Справа № 280/11577/21
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2022-12-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

30 грудня 2022 року Справа № 280/11577/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стрельнікової Н.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощенного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприсмець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (далі по тексту позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі по тексту відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-010417-b Східного офісу Держаудитслужби від 12.11.2021.

В обґрунтування позовних вимог окрім доводів щодо незгоди з викладеними у висновку порушеннями процедури закупівлі позивач зазначає, що Відповідач зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про ного нечіткість та невизначеність. Недоліки, про які зазначає позивач в своїй вимозі не впливають на обов`язки виконання умов договору Учасником - переможцем. Водночас позивач зазначає, що договір про закупівлю, який вимагає розірвати Держаудитслужба, укладено згідно частини 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з ФОП ОСОБА_1 , як з переможцем аукціону. На день складання позовної заяви розпочато виконання умов договору, а саме поставлений товар згідно умов договору відповідно специфікації, яка викладена у додатку до Договору №13/2021 від 05.11.2021, що є належним зобов`язанням обох сторін. На підставі наведеного позивач просить суд позов задовольнити, визнати протиправним та скувати спірний висновок.

07.02.2022 ухвалою суду відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

12.04.2022 від представника відповідача через канцелярію суду (вх. №15871) поданий відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.11.2022. Щодо виявлених порушень у сфері державних закупівель відповідач у відзиві зазначив, що Позивачем оприлюднено нову редакцію тендерної документації, проте не оприлюднено переліку змін, що вносились, як того вимагає законодавство, чим порушено порядок оприлюднення інформації про закупівлю визначений частиною 2 статті 24 Закону № 922, а не порядок дотримання принципів здійснення закупівель. На думку відповідача порушення будь якої вимоги Закону № 922 унеможливлює дотримання Позивачем принципів здійснення закупівель. Також відповідач зазначив, що за наявними фактичними даними Позивачем не встановлено відповідність кваліфікації учасника ФОП ОСОБА_1 відповідно наявним вимогам та у порядку Закону № 922, та повинна була бути відхилена. Крім того, інформація щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій є обов`язковою. Всупереч зазначеному Позивачем порушено вимогу пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922. Також відповідач зазначає, що 05.11.2021, тобто на 17-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможцем закупівлі, у підтвердження відсутності підстав визначених пунктом 5 частини 1 статті 17 надано Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України з інформацією про те, що громадянин ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не м ає.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС Україниу разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наступне.

Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради створена на підставі рішення сесії Запорізької міської ради № 36 від 27.04.2016 та зареєстрована як юридична особа 25.07.2016 код СДРПОУ 40685500.

Уповноваженою особою з процедури закупівель інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (далі - Уповноважена особа) 24.09.2021 прийнято рішення про затвердження тендерної документації відкритих торгів, у тому числі проекту договору щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:30210000-4: Машини для обробки даних (апаратна частина) та оприлюднення оголошення, тендерної документації з додатками, у тому числі проекту договору. 24.09.2021 в електронній системі закупівель "Ргоzorro" на платформі «SmartTender» розмішено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками, у тому числі проект договору на закупівлю товару ДК 021:2015:30210000- 4: Машини для обробки даних (апаратна частина) (сканер штрихкодів, АРМ (моноблоки), швидкісні сканери, мережеве сховищ).

Електронною системою закупівель присвоєно унікальний номер UA-2021-09- 24-010417-b.

Для участі у процедурі закупівлі UA-2021-09- 24-010417-b подано 2 тендерні пропозиції:

1) ФОП ОСОБА_1

2) ФОП ОСОБА_2

11.10.2021 року відбувся аукціон за результатами якого ФОП ОСОБА_1 надав найменшу ціну предмету закупівлі.

Після розгляду Уповноваженою особою тендерної пропозиції першого учасника ФОП ОСОБА_1 , прийнято рішення про визначення його (ФОП ОСОБА_1 ) переможцем та рішення про намір укласти договір про закупівлю з Учасником-переможцем (ФОП ОСОБА_1 ). Дане рішення оприлюднене в системі Рrozzoro 19.10.2021.

05.11.2021 укладено Договір № 13/2021 закупівлі товару між Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради та ФОП ОСОБА_1 .

08.11.2021 ФОП ОСОБА_1 надана заявка на поставку товару згідно укладеного Договору.

09.11.2021 ФОП ОСОБА_1 виконав свої умови по Договору № 13/2021, а саме поставив товар згідно Специфікації Додатку № І до договору № 13/2021 від 05.11.2021.

11.11.2021 о 13:57 в системі Прозоро опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі згідно Наказу від 11.11.2021 № 563 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, на підставах виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09- 24-010417-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу зазначеної процедури закупівлі та оприлюднено 12.11.2021.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09- 24-010417-b (далі - Висновок) опубліковано 12.11.2021. Не погоджуючись із Висновком відповідача про результати моніторінгу закупівлі позивач звернувся до суду із даним позовом.

Розглянувши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі-Закон № 2939-XII)Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленомуЗаконом України ,"Про публічні закупівлі".

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 7-1 Закону України ,,Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Так, статтею ст. 7-1Закону № 922-VIII( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону(ч.1).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.5).

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Підставою для проведення моніторингу у відповідності до ч.2 ст. 7-1Закону № 922-VIII може бути наявність лише ознак, які на думку відповідача можуть свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зазначення в наказі про проведення моніторингу інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Така інформація може буди здобута лише під час моніторингу.

Щодо виявлених управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області порушень законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Так, згідно Висновку, за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до інформації електронної системи закупівель Замовником до умов тендерної документації вносились зміни, та 27.09.2021 оприлюднено нову редакцію тендерної документації, проте не оприлюднено перелік змін, що вносились, чим порушено порядок оприлюднення інформації про закупівлю, визначений частиною другою статті 24 Закону, де вказано, що Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

З цього приводу позивач зазначив, що відповідно до частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником внесені зміни до тендерної документації, а саме, у зв`язку з тим, що при завантаженні тендерної документації на платформу «прозоро» стався технічний збій, вся тендерна документація з додатками та оголошення були замінені на відповідні до опису предмету закупівлі. Про це були повідомлені Учасники торгів у розділі «Запитання до процедури». Позивача зазначає, що його дії жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі. Отже, позивач вважає, що ним дотримано принципів здійснення публічних закупівель. Позивачем стверджує, що ним прийняті заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час складання тендерної документації.

Суд не приймає вищезазначені доводи позивача, оскільки відповідно до положень частини 2 статті 24 Закону № 922 - Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Натомість, Позивачем оприлюднено нову редакцію тендерної документації, проте не оприлюднено переліку змін, що вносились, як того вимагає законодавство, чим порушено порядок оприлюднення інформації про закупівлю визначений частиною 2 статті 24 Закону № 922.

Щодо порушення вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника до даних торгів не містить відомостей щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимогу пункту 14 частини другої статті 22 Закону

Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Позивач у позові з цього приводу зазначив, що на виконання вищевказаного положення Закону України «Про публічні закупівлі» Позивачем у частині 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що кінцевий термін подання тендерних пропозицій зазначено в оголошенні. Тобто у тендерній документації зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій шляхом посилання на оголошення про проведення відкритих торгів. У «Примірній тендерній документації для процедури закупівлі відкриті торги», затвердженій Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 не передбачено зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Насамперед він зазначається у пункті 6 Оголошення про проведення відкритих торгів, де відображено інформацію, щодо формування кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Разом з тим, чітка дата та час кінцевого строку подання тендерних пропозицій зазначені в оголошенні, яке формується безпосередньо системою електронних торгів, та знаходиться у вільному доступі Учасників торгів.

Суд не погоджується з зазначеними доводами позивача, оскільки відповідно до зазначеної Примірної тендерної документації - Примірна тендерна документація містить: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону № 922. Відповідно до пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Отже, відповідно до приведених положень інформація щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій є обов`язковою.

Щодо встановленого моніторінгом порушення у вигляді невідповідності кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установленої статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв зазначених у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані кваліфікаційні критерії вимагаються для підтвердження спроможності Учасника виконати умови поставки товару визначені у договорі та надійності Учасника. Позивач у позові з цього приводу зазначив, що ФОП ОСОБА_1 надав в підтвердження своєї надійності копію договору, укладеного з Національним університетом «Запорізька політехніка». Підтвердження виконання даного договору Замовник перевірив у відкритому доступі у системі spending єдиний веб-портал використання публічних коштів, адміністратором якого є державна установа «Відкриті публічні фінанси». Учасник ФОП ОСОБА_1 скористався додатковим кваліфікаційним критерієм, зазначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», який не вимагався Замовником: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, надавши податкову декларацію платника єдиною податку - фізичної особи- иідприємця від 21.01.2021. Таким чином підтвердивши свою надійність та фінансову спроможність на виконання умов договору за кодом ДК 021:2015: 30210000-4: Машини для обробки даних (апаратна частина). Отже, на думку позивача, відсутні підстави зазначені у пункті 1 частині 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції Учасника ФОП ОСОБА_1 .

Суд з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 16 Закону № 922 - Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником, відповідно до статті 16 Закону № 922, встановлено кваліфікаційний критерій, якому повинні відповідати Учасники: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Спосіб документального підтвердження: довідка в довільній формі, що містить відомості про досвід виконання договору (договорів) поставки за ДК 021:2015: 32330000-5 - Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу, протягом 2020-2021 років, на суму не менше 100 тис. грн. (за одним договором), із зазначенням стану виконання договору (договорів).

На виконання даної вимоги учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано копію договору, укладеного з Національним університетом «Запорізька політехніка» від 06.07.2021 № 381-юр, предметом закупівлі якого є ДК 021:2015 - 38300000-8 Вимірювальні прилади (договір додається).

Законом № 922 чітко регламентовано поняття аналогічного договору, відповідно до якого аналогічність договору, встановлюється саме за предметом закупівлі. Тобто аналогічний договір, це договір з предметом закупівлі, аналогічним предмету здійснюваної закупівлі. Натомість що предметом закупівлі є ДК 021:2015: 30210000-4: Машини для обробки даних (апаратна частина) а не ДК 021:2015: 32330000-5 - Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу або ДК 021:2015 - 38300000-8 Вимірювальні прилади.

Відповідно до положень статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922 та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону № 922.

Тож, за наявними фактичними даними в порядку, передбаченому Закону № 922 не підтверджено відповідність кваліфікації учасника ФОП ОСОБА_1 наявним вимогам.

Щодо ненадаиня згоди на обробку персональних даних Учасником ФОП ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Згідно з Законом України "Про захист персональних даних" у сфері електронної комерції обов`язковою є згода на обробку персональних даних. Підприємці, які планують брати участь у публічних закупівлях, мають підтвердити дозвіл на обробку таких даних при реєстрації на електронному майданчику, авторизованому у системі.

Позивач з цього приводу у позові зазначив, що Закон України "Про публічні закупівлі" не регулює питання збору, обробки та зберігання персональних даних. Замовники на власний розсуд визначають, які саме документи мають надати учасники у складі тендерної пропозиції. Усе, що завантажує Учасник до системи ProZorro. стає публічною інформацією. Таким чином, учасник добровільно погоджується на розміщення своїх персональних даних у відкритому доступі системи і пе потребує додаткового письмового підтвердження.

Суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки пунктом першим розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено вимогу, що до тендерної пропозиції додається згода на обробку персональних даних - у довільній формі або за наведеним зразком, за підписом уповноважених та контактних осіб Учасника. Натомість учасником ФОП ОСОБА_1 згоди на обробку персоначьних даних не надано у будь-якій формі.

Щодо оформлення Учасником всіх документів на фірмовому бланку із зазначенням дати та вихідного номеру суд зазначає наступне.

Замовником у Тендерній документації вказано, що всі документи оформлюються Учасником на фірмовому бланку (у разі наявності) із зазначенням дати та вихідного номеру, за підписом уповноваженої особи Учасника, та завірені печаткою (за наявності).

З цього приводу позивач у позові зазначив, що дата та вихідний номер передбачено фірмовому бланку. Відповідно до поданих документів виявлено, що фірмовий бланк у ФОП ОСОБА_1 відсутній. Інформація викладена в довільній формі підписана ФОП ОСОБА_1 з проставленням печатки. Отже, вимоги Замовника щодо оформлення документів Учасником виконані.

Суд не погоджується з такими доводами, оскільки пунктом першим розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що всі документи оформлюються Учасником на фірмовому бланку (у разі наявності) із зазначенням дати та вихідного номеру, за підписом уповноваженої особи Учасника, та завірені печаткою (за наявності), Отже, вимога щодо зазначення дати та вихідного номеру не містить будь-яких умов можливості невиконання. Натомість документи, подані у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не містять дати та вихідного номеру.

Щодо умов та термінів гарантійного обслуговування позивач у позові зазначив, що Учасником ФОП ОСОБА_1 наданий Лист-гарантія, Лист про наявність у постачальника сервісного центру у м. Запоріжжі та Тендерна пропозиції, в якій Учасник зазначає, що має можливість та погоджується виконувати вимоги Замовника та Договору про закупівлю. Позивач вважає, що дана вимога також виконана Учасником.

З цього приводу суд зазнає, що згідно Додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації, відповідність запропонованого до поставки товару вимогам, встановленим цією технічною специфікацією, підтверджується Учасником під час проведення процедури закупівлі шляхом надання (завантаження в електронну систему) сканованих копій наступних документів, підписаних уповноваженим представником Учасника та завірених його печаткою (у разі її наявності), зокрема, Гарантійний лист від Учасника (із вказанням номеру закупівлі в електронній системі ProZorro) про можливість поставки пропонованого товару належної якості відповідно до цієї технічної специфікації з обов 'язковим зазначенням інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування. При цьому, наданий учасником ФОП ОСОБА_1 лист-гарантія про можливість поставки пропонованого товару не містить інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування. З огляду на що не можна погодитись з доводами позивача про виконання третьою особою цієї вимоги тендерної документації.

Щодо виявленого моніторінгом порушення у вигляді не надання шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Позивач у позові з цього приводу зазначив наступне. Замовник не передбачав у тендерній документації надання Учасником інформації що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до якого є вільним, зокрема:

- з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, щодо відомостей про фізичну та юридичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення;

- з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Таке рішення було прийнято з огляду па положення Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3 та 8 частин 1 та 2 цієї статті, визначається Замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тобто, спосіб підтвердження інформації про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 цієї статті:

- для Учасників - визначено абзацом 1 пункту 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у вигляді інформації в довільній формі.

- для Переможців - Замовник визначає самостійно згідно із законодавством. Крім того, пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, на думку позивача зазначене вище, вказує на те, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно того, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, розповсюджується як на Учасників процедури закупівлі так і на Переможців. Відповідно до абзацу 4 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. Міністерством економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України листом від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» розміщено на сайті інформацію про функціонування відкритих єдиних державних реєстрів. Уся інформація про правові підстави функціонування Єдиних та Державних реєстрів інформаційної мережі Міністерства юстиції України, умови надання доступу та користування інформацією з них є відкритою та розміщена на офіційних веб-сайтах Міністерства юстиції України та ДП «НАІС» (nais.gov.ua). На підставі вищезазначеного, а саме за допомогою відкритих Єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, Замовник встановив відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922 - переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону № 922 .

Позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір 19.10.2021 відповідно до якого Учасника ФОП ОСОБА_1 визначено переможцем процедури закупівлі.

05.11.2021, тобто на 17-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможцем закупівлі, у підтвердження відсутності підстав визначених пунктом 5 частини 1 статті 17 надано Довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України з інформацією про те, що громадянин ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Суд звертає увагу на те, що зазначена довідка, відповідно до вимог законодавства та вимог зазначених у тендерній документації повинна була бути надана у строк що не перевищує 10 днів, отже фактично була надана третьою особою позивачу з порушенням такого строку.

Разом з тим, суд зазначає, що оскаржуваним Висновком Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити останній, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий Висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Так, Висновок містить вимогу про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань по договору з ФОП ОСОБА_1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Враховуючи, що норми вищезазначених кодексів містять різні підстави припинення зобов`язання (ст.202-205 Господарського кодексу України, ст.599-609 Цивільного кодексу України), даний Висновок не містить вказівки в якому порядку, на підставі якої статті ГКУ та ЦКУ га які саме дії необхідно виконати Позивачу для усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань по договору з ФОП ОСОБА_1 .

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосувания, є його обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі N 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі N 640/467/19, від 23.04.2020 у справі N 160/5735/19, від 11.06.2020 у справі N 160/6502/19.

Щодо усунення порушень шляхом розірвання договірних відносин слід також зазначити наступне. Відповідач у висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходів щодо припинення договірних відносин враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України. Згідно з вимогами пункту 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Відповідно до вимог статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії. а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Згідно частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України - зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У відповідності до окремих положень статті 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до положень Договору №13/2021 від 05.11.2021, а саме пункту 12.12 Замовник має право у будь-який час припинити дію договору повністю або частково у випадку якщо відпала необхідність закупівлі товару або у разі припинення фінансування. Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю товару у зв`язку з вимогою Державної аудиторської служби або її структурного підрозділу. З урахуванням описаного, вимоги Держауд

Також, суд враховує те, що на день складання позовної заяви та розгляду справи у суді розпочато виконання умов договору, а саме - поставлений товар згідно умов договору відповідно специфікації, яка викладена у додатку до Договору №13/2021 від 05.11.2021. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду по справі 280/2494/19 від 26.08.2021.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вищезазначеного.

Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням, доданим позивачем до позову.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 206, ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69005. м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа-підприсмець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-010417-b від 12.11.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Стрельнікова