Справа № 440/388/22
Суддя: Т.С. Канигіна
Дата ухвалення: 2022-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/388/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Канигіної Т.С., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Асфер груп" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України , третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Асфер груп" про визнання протиправним та скасування висновку, а саме просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі «Поточний ремонт дорожнього покриття та тротуарів вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади», ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-01-011831-b, Відповідачем було складено та 20 грудня 2021 року оприлюднено в електронній системі Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b, згідно якого зроблено висновок про наявність порушення, а саме: «За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АСФЕР ГРУП», якого визначено переможцем, установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та ПП «БУДГАРАНТ-7», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень тщабо вчинення дій чи бездіяльності - порушень не установлено». А також визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.». Згідно частини десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради не погоджується з Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b від 20.12.2021, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, тому подає дану позовну заяву про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 17.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справірозгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

15.03.2022 до суду надійшов відзив Державної аудиторської служби України на позовну заяву, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач вважає доводи позивача необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

18.03.2022 до суду надійшли пояснення Товариство з обмеженою відповідальністю "Асфер груп", у якому представник третьої особи просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі посилаючись на те, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не зафіксовано неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

01.06.2021 Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради в електронній системі закупівель «ProZorro» було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-01-011831-b на закупівлю «Поточний ремонт дорожнього покриття та тротуарів вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади». Згідно даних розміщених в електронній системі закупівель було подано три тендерних пропозиції від ТОВ "АСФЕР ГРУП", ТОВ " ХОЗХІМСЕРВІС " та ПП "Будгарант-7"/

20.07.2021 відбувся розгляд тендерних пропозицій та пропозиції 2 учасників: ТОВ "АСФЕР ГРУП" та ПП "Будгарант-7" було допущено до аукціону, 26.07.2021 було проведено аукціон, а 30.07.2022 ТОВ "АСФЕР ГРУП" визнано переможцем та направлено повідомлення про укладення договору.

18.08.2021 між Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради та ТОВ "АСФЕР ГРУП" укладено Договір №19 Поточний ремонт дорожнього покриття та тротуарів вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади.

30.11.2021 заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропатом винесено наказ № 402 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

30.11.2021 Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг закупівлі «Поточний ремонт дорожнього покриття та тротуарів вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади», ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-01-011831-b.

За результатами моніторингу закупівлі «Поточний ремонт дорожнього покриття та тротуарів вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади», ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-01-011831-b, Відповідачем було складено та 20.12.2021 оприлюднено в електронній системі Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b, згідно якого зроблено висновок про наявність порушення, а саме: «За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АСФЕР ГРУП», якого визначено переможцем, установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та ПП «БУДГАРАНТ-7», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень тщабо вчинення дій чи бездіяльності - порушень не установлено». А також визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.». Згідно частини десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Позивач не погодився з висновком Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-01-011831-b, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 4 частини другої статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, 30.11.2021 Державною аудиторською службою України прийнято наказ №402 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедури закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-06-01-011831-b, оприлюдненого 01.06.2021, у зв`язку з виявленим органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У позові позивач не ставить під сумнів правомірність прийняття Державною аудиторською службою України наказу №402 від 30.11.2021 "Про початок моніторингу процедур закупівель" та у цій справі не оскаржує наказ Державної аудиторської служби України №402 від 30.11.2021 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 30.11.2021 по 17.12.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації UA-2021-06-01-011831-b, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-01-011831-b, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О.Г. 20.12.2021

У пункті 2 цього висновку зафіксовано висновок про наявність порушення законодавства, а саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Асфер груп» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Пунктом 3 цього висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини першої та другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 922 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник керуючись частиною другою статті 16 Закону № 922 установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив відповідно до підпункту 1.1 пункту 1.1 додатка 1 Тендерної документації вимогу щодо наявності в учасника для надання послуг такої техніки (власна та/або орендована, та/або суборендована та/або лізинг та/або залучена на основі договірних відносин та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яку він повинен зазначити у довідці, в тому числі коток дорожній не менше 4 одиниць. Для підтвердження зазначеної техніки учасник повинен надати сканований оригінал документу (-ів), які підтверджують право власності: (свідоцтво (-а) на право власності, та/або акт (~и), що посвідчують право власності, та/або документ (-и) бухгалтерського обліку (наприклад: основних засобів та/або малоцінних необоротних активів, оборотно-сальдова відомість по рахунку тощо, окрім, видаткових накладних) та/або інформація (ї) з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та/або інший документ, що підтверджує право власності тощо) та/або договір(-и) оренди та/або договір (-и) лізингу та/або договір(-и) суборенди та/або договір(-и), які свідчать про найм, та/або договори про надання послуг та/або залучення технічних можливостей (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) на не заборонених чинним законодавством підставах щодо кожного найменування зазначеного у довідці.

У разі надання учасником договорів оренди та/або надання послуг та/або суборенди та/або лізингу та/або цивільно-правових угод тощо для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, які визначені Тендерною документацією, у тому числі додатком 1 до тендерної документації, такі договори та/або угоди мають бути укладені на строк не менше ніж по 31.12.2021.

Учасник ТОВ «Асфер груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 01.07.2021 № 7/1-51, яка містить інформацію про наявність котків дорожніх у кількості 4 одиниці, один з яких залучений учасником відповідно до договору від 23.03.2020 № 14/03.

Відповідно до умов пункту 6.1. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020 або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.

Згідно із пунктом 6.2 Договору умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням письмового документу.

ТОВ «Асфер груп» у складі своєї тендерної пропозиції не надав жодного документа, який би підтверджував продовження строку дії Договору на строк не менше ніж по 31.12.2021, чим не дотримано вимоги пункт 1.1 додатка 1 до Тендерної документації.

Згідно з абзацами другим, третім пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ "Асфер груп"не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому частиною другою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю) , та не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, наслідком чого в силу пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є відхилення тендерної пропозиції.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

У оскаржуваному висновку відповідач вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень: припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд зазначає, що орган державного фінансового контролю, відповідно до статті 2, 5, пункту 3 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10 Закону №2939, підпункту 9 пункту 4 Положення про Держаудитслужбу наділений повноваженнями щодо вжиття заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства шляхом зобов`язання підконтрольної установи до їх усунення.

Моніторингом встановлено та зафіксовано у оскаржуваному висновку, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Асфер груп", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ «Асфер груп» договір підряду від 18.08.2021 № 19.

Допущені замовником порушення вимог абзацу 1, 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам тендерної документації, безпосередньо вплинули на результати закупівлі. Наслідком допущення вищезазначених порушень стало укладення договору про закупівлю з переможцем, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації та який не відповідає кваліфікаційному критерію наявності фінансової спроможності, що впливає на подальшу можливість переможця належним чином виконати умови договору підряду.

Органом державного фінансового контролю під час визначення способу усунення порушення враховано реальну можливість усунення допущеного порушення, адже порушення виявлені органом державного фінансового контролю допущені замовником на стадії розгляду тендерних пропозицій, та, враховуючи перебування закупівлі на етапі укладеного договору, не можуть бути усунуті іншим способом.

Підсумовуючи вищевикладене, зважаючи на встановлені у ході розгляду обставини справи та наведені вище норми права, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-01-011831-b, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом Олександром Григоровичем 20.12.2021, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України.

При прийнятті рішення у даній справі суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, адміністративний позов необґрунтований та задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 243-246, 250, 255, 287, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради ( вул. Стрітенська, 19, м. Полтава, 36000, ) до Державної аудиторської служби України ( вул. Сагайдачного, 4, м. Київ,04070, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Асфер груп" (вул. Соснова, 3а, м. Полтава, 36015, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Канигіна Т.С.