Справа № 160/15467/22
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в письмовому провадженні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини № НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -
05.10.2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправною бездіяльність Військової частини № НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) стосовно не розгляду рапортів позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 (військовослужбовця, старшого стрілка, молодшого сержанта, військової частини № НОМЕР_1 ) про звільнення з військової служби за сімейними обставинами; зобов`язати відповідача в 10-денний строк прийняти наказ про звільнення позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами.
В обґрунтування позову зазначено, що ОСОБА_1 був призваний 24.02.2022 року на строкову службу через ІНФОРМАЦІЯ_2 до лав Збройних сил України на підставі Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і був зарахований до 93 бригади «Холодний Яр», 2 батальйону, 5 роти, ВЧ № НОМЕР_1 , молодшим сержантом, на посаду старшого стрілка. 18.08.2022 року позивач звернувся з письмовими рапортами до командира ВЧ № НОМЕР_1 , що переведення позивача на військову службу за місцем проживання та про звільнення позивача з військової служби з лав Збройних сил України, на підставі того, що позивач має хвору та лежачу матір ОСОБА_2 , з першою А групою інвалідності безстроково по загальному захворюванню з ураженням опорно рухового апарату і вона постійно потребує стороннього догляду, сестра позивача ОСОБА_3 перебуває разом із дітьми за кордоном; брат позивача ОСОБА_4 , має третю групу інвалідності довічно і має обмеження в трудовій діяльності і проходить курс лікування в психоневрологічному диспансері. Оскільки, станом на день звернення до суду не надійшло жодної відповіді на рапорти, позивач вважає, що відносно нього допущено протиправну бездіяльність.
Розглядати справу вирішено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Відзиву на позовну заяву від Військової частини № НОМЕР_1 до суду не надходило.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був призваний 24.02.2022 року на строкову службу через ІНФОРМАЦІЯ_2 до лав Збройних сил України на підставі Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і був зарахований до 93 бригади «Холодний Яр», 2 батальйону, 5 роти, ВЧ № НОМЕР_1 , молодшим сержантом, на посаду старшого стрілка.
Відповідно Свідоцтва про народження НОМЕР_4 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 , його матір`ю являється ОСОБА_2 .
В свою чергу, ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт серії НОМЕР_5 , громадянка України) відповідно довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серії 12ААА № 642731, має першу А з 09.03.2017 року групу інвалідності за загальним захворюванням з ураженням опорно- рухового апарату, яка встановлена безтерміново, потребує постійного стороннього догляду. Довідка видана 13.03.2017 року.
18.08.2022 року ОСОБА_1 було подано рапорт командиру роти В/ч НОМЕР_1 . Згідно з якого позивач просив перевести його на службу за місцем проживання, щоб мати можливість догляду за матір`ю, у зв`язку з сімейними обставинами а саме наявності лежачої матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 інваліда І групи, котра за медичним висновком потребує догляду, оскільки ОСОБА_5 перебуває за кордоном з дітьми, а ОСОБА_6 перебуває на лікуванні в психлікарні.
18.08.2022 року ОСОБА_1 було подано рапорт командиру роти В/ч НОМЕР_1 , згідно якого позивач просив звільнити його з лав Збройних Сил України, у зв`язку із сімейними обставинами, а саме наявністю лежачої матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 інваліда І групи, котра за медичним висновком потребує догляду, враховуючи, що сестра позивача ОСОБА_7 перебуває за кордоном з дітьми, а брат ОСОБА_8 перебуває на лікуванні в психлікарні.
До обох рапортів позивачем було додано копію довідки МСЕК та свідоцтва про народження
16.09.2022 року адвокат Скоробогатько В. Ю. в інтересах позивача направив адвокатський запит до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив повідомити щодо отримання, реєстрації, та на який стадії розгляду знаходиться рапорти від 18.08.2022 року молодшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо переведення та звільнення з військової служби; надати витяг з наказу по особовому складу військової частини НОМЕР_1 щодо зарахування ОСОБА_1 ; надати довідку форми 5 додатку 24 до Інструкції з діловодства в Збройних Силах України( пункт 2 9 4 3 ) відносно солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
29.09.2022 року адвокатом Скоробогатько В. Ю. в інтересах позивача подано рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення з лав Збройних Сил України молодшого сержанта ОСОБА_1 , який призваний через ІНФОРМАЦІЯ_2 з лав Збройних сил України на підставі підпункту «г» пункту 1,2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Оскільки жоден з рапортів позивача не було розглянуто, позивач вважає, що відносно нього допущено протиправну бездіяльність, що і стало підставою для звернення до суду з даною позовною заявою.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Згідно Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.
Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).
З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци дев`ятий, десятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).
Закон України "Про військову службу і військовий обов`язок" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею 1 цього Закону регламентовано поняття військового обов`язку.
Так, згідно частин першої, другої та третьої статті 1 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Частинами п`ятою та сьомою статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Відповідно до частини 1 статті 2 цього Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Частиною першою статті 4 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.
Відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» , військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану): військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років; виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи; необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду; наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років; виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
В даному випадку, судом встановлено, що матір позивача ОСОБА_2 є інвалідом першої А групи за загальним захворюванням з ураженням опорно - рухового апарату з 09.03.2017 року, яка встановлена безстроково, та потребує постійного стороннього догляду, що дає підставу, згідно статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» бути звільненим з лав Збройних сил України.
Як встановлено судом з матеріалів справи, позивач звертався із рапортом про його звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю в нього підстав встановлених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», також подавав рапорт про переведення.
Однак, жоден рапорт позивача відповідачем не був розглянутий.
Доказів про розгляд поданих рапортів у відповідності до вимог чинного законодавства суду не надано.
Отже, позовні вимоги щодо визнання протиправною бездіяльність Військової частини № НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапорту позивача ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами підлягає задоволенню.
Щодо вимоги позивача зобов`язати відповідача в 10-денний строк прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами, но така не підлягає задоволенню, оскільки суд не може перебирати компетенцію суб`єктів владних повноважень, досліджувати документи, яким не надана була оцінка, та встановлювати на їх основі наявність чи відсутність права переміщувати позивача з посади на посаду з однієї військової частини до іншої, або звільняти його зі служби.
Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Наведене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини в справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії", в яких останній зазначив, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції не полягає у підміні органів влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Тому у випадку прийняття рішення щодо прийняття наказу про звільнення з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами, суд порушить принцип розподілу влади та втрутиться у виключну компетенцію уповноваженого на прийняття такого рішення органу.
Отже, суд вважає, що вимога позивача зобов`язати відповідача в 10-денний строк прийняти наказ про звільнення позивача з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами не підлягає до задоволення, оскільки призначення особового складу на посади, переведення з однієї посади на іншу в межах підрозділу, переміщення та звільнення є на переконання суду, дискреційними повноваженнями відповідача.
Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).
Відповідно частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Підсумовуючи викладене вище, враховуючи вимоги частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами.
За вказаних обставин, виходячи системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 2, 139, 242-246, 250, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби з лав Збройних сил України у зв`язку із сімейними обставинами.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська