Справа № 420/20141/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2022-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/20141/21
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року у справі за позовом громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання недійсним та скасування рішення про відмову у надані дозволу на імміграцію в Україну, про зобов`язання видати посвідку про постійне проживання на території України,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив суд:

- визнати недійсним та скасувати рішення № 0183 від 02 вересня 2021 року Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину Азербайджанської Республіки, посвiдка на проживання: № НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області надати ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину Азербайджанської Республіки, посвідка на проживання: № НОМЕР_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_2 , зареєстрований АДРЕСА_1 , дозвіл на імміграцію в Україну та посвідку на постійне проживання на території України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він звернувся із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, однак Рішенням № 0183 від 02 вересня 2021 року відмовлено у наданні ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну. Позивач наголошував, що ним відповідно до ст. 9 Закону України «Про імміграцію» виконані всі обов`язкові вимоги - подані відповідні документи, необхідні для надання дозволу на імміграцію та видачу посвідки на постійне проживання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року, ухваленим в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, відмовлено у задоволенні адміністративного позову громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про неврахування судом першої інстанції доказів, наданих представником позивача.

На думку апелянта, особа, судимість якої погашена, не вважається такою, що притягувалась до кримінальної відповідальності, а тому у заяві про надання дозволу на імміграцію апелянт не зазначав свідомо неправдиві відомості.

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відзиві на апеляційну скаргу послалось на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 02.09.2020 позивач звернувся із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 1 статі 4 Закону України «Про імміграцію», у зв`язку з тим, що його дружина - ОСОБА_3 , шлюб з якою триває понад два роки, є громадянкою України (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_3 видане 02.05.2018 Київським районним у м. Одесі відділом ДРАЦС Головного територіального управління юстиції в Одеській області) (т. 1 а.с. 181-182). У заяві про надання дозволу на імміграцію позивач зазначив, що він не притягувався до кримінальної відповідальності.

За результатами розгляду вказаної заяви складений Висновок, який затверджений начальником Головного управління ДМС України в Одеській області та складеного 02.09.2021 (т. 1 а.с. 220-221), та згідно з яким встановлено, що відповідно до листа Управління боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області №15/522 від 30.12.2020 року (т. 1 а.с. 219) громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є особою, яка безпосередньо впливає на криміногенну ситуацію в м. Одесі та Одеській області. У графі «Чи притягувалися до кримінальної відповідальності?» заявник вказав, що не притягувався. Так, позивач є особою, яка до теперішнього часу проходить по матеріалам ЄРДР №002130 від 31.07.2013 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, що свідчить про зазначення особою у заяві завідомо неправдивих відомостей.

Враховуючи зазначені висновки, відповідно до пункту 4 та пункту 6 статті 10 Закону України «Про імміграцію» у висновку запропоновано провадження за заявою громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо надання дозволу на імміграцію в Україну припинити та в наданні дозволу на імміграцію відмовити.

02.09.2021 на підставі вищезазначеного висновку, Управлінням у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийнято Рішення №0183 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну з підстав, передбачених п. 4, 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію» (т. 1 а.с. 222).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведена правомірність винесення оскаржуваного рішення, оскільки у заяві про надання дозволу на імміграцію позивач свідомо зазначив неправдиві відомості, що власне і послугувало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про імміграцію» від 07 червня 2001 року №2491-III (надалі Закон №2491-III) та Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (надалі - Закон №3773-VI).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI, іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Положення частини 1 статті 4 Закону №3773-VI визначають, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2491-III, імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Відповідно до ст. 9 Закону №2491-III, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:

1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання;

2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

За неповнолітніх осіб, а також осіб, яких у встановленому порядку визнано недієздатними, заяву про надання дозволу на імміграцію подають їх законні представники.

Якщо іммігрує один з батьків, якого (яку) супроводжують неповнолітні діти, він (вона) повинен подати заяву чоловіка (дружини), посвідчену нотаріально, про те, що він (вона) не заперечує проти імміграції дітей разом з батьком (матір`ю). У випадку відсутності такої згоди батько (мати) повинен подати рішення відповідного державного органу про залишення дітей при батькові (матері). Зазначене рішення має бути легалізоване консульською установою України, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи:

1) три фотокартки;

2) копія документа, що посвідчує особу;

3) документ про місце проживання особи;

4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі);

5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Вимога пункту 5 не поширюється на осіб, зазначених у пунктах 1, 3, 6 частини третьої статті 4 цього Закону.

Крім зазначених документів подаються:

1) для осіб, зазначених у пункті 1 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує підтримку їхнього клопотання центральним органом виконавчої влади України;

2) для осіб, зазначених у пункті 2 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що підтверджують відповідність рівня кваліфікації спеціаліста або робітника вимогам, передбаченим у переліку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері праці;

3) для осіб, зазначених у пункті 3 частини другої статті 4 цього Закону, - копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність та довідка банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США;

4) для осіб, зазначених у пункті 4 частини другої та у пункті 1 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з громадянином України;

5) для осіб, зазначених у пункті 5 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, який підтверджує, що особа раніше перебувала в громадянстві України;

6) для осіб, зазначених у пункті частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні;

8) для осіб, зазначених у пункті 8 частини другої статті 4 цього Закону, - копія документа, що підтверджує встановлення особі статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми, а також документ, що підтверджує факт безперервного проживання особи на законних підставах на території України протягом трьох років з дня встановлення їй статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми;

9) для осіб, зазначених у пункті частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує факт проходження військової служби у Збройних Силах України;

10) для осіб, зазначених у пункті 2 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів про призначення їх опікунами чи піклувальниками над громадянами України або про встановлення над ними опіки чи піклування громадянина України;

11) для осіб, зазначених у пункті 3 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують право особи на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України "Про громадянство України";

12) для осіб, зазначених у пункті 4 частини третьої статті 4 цього Закону, - подання центрального органу виконавчої влади України про те, що імміграція особи становить державний інтерес для України;

13) для осіб, зазначених у пункті 5 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують отримання статусу закордонних українців, або копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки із закордонними українцями;

14) для осіб, зазначених у пункті 6 частини третьої статті 4 цього Закону, - оригінали (після пред`явлення повертаються) та копії посвідки на тимчасове проживання та рішення про надання статусу особи без громадянства.

Особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3, 6 частини третьої статті 4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.

Якщо за дії, пов`язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

Статтею 10 Закону №2491-III встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається:

1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;

2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;

3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;

4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;

5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено у Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983 (надалі - Порядок №1983, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За приписами підпункту 3 пункту 2 Порядку №1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні підрозділи ДМС (далі - територіальні підрозділи) - стосовно іммігрантів, які на законних підставах перебувають на території України і є іммігрантами позаквотової категорії (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС або територіальний орган), а саме одного з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітей і батьків громадян України.

Відповідно до пункту 9 Порядку №1983 МВС, органи Національної поліції, СБУ та її регіональні органи, Держприкордонслужба відповідно до компетенції вживають у місячний строк за зверненням ДМС, її територіальних органів та територіальних підрозділів заходів до виявлення серед осіб, які подали заяву про надання дозволу на імміграцію, таких, яким дозвіл на імміграцію не може бути наданий відповідно до статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Пунктом 10 Порядку №1986 встановлено, що заяви про надання дозволу на імміграцію подаються до територіальних підрозділів за місцем проживання - особами, які тимчасово перебувають в Україні на законних підставах.

Відповідно до пункту 16 Порядку 1986, у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

За приписами пункту 20 Порядку №1986 органи, які прийняли рішення про надання дозволу на імміграцію або про відмову у наданні такого дозволу, надсилають його копію протягом трьох робочих днів з дня прийняття безпосередньо заявнику або через МЗС відповідній закордонній дипломатичній установі України.

Отже, відмова у надані дозволу на імміграцію в Україну здійснюється за наявності обставин визначених статтею 10 Закону №2491-III, які не є вичерпними.

Згідно з пунктом 1 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 (далі - Порядок № 321), посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Пунктом 3 Порядку № 321 визначено, що посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України та які:

- досягли 16-річного віку, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто;

- не досягли 16-річного віку або визнані обмежено дієздатними чи недієздатними, - на підставі заяв-анкет одного з батьків (усиновлювачів), з ким проживають особи на підставі дозволу на імміграцію, опікунів, піклувальників.

Як правильно встановив суд першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, оскаржуваним рішенням № 0183 від 02 вересня 2021 року Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області апелянту відмовлено у наданні дозволу на імміграцію Україну з підстав, передбачених п. 4, 6 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про імміграцію", тобто оскільки апелянт у заяві про надання дозволу на імміграцію зазначив свідомо неправдиві відомості та з інших підстав.

Зазначенням свідомо неправдивих відомостей відповідач вважає те, що апелянт вказав що він не притягувався до кримінальної відповідальності, в той час як, згідно з відповіддю відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522, апелянт на теперішній час проходить по матеріалам ЄРДР№002130 від 31.07.2013 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

У якості інших підстав, відповідно до висновку від 02.09.2021, є те, що згідно з відповіддю відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522, апелянт є особою, яка безпосередньо впливає на криміногенну обстановку у м. Одесі та Одеській області.

Дослідивши надану позивачем копію вироку, ухваленого Куйбишевським районним судом м. Донецька від 11.11.2013 у справі №259/9391/13-к (т. 1 а.с. 14-15), який міститься в ЄДРСР (номер документа 34792522), апеляційний суд встановив, що апелянт був визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і йому було призначене покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Але, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від призначеного покарання звільнений, якщо на протязі випробувального строку, ухваленого судом в два роки він не скоїть новий злочин і виконує обов`язки, покладені на нього судом.

Зазначеним вироком, на підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_1 повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися в ці органи на реєстрацію.

Також апеляційний суд встановив, що ухвалою апеляційного суду Донецької області від 20.01.2014 у справі № 259/9391/13-к (ЄДРСР №37882434) апеляційна скарга прокурора прокуратури Куйбишевського району м. Донецька Рібаса С.Ю. вважається неподаною та повернута апелянту, а матеріали кримінального провадження №0002130 від 31.07.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ст. 186 ч. 2 КК України повернуті до Куйбишевського районного суду м. Донецька.

Отже, вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 11.11.2013 у справі №259/9391/13-к, кримінальне провадження №0002130 від 31.07.2013 року, відповідно до приписів ст. 532 КПК України, набрав законної сили 20.01.2014.

Також апеляційний суд зазначає, що за приписами ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 75 КПК України «Звільнення від відбування покарання з випробуванням», якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Також, відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 89 КПК України «Строки погашення судимості», такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

Отже, оскільки вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 11.11.2013 у справі №259/9391/13-к, кримінальне провадження №0002130 від 31.07.2013 року, набрав законної сили 20.01.2014, а іспитовий строк був встановлений у два роки, та на час виникнення спірних правовідносин, як у справі за заявою апелянта про надання дозволу на імміграцію в Україну, так і в ЄДРСР відсутні відомості щодо скасування вироку або вчинення протягом іспитового строку апелянтом в цій справі нового кримінального правопорушення, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те що станом на 02.09.2020 року (дата подання заяви) він є таким, що не має судимості.

При цьому, апеляційний суд вважає за доцільне застосувати в цій справі висновки ККС ВС викладені у постанові від 16.12.2021 року у справі №346/4094/20, в частині в якій ВС зазначив, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у висновку Головного управління ДМС України в Одеській області від 02.09.2021 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 на те, що позивач зазначив завідомо неправдиві відомості, вказавши, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону та є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження №0002130 від 31.07.2013 - справа №259/9391/13-к, вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення від 02.09.2021 №0183 прийняте за відсутності фактичних обставин передбачених п. 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

Щодо посилання в оскаржуваному рішенні на п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію», апеляційний суд зазначає, що таким «іншим випадком», як вже було встановлено, є посилання на те, що згідно з відповіддю відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522, апелянт є особою, яка безпосередньо впливає на криміногенну обстановку у м. Одесі та Одеській області.

Дослідивши відповідь відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522 (т. 1 а.с. 219), апеляційний суд зазначає, що цим листом територіальний міграційний орган повідомлений про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин Азербайджанської Республіки, на теперішній час проходить по матеріалам ЄРДР№002130 від 31.07.2013 за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Також в листі вказано, що у зв`язку з вище викладеним керівництво Національної поліції України заперечує щодо імміграції в Україну особи, яка безпосередньо впливає на криміногенну обстановку у м. Одесі та Одеській області, а саме громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Апеляційний суд зазначає, що наведена в листі відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522 (т. 1 а.с. 219) не відповідає дійсності та спростована матеріалами справи та інформацією з ЄДРСР, відповідно до якої по матеріалам ЄРДР№002130 від 31.07.2013 ухвалений вирок 11.11.2013, який набрав законної сили 20.01.2014, та не скасований, а апелянт, на час надання такої інформації (30.12.2020) є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Висновок про те, що апелянт є особою, яка безпосередньо впливає на криміногенну обстановку у м. Одесі та Одеській області, в листі відділу боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУ НП в Одеській області від 30.12.2020 №15/522 ґрунтується на наявності інформації щодо проходження апелянта на теперішній час проходить по матеріалам ЄРДР№002130 від 31.07.2013. Апеляційний суд зазначає про нікчемність такого висновку оскільки апелянт, на час надання такої інформації (30.12.2020) є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Іншої інформації або належних та допустимих доказів того що апелянт є особою, яка безпосередньо впливає на криміногенну обстановку у м. Одесі та Одеській області, матеріалами справи не містять.

Отже апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення від 02.09.2021 №0183 прийняте за відсутності фактичних обставин передбачених п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

Встановлені апеляційним судом фактичні обставин свідчать про протиправність висновків територіального міграційного органу щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, через їх недоведеність та передчасність.

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Враховуючи викладене та важливість дотримання і неухильного виконання процедури розгляду справ про міграцію, та той факт, що відповідачами не було повно та всебічно встановлено обставини справи, свідчить про порушення порядку розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну, апеляційний суд дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині свідчить про не встановлення суб`єктом владних повноважень усіх обставин справи.

З метою поновлення порушеного права позивача, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну від 02.09.2020 року, з урахуванням висновків апеляційного суду.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального та процесуального права, і як наслідок апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 19, Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 257, 293, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року у справі № 420/20141/21 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Скасувати рішення Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №0183 від 02 вересня 2021 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянину Азербайджанської Республіки, посвідка на проживання: № НОМЕР_1 .

Зобов`язати Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну від 02.09.2020 року, з урахуванням висновків апеляційного суду.

В решті позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 27.12.2022

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.