Справа № 400/11619/21
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2022-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2022 р. № 400/11619/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,,

до відповідачів:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ,

про:визнання протиправними та скасування рішення від 13.09.2021 в частині, наказу від 19.10.2021 № 1241к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення № 99 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1241к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в Первомайській окружній прокуратурі;

стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату прийняття рішення по справі.

Відповідачами у позові позивач визначив Миколаївську обласну прокуратуру (надалі Обласна прокуратура або відповідач 1) та Офіс Генерального прокурора (надалі Офіс або відповідач 2).

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що за результатами складеного 03.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (що проводився за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості Psymetrics) він отримав 71 бал. На результат, як вказав позивач, вплинули «… системні недоліки в роботі вимірювального автоматизованого інструменту, які призвели до невірної оцінки … інтелектуальних здібностей …», тому позивач звернувся до кадрової комісії з проханням надати йому можливість для проходження відповідного етапу атестації в інший день. У листопаді 2020 року позивач був повідомлений про позитивне вирішення кадровою комісією його прохання, але до вересня 2021 року він не був включений до графіків зі складання відповідного іспиту. 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 99 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а 19.10.2021 керівник Обласної прокуратури, на підставі цього рішення, видав наказ про звільнення позивача. ОСОБА_1 вважає, що рішення кадрової комісії та реалізація цього рішення (звільнення) є втручанням у право позивача на працю. Таке втручання, як зазначив ОСОБА_1 , не було пропорційним до законної мети.

Обласна прокуратура позов не визнала, зазначила у відзиві, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законною підставою для звільнення прокурора з посади. Відповідач 1 погодився з позивачем у тому, що запровадження законодавцем відповідного механізму реформування органів прокуратури певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності), проте таке втручання є законним і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Мета втручання, на думку відповідача 1, в даному випадку є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що, згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016, було визнано і законним, і конституційним. Також Обласна прокуратура зауважила, що доводи позивача щодо незаконності його звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113), що є чинними та не визнані неконституційними, та з нормами затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації» (надалі Порядок № 221), які також є чинними.

ОСОБА_1 подав відповідь на відзив відповідача 1, в якому вказав, що звільнення відбулося не у суворій відповідності до закону та мало своєю передумовою його численні порушення. Так, позивач зауважив, що факт прийняття кадровими комісіями взаємовиключних рішень вказує на відсутність чіткого розмежування дискреційних повноважень при вирішенні спірного питання та свідчить про непередбачуваність цих рішень. Незаконне втручання у право позивача на повагу до приватного життя та на належне позивачу майно (отримання заробітної плати, розмір якої не відповідав нормам Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (надалі Закон № 1697) ) призвело до того, що протягом тривалого часу ОСОБА_1 фактично примусово працював на дискримінаційних і таких, що не відповідають закону і статусу прокурора, умовах.

Правом подати заперечення на відповідь на відзив Обласна прокуратура не скористалася.

Ухвалою від 10.01.2022 суд відмовив у задоволенні клопотання представника Офісу про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву та доказів, на яких ґрунтуються відповідні доводи та заперечення. З урахуванням цього, на підставі частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не розглядав відзив Офісу.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України справу було розглянуто в порядку письмового провадження.

Як встановлено судом, з 15.12.2015 ОСОБА_1 обіймав посаду прокурору Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

04.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора «Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію». Заяву було подано на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Згідно з «Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», що був затверджений рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.2020, відповідний іспит (один з етапів атестації) позивач мав складати 03.11.2020.

Як зазначено у «Протоколі № 2 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 27.10.2020, іспит мала приймати четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надалі Четверта комісія.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» було встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) 93.

Згідно з «Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», за результатами тестування 03.11.2020 ОСОБА_1 набрав 71 бал.

06.11.2020 на своєму засіданні Четверта комісія вирішила сформувати список осіб, які не пройшли 03.11.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. До цього списку (Додаток 2 до Протоколу № 8) був включений ОСОБА_1 . Крім того, Четверта комісія одноголосно проголосувала за те, що «… питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд четвертої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування на загальні здібності та навички …».

24.11.2020 в Офісі Генерального прокурора було зареєстровано заяву позивача від 20.11.2020, що була адресована голові Четвертої комісії. У заяві позивач, зокрема, зазначив, що він мав «хворобливий стан здоров`я … іноді виникали збої в роботі мишки комп`ютера … при проходженні тестування було підібрано переважну більшість питань високого рівня складності, що з урахуванням … хворобливого стану та складності питань позначилося на кількості балів …». З посиланням на пункт 7 розділу І, пункт 2 розділу V Порядку № 221, ОСОБА_1 просив призначити йому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з Протоколом № 11, 24.11.2020 Четверта комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, вирішила, зокрема, заяву ОСОБА_1 задовольнити, виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

17.02.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», пунктом 1 якого були затверджені перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Згідно з цим наказом, на територію Первомайського району Миколаївської області поширюється юрисдикція Первомайської окружної прокуратури.

Днем початку роботи окружних прокуратур, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40, є 15.03.2021.

При цьому, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, в структурі та штатному розписі, зокрема, Миколаївської обласної прокуратури було виключено Первомайську місцеву прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (25.09.2019) займають посади у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Оскільки станом на 15.03.2021 (день початку роботи Первомайської окружної прокуратури) ОСОБА_1 не пройшов атестацію, переведення його на посаду прокурора Первомайської окружної прокуратури не відбулося.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно з наказом виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 327к, прокурорам Первомайської місцевої прокуратури (в тому числі ОСОБА_1 ) було тимчасово визначено робоче місце в Первомайській окружній прокуратурі.

16.07.2021 виконувач обов`язків Генерального прокурора видав наказ № 236, яким, зокрема, визнав таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надалі П`ятнадцята комісія.

Листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора направив до П`ятнадцятої комісії для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

Згідно з Протоколом № 1, 09.08.2021 П`ятнадцята комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

В подальшому голова П`ятнадцятої комісії, на підставі зазначеного вище рішення, звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора з приводу передачі до П`ятнадцятої комісії матеріалів атестації (відомостей, протоколів, заяв, актів тощо, які раніше були передані до вказаного Департаменту Четвертою комісією) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Матеріали атестації Четвертої комісії (Протокол № 8 з додатками на 30 арк., заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи на 612 арк.; Протокол № 11 на 5 арк., заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи на 276 арк.) були передані голові П`ятнадцятої комісії, що підтверджується «Актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

30.08.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої комісії, пунктом 20 порядку денного якого було питання «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ».

За цим питанням у Протоколі № 9 вказано: «… згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … не складалися … ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності … відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» … та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється …».

З цих мотивів 30.08.2021 члени П`ятнадцятої комісії не проголосували за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

13.09.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої комісії, пунктом 36 порядку денного якого було питання «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

За цим питанням у Протоколі № 11 вказано, що «… Комісією на підставі цього Протоколу … та Протоколів засідання … четвертої кадрової комісії … від 06.11.2020 № 8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування … яке відбувалося 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону України … № 113-IX та пунктів 6, 9 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку … № 221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали …».

З цих мотивів 13.09.2021 члени П`ятнадцятої комісії вирішили ухвалити рішення «… про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу …».

До зазначеного переліку був включений ОСОБА_1

13.09.2021 П`ятнадцята комісія прийняла відносно ОСОБА_1 рішення № 99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (надалі Рішення).

Рішення було направлено керівнику Миколаївської обласної прокуратури листом від 12.10.2021 № 07/1/1-2446вих-21 за підписом Генерального прокурора.

19.10.2021 керівник Обласної прокуратури видав наказ № 1241к (надалі Наказ), яким, з посиланням на статтю 11 Закону № 1697, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021.

У Наказі вказано, що його видано на підставі Рішення та зазначеного вище листа Генерального прокурора.

15.11.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 357, яким визнав таким, що втратив чинність, наказ від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Позивач станом на день набрання чинності Законом № 113 (25.09.2019) обіймав посаду прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області (підпункт 1 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Чинною в період з 17.10.2019 по 31.12.2020 редакцією відповідних положень розділу ІІ Закону № 113 було встановлено, що:

атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11);

предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12);

атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13);

за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16);

кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17).

У пункті 6 розділу І Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року) було вказано, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7 та 8 розділу І Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У пункті 6 розділу ІІІ Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року) зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як зазначено вище, члени Четвертої комісії (а саме ця комісія була «відповідною» у контексті наведених вище норм Порядку № 221) не дійшли висновку про недопущення ОСОБА_1 до співбесіди і не прийняли рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, Рішення цим критеріям не відповідає.

Четверта комісія, як вказано вище, 24.11.2020, на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221, «… ураховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності … дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту …», заяву позивача «… щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) …» задовольнила, виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит, вирішила призначити новий час та дату складання іспиту (друге питання порядку денного за Протоколом № 11).

Таким чином, «відповідна» кадрова комісія встановила існування певних факторів, що вплинули на об`єктивну оцінку загальних здібностей та навичок позивача, та визнала за необхідне призначити йому новий час та дату складання іспиту.

Це рішення не було скасовано, викладені в ньому обставини не були спростовані, тому обов`язком П`ятнадцятої комісії в даному випадку було визначення дати та часу складання ОСОБА_1 іспиту.

Замість цього, П`ятнадцята комісія (про що свідчить текст Протоколу № 9) повторно розглянула заяву позивача (при тому, що в порядку денному засідання 30.08.2021 такого питання не було), і за результатами дійшла висновку про невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту.

Суд врахував, що нормами Порядку № 221 не встановлено право однієї кадрової комісії повторно приймати рішення з питання, що вже було вирішено іншою кадровою комісією, тому визнав, що П`ятнадцята комісія при прийнятті Рішення не діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Законом № 113 та Порядком № 221.

Надані П`ятнадцятій комісії повноваження в даному випадку мали були використані для забезпечення позивачу можливості повторного проходження відповідного етапу атестації, проте дії членів комісії не були спрямовані на досягнення цієї мети.

Рішення не відповідає також і вимогам щодо обґрунтованості, безсторонності, добросовісності, розсудливості, дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Так, П`ятнадцята комісія не врахувала рішення Четвертої комісії від 24.11.2020 (у Протоколах № 9 та № 11 взагалі відсутня інформація про зазначене рішення).

Суд зауважив, що 24.11.2020 Четверта комісія прийняла одне рішення за пунктом 2 порядку денного (питання розгляду заяв щодо можливості повторної здачі іспиту) не лише відносно позивача, а й щодо інших осіб. Проте, як свідчить Протокол № 11, П`ятнадцята комісія щодо деяких з цих осіб (які перебували у тому ж становищі, що й ОСОБА_1 ) прийняла інше рішення, ніж те, що прийняла щодо позивача. Так, П`ятнадцята комісія повторно (після Четвертої комісії) розглянула заяви ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та прийняла рішення про прийняття їх до відома. Таким чином, можливість для цих осіб повторного складання відповідного етапу атестації, на відміну від позивача, не була втрачена.

Це, на думку суду, свідчить про те, що Рішення має ознаки упередженості та порушення принципу рівності перед законом.

Крім того, суд встановив, що дії відповідача 2, в тому числі прийняття Рішення П`ятнадцятою комісією, суперечать принципам правової визначеності та належного урядування.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про протиправність Рішення та про задоволення позову в цій частині.

Фактичною підставою для видання Наказу було Рішення, щодо якого суд дійшов висновку про його протиправність, тому вимога в частині визнання протиправним та скасування Наказу має бути задоволена.

У частинах першій статті 235 Кодексу законів про працю України вказано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник має бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Днем звільнення позивача є 22.10.2021, і цей день вважається останнім днем роботи. Відповідно, на посаді ОСОБА_1 має бути поновлений з 23.10.2021.

Оскільки ОСОБА_1 працював прокурором Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, то попередньою роботою (у розумінні частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України) є саме ця посада, в зв`язку з чим суд визнав необґрунтованою вимогу щодо поновлення «на посаді рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в Первомайській окружній прокуратурі».

Як вказано вище, відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, умовою для переведення позивача на посаду прокурора в окружній прокуратурі є успішне проходження ним атестації.

Відповідно до пункту 32 розділу V Порядку № 221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Отже, призначення (переведення) ОСОБА_1 на посаду прокурора в Первомайській окружній прокуратурі залежить від результатів проходження ним всіх етапів атестації.

Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Першим днем вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 23.10.2021, а не 22.10.2021 (останній день роботи).

Обчислена відповідно до норм затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата позивача, згідно з довідкою Обласної прокуратури від 22.10.2021 № 21-395 вих-21, складає 17 318,22 грн (за 43 робочих дні); середньоденна заробітна плата 402,75 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 29.12.2022 307 робочих днів (жовтень 2021 року 6, листопад 2021 року 22, грудень 2021 року 22, січень 2022 року 19, лютий 2022 року 20, березень 2022 року 23, квітень 2022 року 21, травень 2022 року 22, червень 2022 року 22, липень 2022 року 21, серпень 2022 року 23, вересень 2022 року 22, жовтень 2022 року 21, листопад 2022 року 22, грудень 2022 року 21).

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу дорівнює 123 644,25 грн, в тому числі за період з 23.10.2021 по 22.11.2021 (один місяць) 8 860,50 грн (за 6 робочих днів жовтня 2021 року та 16 робочих днів листопада 2021 року).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення в частині присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати прийняте 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора рішення № 99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати виданий 19.10.2021 керівником Миколаївської обласної прокуратури наказ № 1241к про звільнення з 22.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код: 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 22.11.2021 в сумі 8 860,50 грн (вісім тисяч вісімсот шістдесят гривень п`ятдесят копійок).

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код: 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.11.2021 по 29.12.2022 в сумі 114 783,75 грн (сто чотирнадцять тисяч сімсот вісімдесят три гривні сімдесят п`ять копійок).

Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 8 860,50 грн (вісім тисяч вісімсот шістдесят гривень п`ятдесят копійок) у межах загальної суми стягнення 123 644,25 грн (сто двадцять три тисячі шістсот сорок чотири гривні 25 копійок) підлягає негайному виконанню.

У задоволенні вимоги про поновлення на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в Первомайській окружній прокуратурі відмовити.

У задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за 22.10.2021 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Птичкіна