Справа № 560/10276/22
Суддя: Драновський Я.В.
Дата ухвалення: 2022-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
іменем України

26 грудня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Драновського Я.В. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати незаконною та скасувати відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України вих. № 12/Л-6658-11466 від 05.09.2022 про відмову у задоволені звернення щодо поновлення на військової службі в Державній прикордонній службі України;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України з 11 квітня 2011 року;

- строк призупинення військової служби зарахувати до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновити пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців;

- за весь час необґрунтованого призупинення військової служби, виплатити недоотримане грошове та здійснити недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про те, що станом на цей час відсутні обставини, які слугували підставою для його звільнення, а тому відмова відповідача про поновлення позивача на військової службі в Державній прикордонній службі України є протиправною. Зважаючи на що, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою суду від 03.10.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 17.10.2022 відкрито провадження в адміністративній справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Представник відповідача позовні вимоги не визнає, подав відзив на позовну заяву. Зазначає, що звільнення ОСОБА_1 було проведено законно, а станом на цей час відсутні підстави для його поновлення службі, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд встановив таке.

ОСОБА_1 на підставі контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України проходив військову службу як офіцер відділення оперативної протидії нелегальної міграції оперативно - розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов`язані з адміністративно-господарською діяльністю, строком на 2 роки та з конфіскацією усього належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 05 липня 2012 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 23 квітня 2012 року змінено. Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України на ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України і назначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.08.2012 року за №293-ос ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнено з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено показання у виді позбавлення волі обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військового одягу, з 11.04.2011.

Згідно з витягу наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.08.2012 за №361-ос капітана ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільненого з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено показання у виді позбавлення волі обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військового одягу, з 11.04.2011, виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Надалі, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 квітня 2013 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 05 липня 2012 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 червня 2013 року вирок Залізничного районного суду міста Сімферополя скасовано, кримінальну справу направлено на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.1 Кримінального кодексу України і визначено покарання у вигляді двох років шести місяців обмеження волі. Зараховано у відбуття покарання ОСОБА_1 час утримання його під вартою і звільнено від покарання.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року, яка не розглянута компетентним судом у зв`язку з окупацією Автономної Республіки Крим.

29 квітня 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визначив підсудність розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 Апеляційному суду Хмельницької області.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 січня 2020 року вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року відносно ОСОБА_1 скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено Генеральному прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

У вказаній ухвалі зазначено про те, що справа в апеляційному порядку Хмельницьким апеляційним судом розглянута бути не може, так як розгляд апеляції за відсутності матеріалів кримінальної справи може бути розцінено як грубе порушення вимог КПК України.

В подальшому, територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі 18.06.2022 прийнято постанову про закриття кримінального провадження.

У вказаній постанові зазначено, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000320, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Отримавши від Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі повідомлення про закриття кримінального провадження відносно нього, позивач 03.08.2022 звернувся до відповідача із заявою про його поновлення на військовій службі в Державній прикордонній службі України.

Листом від 05.09.2022 позивачу було відмовлено у задоволенні його звернення, у зв`язку із відсутністю підстав для його поновлення на службі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту «є» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (у редакції, чинній на час звільнення позивача) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Частиною 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затверджене указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення №1115/2009 (у редакції, чинній на час звільнення позивача)).

Пунктом 286 Положення №1115/2009 визначено, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Згідно з пунктом 287 Положення №1115/2009 військовослужбовці, яких звільнено з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, в разі його скасування і закриття справи у зв`язку з відсутністю події або складу злочину за їх зверненням поновлюються на військовій службі.

Відповідно до пункту 151 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності, в разі скасування вироку суду або постановлення судом виправдувального вироку, в разі прийняття рішення про закриття кримінальної справи органом дізнання чи досудового слідства поновлюються у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення) і призначаються на рівні посади або звільняються з військової служби у запас чи відставку з поновленням у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення).

Таким чином, за змістом наведених положень законодавства підставою для поновлення на військовій службі військовослужбовця, звільненого з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, є скасування цього вироку суду і закриття справи у зв`язку з відсутністю події або складу злочину.

Так, станом на час розгляду цієї справи вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя від 17 березня 2014 року щодо позивача, ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23.01.2020 - скасовано.

Також територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі 18.06.2022 прийнято постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення).

Отже, станом на цей час відсутні обставини, які слугували підставою для звільнення позивача з військової служби, а тому відмова Адміністрації Державної прикордонної служби України у задоволенні звернення ОСОБА_1 щодо поновлення на військовій службі в Державній прикордонній службі України, викладена у листі від 05.09.2022 є протиправною та такою, що суперечить вищевикладеним фактам, наведеними судом.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд встановив, що постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 №43 ІНФОРМАЦІЯ_2 було ліквідовано як юридичну особи публічного права.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28.01.2021 до реєстру внесено відомості про припинення юридичної особи - ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Однак, інформація щодо юридичних осіб - правонаступників припиненої юридичної особи відповідача в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня.

З цього приводу суд зазначає, що у спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані з здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувались ліквідованим органом, не можуть бути припинені і підлягають передачі іншому державному органові, за виключенням того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Зважаючи на наведене суд дійшов висновку, що обов`язки держави перед позивачем не можуть бути припинені тільки за фактом ліквідації юридичної особи - суб`єкта владних повноважень, у трудових відносинах з яким він перебував.

Поряд з цим, як слідує з пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 №43, Адміністрацію Державної прикордонної служби зобов`язано забезпечити здійснення функцій і повноважень територіальних органів, що ліквідуються.

Отже, постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020 №43 чітко визначено передачу функцій і повноважень територіальних органів, що ліквідуються згідно з такою, в тому числі, й ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Враховуючи наведене вище, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1 слід поновити на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді рівнозначній - офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно - розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно із вимогами пункту 287 Положення №1115/2009, з 11 квітня 2011 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13.

Суд витребував у Адміністрації Державної прикордонної служби України довідку про розмір середньоденної заробітної плати, про суму заробітної плати за останні два місяці роботи, про кількість робочих днів за останні два місяці, однак на вимогу суду відповідач таких відомостей не надав, тому суд не має можливості розрахувати загальну суму заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

У відповідь на ухвалу суду відповідачем також повідомлено, що начальником Галузевого Державного архіву було надано відповідь на запит Адміністрації Державної прикордонної служби України, де вказано, що фінансові документи ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) за 2011-2013 роки на зберігання не надходили.

Також зазначено, що позивач проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Разом з тим, з 2014 року територія АРК знаходиться під тимчасовою окупацією російської федерації, а тому є підстави вважати, що запитувані судом документи залишились на непідконтрольній (окупованій) частині України.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 11.04.2011 по 26.12.2022.

Враховуючи наведене, з метою захисту прав позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.04.2011 по 26.12.2022.

Згідно з пунктів 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 11.04.2011 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Разом з тим, що стосується вимог позивача про зарахування строку призупинення військової служби до його вислуги років для виплати відповідної надбавки і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового звання, поновлення пільг та соціальних гарантій, встановлених законодавством для військовослужбовців, виплатити недоотримане грошове та здійснити компенсацію недотриманого продовольчого, речового та інших видів забезпечення, то суд вказує про їх передчасність, а тому відмовляє у їх задоволенні, так як такі вимоги заявлені на майбутнє.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Підсумовуючи, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до висновку про те, що вимоги позивача є законними та обґрунтованими, такими, що підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із тим, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір", у відповідності до приписів статті 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Адміністрації Державної прикордонної служби України у задоволенні звернення ОСОБА_1 щодо поновлення на військовій службі в Державній прикордонній службі України, викладену у листі від 05.09.2022.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді рівнозначній - офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно - розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно із вимогами пункту 287 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затверджене указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, з 11 квітня 2011 року.

Зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.04.2011 по 26.12.2022.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді рівнозначній - офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно - розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 та в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 )
Відповідач:Адміністрація Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ 34, 01601 , код ЄДРПОУ - 00034039)

Головуючий суддя Я.В. Драновський