Справа № 160/15696/22
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
1. 11.10.2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-010066-с.
3. 28.11.2022 Північний офіс Держаудитслужби надав відзив на позов.
4. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, оскільки не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів.
5. Згідно із доводами позивача, наведене свідчить про природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
6. Позивач вважає відсутнім обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції, оскільки у складі тендерної документації надано довідку № 88 від 13.12.2021, отже вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про їх прийняття на роботу. Відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою продовжено термін дії договору, не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
7. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.
8. Позивач заперечив наявність підстав для припинення договору, зазначивши про їх непропорційність, неспівмірність та необґрунтованість із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, зазначив, що вимога контролюючого органу щодо розірвання договору не визначена законодавством та договором.
ІІІ. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
9. Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» пояснень по суті спору не надало.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ
10. Північний офіс Держаудитслужби проти позову заперечив повністю, зазначивши, що замовник не застосував положення частини десятої статті 3 Закону № 922 та 09.12.2021 оголосив процедуру закупівлі відкритих торгів без застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922, з недотриманням пункту 8 Порядку № 1082, тобто не оприлюднив оголошення додатково англійською мовою.
11. Згідно з Єдиним закупівельним словником предметом закупівлі є саме послуги з організації харчування (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника - це ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування), незалежно від того, для якого закладу освіти вони придбаваються замовником.
12. У даному випадку, якби кожен заклад освіти самостійно здійснював закупівлю таких послуг, тоді б вони були окремими предметами закупівлі для кожного з таких закладів освіти, а оскільки позивач придбаває послуги з організації харчування для всіх цих закладів освіти і згідно з Законом № 922 є замовником, то повинен здійснити процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону № 922 та підзаконних актів - Порядків № 708 та 1082.
13. Позивач запланував придбати послуги з організації харчування для закладів освіти м. Дніпро та 09.12.2021 згідно з планом оголосив 116 таких процедур закупівель відкритих торгів за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 135595306,20 гривень.
14. Тобто, 09.12.2021 очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн за 1 євро. Отже, оголошення про проведення цих відкритих торгів у строки, встановлені у частині першій цієї статті, мало б бути додатково оприлюднене в електронній системі закупівель англійською мовою.
15. Позивач зазначає, що відповідачем не враховано специфіку послуг, які надаватимуться, зокрема, місце їх фактичного надання та отримувача. Однак, згідно з законодавством предметом закупівлі є саме ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, а не наприклад послуги з організації харчування у комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №73» чи будь-яка інша школа.
16. Крім того законодавством про публічні закупівлі передбачена можливість у межах однієї процедури закупівлі поділити предмет на частини (на лоти), зокрема, за місцем постачання.
17. Так, згідно пункту 39 частини першої статті 1 Закону № 922 частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт та послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції.
18. Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
19. Для виконання всіх норм закону позивачеві можна було провести одну мультилотову процедуру закупівлі з публікацією оголошення англійською мовою, де лот - це послуги з організації харчування для окремого закладу освіти, або 116 процедур закупівель з публікацією оголошення англійською мовою для кожного із закладів освіти окремо.
20. Навіть з використанням останнього з наведених випадків поділ предмета закупівлі не мав би на меті уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922 і позивач зміг би дотриматися норм Закону № 922.
21. Варто наголосити, що порядок проходження торгів у випадку оголошення їх відповідно до вимог частини третьої статті 10 Закону № 922 (з публікацією англійською мовою) значно відрізняється від проходження процедури відкритих торгів, які фактично були оголошені позивачем.
22. Відрізняється як сама процедура проведення торгів, так і процедура розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі. Зокрема, у простих відкритих торгах відбувається аукціон, а потім розгляд тендерних пропозицій, починаючи з найбільш економічно вигідної. У випадку проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою спочатку розглядаються всі тендерні пропозиції, і лише потім між учасниками, які були допущені до аукціону, відбуваються торги.
23. Щодо невідхилення тендерної пропозиції, відповідач зазначив, що подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг.
24. Поняття «стаж роботи», про яке йдеться у наданій довідці, та інформація про досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг не є тотожними. Наприклад, працівник може мати стаж роботи кухара в закладах, що надають послуги з організації харчування, та одночасно не мати досвіду по наданню послуг кухара для надання послуг з харчування у дитячому дошкільному закладі. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією.
25. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
26. У висновку йдеться не про те, що відсутність цієї додаткової угоди може свідчити про недостатність досвіду чи можливостей виконати новий договір, а про те, що учасник відкритих торгів не виконав вимоги тендерної документації, які позивач встановив з метою відбору учасників для надання послуг харчування в закладах освіти.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
28. 09.12.2021 замовником Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-010066-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1576161,60 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25 грудня 2021 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 28 грудня 2021 13:08, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 28 грудня 2021 12:45;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 10 січня 2022 - 08 червня 2022.
29. 10.01.2022 укладено договір № 73у про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем / виконавцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».
30. Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу закупівель» від 14.09.2022 № 26-3 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-09-010066-c. Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
31. 26.09.2022 начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2022 № 31-34/282.
32. Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
- аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-010066-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 134019144,60 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-010066-c 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 135595306,20 гривень;
- відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону;
- на порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-010066-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082;
- аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі Товариство) не відхилена;
- зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг;
- подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією;
- крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань;
- Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
33. У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
34. Згідно із пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує:
- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
інші процедури закупівлі
- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування):
- вид предмету закупівлі: послуги:
- класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування:
9) UA-2021-12-09-019663-c, очікувана вартість 1066137,60 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 119» ДМР, вулиця Козака Мамая, будинок 17 А;
19) UA-2021-12-09-019338-c, очікувана вартість 1692803,20 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9057, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №40» ДМР, вулиця Альвінського, будинок 3;
22) UA-2021-12-09-019290-c, очікувана вартість 2128286,40 UA без ПДВ; місце надання послуг: 9124, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, Комунальний заклад освіти «Середня загальноосвітня школа №39» Дніпровської міської ради, вулиця Синельниківська, будинок 5;
24) UA-2021-12-09-019227-c, очікувана вартість 1037592 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 89 ДМР, вул. Титова, будинок 4;
26) UA-2021-12-09-019123-c, очікувана вартість 997041,60 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9112, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «НВК №27» ДМР, вулиця Світанкова, будинок 1;
31) UA-2021-12-09-018990-c, очікувана вартість 824824 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9022, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №24» ДМР, вулиця Молодогвардійська, будинок 18;
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
37. Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
38. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
39. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
40. Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
41. Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
42. Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
43. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
44. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
45. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону (абзац другий частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ).
46. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
48. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).
49. Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 з набранням чинності з 01.01.2016 (далі ЄЗС ДК 021:2015).
50. ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
51. ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
52. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
53. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
54. Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
55. Дев`ята цифра - контрольна.
56. Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
57. Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):
- код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;
- код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;
- код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;
- код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;
- код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.
59. Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- пункт 2: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- пункт 3: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
60. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ).
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
61. Заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.
(1) щодо оприлюднення інформації про закупівлю
62. Позивач вважає правомірним визначення 09.12.2021 предмета закупівлі із очікуваною вартістю 1576161,60 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.
63. Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 135595306,20 грн.
64. Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (код 35601826).
65. Сторони не заперечили викладені фактичні обставини.
66. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
67. Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом № 922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку № 1082.
68. Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.
133000 євро х 30,7698 грн = 4092383,40 грн.
135595306,20 грн / 30,7698 грн = 4406765,93 євро.
69. Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
70. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
71. Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
72. При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
73. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
74. У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-010066-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
75. За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
76. В інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
77. Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
78. Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
79. Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
80. Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
81. Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
82. З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
83. При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
84. Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
85. Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону № 922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
86. Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
87. Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону № 922-VІІІ, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
88. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
89. Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону № 922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
90. При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону № 922-VІІІ).
91. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
92. При цьому, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
93. У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
94. Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
95. Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VІІІ).
96. Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
97. З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
(2) щодо розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі
98. Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
99. Відповідач зазначає, що порушення допущено через не зазначення учасником інформації про досвід працівників відповідної кваліфікації по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, зокрема у довідці від 13.12.2021 № 88, та ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
100. Позивач, заперечуючи встановлене порушення, зазначає, що висновком не визначено яка з перелічених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ підстав мала бути застосована замовником, вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу, а відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження досвіду працівників.
101. Надаючи оцінку доводам сторін, суд зазначає, що замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
102. Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
103. Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:
- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;
- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.
104. У довідці від 13.12.2021 № 88 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання відповідних послуг» зазначено:
- ПІБ та посади 14 працівників: 1 шеф-кухар, 4 кухара, 1 кухонний робітник, 1 технік-технолог з технології харчування, 1 інженер-технолог громадського харчування, 1 лікар-епідеміолог, 2 водія автотранспортних засобів, 1 експедитор, 1 комірник, 1 зав.виробництвом;
- відомості про наявність трудової книжки із записами про накази про працевлаштування (прийняття на посаду);
- відомості про освіту;
- відомості про наявність медичної книжки;
- стаж роботи.
105. Суд звертає увагу, що замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а саме ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
106. При цьому, «послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування» - є конкретною назвою предмета закупівлі згідно із пунктом 13 «Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти», затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208.
107. З наданої довідки не вбачається у сфері яких саме послуг зазначені працівники мають досвід, при цьому належить врахувати, що замовник вимагав підтвердження досвіду надання саме аналогічних послуг, а не, наприклад, 55321000-6 Послуги з готування їжі, 55322000-3 Послуги кухарів, або роботи за спеціальністю.
108. Таким чином, довідка від 13.12.2021 № 88 «про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не містить інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
109. При цьому, у пункті 1 «Зміст та спосіб подання тендерної документації» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник зазначив, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції.
110. Суд зазначає, що не подання учасником відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг впливає на зміст пропозиції, відсутність таких відомостей не є формальною (несуттєвою) помилкою (визначення та приклади яких наведені у пункті 1 розділу ІІІ тендерній документації).
111. З огляду на викладене, враховуючи визначення самостійно замовником у тендерній документації специфіки надання послуг та особливостей підтвердження досвіду працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, суд погоджується із доводами відповідача щодо встановленого порушення у цій частині.
112. Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, суд виходить із наступного.
113. У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
114. Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020.
115. Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
116. Частинами другою та сьомою статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
117. Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
118. Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
119. Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
120. Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.
121. При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
122. Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
123. Доводи позивача, що відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, є помилковими, оскільки йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
124. Безвідносно питання порушення мови розміщення оголошення про закупівлю, суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.
125. З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
126. Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
127. Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.
(3) щодо способу усунення порушень
128. Позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
130. Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,
- або аргументовані заперечення до висновку,
- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
131. Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
132. При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
133. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
134. Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
135. Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
136. Зокрема у розглянутому спорі замовника альтернативно зобов`язано:
- вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку,
- надати аргументовані заперечення,
- інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
137. При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
138. Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
139. Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.
140. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
141. Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
142. Відповідно до частини другої статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 ЦК України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
143. Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
144. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
145. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
148. У розглянутому спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.10.2022 у справі № 160/9990/20.
149. Щодо доводів позивача про неспівмірність та непропорційність вимог висновку, із посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, суд зазначає, що співмірність та пропорційність вимог висновку виявленим порушенням має оцінюватись у кожному випадку окремо, порушення розглянуті судом касаційної інстанції у вказаній справі не є тотожними тим, що розглянуті у цій справі. Зокрема, у справі № 120/1297/20-а було встановлено дотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене ним порушення не призвело до негативних наслідків.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
150. З огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, суд вважає відсутніми підстави для задоволення позову, у зв`язку із чим покладає витрати на сплату судового збору на позивача.
151. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
153. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 КАС України.
Суддя І.О. Верба