Справа № 420/10251/22
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2022-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовною заявою Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.07.2022 року №UA-2021-10-08-001964-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 08.10.2021 р. Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-08-001964-с) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни - станція Дзинілор - Нова Покровка -Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 154 205 536,00 грн.

Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було оприлюднено тендерну документацію (з подальшими змінами) на закупівлю вищевказних робіт за кодом 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з наступними додатками: Додаток 1: Форма довідки про підприємство (арк. 22 ТД); Додаток 2: Форма гарантійного листа (арк. 23 ТД); Додаток 3: Кваліфікаційні критерії (арк. 24-34 ТД); Додаток 4: Проект договору (надано в окремому файлі) (арк.34 ТД); Додаток 5: Технічне завдання ( арк.36-42 ТД).

19.10.2021 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було оприлюднено перелік змін до Тендерної документації, а також Тендерну документацію (зі змінами) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Стар і Трояки- станція Дзинілор -Нова Покровка- Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

04.11.2021 року відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ТОВ «Стройспецтехніка» (Код ) та ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ).

04.11.2021 р. о 15 год. 35 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ) з ціною, що становить 153 700 000,00 грн. з ПДВ.

18.11.2021 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було винесено Протокол №6 Засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по відкритим торгам на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загальною користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинілор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яким визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ) з ціною, що становить 153 700 000,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

18.11.2021 р. було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ): Найменування робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинідор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область». Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 р. Ціна тендерної пропозиції 153 700 000,00 грн. з ПДВ.

07.12.2021 р. між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «ЕВРОДОР» було укладено Договір №30К721 про закупівлю робіт, відповідно до якого Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з розробки проекту документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений даним Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників, за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.

11.07.2022 р. відповідно до наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби №202 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

Підстава для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

18.07.2022 р. Західним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинідор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) складено висновок.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Евродор», визначення його переможцем та укладення з ним договорів встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порущень не встановлено.

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» вважає вищевказаний висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.07.2022 р. Західного офісу Держаудитслужби необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Ухвалою від 01.08.2022 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито загальне провадження у даній справі з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою від 20.09.2022 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Ухвалою від 20.09.2022 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання, призначене на 13 жовтня 2022 року на 14 год. 00 хв., сторони не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

13.10.2022 року представник позивача подав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

23.09.2022 року представник відповідача подав клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

13.10.2022 року представник третьої особи подав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про можливість продовження розгляду справи по суті за відсутності осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у порядку письмового провадження.

16.08.2022 року представник відповідача подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що Західним офісом відповідно до наказу від 11.07.2022 №202 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-10-08-001964-с, проведеної Замовником.

За результатами моніторингу складено та опубліковано 18.07.2022 №386 в електронній системі закупівель висновок.

В опублікованому Західним офісом Держаудитслужби повідомленні про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-001964-с зазначено опис підстави для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а також зазначено, що такий моніторинг проводиться за дорученням Держаудитслужби України від 03.06.2022 №003100-18/3932-2022.

На виконання вказаного доручення Держаудитслужби України начальником Західного офісу Держаудитслужби було видано наказ від 11.07.2022 №202 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-001964-с.

Відповідач вказав, що відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 затверджено виключно перелік (опис) формальних помилок. Даний Перелік, хоча, дійсно, є вичерпним, проте він не містить прикладів формальних помилок. Тобто, Замовник на виконання норми Закону повинен навести у тендерній документації власні приклади формальних помилок, що відповідають даному Переліку.

Закон зобов`язує Замовника зазначати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не дає Замовнику свободи розсуду щодо можливості їх незазначення, і не передбачає винятків, коли б опис і приклади Формальних помилок могли б не зазначатися. Тобто, окрім переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок, у тендерній документації повинні бути зазначені їх приклади.

Зазначений Замовником текст на сторінках 9-11 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, є копією положень Переліку, затвердженого вищезазначеним Наказом. Оскільки Наказом затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, відповідно копію положень Переліку не можна вважати прикладом формальних (несуттєвих) помилок.

Отже, приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації відсутні.

Відповідно, в положеннях висновку відповідача правомірно зазначено, що хоча Замовником, дійсно, наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, тендерна документація не містить їх прикладів.

Також відповідач зазначив, що позивачем відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 07.12.2021 №30к/21 на суму 153 700 000,00 грн з ПДВ.

Оскільки Західний офіс Держаудитслужби аналізує дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно наведене порушення було зафіксовано у констатуючій частині Висновку.

Також відповідач не погоджується із тлумаченням позивачем частини п`ятої статті 17 Закону про закупівлі. Цією нормою, дійсно, визначено обов`язок Замовника не вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, натомість про переможця процедури закупівлі, чи про його обов`язки, в даній нормі нічого не вказано.

Відповідач вказав, що у Висновку не висловлюється припущення, а констатується факт невідхилення Замовником тендерної пропозиції переможця торгів, що підлягала відхиленню у зв`язку з ненаданням ним документів, обов`язкове надання яких вимагається Законом України «Про публічні закупівлі». Частина 6 ст.17 Закону про закупівлі встановлює вимогу надання переможцем торгів саме документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Дана норма не містить винятку щодо можливості встановлення відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції без надання переможцем торгів документів, що підтверджують їх відсутність, незалежно від того, чи наявні відповідні відомості у відкритих реєстрах, чи ні.

У випадку ненадання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, Замовник повинен відхилити відповідну тендерну пропозицію, незалежно від того, чи наявні самі підстави, визначені ст.17 Закону про закупівлі, адже ненадання відповідних документів саме по собі є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що 08.10.2021 р. Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-08-001964-с) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального корнету ванни місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинілор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 154 205 536,00 грн. (а.с. 56-62).

Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було оприлюднено тендерну документацію (з подальшими змінами) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинілор -Нова Покровка- Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська області» за кодом 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з наступними додатками: Додаток 1: Форма довідки про підприємство (арк. 22 ТД); Додаток 2: Форма гарантійного листа (арк. 23 ТД); Додаток 3: Кваліфікаційні критерії (арк. 24-34 ТД); Додаток 4: Проект договору (надамо в окремому файлі) (арк.34 ТД); Додаток 5: Технічне завдання ( арк.36-42 ТД).

19.10.2021 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було оприлюднено перелік змін до Тендерної документації, а також Тендерну документацію (зі змінами) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Стар і Трояки- станція Дзинілор -Нова Покровка- Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (а.с. 33-44).

04.11.2021 року відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ТОВ «Стройспецтехніка» (Код ) та ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ) (а.с. 67).

04.11.2021 р. о 15 год. 35 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ) з ціною, що становить 153 700 000,00 грн. з ПДВ.

18.11.2021 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» було винесено Протокол №6 Засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по відкритим торгам на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загальною користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинілор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яким визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ) з ціною, що становить 153 700 000,00 грн., та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (а.с. 74-75).

18.11.2021 р. було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ): Найменування робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинідор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область». Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 р. Ціна тендерної пропозиції 153 700 000,00 грн. з ПДВ. (а.с. 72-73).

07.12.2021 р. між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «ЕВРОДОР» було укладено Договір №30К721 про закупівлю робіт, відповідно до якого Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з розробки проекту документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документацій за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений даним Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників за наявності коштів передбачених на ці цілі сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік (а.с. 76-93).

11.07.2022 р. відповідно до наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби №202 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. Підстава для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 129).

18.07.2022 р. Західним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О160203/О162340/-Острівне-/М-15/-Старі Трояни- станція Дзинідор -Нова Покровка-Суворове з примиканням до вул. Кутузова, км 7+630 - км 15+000, Одеська область» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) складено висновок №UA-2021-10-08-001964-с (а.с. 63-66).

Згідно складеного відповідачем висновку №UA-2021-10-08-001964-с встановлено, що на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації Замовника (пункт 1.7. частини 1 розділу III) не наведено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а також зазначено формальну помилку, що відсутня в Переліку, затвердженому Наказом Мінекономрозвитку №710 (Зазначення неповного переліку інформації у певному документі, всупереч вимогам тендерної документації, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі (документах), поданому у складі пропозиції учасника.

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Евродор» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Евродор», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 07.12.2021 №30к/21 на суму 153 700 00,00 грн. з ПДВ.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Евродор», визначення його переможцем та укладення з ним договорів встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Евродор» щодо розірвання договору.

Крім того, зобов`язано позивача здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з Висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.07.2022 року №UA-2021-10-08-001964-с, позивач оскаржив його до суду.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, остання реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Частиною третьою статті 7 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

На час виникнення спірних правовідносин, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель був визначений статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, частиною 1 цієї статті визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Згідно з ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 5 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд бере до уваги доводи позивача, що Замовником у тендерній документації чітко наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок.

Так, розділ III Тендерної документації замовника під назвою «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» містить ч.1 пункт 1.7. під назвою «Допущення учасниками формальних помилок при складанні тендерної пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій».

Даний пункт Тендерної документації містить чіткий та вичерпний перелік формальних (несуттєвих) помилок, а саме:

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій:

- Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

- Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

- Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

- Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

- У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

- Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

- Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

- Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

- Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

- Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

- Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

- Зазначення неповного переліку інформації у певному документі, всупереч вимогам тендерної документації, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі (документах), поданому у складі пропозиції Учасника;

- Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Більше того, перелік і опис формальних помилок затверджений наказом Мінекономрозвитку №710 визначає саме перелік таких помилок. У випадку допущення учасником формальної помилки, замовник самостійно визначає чи буде відноситися помилка до формальної у кожному конкретному випадку.

Визначити вичерпний перелік прикладів формальних помилок за кожним пунктом, передбачити майбутні можливі описки або технічні помилки у такому випадку є неможливим. Крім того, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

Крім того, відповідачем також було вказано на той факт, що у переліку формальних (несуттєвих) помилок зазначено формальну помилку, що відсутня в Переліку, затвердженому наказом Мінекономрозвитку №710, а саме: «Зазначення неповного переліку інформації у певному документі, всупереч вимогам тендерної документації, якщо така інформація повністю відображена в іншому документі (документах) поданому у складі пропозиції Учасника».

Так, ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, прийняття рішення щодо встановлення у власній тендерній документації переліку описів та прикладів формальних (несуттєвих) помилок на відміну від відомостей документації, визначених частиною 2 статті 22 Закону, є правом, а не обов`язком уповноваженої особи Замовника, тож таке рішення він приймає на власний розсуд.

Замовником не проігноровано та чітко визначено перелік формальних помилок відповідно до наказу Мінекономіки №710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок».

Тому, на думку суду, порушення позивачем (Замовником) вимог пункту 19 частини 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні, оскільки останнім враховані положення наказу Мінекономіки №710 від 15.04.2020 року «Про затвердження Переліку формальних помилок» та встановлено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем вимог ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Відповідно до ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Тендерна документація позивача, а саме частина 3 розділу V, містить інформацію про те, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону;

не відповідає, встановленим абзацом першим частиною третьою статті 22 Закону, вимогам зо учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціпи тендерної пропозиції протягом строку значеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;

визначив конфіденційною інформацію, яка не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону:

не падав копію ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення, протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель автоматично надсилається переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не викопав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатили відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасників, до яких застосовано санкції щодо здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебиває у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до яких застосовано санкції згідно із Законом України «Про санкції», Указів Президента України та рішень РНБО України що діють на дату подання пропозиції.

У свою чергу нормами ч.6 ст.17 Закону передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті

Слід відмітити, що у системі Prozorro з 3 грудня 2020 року електронізації зазнала стаття 17 Закону, де замовники зазначають у полях системи Prozorro підстави для відмови в участі у закупівлі в електронному вигляді. А постачальники одразу ж в системі надають інформацію про відповідність.

Підстави для відмови в участі в закупівлі згідно зі статтею 17 є невід`ємною частиною тендерної документації, проте тендерна документація може розміщуватись замовником як у вигляді завантажених файлів, так і шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель, як це передбачено статтею 22 Закону. У разі розміщення підстав згідно зі статтею 17 в електронних полях системи, така інформація не потребує додаткового обов`язкового дублювання у завантажених файлах.

Як вбачається із електронного майданчику Prozorro, в розділі реєстр пропозицій - відповіді учасника, ТОВ «ЕВРОДОР» підтвердило відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини першої та частини другої ст.17, надаючи відповідні Довідки та підтвердження.

Відповідач зазначає, що відповідно до частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначаємо переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, ані з боку Замовника, ані з боку переможця тендеру ТОВ «ЕВРОДОР» не вбачається порушення тендерного законодавства, що призвело б до відхилення тендерної пропозиції переможця, а отже вказане відповідачем порушення статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутнє.

Стосовно вимоги, яка міститься у висновку про результати моніторингу закупівлі відносно зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Евродор» щодо розірвання договору, суд зазначає таке.

Так, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача припинити зобов`язання за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЕВРОДОР» щодо розірвання договору; крім того, здійснити заходи щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону - при складанні тендерної документації; протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів Фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень у ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений договір, за яким послуги/роботи фактично надаються/виконуються, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Крім того, суд бере до уваги відсутність порушення позивачем ч.7 статті 33 Закону, про що судом зазначено вище.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» є обґрунтованим та підлягає повному задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 139, ч.9 ст.205, ст.ст. 241-246, 293 України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» (адреса: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ) до Західного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» (адреса: вул. Бугаївська, 60, м. Одеса, 65005, ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.07.2022 року №UA-2021-10-08-001964-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» (адреса: вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ) судові витрати у розмірі 2481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Андрухів