Справа № 640/33526/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Київ

справа №640/33526/20

адміністративне провадження № К/990/14545/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури - Вовк І.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/33526/20

за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року, ухвалене суддею Федорчуком А.Б.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Аліменка В.О., суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Київської міської прокуратури (далі - відповідач 3), у якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації (співбесіди) ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 12.03.2021;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує, що він успішно пройшов два етапи атестації, чим довів свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками, та доводить, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки не доповнюється документацією, яка містить інформацію про порушення прокурором первних стандартів професійної етики та доброчесності, що була предметом перевірки комісії, не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси, а тому є протиправним та має бути скасоване.

2.1. Позивач підкреслює, Кадровою комісією не було враховано, що на день проходження співбесіди (10.12.2020) він перебував на лікарняному (у стані тимчасової непрацездатності), знаходився під дією лікарських препаратів та за станом здоров`я потребував звільнення від виконання службових обов`язків. У зв`язку з цим уважає, що був поставлений у занадто тяжкі та нерівні з іншими учасниками умови проходження співбесіди.

2.2. На переконання позивача рішення Кадрової комісії не є достатнім доказом того, що працівник не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач займав посаду заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

6. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації.

7. У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності:

7.1. щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності в рішенні кадрової комісії зазначено, що результати практичного завдання виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень практичних умінь та навичок прокурора, зокрема, відповіді викладені останнім є недостатньо обґрунтованим, без належної правової аргументації;

7.2. прокурор, обґрунтовуючи систематичне та тривале перебування його та членів його родини (в т.ч. дружини, яка з 2007 року ніде не працює) за кордоном, зокрема у Туреччині пояснив, що квитки на відповідні авіарейси коштують в межах 30-50 доларів США, а фактична вартість двохмісячної оренди помешкання не перевищує 500 євро, проте надати будь-які підтверджуючі документи (в т.ч. роздруківки авіаквитків) прокурор відмовився;

7.3. отримавши 27 грудня 2019 року свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, за наслідками проходження, в т.ч., обов`язкового шестимісячного стажування, ОСОБА_1 не зміг пояснити в чому полягало стажування, лише зазначив про підготовку ним процесуальних документів. При цьому, не зміг пояснити, які саме процесуальні документи ним готувалися, фабули відповідних справ, за якими готувалися такі документи, лише зазначив, що стажування відбувалось виключно вдома у прокурора або у керівника стажування у вільний від роботи час;

7.4. відносно ОСОБА_1 03.03.2016 складено протокол про адміністративне правопорушення згідно статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП). Прокурор пояснив, що дійсно було зупинено працівниками поліції з підозрою на стан алкогольного сп`яніння, але від проходження перевірки на стан сп`яніння в установленому порядку він відмовився, у зв`язку з тим, що у працівників поліції був відсутній прилад «Драгер», чекати на прибуття приладу з іншим відмовився та вказав на необхідність екіпажем вирішення цього питання в суді. Водночас, згідно інформації, викладеної в постанові Солом`янського районного суду м. Києва у справі №760/4870/16-П від 28.03.2016 ОСОБА_1 повідомив суду, що «не відмовлявся від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння, а навпаки наполягав на цьому, оскільки був впевнений в тому, що тверезий. Однак, працівники поліції не дотрималися вимог законодавства при складанні протоколу, його ніхто не оглядав, продути прилад «Драгер» не пропонував»…«будь-яке, направлення йому не видавалося та до закладу охорони здоров`я не направлялося». Пояснити запах алкоголю з порожнини рота, невнятну мову, нестійку ходу (про яку також зазначено в Постанові) ОСОБА_1 не зміг, обгрунтовуючи ці обставини вживанням заспойкіливих препаратів;

7.5. за наслідками отриманої скарги від ТОВ «Підйомні машини» з`ясовано, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0012135 від 11.12.2013 ОСОБА_1 02.10.2020 скасовано мотивовану постанову слідчого про закриття кримінального провадження, винесену більше 2 років тому (09.10.2018), без надання будь-яких вказівок слідчому та без будь-яких належних обґрунтувань з посиланням на фактичні обставини. Пояснити підстави та мотиви скасування мотивованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження ОСОБА_1 не зміг, що дає підстави вважати, що такими діями прокурора вчиняється тиск на суб`єкти підприємницької діяльності.

8. Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697- VII (далі - Закон № 1697- VII), з 12.03.2021.

9. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2021 (з урахуванням ухвали від 04.11.2021 про виправлення описки), залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2022, позовні вимоги задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації (співбесіди) ОСОБА_1 та наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к, яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якої його було звільнено. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 267 663,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Кадровою комісією з джерелом походження цих відомостей та оцінити оскаржуване рішення на предмет його відповідності пункту 12 Порядку № 233, інформація в рішенні Комісії наводиться вибірково та не на користь позивача, що, на думку суду, свідчить про упередженість цих висновків та їх однобічність.

11.1. Щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у відповідності позивача вимогам професійної компетентності суди попередніх інстанцій, враховуючи надання позивачем відповіді з недостатнім обґрунтуванням, дійшли висновку, що таке твердження в оскаржуваному рішенні є необґрунтованим, оскільки в протоколі не вказано та не деталізовано в чому саме полягала не повнота виконаного завдання або ж його обґрунтування.

11.2. Суди попередніх інстанцій зазначили, що припущення членів комісії щодо невідповідності витрат позивача задекларованим доходам та відсутності відповідних доказів щодо придбання авіаквитків, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом (НАЗК) та підтверджені допустимими доказами, однак докази звернення відповідача до НАЗК з приводу задекларованого позивачем майна та коштів в матеріалах справи відсутні. При цьому суди наголосили, що відповідач під час прийняття рішень, не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

11.3. Стосовно висновків Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача критеріям доброчесності у зв`язку з тим, що позивач не зміг пояснити порядку проходження стажування адвоката та вказати які саме проекти процесуальних документів він готував, суди обох інстанцій зауважили, що згідно вимог чинного законодавства стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Факт отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю 27.12.2019 відповідачем підтверджується. Водночас, правомірність видачі такого свідоцтва, як і проходження з метою його одержання стажування та складення кваліфікаційного іспиту відповідачем не оскаржується та не спростовано.

11.4. Поряд із цим судами обох інстанцій враховано, що постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 28.03.2016 у справі №760/4870/16-п провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події та складу такого правопорушення в його діях.

11.5. Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не містить мотивів, з яких відповідач 1 дійшов висновку про непроходження атестації прокурором, а отже не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

11.6. Дійшовши висновку про протиправність рішення Кадрової комісії, суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ про звільнення позивача, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню, як похідний.

11.7. Обираючи належний спосіб поновлення порушених прав позивача, суди попередніх інстанцій уважали за необхідне поновити останнього на посаді та в орган, з якого його було звільнено, а саме на посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва.

11.8. Вирішуючи питання стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з висновком якого апеляційний суд погодився, зазначив, що період вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 19.10.2021 становить 150 робочих днів, отже середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить - 267 663,00 грн.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

12. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 15.06.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних відмовити повністю.

13. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що судами не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини першої статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", викладені у постановах від 26.11.2021 у справі №640/1846/20 та від 27.01.2022 у справі №520/9881/2020 щодо несумісності з діяльністю адвоката роботи на посаді прокурора.

13.2. А обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України касатор посилається на відсутність на час звернення із цією касаційною скаргою висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предметі атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 15 щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також пунктів 15, 16, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), а також щодо роз`яснень спеціально уповноваженого органу у сфері протидії корупції відповідно до частини першої статті 4, пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1780-IX та положень наказу від 15.04.2020 №144/20 «Про затвердження Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».

13.3. Скаржник наполягає, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 17 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІX, пункт 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній доброчесності прокурора. На переконання скаржника, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, оформлення документів. прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, обговорення результатів атестації, що в свою чергу і є їх дискреційними повноваженнями. Завданням кадрової комісії є не доведення того факту, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

13.4. Скаржник підкреслює, що жодна норма Закону "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Акцентує увагу, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

13.5. Офіс Генерального прокурора доводить, що оскаржуване рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, а отже прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно.

13.6. Поряд із цим акцентує увагу на тому, що судами неправильно розраховано суму стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 13.03.2021 по 19.10.2021 складає 149 робочих днів.

14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.07.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/14545/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

16. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Позиція інших учасників справи

17. Позивачем до Суду 08.08.2022 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні її вимог, а оскаржувані судові рішення залишити в силі.

18. Позивач наполягає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанції та не дають підстав для висновку, що останніми при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

18.1. Додатково повідомляє, що за результатами проведеної після поновлення позивача на посаді на виконання рішення суду у цій справі атестації прокурорів, передбаченої Порядком № 221, Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 30.11.2022 про успішне проходження ним атестації.

19. У судовому засіданні позивач проти вимог касаційної скарги заперчував та просив відмовити у її задоволенні.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

22. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

23. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

24. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

25. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

26. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

27. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

28. Тож проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

29. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

30. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

31. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

32. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

33. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

34. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

37. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

38. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

39. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

40. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

44. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

45. В аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

46. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

47. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 24.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.

48. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

49. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

50. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

51. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

52. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

53. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

54. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

55. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

56. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

57. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

58. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

59. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

60. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

61. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

64. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

65. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що відповіді викладені останнім є недостатньо обґрунтованим, без належної правової аргументації.

66. У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

67. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

68. За таких обставин правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні без конкретизації питань, які, на думку комісії неповно розкрито, не відповідає критерію обґрунтованості.

69. Водночас висновок комісії про професійну некомпетентність позивача ґрунтувався також на тому, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження позивачем скасовано мотивовану постанову слідчого про закриття кримінального провадження, винесену більше 2 років тому. Ці відомості слугували підставою комісії уважати, що такими діями прокурор чинив тиск на суб`єктів підприємницької діяльності.

70. Суди попередніх інстанцій зазначили про відсутність у протоколі засідання комісії та рішенні від 10.12.2020 даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності у цій частині.

71. Проте, оскаржуване рішення містить посилання на матеріали атестації, які були предметом досліджені комісії. Зокрема, комісія дослідила отриману скаргу ТОВ «Підйомні машини», постанову слідчого від 09.10.2018 про закриття кримінального провадження №0012135 від 11.12.2013, постанову заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_1. від 02.10.2020 про скасування постанови від 09.10.2018 та запити, направлені прокурорами цієї прокуратури контрагентам вищевказаного товариства щодо надання документів про його господарську діяльність та діяльність його контрагентів. Копії цих документів містяться в матеріалах справи.

72. На спростування висновків комісії щодо можливого чинення позивачем тиску на суб`єкта підприємницької діяльності, ОСОБА_1 зазначив, що винесена ним постанова від 02.10.2020 скасована не була, натомість комісія розтлумачила процесуальне рішення прокурора на власний розсуд.

73. Колегія суддів враховує означені аргументи позивача, проте зауважує, що згідно пункту 10 розділу IV Порядку № 221 кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги та досліджуватися відомості, отримані від юридичних осіб, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Порядком № 221 також передбачено право членів комісії ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, зокрема щодо його доброчесності.

74. Із змісту оскаржуваного рішення слідує, що прокурор не зміг пояснити комісії підстави та мотиви скасування мотивованої постанови слідчого від 09.10.2018, при цьому у ході співбесіди визнав, що з урахуванням рішень господарських судів та відкритих виконавчих проваджень досліджувані правовідносини носять характер цивільно-правових. Всі ці обставини у сукупності слугували підставою виникнення у комісії сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та компетентності.

75. Отже, питання щодо прийнятого позивачем означеного процесуального рішення виникли у комісії на підставі відомостей, отриманих від ТОВ «Підйомні машини» і прокурор, як особа, яка ініціювала прийняття відповідного рішення повинен розуміти його правовий характер та під час обговорення матеріалів атестації мав би пояснити підстави та мотиви, якими керувався при його прийнятті.

76. Професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки і має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

77. Прокурор повинен здійснювати свої повноваження у межах, визначених законом та має уникати будь-яких дій, що можуть стати приводом для припущення, що у своїх діяннях чи рішеннях він керується корисливими інтересами, оскільки таке зловживання повноваженнями прокурора ґрунтовно підриває суспільну довіру до прокуратури.

78. Суд зауважує, що критерії професійної компетенції прокурора включають у себе виконання прокурором професійних завдань та обов`язків, а отже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора (у т.ч. питання зловживання прокурором процесуальними повноваженнями).

79. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

80. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

81. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

82. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

83. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

84. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

85. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

86. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

87. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

88. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

89. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

90. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

91. Серед мотивів спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності зазначено про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам, а саме систематичне та тривале перебування позивача та його родини закордоном, зокрема у Туреччині. При цьому, прокурор відмовився надати будь-які підтверджуючи документи (в тому числі роздруківки авіаквитків) вартості орендованого помешкання. Окрім того, прокурором у 2019 році отримано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, проте він не зміг пояснити порядку проходження стажування адвоката та вказати які саме проекти процесуальних документів він готував. Комісією також встановлено, що у 2016 році відносно прокурора складено протокол про адміністративне правопорушення згідно статті 130 КУпАП, що, на думку членів комісії, свідчить про невідповідність прокурора вимогам доброчесності та професійної етики.

92. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

93. Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав відсутності висновку Верховного Суду необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.

94. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

95. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

96. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

97. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

98. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

99. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

100. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

101. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

102. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

103. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

104. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

105. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що тривале та систематичне перебування прокурора та його сім`ї (в тому числі дружини, яка з 2007 року ніде не працює) за кордоном викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії у відповідності способу життя прокурора його доходам.

106. Позивач не звертався до комісії з метою оголошення перерви у її засіданні для надання йому можливості подати пояснення та підтверджуючи документи з приводу вищеозначених питань, які виникли у комісії до позивача та не спростував сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надав підтверджуючих доказів на спростування висновків комісії. Позивач не продемострував під час співбесіди готовності та бажання доводити комісії відповідність його вимогам професійної компетентності, етики і добречесноті шляхом надання відповідних пояснень з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії та відповідних доказів.

107. Суди попередніх інстанцій зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

108. Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині відповідності способу життя прокурора/витрат його доходам.

109. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

110. Стосовно аргументів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру» № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI), викладених у постановах від 26.11.2021 у справі № 640/1846/20 та від 27.01.2022 у справі № 520/9891/20, колегія суддів зазначає про таке.

111. Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є, зокрема: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

112. У постановах від 26.11.2021 у справі № 640/1846/20 та від 27.01.2022 у справі № 520/9891/20, де предметом дослідження було питання отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю діючими працівниками органів прокуратури, Верховний Суд дійшов висновку, що намір прокурора отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. Дії позивача, пов`язані з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не відповідають вимогам Закону № 1697-VІІ, Закону № 5076-VI, Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

113. Водночас у цій справі, на відміну від справ № 640/1846/20 і № 520/9891/20, обставина, яка викликала у Кадрової комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної доброчесності пов`язана із тим, що позивач не зміг пояснити порядку проходження стажування адвоката та вказати які саме проекти процесуальних документів він готував. При цьому, в рішенні Кадрової комісії відсутня будь-яка оцінка обставин, пов`язаних з можливістю для прокурора здавати адвокатський іспит, проходити стажування, отримувати свідоцтво адвоката під час роботи в органах прокуратури. Висновків невідповідності дій позивача вимогам Законів № 1697-VІІ та № 5076-VI, Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів оскаржуване рішення не містить.

114. Колегія суддів також зазначає, що ані у відзивах на позовну заяву, ані в апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції відповідачі перед судами попередніх інстанцій не порушували питання щодо необхідності застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 7 Закону № 5076-VI, та необхідності оцінки дій позивача щодо отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на відповідність вимог вищеозначених положень законодавства. Такі доводи відповідач наводить лише на стадії касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій. Разом з тим адміністративний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення кадрової комісії лише стосовно тих висновків і тверджень, які у ньому наведені. Тож ураховуючи, що спірне рішення кадрвої комісії не містить посилань на порушення позивачем вимог частини першої статті 7 Закону № 5076-VI, то практика Верховного Суду на яку посилається скаржник не може бути прикладом правильного застосування вказаної норми у розглядуваній справі.

115. Щодо доводів судів попередніх інстанцій про упередженість висновків комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної етики та їх однобічність з огляду на закриття постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 28.03.2016 у справі №760/4870/16-п провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 (адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП) у зв`язку з відсутністю події та складу такого правопорушення в його діях, колегія суддів зауважує про таке.

116. Верховний Суд зазначає, що на стадії атестації комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу адміністративного правопорушення. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора.

117. У контексті наведеного необхідно зазначити, що посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов`язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов`язків, але й у повсякденному житті. Ризик бути затриманим за кермом під час керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та порушення вимог законодавства у приватному житті можуть стати предметом посиленої суспільної уваги та відповідно негативно вплинути на ставлення громадськості до посади прокурора.

118. Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою наявність суперечностей у поясненнях позивача щодо обставин складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення (керування транспортним засобом особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, стаття 130 КУпАП), які останній надав комісії під час проведення співбесіди із поясненнями, наданими ним у судовому засіданні під час розгляду справи №760/4870/16-п Солом`янським районним судом міста Києва, на що акцентувала увагу комісія в оскаржуваному рішенні.

119. Зокрема, комісією звернуто увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 пояснити запах алкоголю з порожнини рота, невнятну мову, нестійку ходу (про яку також зазначено в постанові від 28.03.2016) ОСОБА_1 не зміг, обґрунтовуючи ці обставини вживанням заспокійливих препаратів. Під час співбесіди позивач пояснював членам комісії, що від проходження перевірки на стан сп`яніння в установленому порядку він відмовився, у зв`язку з тим, що у працівників поліції був відсутній прилад «Драгер», чекати на прибуття приладу з іншим екіпажем відмовився та вказав на необхідність вирішення цього питання в суді. Проте під час розгляду справи у суді позивач стверджував, що не відмовлявся від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння, а навпаки наполягав на цьому, однак, працівники поліції не дотрималися вимог законодавства при складанні протоколу, його ніхто не оглядав, продути прилад «Драгер» не пропонував.

120. Водночас наявність суперечностей у поясненнях позивача щодо одних і тих же обставин, ставить під сумнів їх достовірність. Відомості щодо означених обставин та протиріччя у поясненнях прокурора і викликали у комісії сумніви щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

121. Суд звертає увагу, що до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить, зокрема, відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані (пункт 2 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 № 111, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.05.2017 за № 623/30491).

122. Верховний Суд констатує, що спірне рішення Кадрової комісії містить виклад обставин, які викликали у її членів наявність обґрунтованих сумнів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та дорочесності, у ньому наведено мотиви, які слугували підставою його прийняття, як то вимагає пункт 12 Порядку № 233, і в оцінці цих обставин комісія не допустила свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

123. Висновки комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи.

124. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.

125. Таким чином, з огляду на вищенаведене, вирішуючі спір у цій справі, суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пунктів 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктів 9-16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.

126. У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання неприбуття прокурора на відповідний етап атестації у зв`язку із перебуванням на лікарняному та дотримання прокурором положень пункту 11 Порядку № 221 досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20.

127. Так, пунктом 11 Порядку № 221 чітко врегламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

128. У справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

129. Натомість у цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв щодо перебування на лікарняному з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі атестації пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав, як і не повідомив комісію про вказані обставини під час співбесіди та не просив комісію про оголошення перерви в її засіданні.

130. Реагуючи на доводи позивача про успішне проходження ним 30.11.2022 атестації згідно із рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії, колегія суддів зазначає таке.

131. Предметом судового контролю у цьому випадку є правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права з урахуванням лише тих обставин, які існували на момент прийняття судових рішень у справі та оцінка яких була надана судами при вирішенні позовних вимог. Натомість обставини, на які посилається позивач у суді касаційної інстанції, на час прийняття судами першої та апеляційної інстанції оскаржуваних рішень у цій справі, не існували та відповідно судами оцінка їм не надавалася.

132. Своєю чергою, частиною другою статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. При цьому, згідно частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

133. Відтак нові обставини, які виникли 30.11.2022 та про врахування яких просить позивач на час ухвалення судових рішень у цій справі не існувало, а отже вони не можуть вплинути на оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних рішень у цій справі, позаяк не були предметом дослідження судами попередніх інстанцій.

134. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами цієї справи, дійшов висновку, що підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії відстуні.

135. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

136. Отже, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є безальтернативною підставою для видання наказу від 04.03.2021 № 364-к, позивача правомірно звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

137. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

138. З цих підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неправильного розрахунку судами попопередніх інстанцій суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

139. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

140. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

141. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

142. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

143. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у справі № 640/33526/20 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

М.В. Білак

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду