Справа № 160/12986/21
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Царікової О.В.,
секретаря судового засідання: Стеблянко А.А.,
представника позивача: Піддубної Г.В.,
представника відповідача: Пилипенко С.О.,
представника відповідача: Левицької Н.В.,
представника третьої особи-1,
яка не заявляє самостійних вимог
на стороні позивача: Козіної А.М.,
представника третьої особи-2,
яка не заявляє самостійних вимог
на стороні позивача: Янковської Г.В.,
представника третьої особи-4,
яка не заявляє самостійних вимог
на стороні позивача: Пастернак В.В.,
30.07.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправною та скасувати письмову вимогу Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/2027-2021 від 26.03.2021, прийняту за результатами проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП "Дніпровський метрополітен" за період з 01.01.2017 по 31.10.2020.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що Східний офіс Держаудитслужби вважає грошові кошти у сумі 11 142 573,68 евро, виплачені як коригування вартості на адресу підрядника - Представництва «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ», зайво сплаченими та враховує їх як шкоду, заподіяну Державному бюджету України.
Позивач не погоджується із такими доводами Східного офісу Держаудитслужби та вказує, що Джерелом фінансування Проєкту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» (далі - Проєкт) є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР), залучений Україною відповідно до Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 р., ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку», та кредит Європейського інвестиційного банку (далі - ЄІБ), залучений Україною відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25 жовтня 2013 р., ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».
Відповідно до норм чинного законодавства України (ст.10 Цивільного кодексу України, ст.ст. 2, 15, 16, 19 Закону України «Про міжнародні договори України») зазначені вище міжнародні договори є частиною національного законодавства, підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права та ними встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України», у зв`язку з чим застосовуються правила міжнародного договору. Як визначено у статті 2 Закону України «Про міжнародні договори України», міжнародний договір України - укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).
Такими пов`язаними між собою документами, без укладення яких не набрав би чинності Кредитний договір і Фінансова угода є, зокрема, Угода про реалізацію проєкту, Субкредитні угоди та Контракт від 13.07.2016 №1А (далі -Контракт №1А) та Контракт від 05.12.2016 №2В (далі - Контракт №2В).
Тобто, увесь пакет договорів, укладених на виконання Кредитної угоди та Фінансової угоди є міжнародним договором і має пріоритетне право перед відповідними актами законодавства України.
Зокрема, пріоритетне право мають положення Жовтої книги FIDIC.
У відповідності до Принципів та правил закупівель ЄБРР, фінансуючи Проєкт, банки здійснюють повний контроль за закупівлями робіт і послуг для Проєкту, включаючи перевірку конкурсних документів та укладених контрактів і змін до них на відповідність Принципам та правилам закупівель ЄБРР і ЄІБ та вимогам Кредитної угоди і Фінансової угоди. Замовник зобов`язаний вносити в закупівельні документи будь-які зміни, які в розумних межах вимагають банки.
На вимогу ЄБРР, ЄІБ та стандартної конкурсної документації ЄБРР від учасників міжнародних відкритих конкурсних торгів в рамках Проєкту не було передбачено використання ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" при формуванні ціни тендерної пропозиції, при визначенні ціни підрядного контракту та при визначенні вартості виконаних робіт та розрахунках за них, тому що нормативно-розрахунковий принцип ціноутворення, на якому базуються правила визначення вартості будівництва в Україні, не відповідає Принципам та правилам закупівель ЄБРР, стандартній конкурсній документації ЄБРР та Умовам контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) на постачання обладнання, проектування та будівництво, перше видання 1999 р. (Жовта книга FIDIC).
Таким чином, при проведенні конкурсних торгів, укладанні та реалізації підрядного контракту на виконання проєктних та будівельних робіт по Проєкту використання ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", пов`язаних з ним нормативних актів та інших нормативних актів, які не відповідали Принципам та правилам закупівель ЄБРР, стандартній конкурсній документації ЄБРР та Умовам контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) на постачання обладнання, проектування та будівництво, перше видання 1999р. (Жовта книга FIDIC), не було обов`язковим, з огляду на те, що положення міжнародних договорів мають вищу юридичну силу над актами законодавства України.
Тобто, твердження Східного офісу Держаудитслужби, викладені в акті щодо порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 під час проведення торгів і укладення Контракту №1А є безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству України.
За таких обставин, вимогу Східного офісу Держаудитслужби № 040406-15/2027-2021 від 26.03.2021, прийняту за результатами проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП "Дніпровський метрополітен" за період з 01.01.2017 по 31.10.2020, позивач вважає протиправною та такою, що підлягає скасуванню судом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Відповідно до п.5.4 «Технические нормы и стандарты» Общих условий «Условия Контракта на поставку, проектирование и строительство», первое издание 1999 года, опубликованных Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), Проект, Строительная документация, осуществление работ и завершенные объекты должны соответствовать техническим стандартам Страны, строительным нормам и правилам, экологически нормативным актам, нормативным актам страны, применимым к продукции, производимой на Объектах, а также другим стандартам, указанным в Требованиях Заказчика, применимым к данным Объектам, или указанным действующих законодательных актах.
Відповідач вказав, що КП «Дніпропетровський метрополітен» не погоджується з вимогами Східного офісу Держаудитслужби щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяних Державному бюджету на суму 308 559 011,12 грн (або 11 142 573,68 евро) внаслідок переплати підряднику - Представництву "ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ" та зазначає, що пунктом 13.8 Контракту №1А від 13.07.2016 «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську» заснованому на типовій формі контракту «Жовта книга FIDIC» передбачено положення щодо коригування вартості, у зв`язку зі змінами вартості. Відповідно до цього пункту, суми, що підлягають виплаті підряднику, повинні бути відкориговані, з урахуванням збільшення або зменшення вартості робочої сили, товарів або інших потреб на будівництво об`єктів. Також, приведені формули та індекси коригування. Однак, пунктом 13.8 Контракту № 1А від 13.07.2016 передбачено коригування платежів, які проводяться у валюті, відмінній від валюти контракту. Відповідно до умов контракту, валютою контракту є євро, оплата замовником проведена в євро, валюта платежу не відмінна від валюти за Контрактом, а тому застосування індексів коригування ціни суперечить умовам Контракту. Отже, твердження органу державного фінансового контролю щодо порушень вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, під час проведення торгів та укладення Контракту від 13.07.2016 № 1А підтверджено в ході ревізії на підставі наданих документів в повному обсязі.
Відповідач зауважив, що твердження позивача, що Контракт № 2В та Жовта книга FIDIC, якою керується консультант, згідно з умовами Контракту №1А, є частиною законодавства України і мають переважне право перед іншими актами законодавства України є недоречними, у зв`язку з тим, що під час зустрічної звірки у Представництві «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА Сп. З О.О.» та під час ревізії встановлено, що інші акти законодавства України не використовувалися, висновки про завищення вартості наданих послуг зроблені виключно на підставі дослідження умов Контракту від 05.12.2016 №2В.
Відповідно до частини 1 статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно ч. 2 статті 10 Цивільного кодексу України, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.
Водночас, законодавчо закріплено, що міжнародний договір може міститися в одному чи декількох пов`язаних між собою документах. Такими пов`язаними між собою документами, без укладення яких не набрав би чинності Кредитний договір і Фінансова угода є, зокрема, Угода про реалізацію проєкту, Субкредитні угоди та Контракт від 13.07.2016 №1А (далі - Контракт №1А) та Контракт від 05.12.2016 №2В (далі - Контракт №2В). Отже, означений пакет договорів, укладених на виконання Кредитної угоди та Фінансової угоди є міжнародним договором і має пріоритетне значення перед актами національного законодавства України. Зазначена позиція підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи, зокрема, роз`ясненнями Міністерства фінансів України, та експертними висновками, які надані позивачем.
На думку представника третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, висновки акта ревізії ґрунтуються, загалом, не на законах і міжнародних договорах, а на підзаконних актах (державних стандартах, положеннях Кабінету Міністрів України та ін.), які не мають пріоритету над умовами Контракту №1А, а також підписаного на його підставі Контракту № 2В. У той же час, на підтвердження своєї позиції, відповідач наводить роз`яснення Міжнародної гільдії інженерів-консультантів «Про деякі питання застосування в Україні типових форм контрактів FIDIC і діяльності інженерів-консультантів», які не мають законодавчої сили і не породжують прав і обов`язків ні для однієї зі сторін Контракту №1А і Контракту №2В.
У ході переговорів стосовно Контракту Замовник листом №НА-33/1204 від 27.10.2015 надав запит на додаткову інформацію щодо коефіцієнтів і застосування індексів коригування вартості. Підрядник надав відповідь на запит у вигляді необхідних роз`яснень, які наявні у додатках до Контракту (Роз`яснення №4).
З огляду на вищеозначені Пункти Контракту від 13.07.2016 № 1А встановлено, що розділ «Коригування Ціни» є невід`ємною частиною Контракту, яка захищає Підрядника і Замовника від зміни цін на будівельні матеріали або курсу євро щодо гривні. Варто зазначити, що зростання курсу євро щодо гривні перевищує збільшення вартості будівельних матеріалів і робочої сили (які наведені у визначенні формул коригування вартості), і сума коригування вартості матиме від`ємне значення, тому сума платежу буде нижчою, ніж ціна Контракту.
Посилаючись на норми ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» Східний офіс Держаудитслужби вказує, що розрахунок коригування вартості не відповідає вимогам Контракту. При складанні тендерної пропозиції учасник конкурсних торгів при визначенні вартості будівництва включає всі витрати, в тому числі кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Із цим твердженням відповідача неможливо погодитися, оскільки в даному випадку норми Контракту № 1А від 13.07.2021, який заснований на типовій формі контракту FIDIC «Умови контракту на поставку обладнання, проектування і будівництво», 1-е видання, 1999 («Жовта книга», 1999) мають вищу юридичну силу, ніж ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.
Контракт від 13.07.2016 № 1А фінансується Європейським банком реконструкції та розвитку (ЄБРР) та Європейським інвестиційним банком (ЄІБ), а тому, при його укладанні сторони використовували проформу контракту, розроблену FIDIC (Міжнародна федерація інженерів-консультантів). У даному конкретному випадку, на етапі проведення міжнародного тендеру, Банк і Замовник домовилися про застосування проформи контракту FIDIC «Умови контракту на поставку обладнання, проектування і будівництво», 1-е видання, 1999 («Жовта книга», 1999).
Типовий текст «Умов контракту на поставку обладнання, проектування і будівництво», 1-е видання, 1999, узгоджений Європейським банком реконструкції та розвитку (ЄБРР) та Європейським інвестиційним банком (ЄІБ), включає певні коригування Ціни Контракту, щоб захистити Сторони від зміни умов у країні, де реалізується проєкт. Основні коригування, визначені у типовому тексті контракту, описані у Пункті 13.8 «Коригування у зв`язку зі змінами у вартості».
Укладенню Контракту № 1А від 13.07.2016 передували укладання Кредитної угоди від 27.07.2012, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку, Фінансової угоди від 25.10.2013, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 02 вересня 2014 та інші документи, укладені на їх виконання, і які у сукупності складають міжнародний договір, який має пріоритетне право перед законодавчими актами України. Тобто, і Контракт №1А, і його складова частина - Жовта книга FIDIC, мають пріоритетне право зокрема перед ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013.
Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року у справі № 818/1857/14, де зазначено про можливість оскарження підконтрольною установою вимоги контролюючого органу в судовому порядку, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступати від цього висновку.
Ураховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції.
Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 820/3534/16 від 21 листопада 2018 року.
З огляду на призначення висновків експертів, останні мають значення лише в конкретних кримінальних провадженнях та не мають оцінюватися адміністративним судом нарівні з іншими доказами.
30.09.2021 від представника третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» надійшли пояснення на відзив, в яких було підтримано позицію, викладену в попередніх поясненнях, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві позивача, як підстави для задоволення позову та наголошено на тому, що спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.
Таким чином, зустрічні звірки можуть бути проведені не тільки у контрагентів об`єкта контролю, а й інших підприємствах, установах та організаціях, що були залучені до виконання відповідних угод, враховуючи, що таке залучення здійснює безпосередній вилив на вид, обсяг і якість операцій та розрахунків суб`єкта господарювання, у якого проводиться зустрічна звірка, з об`єктом контролю.
Оскільки право проведення зустрічних звірок прямо передбачено в законі, то Держаудитслужба зобов`язана користуватися цим правом відповідно до закону. А повнота використання цього права прямо залежить від обсягів завдань, які стоять перед Держаудитслужбою. Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби наділений правом проведення зустрічних звірок з необхідним обсягом повноважень відповідно до законодавства, оскільки повне проведення перевірки передбачає також і перевірку господарських операцій контрагентів об`єкта перевірки.
Правова позиція Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, а саме: щодо вимоги органу державного контролю надати необхідні для проведення зустрічної звірки документи за переліком, наведеному у запиті про надання документів, наведена у постанові від 30 березня 2021 по справі №821/1206/18 (адміністративне провадження К/9901/1357/19).
Отже, Східний офіс Держаудитслужби, як орган державного фінансового контролю, діяв відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, статті 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Окрім того, представник відповідача вказав, що в поясненні щодо відзиву на позов відповідач вказує, що Контракт № 1А від 13.07.2021, який заснований на типовій формі контракту FIDIC «Умови контракту на поставку обладнання, проектування і будівництво», 1-е видання, 1999 («Жовта книга», 1999) має вищу юридичну силу, аніж ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.
Однак, відповідно до п. 1.4 FIDIC «Умови контракту на поставку обладнання, проектування і будівництво» Контракт регулюється законодавством Країни (або іншої юрисдикції), вказаній в Додатках до Оферти.
Пунктом 1.4 Додатку до оферти Контракту №1А від 13.07.2016 передбачено, що законодавство, регулююче Контракт є Законодавство України.
Загальними вимогами Контракту передбачено наступне:
«Підрядник, при виконанні своїх обов`язків по Контракту, зобов`язаний виконати положення і вимоги діючого законодавства України, як передбачено наступними нормативними документами:
ДБН - державні будівельні норми України;
ДСТУ - державні (національні) стандарти України, прийняті Мінрегіонбудом України.
Інші законодавчі і нормативно-правові акти України».
Таким чином, умови FIDIC, які, як вважає третя особа-1, мають вищу юридичну силу, та умови Контракту підтверджують необхідність дотримання вимог законодавства України, у тому числі і ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013.
24.11.2021 від представника третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Міністерства фінансів України надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначив, що з метою фінансування Проєкту «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ» (далі - Проєкт) 27.07.2012 між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) підписана Кредитна угода, що передбачає залучення кредитних коштів у розмірі 152 млн евро для його фінансування. Зазначена Кредитна угода була ратифікована Законом України від 05.06.2013 №322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.ДніпропетровськУ») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку». Також, з метою співфінансування згаданого Проєкту 25.10.2013 було укладено Фінансову угоду між Україною та Європейським інвестиційним банком (далі - ЄІБ), якою передбачено залучення кредиту» у розмірі 152 млн евро. Зазначена Фінансова угода була ратифікована Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком.
З метою відображення кредитних коштів ЄБРР та ЄІБ постановою Кабінет Міністрів України від 30.10.2013 № 798 затверджено Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі, яким визначено механізм надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі за рахунок коштів загального та спеціального фондів державного бюджету.
За результатами проведеного тендеру в рамках реалізації Проєкту КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради був укладений підрядний контракт на проєктування та виконання будівельних робіт (Контракт № 1А «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 13.07.2016) з LIMAK INSAAT SANAYI VE TICARET A.S., Туреччина (далі - Контракт №1А), який виконується відповідно до умов контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC).
Також, з метою здійснення нагляду за роботами в рамках виконання Контракту №1А був укладений контракт на надання послуг з нагляду за виконанням будівельних робіт - «Нагляд за виконанням будівельних робіт» - «Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» - «Коригування проєкту «Будівництво першої черги метрополітену у м. Дніпропетровську» від 05.12.2016 з ILF Consulting Engineers Polska Sp. Z o.o., Польща (далі - Контракт №2В).
Проведення закупівель за Контрактами №1А та №2В здійснювалися відповідно до Політики та правил ЄБРР щодо закупівель товарів, робіт та послуг.
Таким чином, закупівлі товарів, робіт та послуг в рамках Проєкту, що фінансуються за рахунок кредитних коштів ЄБРР, ЄІБ та/або співфінансуються із інших джерел, повинні здійснюватися (повинні були здійснюватися) відповідно до Політики та правил ЄБРР щодо закупівель. Крім того, КП «Дніпровський метрополітен» зобов`язане дотримуватися (виконувати) положення підписаних Контрактів №1А та №2В.
Отже, у разі якщо положення Політики та правил ЄБРР щодо закупівель, а також Контрактів №1А та №2В, містять інші правила (норми та процедури), ніж передбачені законодавством України, то такі положення законодавства України не повинні застосовуватися (поширюватися) до Контрактів №1А та №2В.
07.12.2021 від представника третьої особи-5, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дніпропетровської обласної державної адміністрації надійшли письмові пояснення (вх. 110941/21), в яких останній зазначив, що 27.12.2012 між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) була підписана Кредитна угода (Проєкт "Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ"), умовами якої передбачено залучення кредитних коштів у розмірі 152 млн евро для допомоги у фінансуванні Проєкту. Вказану Кредитну угоду ратифіковано Законом України від 05.06.2013 № 322-VII "Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт "Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ") між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку.
25.10.2013 між Україною та Європейським інвестиційним банком укладено Фінансову угоду (Проєкт "Завершення будівництва метрополітену у місті Дніпропетровську"), положеннями якої передбачено залучення кредиту у розмірі 152 млн євро. Вказану Фінансову угоду було ратифіковано Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII "Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт "Завершення будівництва метрополітену у місті Дніпропетровську") між Україною та Європейським інвестиційним банком.
Окрім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2013 №798 затверджено Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі, яким визначається механізм надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі за рахунок коштів загального та спеціального фондів державного бюджету.
Пунктом 12 означеної постанови визначено, що облдержадміністрація погоджує заявки на вибірку кредитних коштів.
Стаття 19 Закону України "Про міжнародні договори України" визначає, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Більш того, Дніпропетровська обласна державна адміністрація не є стороною Контрактів №1А та №2В.
21.12.2021 від третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дніпровської міської ради надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що між КП «Дніпровський метрополітен» ДМР та підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» укладений Контракт №1А від 13.07.2016 «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську» згідно проєкту «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену в м. Дніпропетровську» (далі - Контракт № 1А). Джерелом фінансування означеного Контракту є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку, наданий відповідно до Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку.
Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську» від 27.07.2012 ратифікований Законом України від 05.06.2013 № 322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку», у цьому Законі зазначено про ратифікацію Кредитної угоди від 27.07.2012 між Україною, як позичальником та Європейським банком реконструкції та розвитку.
Кредитування Європейським інвестиційним банком здійснюється відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25.10.2013, який ратифікований Законом України від 02.09.2014 №1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».
Фінансова угода укладена між Міністерством фінансів України та Європейським інвестиційним банком.
За правилом частин 1, 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до частини 1 статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з частиною 2 статті 10 Цивільного кодексу України, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.
Водночас, законодавчо закріплено, що міжнародний договір може міститися в одному чи декількох пов`язаних між собою документах.
Пунктом 11.01 статті 11 «Законодавство, що застосовується» Фінансової угоди ратифікованої Законом № 1665-VII від 02.09.2014 визначено, що ця Угода та її складення, тлумачення та чинність регулюватимуться згідно з міжнародним публічним правом.
Пунктом 6.04 «Процедура закупівель» статті 6 «Зобов`язання та заяви Позичальника» Фінансової угоди визначено: «(а) Всі закупівлі обладнання, послуг і роботи за Проєктом, мають проводитися відповідно до процедур Міжнародних фінансових інституцій, включаючи, в тому числі і, Європейський Банк Реконструкції та Розвитку, однак, таким чином, що такий тендер та закупівлі цілком відповідатимуть вимогам Банку та його політиці, які описані у діючому Посібнику для закупівель на дату цієї Угоди. У подальшому, Позичальник (Мінфін України) зобов`язується та забезпечує, що Ініціатор (КП «Дніпровський метрополітен») зобов`язується та гарантує, що Консультант ГРП (групи реалізації проєкту) з управління проєктом підтверджує відповідно до Інструкцій з закупівель Банку (ЄІБ) усі документи, що стосуються закупівель, та які надаються Банку для схвалення.».
Отже, Фінансовою угодою визначено, порядок проведення закупівлі обладнання, послуг і робіт за Проєктом, та передбачено, що ці дії мають проводитися відповідно до процедур Міжнародних фінансових інституцій.
Частинами 1 та 2 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.
Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі не встановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.
Зазначене узгоджується з нормами чинного законодавства та встановлює пріоритетність застосування процедур Міжнародних фінансових інституцій і положень укладених і ратифікованих міжнародних договорів.
11.01.2022 від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва "ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ" надійшли письмові пояснення (вх. №1983/22), в яких остання додатково обгрунтовує узгоджену сторонами за умовами Контракту №1А можливість проводити коригування вартості ціни контракту, а також зазначено, що ціна Контракту №1А є паушальною, тобто такою, яка визначена за конкретні частини робіт, без врахування обсягу витрачених ресурсів та їх вартості. Тому, ані Контракт №1А, ані форми Ф, Х, Ц, ані розрахунки коригування, у зв`язку зі зміною вартості не містять в собі фактичних витрат на придбання ресурсів, що індексуються. Пункт 13.8 Контракту №1А містить в собі конкретну формулу, яка визначає, як саме проводиться коригування і яка не містить в собі умови проведення коригування вартості в залежності від фактичних витрат, від підвищення фактичної вартості по відношенню до вартості, визначеної в Контракті. Представник третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, зауважив, що відповідач не перевіряв розрахунки коригування, у зв`язку зі зміною вартості, які подаються підрядником разом з формами Ф, Х, Ц. З урахуванням наведеного, висновки відповідача щодо наявності завищення вартості виконаних за контрактом від 13.07.2016 №1А за період з 01.01.2017 по 31.10.2020 робіт через завищення сум коригування вартості на суму 10317197, 85 євро, які з урахуванням виключення ліміту утримання в розмірі 10% та з урахуванням ПДВ (20%) складає 11145573,68 євро є необгрунтованими.
26.01.2022 від відповідача надійшли пояснення (вх. № 944/22ел), в яких останнім зазначено, що пункт 14.4. Особливих умов Контракту № 1А передбачає, що загальна сума Проміжних платіжних сертифікатів для кожної частини не повинна перевищувати суми, зазначені у графіку платежів за відповідну частину; законодавством, що регулює Контракт №1А є законодавство України (п. 1.4. Оферти, стор. 13 Контракту № 1А) та підрядник при виконанні своїх зобов`язань по Контракту № 1А повинен виконувати положення та вимоги чиного законодавства України, як вони визначені у ДБН, ДСТУ, ГОСТ, тощо; застосування ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 стосується усього Контракту №1А вцілому, а не окремих його пунктів та виконання вимог ДСТУ є обов`язком підрядника, а не його правом; враховуючи те, що ЄБРР проводить перерозподіл коштів за кредитом, а положеннями FIDIC передбачено наявність додаткових угод, укладених у письмовій формі між замовником та підрядником для оплати додаткових витрат, для оплати сум коригування, у зв`язку зі змінами вартості повинна бути укладена у письмовій формі додаткова угода між замовником та підрядником; на час завершення ревізії між КП "Дніпровський метрополітен" та Представництвом "ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ" додаткові угоди про збільшення ціни Контракту №1А, внаслідок коригування у зв`язку зі змінами вартості не укладалися, графік платежів не переглядався (крім збільшення обсягів додаткових робіт у Зміні №14 від 12.07.2019), джерело для покриття витрат, пов`язаних із зростанням цін на ресурси відсутнє. Внаслідок включення КП "Дніпровський метрополітен" недостовірної інформації до платіжних документів (до заявок на вибірку коштів у вигляді прямих платежів) ревізією встановлено зайве отримання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпро на завершення будівництва метрополітену у місті Дніпрі в оплату робіт за Контрактом № 1А від 13.07.2016.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2022 у цій справі у задоволенні клопотання представника Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради про допуск до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_1 відмовлено. У задоволенні заяви Сіхдного офісу Держаудит служби про відвід спеціаліста ОСОБА_2 відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністрнативного суду від 16.06.2022 у цій справі клопотання представника Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради про допуск до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_3 задоволено. Допущено до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_3 . У задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про відвід спеціалістів у справі в частині відводу спеціаліста ОСОБА_4 відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 у цій справі, у задоволенні клопотання представника третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ» про поновлення строку на подання клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 відмовлено.
10.08.2022 від представника третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О" надійшло заключне слово до судових дебатів у справі (вх. № 9715/22ел).
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.
Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечили, просили суд у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Представник третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ» в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.
Представник третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництва "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О" в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.
Представник третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Дніпровської міської ради в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.
Представники третіх осіб-3, -5, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлені судом, що підтверджується наявними матерілами справи.
Заслухавши пояснення представників сторін, спеціаліста, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає таке.
Як встановлено судом та підтверджується наявними матеріалами справи, на виконання п. 1.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2020 року на підставі направлення від 17.11.2020 №648, виданого начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О.В., керівником ревізійної групи - начальником відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби Осадчим О.В. (30 робочих днів) проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради (далі - КП «Дніпровський метрополітен», Замовник, Підприємство) за період з 01.01.2017 по 31.10.2020.
Про початок проведення планового контрольного заходу КП «Дніпровський метрополітен» повідомлено листом Східного офісу Держаудитлужби від 05.11.2020 № 04-06-15/7879.
Ревізію проведено в термін з 18.11.2020 по 11.02.2021 (30 робочих днів).
Ревізія була призупинена 20.11.2020, 27.11.2020, з 01.12.2020 по 04.01.2021, 16.01.2021, 22.01.2021, 29.01.2021, 05.02.2021, для проведення зустрічних звірок та виконання інших завдань.
Про зупинення ревізії КП «Дніпровський метрополітен» повідомлено листом Східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 №04-06-15/8535, про поновлення ревізії - листом Східного офісу Держаудитслужби від 04.01.2021 №04-06-15/1-2021.
Ревізію проведено у відповідності до питань програми ревізії з відома директора КП «Дніпровський метрополітен» ОСОБА_5 та в присутності в.о. головного бухгалтера КП «Дніпровський метрополітен» Аверченкової Оксани Олександрівни.
18.02.2021 за результатами планової ревізії складено Акт планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради №04.06-21/01 за період з 01.01.2017 по 31.10.2020, яким встановлено порушення КП «Дніпровський метрополітен» під час здійснення фінансово-господарської діяльності.
КП «Дніпровський метрополітен» не погоджуючись із висновками, викладеними в акті ревізії фінансово-господарської діяльності від 18.02.2021 за № 04.06-21/01 подало до відповідача заперечення (зауваження), за результатами розгляду яких Східним офісом Держаудитслужби було прийнято висновок.
У зв`язку з тим, що під час проведення ревізії виявлені порушення не усунуті відповідно до п.7 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивачу направлено вимогу щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства від 26.03.2021 за №040406-15/2027-2021 зі строком зворотного інформування до 23.04.2021.
В оскарженій вимозі зазначено, що під час ревізії встановлено, що КП «Дніпровський метрополітен» в порушення п. п. 3, 4, 8, 10 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою КМУ від 30.10.2013 №798 (в редакції постанови КМУ від 28.02.2018 №172), п.23) ч.1 ст.116 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI, КП «Дніпровський метрополітен» зайво отримало субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі в оплату робіт та послуг за Контрактами від 13.07.2016 №1А, від 05.12.2016 №2В на загальну суму 352738349,75 грн., чим завдало шкоди (збитків) Державному бюджету на суму 352738349,75 грн.
Також, в порушення п.11 б), п.16, п.18, п.37, п.59 Міжнародного стандарту бухгалтерського обліку 37 (МСБО 37) «Забезпечення, умовні зобов`язання та умовні активи», затвердженого Радою з міжнародних стандартів бухгалтерського обліку та оприлюдненого на веб-сайті Міністерства фінансів України, п. п. 5, 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зобов`язання», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.01.2000 №20, ч. 1, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-ХІV, п.п.2.1, 2.2, 2.13, 2.14 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом МФУ від 24.05.1995 №88, КП «Дніпровський метрополітен» завищило в обліку суму нарахованої субвенції в розмірі 10301049,47 грн.
Внаслідок виявлених порушень, в означеній вимозі зобов`язано КП «Дніпровський метрополітен» вжити дії, спрямовані на відшкодування шкоди (збитків), заподіяних державному бюджету, а саме:
1) розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників КП «Дніпровський метрополітен», винних у допущених порушеннях;
2) відповідно до норм статі 105 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. п. 5,6 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.10.1999 №237, п.15 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою КМУ від 30.10.2013 №798 (в редакції постанови КМУ від 28.02.2018 №172), забезпечити відшкодування шкоди (збитків) заподіяних державному бюджету на суму 352738349,75 грн. шляхом:
- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» на суму 308559011,12 грн. (або 11142573,68 Євро);
- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 44179338,63 грн. (або 1 479 066,80 Євро);
- складанням Актів звіряння взаємних розрахунків з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП, З О.О.» з відображенням у Актах звіряння взаємних розрахунків сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13.07.2016 №1А, від 05.12.2016 №2В на загальну суму 352738349,75 грн (або 12 621 640,48 Євро);
- прийняттям до обліку виконаних робіт та наданих послуг підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» у поточному періоді з оплатою в рахунок зменшення сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13.07.2016 №1А, від 05.12.2016 № 2В.
У іншому випадку забезпечити повернення підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» грошових коштів у загальній сумі 352738349,75 грн. на реєстраційний рахунок КП «Дніпровський метрополітен», відкритий у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області за КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» та перерахувати їх в дохід державного бюджету (код доходів 24060300).
2) відповідно до норм п. 12 Положення (стандарту) бухгалтерського) обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.10.1999 №237, п. п. 5, 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зобов`язання», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.01.2000 №20, ч. ч. 1, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 №996-ХІV, забезпечити зменшення в обліку сум нарахованої субвенції станом на 31.10.2020 на суму 10301049,47 грн. з відповідним зменшенням суми кредиторської заборгованості по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 10301049,47 грн. (або 326 876,40 Євро).
У разі погашення суми кредиторської заборгованості по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.», яка обліковувалася в КП «Дніпровський метрополітен» станом на 31.10.2020 забезпечити відшкодування виявленого порушення шляхом:
- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 10301049,47 грн. (або 326 876,40 Євро);
- складанням Акту звіряння взаємних розрахунків з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП, З О.О.» з відображенням у Акті звіряння взаємних розрахунків сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактом від 05.12.2016 №2В на суму 10301049,47 грн. (або 326 876,40 Євро);
- прийняттям до обліку наданих послуг Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» у поточному періоді з оплатою в рахунок зменшення сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактом від 05.12.2016 № 2В;
У іншому випадку забезпечити повернення Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» грошових коштів в сумі 10301049,47 грн. на реєстраційний рахунок КП «Дніпровський метрополітен», відкритий у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області за КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» та перерахувати їх в дохід державного бюджету (код доходів 24060300).
Предметом розгляду у цій справі є позовні вимоги про визнання протиправною та скасування вимоги Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/2027-2021 від 26.03.2021, а також встановлення правомірності та обґрунтованості висновків контролюючого органу, що стали підставою для складення оскарженої вимоги.
Враховуючи обставини справи та предмет спору у цій справі, суд вважає за необхідне дослідити наявність чи відсутність порушеного права позивача оскарженою вимогою, а також дослідити можливість розгляду цього спору в межах адміністративного судочинства.
Відповідно до частини 2 статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За правилами частини першої статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Однак, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.
Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах.
За змістом Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». У цьому ж Рішенні зазначено, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування в межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але й вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
При цьому, позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права, свободи чи інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Водночас, задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об`єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки позивача у сфері публічно-правових відносин.
З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити, чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо позивач не довів факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає.
Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.
Як вже встановлено судом, на підставі акту ревізії позивачу направлено вимогу, відповідно до якої відповідач вимагає усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відшкодування до Державного бюджету коштів, які, на думку контролюючого органу, є зайво сплаченими.
При цьому, шлях усунення виявленого порушення, саме таким чином, як визначив відповідач, не узгоджується із нормами діючого законодавства, з огляду на неможливість поновлення видатків загального фонду установами за межами бюджетного періоду, в якому сталося порушення з огляду на специфіку бюджетного законодавства, оскільки відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відшкодування до державного бюджету коштів, надав спірній вимозі рис та ознак акта індивідуальної дії.
Відтак, зважаючи на правову природу письмової вимоги контролюючого органу, остання породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і тому, суд доходить висновку, що такий акт (вимога) може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Суд відзначає, що оскаржена вимога в даній справі є актом індивідуальної дії, який спрямований на коригування роботи підконтрольної організації (КП «Дніпровський метрополітен») та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і є обов`язковою до виконання тільки для підконтрольної організації в частині зобов`язання усунути порушення вимог чинного законодавства України.
У даній справі зміст спірної вимоги, яка є індивідуально-правовим актом, породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, не стосується усунення порушень норм законодавства, а направлена, зокрема, на зобов`язання позивача відшкодувати бюджетні кошти.
Отже, суд, вирішивши питання щодо встановлення порушеного права та можливості розгляду даного спору в межах адміністративного судочинства, вважає за необхідне, надати правову оцінку правомірності висновків контролюючого органу, що стали підставою для складення оскарженої вимоги Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/2027-2021 від 26.03.2021.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення погреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Статтею 4 цього ж Закону передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.8 Закону № 2939-XII, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно - цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.
Положеннями ч.1 ст.10 Закону №2939-XII, визначені повноваження органу державного фінансового контролю під час проведення перевірки, а саме: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (п.1); одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю (п.6); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п.7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п.10); при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п.13).
Відповідно до п.1 «Положення про Державну аудиторську службу України» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (пп.1 п.3 Положення №43).
Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання, визначено «Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (далі - Порядок № 550).
Відповідно до п.2 цього Порядку, інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Відповідно до п.16 Порядку №550, ревізія проводиться шляхом: документальної перевірки, що передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими (первинними і зведеними) документами, статистичною, фінансовою та бюджетною звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об`єкта контролю, пов`язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансової звітності.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів: застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно з пунктами 45, 46 Порядку № 550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи контролюючого органу, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо ж вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, контролюючим органом у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Відповідно до п. 50 вказаного Порядку, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.
Водночас, відповідно до вимог пп. 16 п. 6 цього ж Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Наведені вище норми кореспондуються з приписами п. 7 ст. 10 Закону №2939-XII, згідно з якими органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Частиною 2 статті 15 Закону №2939-XII встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.
Закон визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, проте саме Бюджетний кодекс України регламентує, зокрема, питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а відтак є спеціальним нормативним актом щодо регулювання правовідносин в частині способів і форм притягнення осіб до відповідальності за порушення бюджетного законодавства. І саме вказаним спеціальним законом передбачено повноваження органів державного фінансового контролю накладати попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства.
Наведені норми закріплюють право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.
Так, як вже зазначалося раніше, спірна вимога Східного офісу Держаудитслужби стосується усунення виявлених ревізією порушень та забезпечення відшкодування шкоди (збитків), викладених в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дніпровській метрополітен» Дніпропетровської міської ради, яким встановлено порушення КП «Дніпровській метрополітен» під час здійснення фінансово-господарської діяльності.
Як встановлено судом, висновки контролюючого органу, які стали підставою для складення спірної вимоги, викладені в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради № 04.06-21/01 від 18.02.2021 полягають у наступному.
Надходження коштів субвенції з державного бюджету здійснювалося відповідно до Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою КМУ від 30.10.2013 №798 (в редакції постанови КМУ від 28.02.2018 №172) (далі -Порядок №172).
Джерелом надходження субвенції спеціального фонду державного бюджету є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку (ЄБРР), залучений Україною відповідно, до Кредитної угоди (ПроЄкт «Завершення будівництва метрополітену в Дніпропетровськ») і між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 року (далі - Кредитна угода), ратифікованої Законом України від 05.06.2013 №322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») між Україною та Європейський банком реконструкції та розвитку», та кредит Європейського інвестиційного банку (ЄІБ), залучений Україною відповідно до Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровськ») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25 жовтня 2013 року (далі - Фінансова угода), ратифікованої Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».
Відповідно до Субкредитних Договорів до обов`язків Виконавця входить здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, залучення та використання послуг консультантів.
Східним офісом Держаудитслужби в ході ревізії проведено зустрічну звірку в ПРЕДСТАВНИЦТВІ «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Дніпровський метрополітен».
В ході зустрічної звірки встановлено, що між КП «Дніпровський метрополітен» та Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» (Турція) укладено Контракт від 13.07.2016 №1А на виконання робіт за інвестиційним проектом «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську», будівельний проект «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену в м.Дніпропетровську» (далі - Контракт від 13.07.2016 №1А).
Вартість виконання робіт на об`єкті будівництва визначена на підставі умов Контракту від 13.07.2016 № 1А, який складений з урахуванням вимог «Условия Контракта на поставку, проектирование и строительство», первое издание 1999 года, Желтая книга, опубликованных Международной федерацией инженеров-консультантов (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils - FIDIC), (далі no тексту - FIDIC).
Паушальна Ціна Контракту №1А від 13.07.2016 станом на момент його укладання становить 224 000 000,00 Євро з ПДВ.
У період, що підлягав зустрічній звірці між КП «Дніпровський метрополітен» та Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» складено 15 змін до Контракту №1А від 13.07.2016, в тому числі зміни з №8 по №13, якими збільшено вартість контракту на загальну суму 2 981 898,80 Євро, з ПДВ, для виконання додаткових робіт із виносу зовнішніх мереж газопостачання, виносу зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, виносу зовнішніх мереж електропостачання, виносу контактних мереж трамвая та тролейбуса, виносу телефонних мереж та робіт з реконструкції ПС 150/6кВ «Г-5». Необхідність виконання додаткових робіт підтверджена Розпорядженнями Інженера про внесення змін до обсягів робіт та Рішеннями Інженера стосовно оплати додаткових обсягів робіт. На обсяги додаткових робіт Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» розроблено та затверджено проектно-кошторисну документацію.
У FIDIK передбачений пункт 13.8 «Корректировка в связи с изменениями в стоимости».
З огляду на викладене, відповідач дійшов висновку, що підрядник при виконанні своїх зобов`язань по контракту повинен виконувати положення та вимоги норм чинного законодавства України, як вони визначені у ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.
Відповідно до норм чинного законодавства України вартість будівництва визначається відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).
У ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни) величину додаткових витрат, пов`язаних з Інфляційними процесами, які можуть відбутися протягом усього періоду будівництва визначаються відповідно до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в якому вказано, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.
Відповідно до п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, при розрахунках за виконані -будівельні роботи за контрактами, фінансування яких здійснюється за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» (примірна форма №1), «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» (примірна форма №2), «Акт здавання - приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № 3), які наведено у додатках Ф, X, Ц.
Відповідно до зразка щодо складання примірної форми № 2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» включення коштів на коригування ціни не передбачено Додатком X.
Вартість робіт за кожною позицією переліку робіт, включених до примірної форми № 2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» включає всі витрати (прямі витрати, загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, прибуток, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язані з інфляційними процесами, інші витрати, окремою позицією включаються непередбачені витрати (будівельні ризики) та ПДВ.
До вказаного розрахунку включені суми з коригування вартості трудовитрат, щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання, які розрахунково визначені з урахуванням індексів зростання споживчих цін в Україні, визначених у гривнях та з урахуванням збільшення курсу євро.
Розрахунок виконаний без урахуванням фактичних витрат на придбання щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання, виплату заробітної плати, пов`язаної зі збільшенням трудовитрат.
До того ж, коригування проведено на роботи, які виконані в попередніх періодах будівництва та на проектні роботи, тимчасові будівлі, обслуговуючі процеси, маркшейдерські роботи, підготовчі роботи з виносу мереж, які не включають витрати з придбання щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання.
Слід зазначити, що підрядником у листопаді 2016 року отримано аванс в сумі 22400000,00 Євро, який відповідно до п. 14.2 FIDIC представляє собою безвідсоткову позику на мобілізацію та проектні роботи після отримання від підрядника банківської гарантії відповідно до положень даного пункту (проведення оплати проектних робіт та придбання обладнання).
Тобто, розрахунок коригування вартості не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 («Ціноутворення у будівництві» № 6, червень 2017 року, стор. 48) при взаєморозрахунках за виконані роботи підрядник складає розрахунок в довільній Формі, виходячи з номенклатури та обсягів виконаних у звітному місяці робіт, зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), нормативної кількості матеріальних ресурсів на виконані обсяги робіт, поточних ринкових цін їх придбання в зіставленні з цінами цих же ресурсів, врахованих у договірній ціні.
Таким чином, до Підсумкового звіту про вартість виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період: лютий 2020 - серпень 2020 року зайво включені кошти на коригування вартості, що суперечить та не відповідає вимогам:
- п. 13.8 Особливих умов Контракту №1А, яким передбачено, що коефіцієнт коригування ціни застосовується до платежів, які проводяться у валюті, відмінної від валюти джерела індексу для визначеного індексуємого ресурсу;
- повідомлення акцепту про прийняття тендерної пропозиції по акцептованій сумі контракту на загальну суму 224 000 000,00 евро;
- таблиці 1 «Уровень 1 - Общий итог» Том ІІІ.і (g) «ВЕДОМОСТИ (Таблицы цен и график платежей)» Контракту від 13.07.2016 №1А, в якому передбачено, що загальна вартість робіт з ПДВ за Контрактом складає 224000000,00 евро;
- п. 14.1 «Цена Контракта» Загальних вимог Контракту №1А, в частині визначення ціни Контракту, яка є твердою акцептованою ціною та яка може змінюватися у відповідності вимог Контракту.
- п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 в частині включення до Додатку Х примірної форми №2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» коштів на коригування ціни, які включені до загальної вартості робіт;
- п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, яким передбачено включення до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
Враховуючи викладене, зустрічною звіркою встановлено розбіжності у вартості виконаних робіт, що включені до Актів здавання-приймання виконаних будівельних робіт протягом періоду з 01.01.2017 по 31.08.2020 року на загальну суму 10 317 197,85 Євро, які з урахуванням виключення ліміту на утримання коштів в розмірі 10 % та з урахуванням ПДВ (20 %) склали 11142573,68 Євро.
Як зазначає в акті контролюючий орган, аналогічне порушення встановлено під час ревізії по використанню коштів субвенції з державного бюджету міському бюджету м.Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м.Дніпрі за Контрактом від 05.12.2016 №2В, укладеним між КП «Дніпровський метрополітен» та Фірмою "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О".
Отже, контролюючий орган, формуючи свої висновки щодо порушень, вчинених позивачем, в першу чергу виходив з того, що позивач при виконанні своїх зобов`язань по Контрактам повинен був виконувати положення та вимоги норм чинного законодавства України, як вони визначені у ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.
Позивач, не погоджуючись із такими доводами контролюючого органу, вважає, що при виконанні своїх зобов`язань по Контрактам діяв правомірно, оскільки на переконання позивача, згідно чинного законодавства України, Контракт №1А та Контракт №2В, і їх складова частина Жовта книга FIDIC, є частиною національного законодавства України і мають пріоритетне право перед іншими відповідними актами чинного законодавства, зокрема, ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.
В означеній справі підлягає вирішенню питання правомірності та обґрунтованості висновків контролюючого органу щодо тверджень про пріоритетність норм національного законодавства України перед нормами міжнародного договору під час виконання зобов`язань позивачем за Контрактом №1А від 13.07.2016 та Контрактом №2В від 05.12.2016.
Як встановлено судом та не заперечується представниками сторін у справі, джерелом фінансування завершення будівництва метрополітену у м.Дніпропетровську є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку, наданий відповідно до Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку, Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») від 27 липня 2012 р., (Ратифік.: Закон України №322-VІІ від 05.06.2013 «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку») та кредит Європейського інвестиційного банку, відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком від 25 жовтня 2013 р. (Ратифік.: Закон України №1665-VІІ від 02.09.2014 «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м.Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».
На виконання умов зазначеної вище Фінансової угоди між Міністерством фінансів України, Дніпропетровською обласною державною адміністрацією, Дніпровською міською радою і КП «Дніпровський метрополітен» було укладено Субкредитний договір №130010-05/57 від 27.06.2014, відповідно до п. 4.2 умов якого кошти кредиту надаються Мінфіном Виконавцю (КП «Дніпровський метрополітен») через Відповідального виконавця (Дніпровську міську раду) у вигляді субвенцій з державного бюджету міському бюджету м. Дніпропетровська на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську.
За змістом п.2.2. Субкредитного договору №130010-05/57 від 27.06.2014, Відповідальний виконавець відшкодовує витрати державного бюджету на обслуговування Кредиту та вносить плату за надання коштів Кредиту тощо.
У відповідності до п. 2.4. Субкредитного договору №130010-05/57 від 27.06.2014, Дніпропетровська обласна державна адміністрація забезпечує контроль за виконанням Проекту, цільовим використанням коштів, що передаються.
За умовами п.п. 2,9 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м.Дніпрі» №798 від 30.10.2013, кредитні кошти, вибрані Україною відповідно до положень Кредитної угоди, є коштами субвенції, що передані з державного бюджету до міського бюджету м.Дніпра, та коштами міського бюджету, що передані з міського бюджету розпоряднику субвенції за міським бюджетом м.Дніпра, від розпорядника субвенції за міським бюджетом м.Дніпра одержувачу, а від одержувача - постачальнику товарів (виконавцю робіт або надавачу послуг) у день їх вибірки Україною від ЄБРР у сумі гривневого еквіваленту вибраних коштів, розрахованої за офіційним курсом Національного банку на день їх вибірки, або у разі здійснення ЄБРР платежу в гривні - у сумі такого платежу.
За результатами проведеного тендеру в рамках реалізації Проєкту КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради був укладений підрядний контракт на проектування та виконання будівельних робіт (Контракт № 1А «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 13.07.2016) із LIMAK INSAAT SANAYI VE TICARET A.S., Туреччина (далі - Контракт 1А), який виконується відповідно до умов контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC).
Також, з метою здійснення нагляду за роботами в рамках виконання Контракту №1А був укладений контракт на надання послуг з нагляду за виконанням будівельних робіт - «Нагляд за виконанням будівельних робіт» - «Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» - «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену у м. Дніпропетровську» від 05.12.2016 з ILF Consulting Engineers Polska Sp. Z o.o., Польща (далі - Контракт № 2В).
Судом встановлено, що джерелом фінансування Контракту №1А та Контракту №2В є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку відповідно до Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку.
Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровськ» від 27.07.2012 ратифікований Законом України від 05.06.2013 №322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку», у цьому Законі зазначено про ратифікацію Кредитної угоди від 27.07.2012 між Україною, як позичальником та Європейським банком реконструкції та розвитку.
Кредитування Європейським інвестиційним банком здійснюється відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м.Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25.10.2013, який ратифікований Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».
Фінансова угода укладена між Міністерством фінансів України та Європейським інвестиційним банком.
За правилом частин 1, 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до частини 1 статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
При цьому, законодавчо визначено, що міжнародний договір, як угода, може міститися в одному чи декількох пов`язаних між собою документах.
Пунктом 6.04 «Процедура закупівель» статті 6 «Зобов`язання та заяви Позичальника» Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 1665-VII від 02.09.2014 визначено, що всі закупівлі обладнання, послуг і роботи за Проєктом, мають проводитися відповідно до процедур Міжнародних фінансових інституцій, включаючи, в тому числі і, Європейський Банк Реконструкції та Розвитку, однак, таким чином, що такий тендер та закупівлі цілком відповідатимуть вимогам Банку та його політиці, які описані у діючому Посібнику для закупівель на дату цієї Угоди. У подальшому, Позичальник (Мінфін України) зобов`язується та забезпечує, що Ініціатор (КП «Дніпровський метрополітен») зобов`язується та гарантує, що Консультант ГРП (групи реалізації проєкту) з управління проєктом підтверджує відповідно до Інструкцій з закупівель Банку (ЄІБ) усі документам, що стосуються закупівель, та які надаються Банку для схвалення.
Пунктом 11.01 статті 11 «Законодавство, що застосовується» Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 1665-VII від 02.09.2014 визначено, що ця Угода та її складення, тлумачення та чинність регулюватимуться згідно з міжнародним публічним правом.
Отже, Фінансовою угодою, ратифікованою Законом № 1665-VII від 02.09.2014, визначено порядок проведення закупівлі обладнання, послуг і робіт за Проєктом, та передбачено, що ці дії мають проводитися відповідно до процедур, визначених міжнародними фінансовими інституціями.
Частинами 1 та 2 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.
Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі не встановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.
Вказане узгоджується з нормами чинного законодавства та встановлює пріоритетність застосування процедур Міжнародних фінансових інституцій і положень укладених і ратифікованих міжнародних договорів.
Відтак, слід зазначити, що пов`язаними між собою документами, без укладення яких не набрав би чинності Кредитний договір і Фінансова угода, є, зокрема, Угода про реалізацію проєкту, Субкредитні угоди та Контракт від 13.07.2016 № 1А та Контракт від 05.12.2016 № 2В.
А тому, слід дійти висновку, що увесь пакет договорів, укладених на виконання Кредитної угоди та Фінансової угоди, є міжнародним договором і має пріоритетне право перед відповідними актами законодавства України.
У відповідності до Принципів та правил закупівель ЄБРР, фінансуючи Проєкт, банки, здійснюють повний контроль за закупівлями робіт і послуг для Проєкту, включаючи перевірку конкурсних документів та укладених контрактів і змін до них на відповідність Принципам та правилам закупівель ЄБРР і ЄІБ та вимогам Кредитної угоди і Фінансової угоди. Замовник зобов`язаний вносити в закупівельні документи будь-які зміни, які в розумних межах вимагають фінансуючі банки (ЄБРР, ЄІБ.)
На вимогу ЄБРР, ЄІБ та стандартної конкурсної документації ЄБРР («Типовая конкурсная документация Закупка работ Руководство по применению январь 2011») укладення контракту та виконання будівельних робіт за Проєктом мало здійснюватися з використанням Умов контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) на постачання обладнання, проектування та будівництво, перше видання 1999р. (Жовта книга FIDIC).
Ураховуючи вищезазначене, суд вказує, що у Кредитній та Фінансовій угодах визначено, що Україна зобов`язана забезпечити застосування КП «Дніпровський метрополітен» правил закупівлі ЄБРР.
Таким чином, застосування умов Контрактів № 1А та № 2В і пов`язаних з ними документів мають пріоритет перед нормами національного законодавства у застосуванні до правовідносин, які виникають, у зв`язку з реалізацією Проєкту.
Окрім того, як вже зазначено судом, при наданні кредитних коштів міжнародними фінансовими організаціями, такими як ЄБРР, ЄІБ застосовуються стандарти та форми контрактів FIDIC.
Структурно контракти FIDIC складаються з двох частин: Загальних умов - із переліком усіх стандартних положень, що стосуються зобов`язань підрядника, зобов`язань замовника, розподілу ризиків, механізму платежів та механізму вирішення спорів та Особливих умов. Сторони можуть укласти контракт FIDIC, що буде відповідати законодавству конкретної країни, оскільки вони мають право корегувати Загальні умови шляхом відображення змінених положень в Особливих умовах.
Проектування, будівництво та монтаж здійснює підрядник відповідно до вимог замовника, які визначають мету, обсяг та інші технічні характеристики проєкту. Проте, передбачається виконання деяких проєктних робіт замовником та/або інженером- консультантом. Ризики, пов`язані зі станом ґрунтів, за загальним правилом несе замовник.
Механізм оплати в Жовтій книзі - це загальна фіксована ціна проєкту, яка визначається за принципом єдиного платежу, із можливістю проміжних платежів, яка може змінюватися за певних обставин.
Одним із фундаментальних принципів договірних відносин у цивільному праві є принцип свободи договору, що полягає у вільному волевиявленні сторін на вступ у договірні відносини, тим самим включаючи свободу самостійно обирати контрагента, визначати структуру та зміст договору.
Контракти FIDIC можуть бути адаптовані до норм конкретної національної правової системи за допомогою Особливої частини, де вносяться зміни до Загальних умов FIDIC. Загальні та Особливі умови контрактів FIDIC разом складають невід`ємні частини однієї угоди, які є обов`язковими для замовника та підрядника.
Основою для застосування контрактів FIDIC в Україні є п. 3 ст. 3 Цивільного кодексу України, відповідно до якого загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору, та п. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, згідно з яким при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до п. 2 ст. 10 Цивільного кодексу України встановлено, що в разі, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.
Згідно норм чинного законодавства України, Контракт №1А, і його складова частина Жовта книга FIDIC, є частиною національного законодавства України і має пріоритетне право перед іншими відповідними актами законодавства, зокрема, ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.
Відтак, враховуючи вказане, слід дійти висновку, що внесення змін до Контракту від 13.07.2016 №1А «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську», в тому числі щодо оплати компанії підряднику за проведення обслуговуючих процесів відповідає умовам Контракту №1А «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську», положенням міжнародного законодавства - «Умов Контракту на поставку, проектування та будівництво», від 1999 року Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC).
З огляду на наведене, суд доходить висновку, що в акті ревізії контролюючий орган необґрунтовано та безпідставно вказав, що коригування ціни Контракту №1А було проведено сторонами в порушення законодавства та умов Контракту № 1А, оскільки Східним офісом Держаудитслужби під час проведення ревізії не враховувано пріоритет міжнародних угод, ратифікованих Україною, частиною яких є Контракт №1А, а також Контракт №2В, як невід`ємна частина Контракту №1А, перед нормами національного законодавства.
Отже, на думку суду, висновки акта ревізії ґрунтуються, загалом, не на положеннях законів і міжнародних договорів, а на нормах підзаконних нормативно-правових актівх (державних стандартах, положеннях КМУ та ін.), які не мають пріоритету над умовами Контракту №1А, а також підписаного на його підставі Контракту №2В, оскільки Контракт №1А та Контракт №2В є частинами міжнародного договору.
Таким чином, у питаннях визначення права, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин відповідач мав керуватися положеннями Кредитної угоди між Україною і Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 року; Фінансовою угодою між Україною та Європейським інвестиційним банком від 25 жовтня 2013 року; умовами Контрактів №1А та №2В, а не нормами внутрішнього законодавства України.
Застосування відповідачем норм внутрішнього законодавства України разом з нормами міжнародного договору, без надання відповідного пріоритету призвело до помилкових висновків відповідача щодо норм, які підлягають застосуванню.
Подібна правова позиція щодо пріоритетності норм міжнародного договору перед нормами національного законодавства неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі №906/493/16.
Суд зауважує, що такі висновки суду також підтверджені письмовими роз`яснення спеціаліста ОСОБА_4 , яка залучена судом ухвалою суду від 16.06.2022.
Згідно роз`яснень спеціаліста судом з`ясовано таке:
1) У Контрактах № 1А и № 2В застосована Жовта книга ФІДІК (стандартна форма контракту на постачання обладнання, проектування та будівництво), принцип збалансованого розподілу ризиків між Замовником та Підрядником. Означена книга складається з трьох частин: перша - Загальні умови Контракту (ЗУК) представляє собою юридично вивірені положення Контракту, які можуть бути застосовані для будь якого будівельного проекту, друга - Особливі умови Контракту (ОУК), нерозривно пов`язана з першою частиною перехресними посиланнями, дозволяє коректно врахувати умови чинного українського законодавства та особливості проекту, Третя - форми оферти, договору підряду та угода про врегулювання спорів. Від цього принципу розподілу ризиків - Замовник укладає контракт за нижчою ціною і несе додаткові витрати тільки у разі фактичного виникнення окремих незвичайних ризиків, а Підрядник уникає необхідність врахувати в ціні ризики, які складно оцінити.
2) Жовта книга ФІДІК у будівельному Контракті №1А та Контракті №2В застосована на підставі міжнародних договорів з міжнародними фінансовими організаціями:
- Договір між Урядом України та Європейським Банком Реконструкції та Розвитку про співробітництво та діяльність Постійного Представництва ЄБРР в Україні (поточна редакція - ратифікація від 04.06.2008);
- Кредитна угода (Проєкт "Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську") між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку (Кредитну угоду ратифіковано Законом № 322-VII від 05.06.2013);
- Рамкова угода між Україною та Європейським інвестиційним банком (поточна редакція - ратифікація від 07.02.2006);
- Фінансова угода (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у місті Дніпропетровську») між Україною та Європейським Інвестиційним банком Люксембург, 25 жовтня 2013 (Фінансову угоду ратифіковано Законом №1665-VII від 02.09.2014);
- Політика та правила закупівель товарів і послуг Європейського банку реконструкції та розвитку Серпень 2000 року.
Отже, підставою застосування Жовтої книги ФІДІК є умови та правила зазначені у міжнародних договорах, укладених між Україною та міжнародними фінансовими організаціями.
Як встановлено судом в ході розгляду справи, на підставі акту ревізії позивачу направлено вимогу, відповідно до якої відповідач вимагає усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відшкодування до Державного бюджету коштів, які надмірно сплачені.
Разом з тим, суд зауважує, що шлях усунення виявлених порушень, саме таким чином, як визначив відповідач (відшкодування коштів до Державного бюджету ), не узгоджується із нормами діючого законодавства, з огляду на неможливість поновлення видатків загального фонду установами за межами бюджетного періоду, в якому сталося порушення з огляду на специфіку бюджетного законодавства, виходячи з наступного.
За приписами частини дев`ятої статті 51 Бюджетного кодексу України, якщо фактичні обсяги власних надходжень бюджетних установ з урахуванням залишків відповідних бюджетних коштів на початок року перевищують відповідні витрати, затверджені законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), розпорядник бюджетних коштів передбачає спрямування таких надпланових обсягів у першу чергу на погашення заборгованості з оплати праці, нарахувань на заробітну плату, стипендій, комунальних послуг та енергоносіїв. Якщо такої заборгованості немає, розпорядник бюджетних коштів спрямовує 50 відсотків коштів на заходи, що здійснюються за рахунок відповідних надходжень, і 50 відсотків коштів - на заходи, необхідні для виконання основних функцій, але не забезпечені коштами загального фонду бюджету за відповідною бюджетною програмою. У такому разі, розпорядник бюджетних коштів здійснює перерозподіл обсягів узятих бюджетних зобов`язань за загальним фондом бюджету для проведення видатків за цими зобов`язаннями із спеціального фонду бюджету.
Частиною восьмою статті 13 Бюджетного кодексу України означено, що платежі за рахунок спеціального фонду бюджету здійснюються в межах коштів, що фактично надійшли до цього фонду на відповідну мету (з дотриманням вимог частини другої статті 57 цього Кодексу), якщо цим Кодексом та/або законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) не встановлено інше.
Водночас, частиною другою статті 57 Бюджетного кодексу України визначено, що на кінець бюджетного періоду Казначейство України зберігає залишки коштів на рахунках спеціального фонду державного бюджету та щодо субвенцій із спеціального фонду державного бюджету на рахунках спеціального фонду місцевих бюджетів для покриття відповідних витрат у наступному бюджетному періоді з урахуванням їх цільового призначення. У разі відсутності відповідних бюджетних призначень на наступний бюджетний період залишки коштів спеціального фонду перераховуються до загального фонду державного бюджету.
Бюджетні зобов`язання за бюджетними програмами спеціального фонду державного бюджету, не передбаченими проектом закону про Державний бюджет України на наступний бюджетний період, поданим на розгляд до Верховної Ради України, головні розпорядники бюджетних коштів зобов`язані виконати до кінця поточного бюджетного періоду в межах і за рахунок відповідних фактичних надходжень до спеціального фонду бюджету, не допускаючи наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду.
За таких обставин, можна дійти висновку, що вказана вимога не містить визначених конкретних дій у межах закону, обов`язкових до виконання позивачем для усунення виявлених порушень, які зазначені у вимозі. Водночас, законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Контролюючий орган в оскарженій вимозі вимагає від позивача забезпечити відшкодування до Державного бюджету надмірно виділені кошти шляхом їх перерахування до Державного бюджету.
Однак, суд відзначає, що ані оскаржена вимога органу державного фінансового контролю, ані акт ревізії, не містять посилання на відповідну методику.
В контексті здійсненого аналізу норм застосованого відповідачем законодавства, суд резюмує, що кожна із зазначених статей є правовою підставою для реалізації різних способів судового захисту та для подачі різних за своєю суттю позовів.
У даній справі зміст спірної вимоги, яка є індивідуально-правовим актом, і відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, не стосується усунення порушень норм законодавства, а направлена на зобов`язання позивача відшкодувати бюджетні кошти.
Саме тому, на переконання суду, така вимога не відповідає вимогам закону щодо її змісту та є неконкретизованою.
За таких умов, спонукання позивача самостійно визначити на підставі наведених норм права, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства. Вказане, в розрізі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону щодо змісту вимоги, як акту індивідуальної дії.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.
У постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.
Враховуючи приписи частини першої статті 15 Закону № 2939-XIІ, згідно яких законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються, Верховний Суд у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 досліджував питання: якою є правова природа «законної вимоги» контролюючого органу, її правове навантаження.
У цій постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що "законна вимога" контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, що в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. «Законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.
У даній справі, зміст спірної вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуально-правовим актом, спрямований на коригування роботи позивача, оскільки полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування до державного бюджету коштів за завищені обсяги та вартість виконаних робіт, тоді як збитки бюджету позивачем нанесені не були, а тому вимога стосовно виконання даного зобов`язання, по-перше, є неконкретизованою, оскільки не зазначено, яким чином усунути зазначені порушення, а по-друге, може призвести до безпідставного позбавлення позивача коштів, що є неспівмірним із встановленими порушеннями.
Таким чином, спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є необґрунтованою і неконкретизованою, а тому є такою, що не відповідає критеріям, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, що по суті є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог про скасування такої вимоги.
Аналогічний правовий підхід застосовано у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2020 року у справі № 826/6254/17, від 14 грудня 2020 року у справі №200/7584/19-а, від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.
Відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судовий збір, сплачений позивачем за подачу адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби "Щодо усунення порушень законодавства" від 26.03.2021 № 040406-15/2027-2021.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 12 серпня 2022 року.

Суддя О.В. Царікова