Справа № 340/3804/21
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2022-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 340/3804/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року у справі №340/3804/21 за позовом Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Агентство місцевих автомобільних доріг» звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 25 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем на підставі наказу від 10 червня 2021 року № 255 «Про початок моніторингу закупівель» та відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а: Капітальний ремонт мосту на км 8+139 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121204 Урожайне-Покотилове-Ємилівка.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а, встановлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині необхідності встановлення та дотримання учасниками процедури закупівлі кваліфікаційних критеріїв (ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі»): наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки переможець процедури закупівлі ТОВ «Містобудівний загін №112» не відповідає кваліфікаційним критеріям Додатку №2 до тендерної документації «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)».

З вимогою, пред`явленою відповідачем, щодо усунення порушення в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, позивач також не погодився, оскільки така вимога суперечить, на його думку, положенню ст. 651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.10.2021 адміністративний позов задоволений.

Суд дійшов висновку, що виявлені під час моніторингу процедури закупівель обставини не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення відсутні.

Також підставою для задоволення позову суд зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із оскаржуваною позивачем вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у зазначений спосіб суд визнав непропорційним та таким, що не відповідає вимогам законодавства.

Відповідачем подано на рішення суду апеляційну скаргу, в якій наведено доводи щодо невідповідності рішення суду вимогам матеріального і процесуального законодавства. Так, в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції не встановлено та не наведено жодного доводу на спростування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021р. щодо встановлених порушень. Доводи суду стосовно того, що виявлені під час моніторингу порушення не сприяли проявам корупції чи порушенню добросовісної конкуренції не стосуються предмету даного спору та не можуть слугувати підставою для скасування висновку про результати моніторингу. Що стосується вимоги про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору, така вимога передбачена як альтернативна, та крім неї містяться інші способи усунення виявлених порушень. Крім того, позивач не звертався до відповідача з питання неможливості усунення виявлених порушень у визначений спосіб.

Отже, оскільки належними доказами не спростовано обставини порушення позивачем вимог законодавства, яким врегульовано процедуру бюджетних закупівель, що викладено у висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021р., підстави для задоволення позову ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг», на думку відповідача, відсутні.

Судом апеляційної інстанції дану справу розглянуто в письмовому провадженні з урахуванням приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, дослідивши обставини справи та відповідні їм докази, врахувавши позиції сторін, колегія суддів вважає доводи апелянта необгрунтованими, з огляду на таке.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, свідчать про те, що 05.02.2021р. позивачем оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-05-011922-a) оголошення UA-2021-02-05-011922-а про відкриті торги на закупівлю робіт: Капітальний ремонт мосту на км 8+139 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121204 Урожайне-Покотилове-Ємилiвка (а.с.127-133).

За результатами процедури проведення закупівлі переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Містобудівний загін №112», з яким позивач 22.03.2021р. уклав договір підряду №41/21, термін дії якого становить до 31.12.2021р. (а.с.134-145).

У зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.), відповідачем 10.06.2021р. прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а, про що видано наказ від 10.06.2021 № 255 (а.с.129).

25.06.2021 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а (а.с.41-43).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 05.02.2021, тендерна пропозиція ТОВ «Мостобудівельний загін №112», протокол тендерного комітету від 03.03.2021, вимога про усунення невідповідностей від 03.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021, договір від 22.03.2021 №41/21 на суму 21 460 000,00 гривень.

Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 105 000,00 гривень. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник повинен надати інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт за формою визначеною Додатком №2 до тендерної документації. В технічному завданні, викладеному у Додатку №5 до тендерної документації, обумовлено використання певного обладнання, техніки, а саме: бульдозер CAT D6 MXL, бульдозер Komatsu D65, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6, трактор потужнiстю 79 кВт, тоді як в інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт від 19.02.2021 №469, наданої учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» в тендерній пропозиції, відсутня інформація про вищевказану техніку. Також, в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначена техніка, а саме: апарат піскоструменевий, агрегат фарбувальний з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивністю 500мі/год, тоді як її наявність не зазначена в вищевказаній інформації. Відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112», визначив його переможцем процедури та уклав договір від 22.03.2021 №41/21 на загальну суму 21 460 000,00 гривень. За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, зауваження відповідача зводяться до того, що позивач не надрукував у оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а також не відхилив пропозицію учасника торгів ТОВ «Мостобудівельний загін №112», який у складі своєї тендерної пропозиції не надав інформацію про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт за формою, визначеною Додатком №2 до тендерної документації.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач надав пояснення з приводу виявлених порушень та повідомив про намір оскарження висновку до суду (а.с.130,131).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив, що виявлені порушення не є суттєвими та врахував, що інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій містить тендерна документація (а.с.14), і будь-яка особа могла з цією інформацією ознайомитись, тобто така невідповідність не створювала порушень прав та інтересів учасників торгів. Стосовно ненадання учасника торгів ТОВ «Мостобудівельний загін №112» у складі своєї тендерної пропозиції інформації про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за формою, визначеною Додатком №2 до тендерної документації, суд послався на відсутність доказів, які б підтвердили пов`язаність цієї обставини із забезпеченням прозорого здійснення закупівель, а також сприянню проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

В свою чергу, оцінка наведених обставин судом апеляційної інстанції надана з огляду на положення чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини.

Так, на підставі статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами третьою та четвертою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Статтею 21 Закону № 922-VIII передбачено, що інформування про проведення відкритих торгів відбувається шляхом оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктом 9 частини 2 цієї статті, про порушення якої зазначено у висновку від 25.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-a, передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, крім іншого, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій якщо замовник вимагає його надати.

Крім того, відповідач наполягає на порушенні абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Крім того, відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, передбачено певні вимоги до змісту тендерної документації, зокрема щодо обов`язкового зазначення в ній певних відомостей, таких як: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) тощо. Повний перелік інформації, що можна віднести до обов`язкової, містить частина друга приведеної норми.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з розділом III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Державної аудиторської служби України від 25 червня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-05-011922-a. Предмет закупівлі за кодом ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 «Капітальний ремонт мосту на км8+139 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121204 Урожайне-Покотилове-Ємилівка».

Оспорюваним рішенням зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновком Державної аудиторської служби від 25.06.2021 щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-05-011922-а, оприлюдненої 05.02.2021, встановлені порушення щодо змісту оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель та невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вимогам тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям.

Зокрема, у оспорюваному висновку Держаудитслужби зазначено про відсутність у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, що не відповідає п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», а також про відсутність у тендерній пропозиції переможця торгів ТОВ «Мостобудівельний загін №112», а саме у інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, трьох одиниць техніки, передбаченої додатком 5 до тендерної документації «технічна специфікація», та наявність розбіжностей у цій інформації та підсумковій відомості ресурсів, що є порушенням абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аргументи позивача, з чим погодився суд першої інстанції, зводяться до того, що висновки про результати моніторингу є необґрунтованими, оскільки наведені у висновку обставини не свідчать про порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу колегія суддів з цим погоджується, зважаючи на наявні у справі та відповідні приведеному вище докази, які спростовують висновки Держаудитслужби.

Що стосується висновку відповідача про порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», колегією суддів враховується, що за змістом приведеної норми оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, крім іншого, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій якщо замовник вимагає його надати.

Дійсно, тендерна документація позивача містить розділ «забезпечення тендерної пропозиції», в якому відображено форма забезпечення, розмір, вид, умови її надання, строки дії. (ар.с.13-14).

В інформації про предмет закупівлі, розміщеної у оголошенні про проведення відкритих торгів, у розділі: «забезпечення тендерних пропозицій: гарантії, умови надання» зазначено посилання на вимоги тендерної документації.

Позивач пояснює це значним обсягом інформації, приведеної у відповідному розділі тендерної документації, у зв`язку з чим її розміщення у конкретному полі електронної форми технічно не є можливим.

Водночас, посилання на відповідний розділ тендерної документації, розміщеної на інтернет сторінці prozorro, що є загально доступним, дозволяло ознайомитися з умовами забезпечення тендерної пропозиції (ар.с.84).

Колегія суддів вважає, що оскільки метою Закону «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, то наведені дії позивача, залежні від нього, можна розцінювати як такі, що забезпечили дотримання передбачених цим Законом умов, зокрема, у питаннях відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, недискримінації учасників та рівне ставлення до них тощо.

Крім наведеного, колегія суддів враховує, що встановлена обставина не створює як наслідок обов`язок для замовника відхилити тендерну пропозицію, а саме такий підсумковий висновок наведено відповідачем та визначено зобов`язання усунути порушення, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором. Так, ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» визначено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, серед яких посилання на п.9 ч.2 ст.21 цього Закону не міститься. Будь-яких інших санкцій у разі недотримання п.9 ч.2 ст.21 Закон «Про публічні закупівлі» також не передбачає.

Також колегія суддів звертає увагу і на зміст Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі в редакції наказу Міністкерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, яким графа для розміщення інформації, передбаченої п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», не вказана, що підтверджує доводи позивача стосовно технічної неможливості її розміщення у відповідному періоді.

Тож, наведений висновок Держаудитслужби у зазначеній частині колегією розцінюється як формальний, оскільки відповідач не врахував всі обставини для його прийняття.

Що стосується виcновку відповідача про порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів підтверджує, що в технічному завданні згідно Додатку №5 до тендерної документації обумовлено використання певного обладнання та техніки, зокрема, бульдозер CAT D6 MXL, бульдозер Komatsu D65, екскаватор Komatsu PW 170 ES-6 та трактор потужнiстю 79 кВт. Відповідач вважає порушенням відсутність відомостей про вищевказану техніку в інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме техніки та обладнання, необхідних для виконання робіт від 19.02.2021 №469, наданої учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» в тендерній пропозиції. Також зауважує, що в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Мостобудівельний загін №112» надано підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначена техніка, а саме: апарат піскоструменевий, агрегат фарбувальний з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивністю 500мі/год, тоді як її наявність не зазначена у вищевказаній інформації.

Водночас, колегія суддів критично розцінює висновок відповідача у зазначеній частині щодо встановленого порушення законодавства з огляду на наявну у додатку 5 до тендерної документації примітку, зі змісту п.3 якої вбачається, що у разі посилання у технічному завданні на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, учасник може використовувати «еквівалент».

Отже, для виконання даного технічного завдання було достатнім наявніть аналогічних машин та механізмів, які за своїми технічними характеристиками дозволяли виконати відповідні роботи, тобто могли розцінюватись як еквівалент і саме замовник міг здійснити аналіз відповідних технічних можливостей учасника для виконання робіт, передбачених технічним завданням.

Зокрема, згідно інформації про наявність техніки від 19.02.2021 та від 02.03.2021 учасник ТОВ «Мостобудівельний загін №112» заявив про наявність у нього бульдозера іншої марки, а також автогрейдерів, що за своїми технічними характеристиками також можуть використовуватись для робіт з розробки/ розрівнювання ґрунту, зрізання рослинного шару, переміщення ґрунту тощо.

В свою чергу, позивач також зауважив, що марки технічних засобів в технічній специфікації прописані в контексті назв видів робіт згідно ресурсних елементних кошторисних норм відповідних ДБН/СОУ та ані законодавством України, ані тендерною документацією не передбачено, що марки/моделі технічних засобів, які має учасник і повідомляє про їх наявність у інформації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, повинні відповідати маркам/моделям технічних засобів, вказаних у технічній специфікації.

Щодо невідповідності змісту інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази підсумковим відомостям ресурсів, поданих учасником процедури закупівлі, колегія суддів зауважує, що зазначена інформація, датована 19.02.2021, містить п.10 щодо наявності у учасника апарата струмневого очищення, а також інформація від 02.03.2021, що входить до складу поданих учасником документів, містить п.42 щодо наявності у учасника агрегата фарбувального з пневматичним розпилювачем. Отже, вказані докази підтверджують відповідність інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 19.02.2021 та від 02.03.2021 підсумковій відомості ресурсів ТОВ «Мостобудівельний загін №112» та наведена у висновку про результати моніторингу інформація щодо протилежного суперечить приведеним вище доказам.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності у учасника процедури закупівлі - ТОВ «Мостобудівельний загін №112», обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що відповідачем не спростовано та відповідає вимогам п.1ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», а відповідно безпідставності висновку відповідача щодо порушення позивачем абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції встановив відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вимогам тендерної документації, зокрема, в частині відповідності встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, а також відсутності суперечностей у поданих учасником документах, і це підтверджено наявними у справі належними та допустимими доказами, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям необґрунтованими.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірне рішення Держаудитслужби підлягає скасуванню, оскільки прийнято не на підставі діючого законодавства України, а також необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення.

Колегією суддів не надається оцінка оскаржуваному рішенню відповідача в частині визначення способу усунення виявлених порушень з огляду на те, що у контексті обставин цієї справи та наведених мотивів щодо відсутності в діях позивача порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі», доводи апелянта щодо наявності у нього повноважень визначити певний спосіб усунення порушень не впливає на правильність вирішення справи судом першої інстанції в межах розглянутих позовних вимог.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права, суд правильно встановив обставини справи, що дає підстави для застосування ст.316 КАС України.

Зважаючи на приписи ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року у справі №340/3804/21 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст. 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко