Справа № 120/5897/22
Суддя: Поліщук Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

19 грудня 2022 р. Справа № 120/5897/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Поліщук І.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

представника позивача: Мандер М.О.

представника відповідача: Франчук І.О.

представника третьої особи: Дуб О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж"

до: Державної аудиторської служби України

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-03-24-000657-b.

Ухвалою від 03.08.2022 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче судове засідання у справі призначено на 29.08.2022.

Підготовче судове засідання 29.08.2022 відкладено до 22.09.2022 за клопотанням представника позивача.

В судовому засіданні 22.09.2022 оголошено перерву до 28.09.2022 з метою надання представнику відповідача часу для подання клопотання про забезпечення позову.

Ухвалою від 26.09.2022 відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про забезпечення позову.

Ухвалою від 28.09.2022, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 13.10.2022.

Судове засідання 13.10.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 03.11.2022.

Ухвалою від 03.11.2022 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоресурс Монтаж».

З метою повідомлення ТОВ «Енергоресурс Монтаж» про розгляд дано справи, в судовому засіданні 03.11.2022 оголошено перерву до 28.11.2022.

Ухвалою від 28.11.2022 відкладено судовий розгляд справи до 08.12.2022.

Ухвалою від 05.12.2022 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж" та вирішено забезпечити його участь в судовому засіданні, призначеному на 08.12.2022, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

Судове засідання 08.12.2022 не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 13.12.2022

Ухвалою від 13.12.2022 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж" та вирішено забезпечити його участь в судовому засіданні, призначеному на 13.12.2022, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

В судовому засіданні від 13.12.2022 оголошено перерву до 19.12.2022 з метою надання представнику третьої особи часу для ознайомлення із відзивом на позовну заяву, а представникам позивача та відповідача із поясненнями третьої особи.

Ухвалою від 19.12.2022 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж" та вирішено забезпечити його участь в судовому засіданні, призначеному на 19.12.2022, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити. Зокрема зазначив, що контролюючим органом не враховано, всі об?єктивні обставини проведення закупівлі, зокрема, те що кошторисну документацію, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом (РП), складено згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України17.09.2021 за Ne 1225/36847, та Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281. Показник розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва, які застосовуються у зведеному кошторисному розрахунку вартості об?єкта будівництва на стадії РП був закладений 2%, як це передбачається пунктом 6 таблиці 3 додатку 28 до пункту 4.40 та пункту 5.31 вищезазначеної Настанови з визначення вартості будівництва. Отже, при формуванні очікуваної вартості будівництва по об?єкту: "Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПКД)" були передбачені ризики у 2% від суми прямих витрат 36 925,307 тис. грн. без ПДВ, що склало 738,506 тис. грн. без ПДВ. Включення зазначених ризиків учасником при формуванні договірної ціни передбачалась у тендерній документації Замовника пунктом 4 абзацу 37 додатку 3. Разом із тим, при формуванні договірної ціни учасник виключив суму ризиків з загальної вартості, тим самим взявши на себе зобов?язання щодо ризиків, які можуть виникнути в процесі виконання робіт.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила щодо задоволення даного позову, посилаючись на обставини, що викладені у відзиві на позовну заяву. Зокрема зазначила, що замовник встановив вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору. Разом із тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0% від загальної ціни договору відсутня. При цьому, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав вимоги даного позову та просив його задовольнити. Зазначив, що ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» при складанні договірної ціни усвідомлено відмовилося від коштів на покриття ризиків та зобов`язалося виконати зазначені роботи з врахуванням власного комерційного ризику.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що відповідачем, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, було здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП ВМР «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель: ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-24-000657-b («Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПІКД)» (ДК 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).

Відповідний моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу процедур закупівлі».

15.07.2022 Державною аудиторською службою України складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-24-000657-b.

Відповідно до висновку відповідачем було виявлено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положенням абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

В даному ж випадку, як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, за наслідками моніторингу закупівлі № UA-2022-03-24-000657-b відповідач дійшов висновку про недотримання вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VII.

Відповідний висновок зумовлений тим, що замовником було встановлено вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору.

Разом із тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0% від загальної ціни договору відсутня.

Як наслідок, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Втім, обґрунтовуючи вимоги даного позову представник позивача зазначив, що дійсно при формуванні очікуваної вартості будівництва по об?єкту: "Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПКД)" були передбачені ризики у 2% від суми прямих витрат.

Разом із тим, при формуванні договірної ціни учасник виключив суму ризиків з загальної вартості, тим самим взявши на себе зобов?язання щодо ризиків, які можуть виникнути в процесі виконання робіт.

При цьому, представник позивача зазначив, що враховуючи те, що кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва в першу чергу є резервом замовника, які він використовує в процесі будівництва за своїм розсудом на всі непередбачувані витрати, які не могли бути передбачувані при проектуванні та складанні інвесторської кошторисної документації, учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» при складанні договірної ціни усвідомлено відмовився від коштів на покриття ризиків та зобов?язався виконати зазначені роботи з врахуванням власного комерційного ризику.

Відповідні обставини також підтвердив присутній в судовому засіданні представник третьої особи - ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».

Більше того, представник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» повідомив про те, що зобов`язання за договором №459-22/12 від 09.05.2022 на даний час виконанні в повному обсязі, а роботи з реконструкції теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці перебувають на завершальному етапі.

З огляду на викладене, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним із переможцем процедури закупівлі, адже відповідач, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної закупівлі, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку виявлене порушення фактично стосується не включення ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» до договірної ціни статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору.

В той же час, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних порушень, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє будь-яке посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «Енергоресурс-Монтаж».

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-03-24-000657-b, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином поверненню позивачу підлягає сума у розмірі 2481 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 15.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-03-24-000657-b.

Стягнути на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" сплачений судовий збір в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (вул. 600-річчя, 13, м. Вінниця, );

Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, );

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс - Монтаж" (вул. Зелена, 143 Б, м. Львів, ).

Повний текст рішення складено 29.12.2022.

Суддя Поліщук Ірина Миколаївна