Справа № 160/15748/22
Суддя: Неклеса Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач, КП Департамент гуманітарної політики ДМР) звернувся до суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП 40919584) від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с;
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с від 26.09.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування. Позивач наголошував на тому, що висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UА-2021-12-04-000842-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування». Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Департамент гуманітарної політики ДМР зауважив, що не допускав порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Тоді як оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання Договору, а також не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на строні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» (далі третя особа, ТОВ «Контакт Продрезерв 5»).
23.11.2022 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він не погоджується з доводами позивача та просить у задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити повністю. В обґрунтування відзиву зазначив, що Управлінням відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922, підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, розпочато 14 вересня 2022 року моніторинг закупівлі Департаментом за предметом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра) (ГО: UА-2021-12-04-000842-с) та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2022 № 31-34/276, у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно з висновком, на порушення частини десятої статті 3 Закону № 922 замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UА-2021-12-04-000842-С без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082, тобто не оприлюднив оголошення додатково англійською мовою. Згідно з Єдиним закупівельним словником предметом закупівлі згідно з законодавчими та нормативними актами про закупівлі є саме послуги з організації харчування (за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника - це ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування), незалежно від того, для якого закладу освіти вони придбаваються замовником. У даному випадку, якби кожен заклад освіти самостійно здійснював закупівлю таких послуг, тоді б вони були окремими предметами закупівлі для кожного з таких закладів освіти, а оскільки позивач придбаває послуги з організації харчування для всіх цих закладів освіти і згідно з Законом № 922 є замовником, то повинен здійснити процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону № 922 та підзаконних актів - Порядків № 708 та 1082. Крім того законодавством про публічні закупівлі передбачена можливість межах однієї процедури закупівлі поділити предмет на частини (на лоти), зокрема за місцем постачання. Окрім того, відповідач наголошував на тому, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» підлягала відхиленню згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922, оскільки третьою особою не було надано всіх необхідних документів, щоб підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду аналогічного за предметом закупівлі договору. Окрім того, в пункті 3 висновку буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту та, зазначено, як один з можливих способів, для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України. Також, в оскаржуваному висновку в пункті 3 чітко відображено три варіанти його виконання. Окремо відповідач зазначив, що у даному випадку позивач у справі виступає як виконавчий орган місцевого самоврядування, тому, відповідно до частини 2 статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідач стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважені пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була проведена закупівля послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, оголошення про проведення відкритих торгів UА- 2021-12-04-000842-с від 04.12.2021 року.
За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контакт Продрезерв 5».
Відповідно до пункту 2 Констатуючої частини висновку, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до тендерної документації; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП 40919584) від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь
Вищезазначене узгоджується з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Згідно із частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем частини 10 статті 3 Закону №922-VIII, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922- VIII у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозицїї/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно з приписами ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Частиною 10 ст.3 Закону №922-VIII визначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Як встановлено з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UА-2021-12-04-000842-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади за іншими адресами.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.
Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб.
Відповідно до п.69 ч.1 ст.1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»№771/97-ВР від 23.12.1997 року потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.
Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Згідно з п.1.3 Статуту Засновником Закладу є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради (далі - Засновник). Заклад підзвітний та підконтрольний Засновнику. Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Орган управління).
Частиною 1 статті 52 Господарського кодексу України визначено, що некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.
Згідно з ч. 1 ст. 53 Господарського кодексу некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб`єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
Пунктом 1.4 Статуту визначено, що Засновник або Орган управління здійснює фінансування Закладу, його матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами, організовує будівництво і ремонт приміщень, їх господарське обслуговування, харчування та медичне обслуговування дітей.
Відповідно до п.5.3 Статуту харчування у Закладі здійснюється на умовах аутсорсингу компанією, обраною за результатами публічної закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства Органом управління, за рахунок коштів міського бюджету та батьківської оплати (спеціального фонду надходжень) відповідно до норм харчування та умов договору про надання послуги.
Згідно з п.5.4 Статуту контроль за організацією та якістю харчування покладається на Засновника, Орган управління, медичних працівників та керівника Закладу.
За змістом п.7.1 Статуту управління Закладом у межах повноважень, визначених законами та цим Статутом, здійснюють: Орган управління та структурний підрозділ Органу управління в галузі освіти; керівник Закладу - директор; вищий колегіальний орган громадського самоврядування - загальні збори (конференція) колективу Закладу.
Згідно з п.7.2 Статуту безпосереднє керівництво Закладом здійснює його керівник, який призначається і звільняється з посади директором департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Пунктом 7.3 Статуту визначено, що керівник Закладу контролює організацію харчування дітей.
Відповідно до ч.2 ст.35 Закону України «Про дошкільну освіту» №2628-ІІІ від 11.07.2001 року організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.
Відтак, виконання Департаменту гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування дітей покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин, суд прийшов до висновку, що позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, отже висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог частини 10 статті 3 Закону №922-VIII, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082 є безпідставними та необгрунтованими.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку: «Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» не відхилена. Зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 №88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).»
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Слід зазначити, що відповідач у висновку не вказує з яких саме підстав позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Контакт Продрезерв 5», тоді як пункт 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII містить значний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Отже, висновки відповідача в цій частині не є чіткими, зрозумілими та не достатньо конкретизовані.
Як вбачається з матеріалів справи, учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття їх на роботу.
Відповідач у висновку вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
Суд вважає такі висновки відповідача необґрунтованими, оскільки відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки третьою особою було надано договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020, які в повній мірі підтверджують таку інформацію.
За наведених обставин, суд погоджується з доводами позивача про те, що у нього не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контакт Продрезерв 5», а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними.
Що стосується пункту 3 Констатуючої частини висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п.3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
У пункті 3 розділу ІІІ Порядку зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення..
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Суд зазначає, що згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.
Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
На думку суду, такий висновок не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 208 Цивільного кодексу України передбачено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами.
Частиною 1 ст.179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до ст.202 ГК України - господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Як вбачається зі змісту договору №203б від 03.01.2022 року, його умовами не перебачено розірвання договору за угодою сторін, а також не передбачене розірвання договору в односторонньому порядку, з підстав не визначених договором.
Окрім того, під час розгляду справи було встановлено, що вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII та Порядку № 1082 є необґрунтованими та безпідставними.
За наведених обставин, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
На підставі вищевикладеного, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП 40919584) від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів та показань свідків.
Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на них обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку, а тому суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви в повному обсязі.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 2481 грн. підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Відповідно до приписів статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
В зв`язку з відсутністю електропостачання в Дніпропетровському окружному адміністративному суді за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4 з 16.12.2022 року по 20.12.2022 року (включно) повний текст рішення складено та підписано 21.12.2022 року.
Керуючись ст. ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП 40919584) від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 21.12.2022 року.

Суддя О.М. Неклеса