Справа № 640/22976/20
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Бєлової Л.В.,

Черпіцької Л.Т.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року, прийнятого в порядку спрощеного провадження, у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновок, -

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 09123000-7 - Природний газ ДК 016:2010:06.20.1 - Газ природний, скріплений або в газоподібному стані за №UA-2016-05-12-000123-а».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 адміністративний позов задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 11 вересня 2020 року №817 в частині встановлення порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень законодавства у сфері публічних закупівель;

в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням в частині відмови у задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, оскільки, на думку позивача, таке ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та із порушеннями норм процесуального права, які призвели до прийняття неправомірного рішення в оскаржуваній частині, що згідно з ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для його скасування в цій частині.

Щодо необґрунтованості рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 в частині висновків про порушення позивачем абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зазначив, що обставини, які суд встановлював при розгляді даної справи, були об`єктом державного фінансового аудиту окремих господарських операцій у Публічному акціонерному товаристві «Укртрансгаз» операційного аудиту, що підтверджується аудиторським звітом від 27.06.2017 №17-21/3 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016. При цьому порушень законодавства, які зазначені відповідачем у вказаному Висновку, не було.

Позивач посилається на ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», за приписами якого повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється. Та звертає увагу, судом першої інстанції не надано обґрунтувань щодо повторного проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами).

Щодо необґрунтованості рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 в частині висновків про порушення позивачем вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, позивач зазначає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, чим і скористався позивач.

Також, позивач просить розглянути цю апеляційну скаргу в судовому засіданні за участі представників АТ «Укртрансгаз».

Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати в частині задоволення позовних вимог рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 у справі №640/22976/20 та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким відмовити АТ «Укртрансгаз» у задоволенні позовних вимог у повному обсязі..

Щодо порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині ненадання Замовником пояснення, інформації та підтверджуючих документів на запит Держаудитслужби, відповідач зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не враховано, що вказана норма встановлює вимоги щодо завершення процедур закупівель та виконання договорів, укладених за результатами проведення таких процедур. Водночас частини 5 та 6 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» не обмежує посадових осіб, відповідальних за проведення моніторингу процедури закупівлі, запитувати у Замовника інформацію та документи у порядку, визначеному ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, Держаудитслужба здійснила моніторинг зазначеної процедури закупівлі на підставі та у порядку, визначених у статті 8 вказаного Закону.

Щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень, відповідач наголошує, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Проте, як випливає з оприлюдненої інформації в електронній системі закупівель, АТ «Укртрансгаз» не надавало ніякої інформації про неможливість усунення виявленого порушення та не зверталося за роз`ясненнями щодо усунення порушень виявлених під час моніторингу закупівель, що, на думку відповідача, вказує на повне розуміння позивачем способу виконання цих зобов`язань.

08.12.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз», рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2022 у справі №640/22976/20 в частині відмови в задоволення позову - залишити без змін.

Щодо посилання АТ «Укртрансгаз» в апеляційній скарзі на положення Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме на положення статті 4, стверджуючи про те, що повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Відповідач вказує, що дія Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюється на відносини щодо здійснення контролю у сфері використання державного та комунального майна. Водночас державний фінансовий контроль за використанням державного та комунального майна здійснюється органами Держаудитслужбою на підставі та в порядку, встановлених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який не містить обмеження щодо проведення моніторингу процедури закупівлі під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю або їх завершення.

Отже, посилання на зазначені норми Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з боку позивача є недоречними, а тому здійснення моніторингу публічної закупівлі UА-2016-05-12-000123-а свідчить про дотримання з боку Держаудитслужби вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції з 19.04.2020).

Щодо твердження позивача, що процедура закупівлі за номером UА-2016-05-12-000123-а завершена (оприлюднено звіт про виконання договору) відповідач звертає увагу, що на момент прийняття та опублікування в електронній системі закупівель наказу про початок моніторингу процедури закупівлі, під час проведення моніторингу та складання висновку інформації про виконання договору за даною процедурою опубліковано не було. Звіт про виконання договору позивачем опубліковано в електронній системі закупівель 22.01.2021 тобто після проведення моніторингу та складання оскаржуваного висновку від 11.09.2020 №817.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 17.08.2020 №232 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-2016-05-12-000123-а згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наслідками проведеного моніторингу Державна аудиторська служба України скала висновок від 11.09.2020 №817 про порушення позивачем вимог:

пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 - замовником на повідомлення не накладено кваліфікований електронний підпис посадової особи;

пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 - п. 14 Повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, зокрема, що підтверджують виникнення особливих економічних чи соціальних обставин пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій;

абзацу 9 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовником укладено додаткові угоди до Договору від 31.05.2016 №1, від 29.07.2016 №2, від 28.10.2016 №4, від 30.11.2016 №5, від 14.12.2016 №6, від 15.12.2016 №7, втім повідомлення про внесення змін до Договору оприлюднені в електронній системі закупівель 19.08.2016 (до 2х додаткових угод), 12.12.2016, 16.12.2016 та 03.01.2017 (до 2х додаткових угод), тобто з порушенням трьохденного терміну з дня внесення відповідних змін.

частини 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» - на запит Держаудитслужби від 27.08.2020 про надання пояснень (інформації та документів) щодо підтвердження необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». А також про надання інформації про виконання сторонами договору своїх зобов`язань станом на 17.08.2020 Замовник не надав пояснення, інформацію та підтверджуючі документи.

Відповідач у даному висновку констатував, що питання щодо правомірності обрання переговорної процедури закупівлі та внесення змін до договору дослідити під час моніторингу процедури закупівлі не вдалось.

Спірним висновком зобов`язано позивача здійснити відповідно до законодавства заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку, що редакція Закону України «Про публічні закупівлі» чинна на момент початку проведення процедури закупівлі надавала право запитувати у замовника пояснення, а не інформацію та документи, відтак висновок відповідача про порушення позивачем ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакцій чинній з 19.04.2020) є необґрунтованим.

Також, суд першої інстанції вказав, що у Висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що за інформацією відповідача, позивачем (замовником) повідомлення про внесення змін до договору оприлюднені в електронній системі закупівель з порушенням терміну (протягом трьох днів з дня внесення змін), визначеного абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», а докази на спростування викладеного, в матеріалах справи відсутні.

Також, позивачем, не обґрунтовано існування особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації. Та позивачем не вказало які конкретні негативні наслідки потребували негайної ліквідації. З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що доводи відповідача про порушення позивачем п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 є обґрунтованими.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.

Щодо клопотання позивача про розгляд його апеляційної скарги в судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 та 3 ст. 12 КАС України передбачено, що спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

У той же час, згідно частин 1-3 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує:

1) значення справи для сторін;

2) обраний позивачем спосіб захисту;

3) категорію та складність справи;

4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо;

5) кількість сторін та інших учасників справи;

6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес;

7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 12, ч. 4 ст. 257 КАС України виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років";

6) щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу.

У той же час, спірні правовідносини не відносяться до категорії справ, передбачених ч. 4 ст. 12 КАС України.

Як вбачається з поданого клопотання позивача, в такому не наведено доводів, які б свідчили про те, що характер спірних правовідносин та предмет доказування вимагають проведення судового засідання або посилань на обставини, які можливо встановити лише у такий спосіб.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частин 1-3 ст. 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

За приписами частин 5 та 7 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Стаття 261 КАС України встановлює наступні особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному провадженні.

Відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі;

Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Треті особи мають право подати пояснення щодо позову у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, а щодо відзиву - протягом десяти днів з дня його отримання.

Колегія суддів зазначає, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін ніяким чином не обмежує процесуальні права учасників справи, а свої пояснення та докази у справі учасники справи мають можливість надати до суду за правилами, встановленими КАС України.

Згідно п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Дослідивши клопотання позивача, матеріали справи, предмет та підстави позову, склад учасників справи, тощо, беручи до уваги п. 20 ч. 1 ст. 4 та ч. 6 ст. 12 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що дана справа є справою незначної складності, а характер спірних правовідносин та предмет доказування не вимагають її розгляду в порядку загального позовного провадження, а тому у задоволенні зазначеного клопотання необхідно відмовити.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги по суті справи, колегія суддів приходить до наступного.

Щодо виявлення порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 (далі - Наказ №490), а саме: замовником на повідомлення не накладено кваліфікований електронний підпис посадової особи, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання п. 2 Наказу №490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається електронний цифровий підпис. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Як встановлено колегією суддів, повідомлення про намір укласти договір 1уч. Pdf, завантажене до електронної системи публічних закупівель ProZorro 12.05.2016 о 17:22 не містить інформації про накладання на нього електронного цифрового підпису, що встановлено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-05-12-000123-a.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що порушення п. 2 Наказу №490, встановлене відповідачем знайшло своє підтвердженя під час розгляду даної справи.

Також, відповідач у спірному висновку вказав, що в порушення пункту 2 Наказу №49, п. 14 Повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, зокрема, що підтверджують виникнення особливих економічних чи соціальних обставин пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій

Відповідно до п. 13 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури: умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (стовпчик «Найменування замовника») - п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру) (стовпчик «ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «УКРТР АНСГАЗ»).

В пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури позивач розмістив наступну інформацію: «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» здійснює діяльність з транспортування природного газу магістральними трубопроводами та зберігання природного газу в ПСГ, а також надає послуги балансування. Для забезпечення зазначеної діяльності, а саме роботи технологічного обладнання, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» необхідно здійснити закупівлю природного газу для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та балансування.

Виробнича діяльність ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» з транспортування природного газу споживачам України, транзитне транспортування природного газу в країни Європи, зберігання природного газу є процесом безперервним і вимагає постійної роботи відповідного технологічного обладнання. ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» є стратегічним підприємством, від стабільної роботи якого залежить економіка України та забезпечення населення умовами проживання.

У випадку відсутності обсягів газу для технологічних потреб існує ймовірність припинення роботи технологічного обладнання газотранспортної системи ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», що може спричинити припинення транспортування природного газу магістральними газопроводами, внаслідок чого транзит природного газу в країни Європи буде зупинено, а також буде припинено транспортування газу для всіх категорій споживачів України.

Припинення транзиту природного газу в Європу призведе до невиконання зі сторони України взятих зобов`язань перед Європейськими країнами в рамках Енергетичної Хартії, порушення контрактних зобов`язань перед ВАТ «Газпром», що негативно вплине на імідж держави України як надійного партнера в питаннях забезпечення транзиту природного газу.

Припинення транспортування газу для споживачів України призведе до негативних наслідків та надзвичайних ситуацій пов`язаних з відключенням від мереж газопостачання населення, бюджетних та теплопостачальних підприємств, що створить соціальну напругу, а також техногенних ситуацій пов`язаних з відключенням від мереж газопостачання підприємств хімічної та металургійної промисловості.

Крім того, в квітні 2016 року закінчився термін дії договору про закупівлю природного газу для зазначених потреб.

Необхідний наявний запас природного газу в ПСГ, що належить ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», відсутній.

Враховуючи викладене вище, необхідність забезпечення виконання Закону України «Про ринок природного газу» та ліцензійних умов, міжнародних контрактів по транзиту природного газу, транспортування природного газу споживачам України, в першу чергу бюджетних, генеруючих та теплопостачальних підприємств, які забезпечують безпеку життєдіяльності суспільства, уникнення надзвичайних та техногенних ситуацій, виникла нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних та соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій (частина 2 пункт 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі») і, відповідно, є підстави застосування переговорної процедури закупівлі.

Окрім Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» ПАГ «УКРТРАНСГАЗ» було направлено листи-запрошення прийняти участь у переговорах ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» (лист № 6440/12-004 від 27.04.2016), ТОВ «ПАРІ» (лист № 6441/12-004 від 27.04.2016), ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ГАЗОНАФТОВА КОМПАНІЯ» (лист № 6443/12-004 від 27.04.2016) та ТОВ «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ» (лист № 6445/12-004 від 27.04.2016).

ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» (лист № 28/04-06 від 28.04.2016), ТОВ «ПАРІ» (лист № 91-04/16 від 28.04.2016), ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ГАЗОНАФТОВА КОМПАНІЯ» (лист № 06-148/04 від 28.04.2016) та ТОВ «ЕНЕРГО-СЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ЕСКО-ПІВНІЧ» (лист № 555-04/16 від 29.04.2016) відмовились від участі у переговорах та процедурі.

Також важливим питанням є стабільність виконання договору закупівлі зі сторони учасника.

На даний час достатній ресурс природного газу в ПСГ (за інформацією Центрального диспетчерського департаменту), а також довгострокові зовнішньоекономічні контракти купівлі-продажу природного газу, що гарантує забезпечення виконання договору закупівлі, має Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Крім того, у попередні роки ПАГ "УКРТРАНСГАЗ" здійснювало закупівлю природного газу для вказаних вище потреб в Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».

Враховуючи вищезазначене, загальними зборами акціонерів ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» було прийнято рішення №37 щодо укладання між ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» і НАК «Нафтогаз України» договору про закупівлю природного газу для забезпечення виробничо-технологічних витрат, власних потреб та балансування на період з 01.05.2016 по 31.12.2016 у обсязі 1 800 000,0 тис.куб.м, за ціною, відповідно до Прейскуранту НАК «Нафтогаз України», за результатами переговорної процедури між сторонами з урахуванням вимог чинного законодавства.».

На виконання ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції від 06.05.2016) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Як вбачається з п. 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури позивач в якості Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі послався на п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII, а саме: переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Натомість, як вбачається з вказаного п. 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури позивач вказав лише про те, що в квітні 2016 року закінчився термін дії договору про закупівлю природного газу для зазначених потреб, а необхідний наявний запас природного газу в ПСГ, що належить ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», відсутній.

Втім, як вбачається з п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII до особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру та які дають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі є лише такі, які пов`язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, спростування вказаного порушення позивачем не здійснено. Апеляційна скарга позивача також не містить спростування спірного висновку в даній частині.

Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що під час розгляду даної справи відповідачем доведені обставини існування порушення позивачем п. 2 Наказу №490.

Щодо порушення позивачем абзацу 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII (замовником укладено додаткові угоди до Договору від 31.05.2016 №1, від 29.07.2016 №2, від 28.10.2016 №4, від 30.11.2016 №5, від 14.12.2016 №6, від 15.12.2016 №7, втім повідомлення про внесення змін до Договору оприлюднені в електронній системі закупівель 19.08.2016 (до 2х додаткових угод), 12.12.2016, 16.12.2016 та 03.01.2017 (до 2х додаткових угод), тобто з порушенням трьохденного терміну з дня внесення відповідних змін), колегія суддів зазначає наступне.

Керуючись абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.

Дослідивши закупівлю UA-2016-05-12-000123-а за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-05-12-000123-a, колегія суддів встановила, що Договір №-ВТВ про закупівлю природного газу від 30.05.2016 оприлюднений в електронної системи публічних закупівель ProZorro 30.05.2016 о 16:09.

Додаткова угода №1 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 31.05.2016 та оприлюднена 19.08.2016 о 13:37. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 04.06.2016.

Додаткова угода №2 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 29.07.2016 та оприлюднена 19.08.2016 о 13:48. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 02.08.2016.

Додаткова угода №3 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 15.09.2016 та оприлюднена 15.09.2016 о 17:32. Отже, при опублікуванні Додаткової угоди №3 позивач дотримався вимог абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII.

Додаткова угода №4 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 28.10.2016 та оприлюднена 12.12.2016 о 16:16. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 01.11.2016.

Додаткова угода №5 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 30.11.2016 та оприлюднена 16.12.2016 о 16:18. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 04.12.2016.

Додаткова угода №6 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 14.12.2016 та оприлюднена 03.01.2017 о 16:23. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 18.12.2016.

Додаткова угода №7 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 15.12.2016 та оприлюднена 03.01.2017 о 16:23. Втім, за приписами абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, строк оприлюднення вказаних змін сплив 19.12.2016.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів констатує, що 6 Додаткових угод із 7, якими були внесені зміни до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 оприлюднені позивачем із порушенням приписів абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, про що вірно вказав відповідач у спірному висновку.

Відтак, колегія суддів погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції.

Щодо порушення позивачем ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII (на запит Держаудитслужби від 27.08.2020 про надання пояснень (інформації та документів) щодо підтвердження необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». А також про надання інформації про виконання сторонами договору своїх зобов`язань станом на 17.08.2020 Замовник не надав пояснення, інформацію та підтверджуючі документи), колегія суддів зазначає наступне.

Керуючись ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII (в редакції від 15.08.2020) протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За визначенням, що міститься у п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 12.1. розділу 12 Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 Цей Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін і діє у частині поставки газу до 31 грудня 2016 року включно, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення.

Пунктом 4 Додаткової угоди №7 до Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладені між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» 15.12.2016 Пункт 12.1 розділу 12 викладено у такій редакції: « 12.1. Цей Договір набирає чинності здати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін і діє у частині поставки газу до 31 січня 2017 року включно, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення.».

За приписами абзаців 1 та 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктами 5 та 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на вказані норми щодо розв`язання питання якими нормами мав керуватись відповідач при здійсненні моніторингу процедури закупівлі, яка була розпочата в 2016 році, оскільки дані норми врегульовують безпосередньо саму процедуру закупівлі та дію відповідного договору і ніяким чином не обмежують контролюючий орган запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Колегія суддів звернула увагу, що вказані норми уповноважують контролюючий орган проводити моніторинг процедури закупівель на етапі укладання договору про закупівлю та його дії. Як було вказано вище, Додатковою угодою №7 від 15.12.2016 було продовжено дію Договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 до 31.01.2017, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення. Втім, Звіт про виконання договору про закупівлю був сформований позивачем 22.01.2021, тобто на час проведення моніторингу процедури закупівель та складання спірного висновку, відповідач не був обізнаний про стан виконання вказаного Договору, завершення або ні розрахунків по ньому.

Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання відповідача у спірному висновку на порушення позивачем ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII (в редакції від 15.08.2020).

Щодо зобов`язальної частини спірного висновку, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі спірного висновку, відповідач зобов`язує позивача здійснити відповідно до законодавства заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом 5 днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає таке зобов`язання неконкретизованим.

Частина 8 ст. 8 Закону №922-VIII встановлює, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вірно зауважує відповідач, позивач даним приписом не скористався та за роз`ясненням зобов`язальної частини спірного висновку не звертався.

Щодо посилання позивача на те, що в 2016 році щодо нього був проведений Державний фінансовий аудит, який не виявив порушень на які посилається у спірному висновку відповідач, колегія суддів зазначає наступне.

Як підтверджено матеріалами справи за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 Державна фінансова інспекція України дійсно провела державний фінансовий аудити окремих господарських операцій ПАТ «Укртрансгаз», за наслідками якого складено аудиторський звіт, втім Договір про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016 укладений між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз» не був предметом даного аудиту.

Отже, колегія суддів вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі. Відтак, протилежний висновок суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог є помилковим, в силу вказаного вище.

Натомість, доводи, зазначені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушено норми процесуального права, при цьому неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 308 , 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 11 вересня 2020 року №817 в частині встановлення порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень законодавства у сфері публічних закупівель) скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити з задоволенні позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді Л.В. Бєлова

Л.Т. Черпіцька