись згідно договору №155 укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст".

Також, усуваючи встановлені невідповідності в тендерній пропозиції, ДП "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромімпекс" надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій №1023 від 24.09.2021 року, гарантійний лист №1079 від 24.09.2021 року, витяг про результати технічного огляду, лист №209 від 20.09.2021 року, договором №155 про надання послуг технікою від 15.05.2020 року; витяг про результати технічного огляду, протокол №450 від 29.09.2021 року, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій №1102 від 29.09.2021 року, інвентарні картки обліку основних засобів.

При цьому, суд погоджується із твердженнями представника позивача, що Nissan NT400 Cabstar це марка та модель (шасі), на базі якого встановлено обладнання Oil & Steel Scorpion 1812 А24, оскільки вказане підтверджується долученими до справи матеріалами /а.с. 32-33, 38-41/.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ДП "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромімпекс" надано належні документи на підтвердження права власності на Nissan NT400 Cabstar.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації не знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Одночасно, суд не погоджується із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-с суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-с суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:

1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором;

2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Такого ж висновку дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як уже встановлено судом, 20.10.2021 року між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (замовник) та Дочірнім підприємством "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест" (виконавець) укладено договір про закупівлю робіт №7-М.

Початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 16.05.2022 року.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-C Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області прийнято 07.06.2022 року, тобто майже через 8 місяців після укладення договору про закупівлю робіт між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" та Дочірнім підприємством "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест".

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

При цьому, посилання представника відповідача на висновок Верховного Суду у постанові №520/14902/20 від 17.08.2022 року, як такий, що підлягає врахуванню при розгляді та вирішенні даного спору, суд відхиляє з наступних підстав.

Оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області у цій справі не містить, при вказівці способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, посилань на спосіб усунення (судовий або позасудовий) та з дотриманням положень законодавства яким слід керуватись позивачу, що наголошувалось Верховним Судом у постанові №520/14902/20 від 17.08.2022 року.

Таким чином, висновок Верховного Суду у постанові №520/14902/20 від 17.08.2022 року, на який посилається відповідач, не підлягає врахуванню при вирішенні даного спору, оскільки він сформований за наслідком інших встановлених обставин відмінних від фактичних обставин цієї справи.

Окрім того, суд звертає увагу, що в зв`язку із військовою агресією рф проти України, договір про закупівлю робіт №7-М від 20.10.2021 року розірвано за згодою сторін, а тому зобов`язання за договором припинилися.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області UA-2021-09-07-000793-C, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 91, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 07.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-000793-C "Капітальний ремонт мосту на км 43+344 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-13-03 Шаргород-Вищеольчедаїв-Конищів в межах Вінницької області".

Стягнути на користь Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, );

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, );

Третя особа: Дочірнє підприємство "Граніт Україна" ТОВ "Енергопромінвест" (вул. Заборовиця, 12, смт. Стеблів, Корсунь-Шевченківський район, Черкаська область, 23310, ).

Суддя Свентух Віталій Михайлович