Справа № 440/4817/22
Суддя: Н.Ю. Алєксєєва
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/4817/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за ID:UА-2021-08-09-006327-а, затвердженого 13.05.2022.

В обґрунтування позовних вимог Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому (далі Управління, позивач) вказав про безпідставність зауважень Західного офісу Держаудитслужби (далі Офіс Держаудитслужби, відповідач) щодо неопублікування на офіційному веб-сайті або веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів інформації про проведення конкурсної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, адже відповідачем не взятий до уваги лист позивача про обмеження на період дії військового стану в Україні доступу до офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів. Також Управління вказало про правомірність використання удосконаленого електронного підпису із використанням кваліфікованого сертифікату електронного підпису, адже використання його до закінчення строку дії посиленого сертифікату відкритого ключа (але не пізніше двох років із дня набрання чинності Закону України «Про електроні довірчі послуги») передбачене частиною п`ятою розділу VІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону. Крім того, позивач зазначив про дотримання Управлінням процедури усунення невідповідностей в інформації/документах учасника закупівель в частині надання документів щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору та усунення, відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2017, формальних помилок в документах учасника щодо визначення виду ціни за договором. З урахуванням вказаного, вважає висновки про порушення законодавства в сфері публічних закупівель відповідача неправомірними.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01.06.2022 позовна заява була залишена без змін з підстав невідповідності вимогам ст. 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України. За усунення недоліків позовної заяви, ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.06.2022 її було прийнято до розгляду, відкрите провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

20.09.2022 Офісом Держаудитслужби до справи наданий відзив на адміністративний позов, де відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував з огляду на те, що в ході проведеного моніторингу процедури закупівлі за ID:UА-2021-08-09-006327-а відповідачем встановлені порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Так, в ході моніторингу встановлено про накладення позивачем, після внесення інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель та завантаження документів електронного цифрового підпису (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом. Також відповідач вказав про встановлення позивачем вимоги до учасника процедури відкритих торгів, щодо усунення невідповідностей шляхом надання документів, які були відсутні у складі його тендерної пропозиції, що не відповідає положенням частини шістнадцятої ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». На переконання Офісу Держаудитслужби твердження позивача про формальність такої помилки, як ненадання документів не відповідає визначенню формальних помилок за Переліком формальних помилок, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2017 №710. Відповідачем також зазначено про неопублікування Управлінням через авторизовані електронні майданчики повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю щодо такої істотної умови договору як строк виконання робіт, що був продовжений на один місяць за додатковою угодою №1, яка не була опублікована, чим порушено положення пункту 11 частини першої ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач наполягав на усуненні виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором із застосуванням наслідків його недійсності/нікчемності. Стосовно питання про порушення положень пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 в частині обов`язку оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурсної процедури закупівель, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівель, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідач не визначив це як порушення і не вказав у констатуючий частині Висновку.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 02.11.2022 підготовче провадження у справі було закрите, призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач у судове засідання не з`явився, надав клопотання про розгляд справи за його відсутності у письмовому провадженні.

Представник відповідача у судове засідання з`явився. В матеріалах справи наявні докази повідомлення відповідача про дату, час та місце судового розгляду справи належним чином.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, а також відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.

Суд, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, надані сторонами до матеріалів адміністративної справи, встановив такі обставини.

09.08.2021 Управлінням в електронній системі закупівель «РrоZorrо» було розміщене оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт харчоблоку Полтавської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №37 Полтавської міської ради Полтавської області по бульвару Богдана Хмельницького, 20 в м. Полтава». У відповідності даним електронній системі закупівель було подано дві тендерні пропозиції, розкриття яких відбулося 26.08.2021 року. 13.09.2021 позивачем в електронній системі закупівель опубліковано Договір підряду №76-юр/21 від 13.09.2021 (надалі - Договір) на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт харчоблоку Полтавської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №37 Полтавської міської ради Полтавської області по бульвару Богдана Хмельницького, 20 в м. Полтава».

Офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу у відповідності до Наказу від 02.05.2022 №165 про початок моніторингу процедур закупівель. Підстава про початок проведення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Офісом Держаудитслужби опублікований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2021-08-09-006327-а (в подальшому Висновок), за результатами якого встановлені порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082, частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вважає, що Офіс Держаудитслужби дійшов неправильних висновків щодо порушень Управлінням вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082, частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710, про що зазначено у Висновку і, відповідно, такий Висновок є протиправним та підлягає скасуванню і звернувся до суду із цим позовом.

Суд, з`ясувавши фактичні обставини, дослідивши докази, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, оцінивши доводи сторін, приходить до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі /частина 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»/.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Згідно з пунктом 25 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, що визначено пунктом 14 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до положень пункту 11 частини 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Тобто, опублікуванню підлягає інформація про зміни в частині: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг /частина 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»/.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Наказ Мінекономрозвитку №1082) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про л що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики: у сферах цифровізації, цифрового розвитку, інформатизації; у сфері впровадження електронного документообігу; у сфері розвитку цифрових навичок та цифрових прав громадян; у сфері надання електронних та адміністративних послуг; у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації; є Міністерство цифрової трансформації Україні, що визначено пунктом 1 Положення про Міністерство цифрової трансформації України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.09.2019 №856.

Відповідно до пункту 4 вищевказаного Положення, Міністерство цифрової трансформації України (далі - Мінцифри) відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та в установленому порядку вносить їх Кабінету Міністрів України; здійснює у межах повноважень заходи щодо впровадження та функціонування електронного документообігу; надає суб`єктам відносин у сфері електронних довірчих послуг консультації з питань, пов`язаних з наданням електронних довірчих послуг; здійснює інші повноваження у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, визначені законом; інформує та надає роз`яснення щодо реалізації державної політики у визначених сферах діяльності.

Мінцифри листом від 16.02.2021 №1/06-3-1587 роз`яснено про те, що кваліфікований сертифікат відкритого ключа, сформований для удосконаленого електронного підпису чи печатки, не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки удосконаленого електронного підпису чи печатки за допомогою кваліфікованого сертифіката відкритого ключа надається підтвердження того, що особистий ключ не зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (пункт 3 вимог до удосконалених електронних підписів та печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, і до надання електронних довірчих послуг, пов`язаних з їх створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193).

У роз`ясненні Мінцифри від 16.02.2021 №1/06-3-1587 вказано, що якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим.

В ході моніторингу відповідачем встановлено про накладення позивачем, після внесення інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель та завантаження документів електронного цифрового підпису (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом.

Згідно з абзацом другим пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів - засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Позивач посилається на Постанову Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Однак у пп.1 п.3 даної Постанови зазначено, що: «удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчу вальним органом; застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем; вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, встановлених законом».

Тобто положення Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» містить застереження щодо неможливості використання удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Таким чином Позивач зобов`язаний використовувати кваліфікований електронний підпис для розміщення інформації в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

Отже, Офісу Держаудитслужби в частині встановлення порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 є обґрунтованим та правомірним.

Крім того, відповідачем у висновку від 13.05.2022 вказано про порушення позивачем положень пункту 11 частини 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині оприлюднення через авторизовані електронні майданчики в електронній системі закупівель інформації про внесення змін до договору про закупівлю.

Так, Офісом Держаудитслужби вказано про укладення позивачем додаткової угоди №1 до договору №76-юр/21 із ТОВ «НВП «Термотех» якою змінена редакція пункту 5.1. договору щодо строків виконання робіт та пункту 10.1 в частині строків дії договору і яка не була оприлюднена через авторизовані електронні майданчики в електронній системі закупівель.

Так за умовами договору строки виконання робіт: початок робіт вересень 2021, закінчення листопад 2021 /пункт 5.1 договору/, договір набуває чинності з моменту підписання і діє до виконання умов цього договору до 30 листопада 2021, остаточно до виконання зобов`язань сторонами за цим договором в повному обсязі /пункт 10.1 договору/.

За умовами додаткової угоди №1 до договору №76-юр/21 із ТОВ «НВП «Термотех» строки виконання робіт: початок робіт вересень 2021, закінчення грудень 2021 /пункт 5.1 договору/, договір набуває чинності з моменту підписання і діє до виконання умов цього договору до 31 грудня 2021, остаточно до виконання зобов`язань сторонами за цим договором в повному обсязі /пункт 10.1 договору/.

Статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, до істотних умов договору віднесено, зокрема, строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта).

Відповідачем в ході моніторингу встановлено про оприлюднення в електронній системі закупівель додаткових угод від 30.12.2021 № 3 та від 29.04.2022 №4 до договору закупівлі робіт №76-юр/21 від 13.09.2021, водночас додаткові угоди №1 та №2 не опубліковано. На запит відповідача Управлінням надано відповідь, що уточнення вартості робіт на бюджетний рік не є істотною умовою договору та не підпадають під випадки, зазначені частиною п`ятою ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тому додаткові угоди від 30.11.2021 № 1 та від 20.12.2021 № 2 до договору № 76-юр/21 від 13.09.2021 не були оприлюднені.

Відповідно до вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

До випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю за пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» віднесено: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Тобто на позивача покладений обов`язок оприлюднення в електронній системі закупівель документів про зміни таких умов договору, як строк дії та строк виконання робіт. Додаткові угоди від 30.11.2021 № 1 та від 20.12.2021 № 2 до договору № 76-юр/21 від 13.09.2021 із відповідними змінами до договору не були оприлюднені, а отже висновок Офісу Держаудитслужби про порушення положень пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в цій частині є правомірним.

Щодо висновку відповідача про порушення Управлінням положень частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд встановив, що Управлінням 30.08.2021, за наслідками розгляду тендерних пропозицій, наданих учасниками, розміщене повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної документації, що полягали у ненаданні документів про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, що передбачено в таблиці 3, додатку 3 тендерної документації /а.с.59/.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до п.1 частини першої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зі змісту тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 1.1 частини розділу III тендерної документації /а.с.16/ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систем закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерну документації, зокрема: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. За умовами пункту 5.1 частини 5 розділу III тендерної документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв.

Учасник (в тому числі об`єднання учасників) повинен подати в складі своєї пропозиції документи, перелік яких наведений у тендерній документації та у Додатку 3 до тендерної документації, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, установлених у тендерній документації.

Так, за вимогою пункту 4 Додатку 3 до тендерної документації для підтвердженні наявності досвіду виконання аналогічного договору (договорів) учасник повинен податі довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною у вказаному Додатку Таблицею №3.

Також, на підтвердження факту виконання аналогічного договору учасник повинен надати у своїй тендерній пропозиції копію договору з усіма додатками та копії документу/ів, що підтверджують факт виконання аналогічного договору (а саме: акт виконаних робіт КБ-2в, та довідка про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3.

У випадку невідповідності суми договору та суми акту(-ів) виконаних робіт (форма - КБ-2в), довідки(-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, надати письмове пояснення у довільній формі щодо невідповідності сум. У разі відсутності пояснення Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника.

За поясненнями позивача, учасником ТОВ «НВП «Термотех» не було подано у складі тендерної документації документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Дане розцінене Управлінням як невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією і розміщене повідомлення про усунення невідповідностей.

Невідповідність учасником усунута, шляхом подання сканованої копії договору про виконання аналогічних робіт з додатками та копіями актів виконаних робіт КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3.

Відповідач розцінив розміщення Управлінням повідомлення про усунення невідповідностей як безпідставне, адже позивачем, при розкритті пропозиції ТОВ «НВП «Термотех» не було виявлено невідповідності у документах чи інформації, а, фактично, було виявлено відсутність документів, які б підтверджували наявність в ТОВ «НВП «Термотех» досвіду виконання аналогічних робіт. Тобто учасником не було підтверджено відповідність кваліфікаційним вимогам.

Суд погоджується із висновком Офісу Держаудитслужби про порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» і про неправомірність розміщення позивачем повідомлення про усунення невідповідностей.

Суд вважає правильним твердження відповідача щодо обов`язку Управління, в даному випадку, виконання положень п.1 частини першої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за яким Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, адже ТОВ «НВП «Термотех» у тендерній пропозиції не було надано документів, визначених позивачем у тендерній документації для підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно, висновок Офісу Держаудитслужби в частині виявлення порушень Управлінням положень частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставним та правомірним.

Стосовно заперечень позивача щодо наявності в його діях порушень положень пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 в частині обов`язку оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурсної процедури закупівель, обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівель, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідач не визначив це як порушення і не вказав у констатуючий частині Висновку, а отже такі застереження Управління не впливають на правомірність Висновку від 13.05.2022.

Суд також зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У даній справі Офіс Держаудитслужби належним чином довів правомірність висновків, вміщених у висновок від 13.05.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-006327-а.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову Управління до Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2022.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Управління капітального будівництва Полтавського міськвиконкому ( вул. Соборності, 36, м. Полтава, Полтавська область, 36000 ) до Західного офісу Держаудитслужби ( вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007 ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.Ю. Алєксєєва