Справа № 120/4188/22
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2022-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4188/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маслоід О.С.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

28 грудня 2022 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного підприємства "Б.В.В.- БУД" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

27 травня 2022 року позивач, держане підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", звернувся з адміністративним позовом до Держаної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватне підприємство "Б.В.В.- БУД", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаної аудиторської служби України про результати моніторингу UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі- Капітальний ремонт мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, що опублікований 13.05.2022 року; стягнути на користь державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" за рахунок бюджетних асигнувань Держаної аудиторської служби України всі понесені судові витрати.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, що опублікований 13.05.2022 року.

Стягнуто на користь Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір в сумі 2481, 00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Враховуючи відсутність клопотань про розгляд справи за участі сторін, а також ту обставину, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 06.09.2021 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено закупівлю по предмету "Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області", за результатами якої переможцем визначено третю особу та відповідно укладено з ним договір про закупівлю робіт від 25.10.2021 №8-М.

Наказом відповідача від 20.04.2022 № 57 розпочато моніторинг процедур закупівель, серед переліку яких визначено і процедуру UA-2021-09-06-009083- с, оголошеної позивачем від 06.09.2020, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 13.05.2022 затверджено висновок № 361, яким, внаслідок аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції третьої особи, встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, відповідно до додатку №4 тендерної документації позивач зазначив вимогу про надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 згаданого закону у вигляді довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в підтвердження інформації учасник надає свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, а також, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю вказану у довідці техніку додатково подаються договори, що є дійсними та чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю. При цьому третьою особою у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку № 63 від 20.09.2021, на підтвердження якої додано договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 №25/02/21 між ТОВ "Будівельна механізована компанія" та ПП "Б.В.В.- БУД" та договір оренди (найму) майна від 04.06.2020 №04062020-1ОМ між ТОВ "Агрошляхбуд" та ТОВ "Шляхбуд" та договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 №03-1/03/21між ТОВ "Шляхбуд" та ПП "Б.В.В.- БУД", термін дії яких закінчується 31.12.2021, чим не дотримано вимог п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції третьої особи відсутній оригінал листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхбуд" щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі, чим також не дотримано вимоги п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації. Також у додатку №4 тендерної документації позивач зазначив вимогу щодо надання зареєстрованого належним чином звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин, уразі відсутності власного, орендованого асфальтобетонного заводу. Третьою особою надано договір поставки асфальтобетону від 07.08.2021 №19-08, однак зазначеного звіту не надано, що свідчить про недотримання вимог п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації та додатку №4. Відповідно до п.3.5 р. ІІІ тендерної документації позивач зазначив вимогу щодо надання інформації про проходження працівниками навчання з питань охорони праці кожного з працівників та надання підтверджуючих документів. Третьою особою надано довідку № 62 від 20.09.2021 про наявність у працівників відповідної кваліфікації та необхідних знань та досвіду, однак при цьому відсутні підтверджуючі документи (посвідчення) та лист-пояснення щодо ненадання таких документів, а саме стосовно працівників, які зазначені в п. 4,6,7-16 довідки №62. Позивач, в свою чергу, оприлюднив повідомлення щодо вимоги про усунення невідповідностей в документах тендерної пропозиції третьої особи, зокрема, наданням оригіналів посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівникам, зазначеним в п. 2,3,5, довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за №62 від 20.09.2021. Однак третьою особою протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем вказаного повідомлення не надано вищевказані документи. В порушення вимог абз. 6 п. 1 ч. 1 с. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як такої, що не виправила заявлені позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, поданих у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких.

Позивач, вважаючи висновок відповідача протиправним, з метою його скасування звернувся до суду з адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, розглядаючи адміністративну справі, надав в оскаржуваному рішенні оцінку кожному з порушень, які викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c від 13.05.2022.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, а тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором.

Суд першої інстанції вказав, що застосування відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору не має причинно-наслідкового зв`язку із шляхами припинення зобов`язань за договором.

При цьому, внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені ч. 1 ст. 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені, зокрема, гл. 50 ЦК України.

Отже, суд першої інстанції зазначив, що з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором по суті є вимогою вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції вказав, що висновок відповідача від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, суд першої інстанції вказав, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки позовна вимога про визнання протиправним висновку відповідача від 13.05.2022 судом задоволена, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналізуючи вказане, Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

При цьому, абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу встановлено допущення позивачем вимог абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, про що зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.05.2022.

Так, відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, зокрема, виявлено наступні невідповідності:

- надання третьою особою у складі тендерної пропозиції особою договорів, термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, що суперечить вимогами тендерної документації щодо дійсності та чинності договорів протягом всього строку виконання договору про закупівлю;

- відсутність оригіналу листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхобуд" щодо не заперечення стосовно використання його машин, механізмів, обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі на весь строк виконання таких робіт;

- відсутність звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин;

- відсутність підтверджуючих документів про проходження навчання працівників з питань охорони праці та листа-пояснення щодо ненадання вказаних документів.

Визначаючись щодо вказаних порушень, які слугували підставою для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо надання третьою особою у складі тендерної пропозиції особою договорів, термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, що суперечить вимогами тендерної документації щодо дійсності та чинності договорів протягом всього строку виконання договору про закупівлю, суд першої інстанції вказав, що матеріалами справи підтверджується можливість та намір сторін за наявними договорами продовжити дію останніх на строк, достатній для виконання договору закупівлі.

При цьому, суд вказав, що договором оренди транспортних засобів № 25/02/2021 від 25.02.2021 визначено строк його закінчення 31.12.2021. При цьому, п.4.3 договору передбачено можливість внесення змін до нього лише за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору.

Тобто, аналізуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що продовження строку дії договору можливе лише шляхом оформлення додаткової угоди, яка повинна бути підписана обома сторонами по договору. Оскільки угоди відповідного змісту матеріалами справи не містять, лист- підтвердження не є належним документом щодо продовження строку дії договору.

Враховуючи, що суд першої інстанції погодився з встановленим Держаудитслужбою України порушенням, а саме недотримання ПП "Б.В.В.- БУД" при поданні тендерної пропозиції вимог, встановлених додатком №4 до тендерної документації позивача, що передбачає подання договорів ( з усіма додатками, зазначеними в договорі, які є невід`ємними та додатковими угодами) дійсних та чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю, матеріали апеляційної скарги не містять доводів та обґрунтувань в частині даного порушення.

Щодо відсутності оригіналу листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхобуд" щодо не заперечення стосовно використання його машин, механізмів, обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі на весь строк виконання таких робіт, суд першої інстанції вказав, що аналіз вимоги, яка викладена у п. 3.1. р. 3 тендерної документації та додатку № 4 до тендерної документації не підтверджує пояснення позивача стосовно необхідності надання такого листа лише у відповідному випадку. Викладена вимога заявника- позивача у тексті тендерної документації свідчить про необхідність надання оригіналу листа підтвердження у будь-якому випадку, якщо використовувана техніка не є власністю учасника. Разом з тим, відповідний лист підтвердження відсутній в матеріалах справи.

Надаючи оцінку викладеному, суд першої інстанції вказав на недотримання третьою особою при поданні тендерної пропозиції, вимог, встановлених у тендерній документації позивача, що передбачає подання учасником оригіналу листа підтвердження орендодавця щодо не заперечення використання його машин, механізмів та інше для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт.

Оскільки суд першої інстанції погодився з позицією відповідача щодо встановленого порушення, мотивувальна частина апеляційної скарги не містить аргументів в частині даного порушення.

Щодо відсутності звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин, суд першої інстанції вказав, що Додатком № 4 тендерної документації позивача визначено, що учасник, який планує залучити асфальтобетонний завод шляхом його перебазування на інше місце виробництва додатково у складі пропозиції надає крім іншого зареєстрований належним чином звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин.

Аналіз тексту вказаної вимоги свідчить про те, що зазначений звіт подається лише у разі перебазування асфальтобетонного заводу.

Третьою особою в складі тендерної документації надано інформацію про наявність асфальтобетонного заводу за місцезнаходженням Вінницька обл., Тульчинський р-н, с/р Суворівська, кадастровий номер земельної ділянки :02:000:0851. Водночас, жодних відомостей про перебазування останнього в матеріалах справи не міститься, що виключає обов`язок третьої особи подавати звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що надання звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин є обов`язковою вимогою для всіх учасників, які не мають власного або орендованого асфальтобетонного заводу та не відноситься до вимог щодо надання документів у разі залучення асфальтобетонного заводу шляхом його перебазування на інше місце виробництва.

Разом з тим, надаючи оцінку вимогам тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що аналіз тексту вказаної вимоги свідчить про те, що зазначений звіт подається лише у разі перебазування асфальтобетонного заводу (а.с. 109-110).

Крім того, жодних відомостей про перебазування асфальтобетонного заводу матеріали справи не містять, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у третьої особи обов`язку щодо подання звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин.

Щодо відсутності підтверджуючих документів про проходження навчання працівників з питань охорони праці та листа-пояснення щодо ненадання вказаних документів, суд першої інстанції вказав, що третьою особою 06.10.2021 завантажено документи на усунення невідповідностей, зокрема, документ, в якому містяться відповідні посвідчення та протокол №2/21 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 01.09.2021 з відомостями про працівників, які пройшли перевірку знань з охорони праці.

Відповідно до Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Судом першої інстанції встановлено, що працівниками, зазначеними в довідці №62 виконуються роботи, які не відносяться до робіт з підвищеної небезпечністю, а відтак на них не розповсюджуються вимоги щодо наявності посвідчень, у зв`язку з чим порушення тендерної документації в даній частині відсуне.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що відповідно до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15, входять:109. Управління тракторами і самохідними технологічними устаткуваннями, 60. Нанесення бетону, ізоляційних і обмуровочних матеріалів методом набризкування і напилення. 86. Цементація та хімічне закріплення грунтів та фундаментів., 1. Електрозварювальні, газополумяні, наплавочні і паяльні роботи. Контроль за зварювальними з`єднаннями.

Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП "Б.В.В.- БУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону №922 та визнав його переможцем, внаслідок чого уклав з ним відвідний договір.

Згідно вимог п.3.5 розділу ІІІ тендерної документації позивачем визначено вимогу щодо надання інформації про проходження навчання працівників з питань охорони праці кожного з працівників та надання підтверджуючих документів.

Так, ПП "Б.В.В.- БУД" надано довідку № 62 від 20.09.2021 про наявність у працівників відповідної кваліфікації та необхідних знань та досвіду, однак при цьому відсутні підтверджуючі документи (посвідчення) та лист-пояснення щодо ненадання таких документів, а саме стосовно працівників, які зазначені в п. 4,6,7-16 довідки № 62.

При цьому, 06.10.2021 позивачем оприлюдннено повідомлення щодо вимоги про усунення невідповідностей в документах тендерної пропозиції третьої особи шляхом наданням оригіналів посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівникам, зазначеним в п. 2,3,5, довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 62 від 20.09.202 року, а також надання посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівника, зазначеним в п.4,6,7-16 вказаної довідки.

Згідно вимог ч. 9 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

06.10.2021 третьою особою завантажено документи на усунення невідповідностей, а саме документ, в якому наявні відповідні посвідчення та протокол №2/21 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 01.09.2021 з відомостями про працівників, які пройшли перевірку знань з охорони праці.

Згідно Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Враховуючи вищевикладене, а також той факт, що працівниками, зазначеними в довідці №62 виконуються роботи, які не відносяться до робіт з підвищеної небезпечністю, а відтак на них не розповсюджуються вимоги щодо наявності посвідчень, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що третьою особою підтверджено наявність у працівників відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, у зв`язку з чим правомірним є висновок про відсутність порушень вимог тендерної документації в даній частині.

Щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.05.2022, якою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, колегія суддів зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень та недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт від 25.10.2021 №8-М, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП "Б.В.В.- БУД" та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями.

Суд враховує, що на даний час договір про закупівлю робіт від 25.10.2021 №8-М, укладений між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (замовник) та ПП "Б.В.В.- БУД" (третя особа), є діючим.

Статтею 651 Цивільного кодексу України, передбачено - зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскаржуваний висновок від 13.05.2022 було складено після укладення договору від від 25.10.2021 №8-М, а нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.

В свою чергу колегія суддів вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для цих осіб негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Колегія суддів зауважує, що в ході проведення моніторингу закупівель, відповідачем не встановлено порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

При цьому, норми Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Отже, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що вимога Державної аудиторської служби України про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; а задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу ремонту.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позиціє викладеною Верховним Судом в постановах від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 по справі № 160/12925/19.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.