Справа № 440/14652/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2022-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 р.Справа № 440/14652/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

представника відповідачів Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2022, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, м. Полтава, повний текст складено 14.02.22 року по справі № 440/14652/21

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі за текстом ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури (далі за текстом перший відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі за текстом ОГП, другий відповідач), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія, третій відповідач), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.10.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації-співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.10.2021 № 993к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 04.11.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.11.2021 і до моменту винесення рішення по справі;

- відшкодувати судові витрати ОСОБА_1 за рахунок ОГП.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність та незаконність рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 № 7 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийнятого без урахування неодноразового заохочування ОСОБА_1 керівництвом Полтавської обласної прокуратури, за відсутності фактів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та не порушення ним вимог доброчесності протягом всього періоду служби в органах прокуратури.

З посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 09.10.2019 по справі № 9901/831/18, та вимоги Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) вказав, що ненаведення в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували підставою для дискреційних висновків, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування. Вважає, що посилання комісії на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Наголошує, що обставини, які покладені в основу спірного рішення № 7 від 06.10.2021, зокрема щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку зі складенням відносно ОСОБА_1 протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, аналогічні тим, що зазначені в попередньому рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії від 10.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021, визнано протиправним та скасовано.

Зауважив, що посилання комісії на закриття позивачем у 2015 році кримінального провадження за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 , як на обставину яка нібито свідчить про недостатній професійний рівень прокурора, спростовується тим, що постанова про закриття провадження по вказаній справі не була скасована вищим процесуальним керівництвом прокуратури, і навіть після його оскарження заявниками до Октябрського районного суду м. Полтави, залишилась чинною. Отже, дії позивача щодо вказаного кримінального провадження не можуть викликати жодного сумніву щодо його компетентності.

Посилання у рішенні кадрової комісії на проведення службового розслідування у кримінальному провадженні № 0000368 від 27.10.2017 за ч. 364 КК України, яке викликало у Комісії «обґрунтований сумнів» щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, вважає зробленим лише на підставі внутрішніх переконань та суперечливим за змістом з огляду на зазначення у самому рішенні кадрової комісії про неможливість відкриття дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 .

Наполягає також, що спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації ухвалене неправомочним органом, оскільки під час проходження ОСОБА_1 співбесіди 06.10.2021 у роботі Шістнадцятої кадрової комісії брали участь лише п`ять її членів, тоді як наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 визначено кількісний склад комісії у складі шести осіб.

Зважаючи на те, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії № 7 від 06.10.2021 підлягає визнанню протиправним через необґрунтованість та невмотивованість, позивач стверджує про наявність підстав для скасування наказу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.10.2021 № 993к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області, яке відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало під собою належних підстав, без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника. З посиланням на приписи ст.235 КЗпП України та правову позицію, висловлену Верховним Судом України у постанові від 02.11.2016 по справі №6-2261цс16, просив суд поновити ОСОБА_1 на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2022 у справі № 440/14652/21 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів відмовлено повністю.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2022 у справі № 440/14652/21 скасувати та винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; розгляд справи здійснювати за участі представника позивача.

Апеляційна скарга обґрунтована твердженнями про незгоду позивача з висновками суду першої інстанції щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення комісії від 06.10.2021 №7 та визнання його таким, що прийнято із з`ясуванням всіх фактичних обставин та наведенням доказів.

Так, щодо складення відносно позивача протоколу про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП пояснив, що постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 по справі № 554/6297/19 справу щодо ОСОБА_1 закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. При цьому, в межах розгляду справи № 440/4268/20 суд дійшов висновку, що вказану постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 не можна вважати такою, що прийнята з формальних підстав, а отже, з огляду на приписи ч. 4 ст. 78 КАС України, наведені обставини, встановлені зазначеними вище судовими рішеннями, що набрали законної сили, не підлягають доказуванню в даній справі. Крім того, відповідно до висновку службового розслідування від 05.09.2019 факт керування прокурором ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння не знайшов підтвердження, підстав для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності не вбачалося. Звернув увагу суду апеляційної інстанції, що судом першої інстанції безпідставно та всупереч ч. 5 ст. 242 КАС України не були застосовані висновки Верховного Суду за аналогічних обставин у справі № 120/3458/20-а, за наслідками розгляду якої Суд дійшов про необґрунтованість та необ`єктивність рішення комісії.

Вважає, що висновок службового розслідування від 01.12.2020, проведеного за фактом можливого вчинення окремими працівниками Полтавської обласної прокуратури дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000368 від 27.10.2017 за ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України, взагалі не міг бути взятий комісією до уваги, оскільки всі обставини, які викладені у ньому зібрані із порушенням процедури проведення службового розслідування та з позбавленням позивача права ознайомитись з ним, надати пояснення та оскаржити в судовому порядку. Звернув увагу суду, що висновок не містить жодної згадки про те, що ОСОБА_1 дійсно передавались речові докази відповідно до визначеної законодавством процедури, а саме згідно акту-приймання передачі. Стверджує, що оскільки позивачу не були передані вказані речові докази (документи та комп`ютерний блок), відповідальність за їх зберігання він не повинен нести. Разом з цим, зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого зроблено хибний висновок про те, що рішення кадрової комісії в цій частині є обґрунтованим.

Також не погоджується з висновком суду першої інстанції про достатність підстав у комісії для обґрунтованого сумніву щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності з огляду на визнання інформації з мережі інтернет про закриття ОСОБА_1 кримінального провадження за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 , оскільки будь-яке посилання кадрової комісії на відповідну інформацію щодо некомпетентності прокурора має бути належним чином мотивоване, а не лише формально зазначено. Враховуючи, що рішення комісії не містить жодного мотивування, як вказана інформація вплинула на авторитет прокуратури, з яких дій прокурора вбачається його недостатній кваліфікаційний рівень та недбале виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування, висновки комісії в цій частині вважає безпідставними та такими, що свідчать про невідповідність рішення комісії від 06.10.2021 № 7 вимогам законодавства.

Стверджує, що оскаржуване рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 прийняте з порушенням процедури, визначеної Порядком № 233, оскільки протокол засідання № 44 від 06.10.2021 підписали 6 членів комісії, водночас участь у співбесіді брали лише 5 членів комісії, отже вказаний документ не можна вважати достовірним та законним актом.

Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Наполягав на правомірності дій третього відповідача під час проведення співбесіди та підтримав свою правову позицію, за якою обставинами, які зумовили прийняття рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 № 7, слугували : висновок службового розслідування від 05.09.2019, дії прокурора ОСОБА_1 під час здійснення ним повноважень по кримінальному провадженню № 0000368 від 27.10.2017 за ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України та наявна у мережі Інтернет негативна інформація про закриття ОСОБА_1 у 2015 році кримінального провадження, що набуло суспільного резонансу, за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 .

Так, зі змісту висновку службового розслідування від 05.09.2019 вбачається, що відносно ОСОБА_1 було складено протокол від 05.07.2019 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. При цьому, комісією взято до уваги, що позивач відмовився проходити освідування за допомогою приладу «Драгер», а висновок Полтавського обласного наркологічного диспансеру № 233 про результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 отриманий з порушенням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція № 1452/735), оскільки можливий стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 виявлено в 00.30 год, а огляд проведено 05.07.2019 о 02.40 год, тобто, поза межами передбаченого двогодинного строку. Отже, наведені обставини сприйняті кадровою комісією, як намагання прокурора отримати хибний висновок щодо результатів медичного огляду про відсутність будь-якого типу сп`яніння.

З посиланням на пункт 2 розділу І Порядку організації роботи з внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 №111, звернув увагу на те, що керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані належать до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а тому кадровою комісією у рішенні від 06.10.2021 цілком обґрунтовано та вмотивовано взято до уваги вказані обставини.

Також беззаперечним вважає висновок комісії в частині безвідповідального відношення позивача, як прокурора, до виконання службових обов`язків під час здійснення ним повноважень по кримінальному провадженню № 0000368 від 27.10.2017 за ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України щодо не передавання речових доказів, на які судом накладено арешт, ні до кімнати зберігання речових доказів, ні процесуальному керівнику, ні до нового органу досудового розслідування, що поза всяким сумнівом шкодять його особистій репутації та авторитету прокуратури в цілому. Наведені обставини знайшли своє відображення у висновку службового розслідування від 01.12.2020, проведеного відносно позивача щодо виконання ним посадових обов`язків під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Наголосив на тому, що відповідь прокурора у ході співбесіди на запитання члена кадрової комісії щодо негативної інформації, наявної у мережі Інтернет, про закриття ОСОБА_1 у 2015 році кримінального провадження, що набуло суспільного резонансу, за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 , про те, що одним із чинників закриття вказаного провадження була складність цієї категорії справ, яку досить важко розслідувати і доводити в них вину особи, вказує на недостатній професійний рівень прокурора та знову ж таки про несумлінне відношення до своїх службових обов`язків.

Звернув увагу суду, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Враховуючи, що зазначені вище обставини у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликали у кадрової комісії обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, вважає оскаржуване рішення таким, що відповідає вимогам, встановленим Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального Прокурора від 03.09.2019 № 221 (далі Порядок №221), зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Крім того зазначив, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку рішення кадрової комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Полтавська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу заперечила порушення норм КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 , наполягала на законності та правомірності наказу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури про звільнення позивача відповідно до встановленої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури».

12.12.2022 до Другого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення представника позивача у яких зазначено, що службове розслідування стосовно прокурора Наконечного П.В. під час здійснення ним повноважень по кримінальному провадженню №0000368 від 27.10.2017 за ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України взагалі було проведено з метою виправдання винних осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чи ОСОБА_5 , оскільки ОСОБА_1 на той час був звільнений, і не міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Так, слідчим Кириченко С.А. було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000368 в ході проведення якого і були вилучені документи та системний блок до комп`ютера, які в подальшому визнані речовими доказами, отже, саме слідчий в порушення вимог ст. 100 КПК України не передав визнані речові докази відповідальній особі прокуратури Полтавської області Ральському А.А. При цьому, коли в подальшому старшим слідчим у вказаному кримінальному провадженні було визначено ОСОБА_1 начальник слідчого відділу Доля А.Є. не передав позивачу вказані речові докази (документи та системний блок до комп`ютера) відповідно до визначеної законодавством процедури, а саме на підставі акту-приймання передач.

Посилаючись на п. 47 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною Податковою адміністрацією України, Службою безпеки України, Верховним Судом України, Державною судовою адміністрацією України 27.08.2010 N 51/401/649/471/23/125, зазначив, що приєднані до кримінальної справи речові докази після завершення дізнання або досудового слідства і передачі справи до суду, а також у разі передачі справи до іншого органу для подальшого проведення дізнання або досудового слідства передаються разом з кримінальною справою, про що в книзі обліку речових доказів робиться відповідний запис щодо кожного об`єкта, який передається. Однак, аналіз змісту висновку службового розслідування свідчить про те, що останній не містить посилань на те, що ОСОБА_4 дійсно передавав ОСОБА_1 вищезгадані речові докази, а ОСОБА_1 їх отримував (приймання до відання), а тому невмотивоване припущення щодо не передавання позивачем речових доказів, на які судом накладено арешт, ні до кімнати зберігання речових доказів, ні процесуальному керівнику, ні до нового органу досудового розслідування у жодному разі не може бути підставою для виникнення обґрунтованих сумнівів щодо дотримання позивачем вимог професійної етики та доброчесності.

19.12.2019 до Другого апеляційного адміністративного суду Полтавська обласна прокуратура надіслала відповідь на додаткові пояснення позивача, в яких повідомлено, що службове розслідування було розпочато за наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.09.2020 № 142 за фактом можливого вчинення окремими працівникам Полтавської обласної прокуратури дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000368. Тобто, на початку розслідування комісії взагалі не було відомо у результаті чиїх винних дій втрачено речові докази у провадженні, та лише в процесі його проведення встановлено, що слідчі у вказаному провадженні змінювались, а останнім, хто його розслідував був ОСОБА_1 , який не вчинив передбачених законом дій для належного зберігання та передання речових доказів відповідальній особі.

Звернув увагу суду апеляційної інстанції, що оскаржуване позивачем звільнення у цій справі відбулося за наслідками повторного проходження атестації, проведеної після поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора за рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі № 440/4268/20 (залишене без змін постановою Другого апеляційного суду від 29.03.2021). Разом з цим, постановою Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №440/4268/20 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури задоволено частково, зазначені судові рішення скасовані, а справа № 440/4268/20 направлена до Полтавського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Наголосив, що з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності. Наявність інформації, яка негативно характеризує прокурора є достатньою підставою для висновку про обґрунтований сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Вважає, що посилання позивача на заохочення ОСОБА_1 під час служби в органах прокуратури, а також проходження ним щорічної таємної перевірки доброчесності самі по собі не зумовлюють висновку про протиправність рішення кадрової комісії від 06.10.2021 № 7 про неуспішне проходження атестації.

У судове засідання позивач та його представник не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Представником позивача надіслано заяву з проханням проводити судові засідання без участі сторони позивача.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд рішення Полтавського окружного адміністративного суду по справі №440/14652/21 залишити без змін.

У відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 26.08.2010 по 20.08.2020 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.

04.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку № 221 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов два етапи атестації, отримавши 74 бали за іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора /т. 1, а.с. 190 - зворот/ та 100 балів за іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 1, а.с. 201/, внаслідок чого рішенням Першої кадрової комісії від 02.03.2020 допущений до етапу співбесіди /т. 1, а.с. 197/.

Однак, за наслідками співбесіди рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 № 2 ОСОБА_1 визнано таким, що не у повній мірі відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, на підставі чого прийнято рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації /а.с. 167-169/.

Наказом прокурора Полтавської області від 18.08.2020 № 589к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі №440/4268/20 визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 18.08.2020 № 589к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 /т. 2, а.с. 155-172/.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.03.2021 апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишені без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі № 440/4268/20 - без змін.

30.12.2020 Полтавською обласною прокуратурою на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 у справі № 440/4268/20 виданий наказ № 1183к, яким скасовано наказ прокурора Полтавської області від 18.08.2020 № 589к та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 /т. 2, а.с. 178/.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 31.12.2020 № 1192к позивачу з огляду на початок роботи Полтавської обласної прокуратури тимчасово визначено робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Полтавської обласної прокуратури /т. 2, а.с. 179/.

06.10.2021 Шістнадцятою кадровою комісією проведено співбесіду з ОСОБА_1 , за результатами якої ухвалене рішення № 7 про неуспішне проходження прокурором атестації з огляду на наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності /т. 1, а.с. 135-139/.

29.10.2021 Полтавською обласною прокуратурою на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 № 7 виданий наказ № 993к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 03.11.2021 відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /т. 1, а.с. 88/.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості та дотримання Шістнадцятою кадровою комісією порядку проведення співбесіди, зокрема вимог щодо складання обґрунтованого та вмотивованого рішення. На переконання суду кадровою комісією обґрунтовано зосереджено увагу на поведінці позивача у ході складення протоколу про адміністративне правопорушення, а не на обставинах притягнення чи не притягнення його до адміністративної відповідальності, а тому визнав слушними посилання на положення пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України "Про прокуратуру", статті 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. За висновками суду, обставини складення щодо позивача протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, відмови від проходження освідування на стан сп`яніння та проведення медичного огляду поза визначений нормативно-правовими актами строк відповідає змісту та обсягу повноважень кадрової комісії, а також суті і завданням проведення співбесіди з прокурором з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи доводи кадрової комісії щодо факту вчинення ОСОБА_1 дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури під час проведення кримінального провадження № 00000368 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України, підтвердженим посиланням на висновок службового розслідування від 01.12.2020 суд з посиланням на вимоги статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів дійшов висновку, що спірне рішення у відповідній частині ґрунтується на сукупності обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мали бути дослідженні в рамках атестації прокурора, підтверджене посиланням на докази, на підставі яких ці обставини встановлено, а членами комісії здійснена належна оцінка доводів та аргументів особи щодо якої застосовується процедура атестації; рішення містить посилання на норми права, якими керувалася Комісія.

Наявність інформації про закриття позивачем у 2015 році кримінального провадження за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 , що набуло суспільного резонансу, на переконання суду, є достатньою підставою для висновку про обґрунтований сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такий перелік підстав викладено у Законі 1697-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі за текстом Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також внесено окремі зміни до Закону № 1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Відповідно до пункту 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Крім того, статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу положень пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, у якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку до 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, усі вищезазначені вимоги позивачем дотримано: ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктами 8, 9 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Згідно з пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації /пункт 16 розділу IV Порядку № 221/.

У силу пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (надалі - Порядок № 233).

Пунктом 4 Порядку № 233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

У силу пункту 8 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 233 перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

У відзивах на апеляційну скаргу перший та другий відповідач стверджують, що законодавством не передбачено, що у рішенні кадрової комісії має бути посилання на докази, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Вважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично доводити чи встановлювати невідповідність прокурора конкретному критерію, натомість уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. А обговорення атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Водночас, згідно з пунктом 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20 наголошував, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

При цьому, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення має містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховний Суд звертав увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для судового контролю за таким рішенням, що, в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Варто зазначити, що Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, Заява № 23543/02, рішення у справі "Мелоун проти Сполученого Королівства" (Malone v. United Kingdom) від 02 серпня 1984 року, скарга № 8691/79).

Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі №640/19492/20.

Колегією суддів не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Таким чином, суд адміністративної юрисдикції може надавати правову оцінку рішенню кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема оцінювати висновки кадрової комісії та обставини, на яких ґрунтується сумнів її членів щодо відповідності особи прокурора вимогам професійної етики, компетентності та доброчесності.

Отже, в аспекті порушених у апеляційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Колегія суддів зазначає, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегією суддів встановлено, що Шістнадцятою кадровою комісією повторно проведено співбесіду з прокурором ОСОБА_1 , що передбачено вищезгаданими приписами підпункту 3 пункту 7 розділу І "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

За результатами співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності Шістнадцятою кадровою комісією 06.10.2021 ухвалене рішення № 7 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Зі змісту зазначеного рішення вбачається, що за результатами співбесіди у Комісії виникли сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Наведений висновок Комісія обґрунтувала посиланнями на сукупність обставин, відображених у таких документах, а саме:

1) висновку службового розслідування за фактом складання відносно слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 працівниками патрульної поліції протоколу про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, затвердженому 05.09.2019 прокурором Полтавської області Д. Чібісовим;

2) висновку від 01.12.2020 про результати службового розслідування за фактом можливого вчинення окремими працівниками Полтавської обласної прокуратури дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, під час проведення кримінального провадження №00000368 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України, затверджений в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури;

3) наявність негативної інформації в мережі інтернет про закриття позивачем у 2015 році кримінального провадження, що набуло суспільного резонансу, за фактом незаконного збагачення керівника ГУДФС в Дніпропетровській області ОСОБА_2 .

Колегія суддів вважає, що для того, щоб дійти висновку про правомірність або протиправність оскаржуваного рішення від 06.10.2021, його вмотивованість та обґрунтованість, необхідно дослідити кожну обставину та надати оцінку доказам, які у своїй сукупності, на думку Шістнадцятої кадрової комісії, викликають обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Так щодо факту складання відносно ОСОБА_1 протоколу про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, колегія суддів зазначає наступне.

Варто зазначити, що постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 справу щодо ОСОБА_1 закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.

З Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що у постанові Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 по справі 554/6297/19, дата набрання законної сили 29.07.2019, відображено, що згідно з протоколом серії ДПР18 № 317158 від 5 липня 2019 року в 00 год. 30 хв. водій ОСОБА_1 в м. Полтава на вулиці Європейській, 8 керував автомобілем Honda Accord д. н. з. НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України (далі - Правил).

Стаття 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність водіїв за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до пункту 1 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Інструкцією № 1431/27858, передбачено, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

З наведеного слідує, що саме за наявності достатніх підстав вважати, що особа перебуває в стані алкогольного сп`яніння, тобто за наявності у особи ознак, передбачених Інструкцією №1431/27858, поліцейський може вимагати від неї проходження огляду на стан сп`яніння.

Разом з цим, за висновками, викладеними в зазначеній постанові Октябрського районного суду м. Полтави, з переглянутого, наданого ініціатором складення протоколу відеозапису, судом не встановлено наявності у водія, яким був ОСОБА_1 , помітної нестійкої ходи або тремтіння пальців рук, як про це констатується в протоколі.

Зазначено, що автомобіль ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції, які відразу ж, назвавши причиною зупинки відсутність освітлення номерного знаку автомобіля, заявили про наявність у водія стану алкогольного сп`яніння та запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгеру», від якого він відмовився, заявивши, що бажає пройти такий огляд в наркологічному диспансері.

У відповідь інспектором було зазначено, що в наркологічному диспансері такий же «Драгер», а тому проходити огляд там немає сенсу і наполягав на проходженні огляду водієм на місці його зупинки. Оскільки останній відмовився це робити, пославшись на недосконалість технічних характеристик засобу, за допомогою якого поліцейський намагався встановити наявність чи відсутність ознак сп`яніння у нього, то інспектор одразу ж запросив понятих та запропонував своїй колезі скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення щодо водія за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння. Остання склала такий протокол та зачитала його вголос.

Суд звернув увагу, що зміст проголошеного інспектором тексту і написаного в протоколі відрізняються між собою, оскільки при його прочитанні автор складання протоколу не називала ознак алкогольного сп`яніння у водія, а констатувала лише факт його наявності. З наданого відеозапису не вбачається, що у визначеному законом порядку водієві пропонувалося пройти огляд на стан сп`яніння на місці його зупинки та при цьому складався акт про відмову від проходження у присутності свідків, які зазначені в протоколі.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, колегією суддів встановлено, що відповідно до висновку службового розслідування 05.09.2019 в ході якого було опитано поліцейських роти № 4 УПП в Полтавській області ДПП НПУ Калюжного В.Ю. та ОСОБА_6 , ознак сп`яніння у водія вони не пам`ятають, знайомі з ним до вказаних подій не були, водій спілкувався ввічливо, посвідчення працівника прокуратури не пред`являв, нецензурно не висловлювався.

Таким чином, наведені обставини у своїй сукупності свідчать про не доведення наявності у водія ознак, які б вказували на перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів законність запропонування поліцейським ОСОБА_1 пройти тест на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер алкотест» на місці зупинки, на що Шістнадцята кадрова комісія взагалі не звернула уваги.

Разом з цим, ОСОБА_1 хоча і не проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер алкотест» на місці зупинки через побоювання фальсифікації результатів, проте від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння не відмовлявся.

Однак, Шістнадцята кадрова комісія в мотивування оскаржуваного рішення вказала, що позивач відмовився проходити освідування за допомогою приладу «Драгер», а висновок Полтавського обласного наркологічного диспансеру № 233 про результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 вважала таким, що отриманий з порушенням вимог Інструкції №1452/735, оскільки можливий стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 виявлено в 00.30 год, а огляд проведено 05.07.2019 о 02.40 год, тобто поза межами передбаченого двогодинного строку. Отже, наведені обставини сприймались кадровою комісією, як намагання прокурора отримати хибний висновок щодо результатів медичного огляду про відсутність будь-якого типу сп`яніння.

Приписами п п. 7, 8, 12 Інструкції №1452/735 передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 9 вказаної Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Проте, за змістом встановлених судом обставин у постанові Октябрського районного суду м. Полтава, інспектор поліції не видав ОСОБА_1 направлення відповідної форми для проходження огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, що свідчить про недотримання поліцейським встановленої вищевказаною Інструкцією процедури в частині не направлення у встановленому законом порядку водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.

Колегія суддів зазначає, що висновком службового розслідування від 05.09.2019 також підтверджується, що патрульні поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_8 водія ОСОБА_1 не доставили до медичного закладу всупереч вищенаведеним вимогам Інструкції №1452/735.

Щодо часу проходження медичного огляду, колегія суддів зазначає, що в ході службового розслідування порушення строків огляду на стан сп`яніння встановлено не було, оскільки відповідно до відеозаписів нагрудних камер поліцейських процесуальні дії за участі ОСОБА_1 закінчено о 01 год 28 хв., час зупинки 00 год.30 хв., а час проходження медичного огляду - 02 год. 40 хв.

Таким чином, враховуючи, що поліцейськими не було дотримано вимог Інструкцій №1395 та №1452/735 щодо складання направлення на медичний огляд та доставлення водія до медичного закладу, а ОСОБА_1 одразу після закінчення процесуальних дій о 01 год 28 хв. з дотриманням двох годинного строку, передбаченого п. 9 Інструкції №1452/735, пройшов медичний огляд, за наслідками якого висновком Полтавського обласного наркологічного диспансеру № 233, який складено з дотриманням законодавчо визначеної процедури, встановлено відсутність у позивача ознак алкогольного сп`яніння, обґрунтований сумнів кадрової комісії в доброчесності позивача в цій частині не ґрунтується на дійсних обставинах, що мали місце у спірних відносинах, є необ`єктивним та недоведеним суду.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що Шістнадцята кадрова комісія в своєму рішенні односторонньо та неповно зазначила лише про те, що за результатами службового розслідування факт складання працівниками патрульної поліції стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, знайшов своє підтвердження, та при цьому не зробила жодного посилання на те, що обставини, викладені у вказаному протоколі, повністю спростовуються постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019, висновком № 233 від 05.07.2019 та іншими зібраними доказами, що також підтверджено висновком службового розслідування від 05.19.2019.

Крім того, за пунктом 3 висновку службового розслідування від 05.19.2019 вирішено за фактами порушень вимог чинного законодавства з боку працівників УПП в Полтавській області ДПП ПНУ ініціювати перед керівництвом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України проведення службового розслідування, крім того за фактом складення службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та перевищення службових повноважень внести відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 365 КК України.

Отже, в результаті того, що поліцейські неналежно виконували свої службові обов`язки, за відсутності законних підстав запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння та склали протиправний протокол, а Шістнадцята кадрова комісія не звернула на це увагу та неповно дослідила матеріали службового розслідування, визнання позивача в цій частині таким, що не відповідає високим стандартам етичної поведінки, а також вимогам суспільства до прокурорів слід вважати невмотивованим та безпідставним.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

У силу статті 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку.

Відповідно до статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Колегія суддів вважає, що встановленими у справі обставинами та наявними в матеріалах справи доказами підтверджується відсутність у діях ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, поведінки, яка дискредитувала б його як представника прокуратури та могла зашкодити авторитету прокуратури, а відтак не могло розцінюватись кадровою комісією, як порушення ОСОБА_1 вимог Кодексу професійної етики та поведінки прокурора, зокрема статтей 11, 21 та ч. 4 статті 19 Закону № 1697-VII.

Інших доказів того, що поведінка прокурора ОСОБА_1 не сприяла утвердженню статусу прокурора як високоморальної особи в очах сторонніх осіб, працівників патрульної поліції та суду і загалом подавала приклад неналежної поведінки працівника правоохоронного органу, а також не сприяла підвищенню авторитету прокуратури в цілому, комісією наведено не було.

Щодо висновку кадрової комісії про те, що дії прокурора Наконечного П.В. під час здійснення ним повноважень по кримінальному провадженню № 0000368 від 27.10.2017 за ч.ч. 1, 2 ст. 364 КК України щодо не передавання речових доказів, на які судом накладено арешт, ні до кімнати зберігання речових доказів, ні процесуальному керівнику, ні до нового органу досудового розслідування, поза всяким сумнівом шкодять його особистій репутації та авторитету прокуратури в цілому, свідчать про безвідповідальне відношення прокурора до виконання службових обов`язків, колегія зазначає таке.

З дослідженого судом апеляційної інстанції висновку від 01.12.2020 про результати службового розслідування вбачається, що слідчим в даному кримінальному провадженні з моменту реєстрації призначено слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу прокуратури Полтавської області Кириченка Сергія Анатолійовича.

Під час досудового розслідування ОСОБА_3 проводився ряд заходів тимчасового доступу до речей і документів, обшуків, під час яких було вилучено документи, які 14.12.2017 слідчим в ОВС СВ прокуратури Полтавської області Кириченком С.А. визнавалися речовим доказами. Ухвалами Октябрського районного суду м. Полтави від 14.12.2017 та 15.12.2017 накладено арешт на вилучене майно.

В подальшому вказані речові докази відповідно до акту передачі службових документів від 26.07.2018 були передані ОСОБА_3 начальнику слідчого відділу прокуратури Полтавської обласної прокуратури Долі А.Є.

Колегія суддів наголошує, що передача речових доказів від ОСОБА_3 до ОСОБА_4 відбулася відповідно до акту передачі службових документів від 26.07.2018.

В подальшому, 10.08.2018 ОСОБА_4 доручив ОСОБА_1 здійснювати розслідування в кримінальному провадженні та передав йому документи та системний блок до комп`ютера, вилучені під час обшуків та тимчасового доступу до речей і документів, що підтвердив ОСОБА_4 під час опитування.

Тобто, нібито відбулась друга передача речових доказів саме ОСОБА_1 , однак, жодних посилань на документ чи порядок передання речових доказів ОСОБА_4 позивачу висновок службового розслідування не містить.

Прокурором відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування слідчим органів прокуратури Полтавської області Ковіньком Д.В. 12.11.2018 визначено підслідність у кримінальному провадженні № 0000368 від 27.10.2017 за слідчим управлінням ГУНП в Полтавській області. При цьому, ОСОБА_5 було невідомо, що речові докази зберігаються у ОСОБА_1 , при опитуванні зазначив, що йому були передані 7 томів матеріалів справи.

Відповідно до частини 2 статті 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 р. № 1104 (далі Порядок № 1104).

Відповідно до п. 7 Порядку № 1104 вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, який здійснює таке провадження.

Документи, які є речовими доказами, повинні зберігатися вкладеними між чистими аркушами паперу в конвертах. На таких документах забороняється робити будь-які помітки, написи і перегинати їх. У разі наявності великої кількості документів вони складаються в окремий пакет. На конверті (пакеті) зазначається перелік документів, що вкладені в нього.

Речові докази, в тому числі документи, які за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об`ємом) не можуть зберігатися разом з матеріалами кримінального провадження, зберігаються у спеціальних приміщеннях органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що обладнані сейфами (металевими шафами), стелажами, оббитими металом дверима, ґратами на вікнах, охоронною та протипожежною сигналізацією (далі - обладнані приміщення), крім матеріальних носіїв секретної інформації, які передаються в установленому законом порядку на зберігання до режимно-секретного підрозділу органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. У разі відсутності обладнаного приміщення виділяються спеціальні сейфи (металеві шафи) достатнього розміру (далі - спеціальний сейф).

Згідно з пунктом 8 Порядку № 1104 відповідальним за зберігання речових доказів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, є слідчий, який здійснює таке провадження.

Відповідальною за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі є посадова особа органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, що призначається наказом керівника такого органу або слідчого підрозділу відповідно до повноважень (далі - відповідальна особа). Згідно із зазначеним наказом з числа посадових осіб органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, призначається також особа, яка заміщує відповідальну особу в разі її відпустки, відрядження чи тривалої відсутності з інших причин, та особа, в якої на відповідальному зберіганні знаходиться дублікат ключів від обладнаного приміщення чи спеціального сейфа.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до висновку службового розслідування від 01.12.2020 відповідальним за зберігання речових доказів та схоронність тимчасово вилученого майна в обладнаному приміщенні слідчого відділу прокуратури Полтавської області визначено Ральського А.А. згідно з наказом № 103 від 14.06.2018 «Про визначення осіб, відповідальних за зберігання речових доказів та схоронність тимчасово вилученого майна».

Згідно з пунктом 9 Порядку № 1104 для обліку речових доказів у кожному органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, відповідальною особою ведеться книга обліку речових доказів (далі - книга обліку) за формою згідно з додатком 1, яка нумерується, прошнуровується, засвідчується підписом керівника слідчого підрозділу і скріплюється печаткою органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. Книга обліку зберігається у відповідальної особи.

Взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.

Пунктом 11 Порядку № 1104 передбачено, що запис про вилучені (отримані) речові докази робиться у книзі обліку відповідальною особою на підставі протоколу, в якому зафіксовано факт їх вилучення (отримання), поданого слідчим, який здійснює кримінальне провадження.

Записи робляться у книзі обліку в хронологічному порядку, інформація про кожний речовий доказ зазначається окремо. У разі коли робляться записи про кілька однорідних речових доказів, зазначаються їх найменування, кількість, вага, об`єм (залежно від виду вилучених речей або документів).

Якщо речові докази залишаються в матеріалах кримінального провадження і не здаються на зберігання до обладнаного приміщення чи спеціального сейфа або передаються на зберігання до іншого місця зберігання, визначеного в цьому Порядку, в книзі обліку робиться відповідна відмітка із зазначенням прізвища слідчого, який здійснює кримінальне провадження.

Після передачі речових доказів до іншого місця зберігання, визначеного у цьому Порядку, слідчий у строки, зазначені в пункті 10 цього Порядку, зобов`язаний надати відповідальній особі копії документів, які підтверджують факт передачі речових доказів.

Згідно з п. 12 Порядку № 1104 передача на зберігання речових доказів, які за своїми властивостями повинні зберігатися в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, здійснюється відразу після їх взяття на облік у книзі обліку.

Відповідальна особа під час прийняття для зберігання речових доказів перевіряє відповідність даних, зазначених у протоколі, в якому зафіксовано факт їх вилучення (отримання), фактичному стану речових доказів.

На кожній упаковці (бирці) зазначаються номер книги обліку і порядковий номер запису.

Відповідальна особа заповнює квитанцію про отримання речових доказів для зберігання в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі за формою згідно з додатком 2 (далі - квитанція), яка долучається до матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що приписами пункту 14 Порядку №1104 передбачено, що під час передачі матеріалів кримінального провадження від одного слідчого іншому ними у присутності відповідальної особи проводиться перевірка цілісності упаковки чи бирки, прикріпленої до речових доказів, переданих на зберігання до обладнаного приміщення чи спеціального сейфу, і відповідність упаковки чи бирки вимогам, визначеним у пункті 3 цього Порядку. За відсутності слідчого, від якого передаються матеріали кримінального провадження, перевірка проводиться за участю керівника слідчого підрозділу.

Результати перевірки засвідчуються підписами осіб, що проводили перевірку, у книзі обліку.

У разі наявності порушення цілісності упаковки чи бирки або встановлення їх невідповідності вимогам, визначеним у пункті 3 цього Порядку, слідчий, якому передаються матеріали кримінального провадження, у присутності прокурора, керівника слідчого підрозділу, відповідальної особи та слідчого, від якого передаються матеріали кримінального провадження, проводить огляд речових доказів та упаковує їх з дотриманням вимог, визначених у пункті 3 цього Порядку. Про проведення огляду складається протокол.

Якщо в результаті огляду речових доказів встановлено їх невідповідність відомостям про такі речові докази, що містяться у відповідній квитанції, складається також акт у двох примірниках, який засвідчується підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

До матеріалів кримінального провадження долучаються протокол огляду та один примірник акта у разі його складення. Другий примірник акта передається відповідальній особі.

Аналіз наведених положень Порядку № 1104 дає підстави стверджувати, що будь-який рух речових доказів від слідчого до слідчого, від органу до іншого органу, від слідчого до відповідальної особи обов`язково відображається у книзі обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження. Таким чином, факт передавання речових доказів від ОСОБА_3 до ОСОБА_4 та в подальшому до ОСОБА_1 має бути відображений в журналі обліку речових доказів за ведення якого відповідальний ОСОБА_9 .

Разом з цим, зміст висновку службового розслідування від 01.12.2020 не дає можливості достеменно стверджувати, що речові докази по кримінальному провадженню №0000368 були передані ОСОБА_1 від ОСОБА_4 , оскільки жодна опитана особа, окрім самого ОСОБА_4 , не вказала, що речові докази були передані ОСОБА_1 , а всі лише стверджували, що ОСОБА_1 не передавав докази на зберігання до спеціально обладнаної кімнати та органу за підслідністю.

При цьому, ОСОБА_4 під час опитування вказав, що ним були отримані від ОСОБА_3 документи, вилучені під час тимчасових доступів та обшуків у кримінальному провадженні №0000368, про отримання ним від ОСОБА_3 комп`ютерного блоку зазначено не було.

Варто зазначити, що опитування самого ОСОБА_1 під час службового розслідування не проводилось, а посилань на записи у журналі обліку речових доказів, який би підтвердив факт передання доказів позивачу, висновок службового розслідування не містить. При цьому, факт передання документів від ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , за висновком службового розслідування, підтверджується актом передачі службових документів від 26.08.2018.

Тобто, відповідальною особою за зберігання та передавання до належного приміщення речових доказів з 26.07.2018 був ОСОБА_4 . Водночас, ОСОБА_1 призначено слідчим по кримінальному провадженню 10.08.2020, а отже в цей день ОСОБА_4 мав передати, а ОСОБА_1 прийняти речові докази, що мав би засвідчити в журналі обліку речових доказів ОСОБА_9 . Однак відомості стосовно цього в матеріалах справи відсутні та на вимогу суду не надані.

Під час проведення службового розслідування встановлено, що документи та системний блок до комп`ютера, вилучені під час тимчасових доступів та обшуків слідчим Кириченком С.А. знаходяться кабінеті № 1-в Полтавської обласної прокуратури, в якому раніше перебували робочі місця слідчих прокуратури Полтавської області. 1

Таким чином, наведені вище обставини не можуть беззаперечно свідчити, що ОСОБА_1 не передавав речові докази процесуальному керівнику або органу досудового розслідування, а просто залишив їх у кабінеті слідчих, де вони знаходились з 10.12.2018 до 01.12.2020, як зазначено в рішенні Шістнадцятої кадрової комісії від 06.12.2021, оскільки під час службового розслідування взагалі не було встановлено чи перебували у віданні ОСОБА_1 речові докази по кримінальному провадженню № 0000368, не відображено доказів передання йому документів та комп`ютерного блоку, не досліджено яким чином вони потрапили до кабінету № 1-в Полтавської обласної прокуратури та з якого часу там перебували (з часу ведення досудового розслідування ОСОБА_3 , чи під час передання доказів ОСОБА_4 ).

Отже, висновок комісії про те, що перелічені вище дії прокурора ОСОБА_1 поза всяким сумнівом шкодять його особистій репутації, авторитету прокуратури в цілому та свідчать про безвідповідальне становище прокурора до виконання службових обов`язків, на думку колегії суддів ґрунтується лише на сумнівних припущеннях членів комісії без прив`язки до дійсних обставин, що мали місце, оскільки не встановивши факт передання прокурору доказів не можна беззаперечно стверджувати про не виконання ним службових обов`язків щодо їх зберігання, передання та, як наслідок, порушення ОСОБА_1 вимог Порядку № 1104.

Наступною обставиною, яка за висновками Шістнадцятої кадрової комісії свідчить про недостатній професійний рівень прокурора та несумлінне відношення до своїх службових обов`язків стала наявність в мережі інтернет негативної інформації про закриття у 2015 році кримінального провадження, що набуло суспільного резонансу, за фактом незаконного збагачення керівника ГУ ДФС в Дніпропетровській області Звонкова А.О.

Колегією суддів, з матеріалів справи встановлено, що у відповідь на адвокатский запит представника позивача Полтавська обласна прокуратура надіслала лист від 19.12.2022 № 31-4546-15 зі змісту якого вбачається, що слідчим прокуратури Полтавської області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000366, розпочатого 16.11.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 368-2 КК України.

За результатами досудового розслідування вказане кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України 31.03.2016 слідчим закрито.

В подальшому ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30.09.2019 по справі №554/6394/16-к скасовано постанову про закриття провадження.

Після відновлення досудового розслідування 29.03.2017 слідчим прокуратури прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На даний час рішення про закриття даного кримінального провадження не скасовано.

Наведені обставини, на думку Шістнадцятої кадрової комісії свідчать про порушення ОСОБА_1 вимог статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, якою передбачено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Колегія суддів звертає увагу, що кадровою комісією не зазначено які саме дії прокурора Наконечного П.В. під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000366 вказують на недостатній професійний рівень прокурора та свідчать про несумлінне виконання ним службових обов`язків. Сам факт закриття кримінального провадження жодним чином не вказує на некомпетентність прокурора, недостатню обізнаність в законодавстві та не свідчить про безініціативність при виконанні службових обов`язків, оскільки за наявності законних підстав, сукупності зібраних доказів, уповноважена особа зобов`язана закрити кримінальне провадження у разі, зокрема встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Варто зазначити, що наразі постанова про закриття кримінального провадження №0000366, розпочатого 16.11.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 368-2 КК України є чинною та не скасована ні вищим процесуальним керівництвом прокуратури, ні в судовому порядку. Отже, дії позивача щодо вказаного кримінального провадження не можуть викликати жодного обґрунтованого сумніву щодо його компетентності.

Крім того, Шістнадцята кадрова комісія мала належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики, однак, оскаржуване рішення такого обґрунтування не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність інформації з мережі інтернет, яка викликала обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Колегія суддів зазначає, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Наведений висновок вже був викладений Верховним Судом у постанові від 27.10.2021 у справі №340/3563/20.

З огляду на наведені правові норми, а також декларовані ЄСПЛ міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Вищезазначене узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом у постановах від 27.10.2021 у справі №340/3563/20, від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 28.04.2022 у справі №120/4055/20-а та від 13 вересня 2022 року у справі №640/1219/20.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

На переконання суду, оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки Шістнадцятої кадрової комісії не відповідають обставинам, встановленим в ході апеляційного перегляду справи, документам та доказам, на які є посилання в оскаржуваному рішенні, та яким не було надано належної оцінки, а мотиваційна частина рішення № 7 від 06.10.2021 містить лише стислий виклад обставин та відсилку на наявність начебто обґрунтованих сумнівів, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час його ухвалення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.10.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації-співбесіди не відповідає вимогам обґрунтованості і вмотивованості як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а отже наявні підстави для його скасування.

При цьому, доводи представника позивача про те, що рішення від 06.10.2021 №7 прийняте неповноважним складом кадрової комісії колегія суддів не приймає з наступних підстав.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №473 утворено шістнадцяту кадрову комісію у складі шести осіб /т. 1, а.с. 57-58/.

Зі змісту протоколу від 06.10.2021 № 44 засідання шістнадцятої кадрової комісії слідує, що під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 були присутні п`ять членів кадрової комісії: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 145).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 233 Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Таким чином, присутність п`яти членів кадрової комісії у силу пункту 8 Порядку №233 є підставою для висновку про наявність кворуму та правомочність засідання кадрової комісії.

За результатами співбесіди з прокурором ОСОБА_1 голоси членів комісії розділились таким чином: "за" - 3, "проти" - 2, що у силу пункту 12 Порядку №233 є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення від 06.10.2021 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації підписане п`ятьма членами кадрової комісії, що були присутніми під час проведення співбесіди.

Отже, оспорюване рішення ухвалене повноважним складом комісії та підписане усіма членами комісії, що його ухвалили.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 29.10.2021 № 993к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області, колегія суддів зазначає таке.

Спірний наказ прийнято на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 №7 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії від 06.10.2021 №7 про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Положеннями частини 1 статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено факт проведення відповідачами звільнення позивача з займаної посади з порушенням, встановленої законом процедури, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з наступного робочого дня після звільнення, тобто з 04.11.2021, оскільки датою звільнення слід вважати перший робочий день, наступний за днем, зазначеним у наказі про звільнення.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про працю» від 24.12.1999 № 13 роз`яснено, що судам належить мати на увазі, що відповідно до загальних положень статей 1 і 2 Закону розмір заробітної плати за працю на підставі трудового договору залежить від професійно-ділових якостей працівника, складності й умов виконуваної ним роботи, результатів останньої та господарської діяльності підприємства і що за своєю структурою заробітна плата складається: з основної винагороди за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норм часу, виробітку, обслуговування, посадових обов`язків); із додаткової винагороди за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці (доплати, надбавки, гарантійні й компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій); а також із заохочувальних та компенсаційних виплат винагороди за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційних та інших грошових і матеріальних виплат, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад установлені цими актами норми.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки Полтавської обласної прокуратури від 03.11.2021 вих. № 21-678 вих.21 (т. 1, а.с. 257) розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці (вересень-жовтень 2021) становить 360,82 грн.

Отже, враховуючи, що останнім робочим днем позивача є 03.11.2021, а справу вирішено по суті 19.12.2022, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 04.11.2021 по 19.12.2022 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 290 робочий день.

З урахуванням викладеного, стягненню з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 по 19.12.2022 у сумі 104637,8 грн (360,82 грн (середньоденний заробіток позивача) х 290 день (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.11.2021 і до моменту винесення рішення по справі підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби позивача в органах прокуратури, суд виходить з таких міркувань.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, колегія суддів не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це, вказана вимога не підлягає задовоенню, як передчасна.

Колегія суддів наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2022 у справі № 440/14652/21 скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позову.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 6, 7 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

З доданої до апеляційної скарги квитанції АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № 0.0.1.1 від 05.04.2022 (т. 3, а.с. 19) вбачається, що позивач за подання апеляційної скарги сплатив 1362 грн, а за подання позову до суду першої інстанції 908 грн, що підтверджується копією квитанції АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № 0.0..1 від 22.11.2021 (т. 1 а.с. 65).

Таким чином, за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської обласної прокуратури підлягає стягненню 2270 грн судових витрат, які складаються з витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.02.2022 по справі № 440/14652/21 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06.10.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації співбесіди та Наказ Полтавської обласної прокуратури від 29.10.2021 № 993к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 04.11.2021.

Стягнути з Полтавської обласної прокуратури (, вул.1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2021 по 19.12.2022 в сумі 104637,80 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської обласної прокуратури (, вул.1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати, які складаються з витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2022 року