Справа № 460/16401/21
Суддя: О.М. Дудар
Дата ухвалення: 2022-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 грудня 2022 року м. Рівне №460/16401/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дудар О.М., за участю секретаря судового засідання Юрчук А.М., сторін та інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідачів: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доКиївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до Київської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (далі відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій.

Позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №533 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №800к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області або іншій рівнозначній посаді;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 жовтня 2021 року по дату постановлення судового рішення у цій справі;

- визнати протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку;

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 9435,88грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення позивача було проведено незаконно, з порушенням принципу правової визначеності, закріпленого у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки щодо до нього було прийнято два різні рішення двох різних комісій з атестації прокурорів - про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та про неуспішне проходження атестації. Крім того, при звільненні протиправно не було виплачено вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку.

Ухвалою суду від 08.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву, призначено підготовче засідання на 05.01.2022.

Підготовче засідання 21.12.2021 відкладено за клопотанням представника позивача на 27.01.2022.

Ухвалою суду від 21.12.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Відповідачем-1 у встановлений судом строк подано відзив на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, оскільки чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора з посади на підставі пп.2 п.19 розд.ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є виключно настання події прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Таке рішення щодо позивача було прийнято, а тому його звільнення є законним (т.1 а.а.с.52-67).

Підготовче засідання 05.01.2022 відкладено на 03.02.2022 за клопотанням представника відповідача-1.

17.01.2022 від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Спірне рішення кадрової комісії прийняте уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, що визначені чинним законодавством України, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття (т.1 а.а.с.86-111).

Підготовче засідання 03.02.2022 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючої судді. Ухвалою суду від 11.02.2022 відкладено підготовче засідання на 01.03.2022.

18.02.2022 від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою п`ятнадцята кадрова комісія діяла з перевищенням власних повноважень, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та протиправно прийняла спірне рішення про неуспішне проходження атестації (т.2 а.а.с.1-15).

Підготовче засідання у справі 01.03.2022 не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці. Ухвалою суду від 12.03.2022 відкладено підготовче засідання на 29.03.2022.

Ухвалою суду від 29.03.2022 зупинено провадження у справі до припинення перебування позивача у складі Збройних Сил України, що переведені на воєнний стан.

Ухвалою суду від 06.09.2022 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 04.10.2022.

У підготовчому засіданні 04.10.2022 закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 03.11.2022.

У судовому засіданні 03.11.2022 розгляд справи відкладено на 29.11.2022 у зв`язку з витребуванням додаткових доказів.

Судове засідання 29.11.2022 не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги. Розгляд справи відкладено на 15.12.022.

У судовому засіданні 15.12.2022 закінчено судовий розгляд ухваленням рішення.

Позивач у судовому засіданні позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та суду пояснив, що його було звільнено із займаної посади протиправно.

Зокрема, під час проведення тестування на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, внаслідок зависання не завжди виділявся вибір відповіді та із затримкою відбувався перехід до наступного питання, не спрацював адаптивний механізм визначення питань.

09.11.2020 невідкладно після іспиту позивач передав члену комісії заяву про вказані обставини та причини, що завадило об`єктивно скласти іспит, а також додатково направив копію заяви до третьої кадрової комісії за електронною адресою.

18.11.2020 до комісії було додатково скеровано заяву з поясненнями причин, що завадили об`єктивно скласти іспит та з проханням повторної здачі тесту на загальні здібності та навички.

Вказав, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics", що унеможливило встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Третя кадрова комісію встановила, що факти, викладені у зверненнях, підтвердилися, та прийняла рішення про необхідність призначення нової дати для складання іспиту.

Всупереч цьому рішенню, яке наразі є чинним, П`ятнадцятою кадровою комісією було прийняте оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації, яке й стало підставою для звільнення з посади. Вказав, що це не відповідає вимогам законності.

Отже, звільнення відбулося протиправно. При цьому, всупереч вимогам трудового законодавства, не було виплачено вихідну допомогу при звільненні.

Просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечив проти задоволення позову з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.

Зокрема, суду пояснив, що ОСОБА_2 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на звільнення у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Доводи позивача про те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не передбачено такий етап атестації прокурорів як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є надуманими.

Вказав, що інструмент "Psymetrics" повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок під час підрахунку голосів.

Відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги до сертифікації чи отримання ліцензій для програмного забезпечення, що використовується під час проходження прокурорами атестації.

Звернув увагу суду на те, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Порядковий номер комісії, як і її особовий склад, не впливає на прийняття рішення щодо неуспішного проходження атестації, оскільки це врегульовано Порядком проходження прокурорами атестації.

Зазначив, що позовні вимоги позивача щодо поновлення на посаді та зобов`язання нарахувати і виплатити вихідну допомогу при звільненні є взаємовиключними.

Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши позивача та представника відповідачів, дослідивши письмові докази, суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 08.05.2019 працював на різних посадах в органах прокуратури України, з 21.02.2020 на посаді прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.

Ці обставини визнаються учасниками справи, а тому в силу ч.1 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) не підлягають доказуванню.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

08.10.2019 ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 - а.с.174).

У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації 09.11.2020 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 88 балів при прохідному 93 (т.1 а.а.с.169-170).

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13.09.2021 №53 про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.23).

На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №800к ОСОБА_1 з 25 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури (п.п.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") (т.1 а.с.22).

Уважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №53, наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №800к та бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо невиплати вихідної допомоги при звільненні протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України.

Відповідно до ст.4 Закону №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113-IX, діє з 25.09.2019 були внесені зміни до Закону №1697-VII.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з п.п.1, 6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Третя кадрова комісія) (т.2 а.а.с.50-51).

Матеріалами справи підтверджено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі.

За результатами успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 допущено до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив 09.11.2020.

За результатами складення іспиту ОСОБА_1 (логін НОМЕР_1 ) системою визначено кількість балів 88 (прохідний - 93), що підтверджується відомістю про результати тестування (т.1 а.а.с.169-170).

09.11.2020 (невідкладно після завершення іспиту) позивачем подано письмову заяву голові Третьої кадрової комісії щодо надання можливості повторного складення іспиту у зв`язку з технічними несправностями комп`ютера під час складення іспиту (т.1 а.с.24).

18.11.2022 позивач повторно подав письмову заяву голові Третьої кадрової комісії щодо надання можливості повторного складення іспиту, вказавши, що технічними несправностями комп`ютерної техніки були: неможливість обрати варіант відповіді або зафіксувати його; перекидання курсора на іншу відповідь, яка не була обрана, з помилковим її підтвердженням самою програмою, що спричинило спотворення (заниження) результату іспиту (т.1 а.с.25).

За результатами розгляду заяв ОСОБА_1 . Третьою кадровою комісією встановлено поважність причин, які істотно вплинули на перебіг і результат складення іспиту, що підтверджується протоколом від 19.11.2020 №11 та відповідно до п.7 розд.І Порядку №221 прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності (т.1 а.а.с.139-149).

Рішення прийнято усіма членами комісії одноголосно.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 16 липня 2021 року №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (т.2 а.с.56).

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) " з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) (т.2 а.а.с.57-58).

П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, адже такі докази відсутні у матеріалах справи.

Зокрема, згідно з протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11, комісією не прийнято рішення з тринадцятого питання порядку денного щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.а.с.150-168).

При цьому, не беручи до уваги рішення Третьої кадрової комісії, яким вирішено, що складання ОСОБА_1 іспиту 09.11.2020 не відбулося та у порушення вимог п.7 Порядку №221, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №53 про неуспішне проходження атестації прокурором Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 (т.1 а.с.23).

Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено, а відповідачами не спростовано факт розгляду заяв ОСОБА_1 . Третьою кадровою комісією, якою встановлено поважність причин, що істотно вплинули на перебіг і результат складення іспиту, що підтверджується протоколом від 19.11.2020 №11 та відповідно до п.7 Порядку №221 прийнято рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності.

Відтак, суд погоджується із доводами позивача щодо протиправності дій П`ятнадцятої кадрової комісії, оскільки питання про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вже було вирішено 19.11.2020 Третьою кадровою комісією (протокол №11, друге питання порядку денного), а згідно з Порядком №233 кадрові комісії не мають повноважень щодо скасування чи перегляду раніше прийнятих іншими кадровими комісіями рішень стосовно результатів проходження прокурорами атестації.

Суд зауважує, що пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №53 є лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 09.11.2020. При цьому, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 №11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, проігнорувала рішення Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 та використала як підставу результати складання іспиту 09.11.2020, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.

Суд звертає увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , чим також порушили п.4 розділу II Порядку №221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13.09.2021 №53 не можна вважати такими, що дійсно відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інші причини) могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, іспит не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 19.11.2020 №11, яке наразі не скасоване та не втратило чинності.

Таким чином, спірним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку та згідно з процедурою, що встановлені Законом №113-IX та Порядком №221.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 N3477-IV (далі Закон N3477-IV), суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.05.2010 у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia, заява № 55555/08) зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic, заява №36548/97), "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia, заява №. 32457/05), "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia, заява № 35298/04).

Проте, як встановив суд у ході розгляду цієї справи, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 19.11.2020 Третя кадрова комісія визнала іспит від 09.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021, П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №53 про неуспішне проходження прокурором атестації є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Спірне рішення комісії П`ятнадцятої кадрової комісії надійшло до Київської обласної прокуратури та на підставі цього рішення комісії наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 800к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області на підставі п.п.2 ч.1 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 25 жовтня 2021 року.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд вважає спірний наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №800к протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно з абз.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235, ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Така правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі №9901/226/19.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України" (заява №21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення ним процедури атестації згідно з положеннями Закону №113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати саме відповідач-2, який допустив порушення прав позивача.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 8 розділу 4 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до частини другої пункту другого Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Для обчислення суми заробітку, що підлягає виплаті працівникові за час вимушеного прогулу, за основу беруться робочі дні.

Згідно з довідкою Київської обласної прокуратури від 24.11.2021 №21ф-345, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 349,48грн (т.1 а.с.37).

Період вимушеного прогулу з 26 жовтня 2021 року по 15 грудня 2022 року складає 294 робочих дні.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 102747,12грн ( з розрахунку: 349,48 х 294).

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що з відповідача-1 на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 102747,12грн.

Одночасно суд наголошує, що згідно із п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом.

У силу вимог пунктів 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Щодо інших доводів позивача, які викладені у позовній заяві в частині позовних вимог про поновлення на посаді, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України, та частини першої статті 17 Закону N3477-IV, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 21 січня 1999 року у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії" (Garcia Ruiz v. Spain, заява №30544/96), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Відтак, за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, не вбачається необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені позивачем, оскільки такі не є визначальними для прийняття рішення у цій справі.

Що стосується позовних вимог в частині нарахування та виплати допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, суд зазначає таке.

Статтею 4 Закон №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону №1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В той же час приписами Закону №1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є ст.44 КЗпП України.

Законом №113-ІХ статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом №113-ІХ внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус"; частину дев`яту статті 252 після слів "дисциплінарної відповідальності та звільнення" доповнено словами і цифрами "а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу".

Внесені Законом №113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.

Таким чином, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Проте, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.12.2020 у справі №560/3971/19, від 27.01.2021 у справі №380/1662/20, від 18.02.2021 у справі №640/23379/19, від 25.02.2021 у справі №640/8451/20, від 17.03.2021 у справі №420/4581/20, від 30.03.2021 у справі №640/25354/19, від 31.03.2021 у справі №320/2449/20, від 15.04.2021 у справі №440/3166/20, від 09.07.2021 у справі №160/4745/20, від 22.07.2021 у справі №300/2000/20, від 11.08.2021 у справі №640/9375/20, від 01.10.2021 у справі №260/1890/19.

Поряд з цим, суд зазначає, що вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

Вирішуючи спір у цій справі, суд вже дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача-1 на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто про притягнення роботодавця до відповідальності, передбаченої ст.235 КЗпП України.

Таким чином, наслідком рішення суду у цій справі буде поновлення позивача у правовому статусі прокурора, який існував до звільнення з посади, та виплата йому середнього заробітку за увесь період вимушеного прогулу. Трудові відносини позивача з відповідачем-1 будуть поновлені з моменту звільнення.

Відтак, враховуючи встановлену судом протиправність звільнення позивача з посади (припинення з ним трудового договору), підстави для задоволення вимог в частині виплати вихідної допомоги при такому звільненні відсутні.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною першою статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Підстави для розподілу судових витрат згідно із статтею 139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 вересня 2021 року №53.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року №800к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 26 жовтня 2021 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Київської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 жовтня 2021 року по 15 грудня 2022 року в сумі 102747 (сто дві тисячі сімсот сорок сім) гривень 12 копійок.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач-1: Київська обласна прокуратура (вул.Лесі Українки, буд.27/2, м.Київ, 01601; ідентифікаційний код юридичної особи 02909996).

Відповідач-2: Офіс Генерального прокурора України (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011, ідентифікаційний код юридичної особи 00034051).

Повне рішення складено 26 грудня 2022 року.

Суддя О.М. Дудар