Справа № 160/14021/21
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/14021/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 року (суддя Царікова О.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 07.02.2022 року) у адміністративній справі №160/14021/21 за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд

в с т а н о в и в:

У серпні 2021 року Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі по тексту позивач) звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-08-005571-с.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп».

Рішенням Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 27.01.2022 року позовні вимоги задоволено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Східний офіс Держаудитслужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення винесено без всебічного та повного дослідження матеріалів справи з порушенням норм процесуального та матеріального права. Апелянт зазначав, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону «Про публічні закупівлі», зокрема в п.2 розділу ІІ тендерної документації зазначено: «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено, що «Зміни до тендерної документації відображаються у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі замовник має оприлюднити перелік змін, що вносяться. Апелянт зазначав, що у п.2 розділу VІ тендерної документації строки укладення договору з переможцем викладено з порушенням ч.6 ст.33 Закону України «По публічні закупівлі»; на думку апелянта, висновок суду першої інстанції про формальні порушення» є необґрунтованими. Апелянт вважав помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відмінності договору про надання послуг №1 від 11.10.2021 року від проєкту договору не є істотними умовами договору, оскільки такі відмінності є порушенням ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації та тендерної пропозиції; якщо договір різниться він є нікчемним відповідно до ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку апелянта, суд не врахував, що ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік випадків для зміни істотних умов договору. Апелянт вважав помилковим висновок суду про те, що орган фінансового контролю може звертатися до суду з питаннями про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, оскільки це не передбачено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», однак орган державного фінансового контролю має право зобов`язувати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №1 від 11.01.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України відповідно до Порядку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552. Апелянт зазначав, що відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.3 констатуючого частини Висновку про результати моніторингу від 28.07.2021 року №307, саме замовник закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради через електронну систему закупівель Prozorro 08.12.2020 оприлюднено оголошення за №UA-2020-12-08-005571-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000 грн. За результатами проведеної процедури закупівель визначено переможця TOB «Бізнес Солюшнс Груп», з яким укладено договір про надання послуг №1 від 11.01.2021 року. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-12-08-005571-с з підстави повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено порушення вимог ч.2 ст.24, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) у п.2 розділу II тендерної документації зазначено: «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) у п.2 розділу VI тендерної документації зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю», що не відповідає вимогам ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі»; 3) невідповідність між наданим переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» проектом договору та даними укладеного договору про надання послуг №1 від 11.01.2021 року, зокрема, зміст підпункту 1.1. розділу 1., підпунктів 1.1.1, 1.1.3 розділу 1.1, підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 розділу 5.1 договору про надання послуг №1 від 11.01.2021 року відрізняється від змісту підпункту 1.1. розділу 1., підпунктів 1.1.1, 1.1.3 розділу 1.1, підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 розділу 5.1 договору про надання послуг, який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп», до укладеного договору про надання послуг №1 від 11.01.2021 року до розділу 1.1 включені підпункти 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.7, до розділу 5.1 включено підпункт 5.1.4, які у договорі про надання послуг, завантаженому до складу тендерної пропозиції учасником торгів - переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» відсутні, що є порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону. України «Про публічні закупівлі». Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №1 від 11.01.2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції керувався ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно якої контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування; ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Суд зазначив, що замовником самостійно визначається потреба у здійсненні закупівлі та умови, на яких останній бажає отримати послугу, товар, роботу, час оголошення такої закупівлі, можливість відмови чи зміни умови закупівлі. Суд зазначив, що згідно з тендерною документацією, у ній визначено строк, протягом якого замовником укладається договір з учасником, якого визнано переможцем торгів та він жодним чином не суперечить тому строку, який визначений положеннями Закону України «Про публічні закупівлі»; суд вважав, що зауваження відповідача зводяться до невідповідності вимог тендерної документації, внесення змін до неї, її оприлюднення та відповідності тендерних пропозицій, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції; суд врахував принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Суд керувався положеннями ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої істотні умови договору про закупівлю (предмет, ціна, строк дії договору) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цією статтею, тому суд вважав, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків, тобто заборона не стосується формального викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору. Суд врахував, що уточнення стосуються гарантій надання послуг та деталізують механізм захисту інтересів замовника, які у розумінні приписів ст. 638 Цивільного кодексу України не є істотними умовами договору. Суд, посилаючись на норми цивільного та господарського законодавства, зазначив. що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Матеріалами справи встановлено, що Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради через електронну систему закупівель Prozorro 08.12.2020 року оприлюднено оголошення за №UA-2020-12-08-005571-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000 грн.

Встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівель визначено переможця TOB «Бізнес Солюшнс Груп», з яким укладено договір про надання послуг від 11.01.2021 року №1.

Встановлено, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-12-08-005571-с з підстави повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-08-005571-с), згідно якого встановлено порушення вимог ч.2 ст.24, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) у п.2 розділу II тендерної документації зазначено: «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі; 2) у п.2 Розділу VI тендерної документації зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю», що не відповідає вимогам ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі»; 3) невідповідність між наданим переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» проектом договору та даними укладеного договору про надання послуг №1 від 11.01.2021 року, зокрема, зміст підпункту 1.1. розділу 1., підпунктів 1.1.1, 1.1.3 розділу 1.1, підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 розділу 5.1 договору про надання послуг №1 від 11.01.2021 року відрізняється від змісту підпункту 1.1. розділу 1., підпунктів 1.1.1, 1.1.3 розділу 1.1, підпунктів 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3 розділу 5.1 договору про надання послуг, який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп». Окрім того, до укладеного договору про надання послуг № 1 від 11.01.2021 до розділу 1.1 включені підпункти 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.7, до розділу 5.1 включено підпункт 5.1.4, які у договорі про надання послуг, завантаженому до складу тендерної пропозиції учасником торгів - переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» відсутні, що є порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №1 від 11.01.2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2022 року запропоновано Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпропетровської міської ради надати до суду завірені належним чином копії Тендерної документації «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу», код ДК 021:2015:72320000-4, проекту договору про надання послуг (з додатками), який є додатком до вище вказаної Тендерної документації, акти приймання-передачі наданих послуг, рахунки на оплату та докази оплати послуг.

На виконання ухвали суду апеляційної інстанції Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради надала копії Тендерної документації «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу», код ДК 021:2015:72320000-4, проекту договору про надання послуг (з додатками), який є додатком до вище вказаної Тендерної документації, акти приймання-передачі наданих послуг, рахунки на оплату та докази оплати послуг.

Як вбачається з тексту п.2 розділу ІІ Тендерної документації, «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації».

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Суд апеляційної інстанції зазначає. що текст п.2 розділу ІІ тендерної документації дійсно відрізняється від положення ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінюючи дані обставини, суд апеляційної інстанції виходить з того, що під час закупівлі послуг Інспекцією з питань контролю за паркуванням не вносились зміни до тендерної документації. Фактично викладення п.2 розділу ІІ тендерної документації у відповідній редакції не потягло за собою суттєвих порушень Закону України «Про публічні закупівлі», які б вплинули на результат закупівлі послуг. З урахуванням принципу пропорційності, закріпленого у ч.2 ст.2 КАС України, суд апеляційної інстанції вважає, що саме по собі таке порушення не може бути підставою для припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 11.01.2020 року.

Відповідно до п.2 Розділу VI тендерної документації: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».

Відповідно до ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Аналізуючи розбіжності розбіжності між п.2 розділу VI тендерної документації та вимогами ч.6 с.33 Закону України «Про публічні закупки», суд апеляційної інстанції зазначає, що замовником не передбачено випадку продовження строку укладання договору до 60 днів у разі необхідності, а, також, призупинення строку укладання договору у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, після визначення переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» з останнім 11.01.2021 року було укладено договір про надання послуг №1. Встановлено, що проведення відкритих торгів закупівлі послуг №UA-2020-12-08-005571-с не оскаржувалось, тобто сам факт наявності вищевказаних розбіжностей суттєво не вплинув на оскарження цих торгів та укладення договору про надання послуг від 11.01.2021 року №1 з переможцем ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп».

Як вбачається з тексту п.1.1 розділу 1 Предмет договору про надання послуг від 11.01.2021 року сторони доповнили вказаний підпункт в кінці тексту словами «та відповідно до технічних вимог до якості послуг (додаток №2 до Договору). Тобто сторонами у додатку №2 до договору було уточнено, що послуги мають бути відповідати технічним вимогам до якості послуг, що само по собі не суперечить проєкту договору, а лише уточнює положення договору для його виконавця і замовника.

Відповідно до підпункту 1.1.1 розділу 1.1. Якість послуг, проєкту договору: «виконавець повинен надати замовнику передбачені цим договором послуги, якість послуг повинна відповідати діючим нормативним актам (для даного виду послуг)». Відповідно до підпункту 1.1.3 розділу 1.1 Якість послуг проєкту договору: «Виконавець несе відповідальність за якість наданих послуг».

Відповідно до підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Якість послуг: договору «Виконавець повинен надати замовнику передбачені договором послуги у кількості - 3 послуги (відповідно до розрахунку вартості послуг, додаток №1 до договору) Якість послуг, що надаються, має відповідати вимогам Законів України, чинних державних стандартів та відповідних дозволів, іншій технічній документації (додаток 2 до договору), яка встановлює вимоги до їх якості, а також іншим нормам, встановленим чинним законодавством України для надання такого виду послуг та має підтверджуватися відповідною документацією (сертифікати, ліцензії та інше). Відповідно до підпункту 1.1.3 розділу 1.1 Якість послуг договору: «Виконавець несе відповідальність за якість наданих послуг, якщо якість послуг виявиться такою, що не відповідає вимогам додатку 2 до договору замовник має право відмовитися від прийняття таких послуг».

Аналізуючи розбіжності в вище приведених проєкті договору та договору про надання послуг від 11.01.2021 року №1, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані розбіжності стосуються надання якості послуг та уточнюють критерії, яким ці послуги мають відповідати та можливість відмови замовника від неякісних послуг.

Встановлено, що при укладенні договору про надання послуг від 11.01.2021 року №1 договір було доповнено новим розділом 5.1 Гарантійні зобов`язання пунктами 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4: «Виконавець забезпечує надання послуг та гарантує якість надання послуг (відповідно до Додатку 1 та додатку 2 до договору) та можливість використання програмного забезпечення протягом строку дії договору. (п.5.1.1) Початком гарантійного строку слід вважати момент підписання договору та відповідно надання доступу до системи. (п.5.1.2) Гарантійне обслуговування полягає в тому, що виконавець протягом дії договору зобов`язується забезпечувати належне функціонування системи, синхронізацію програмного забезпечення, взаємодію з системою управління базами даних, захист від несанкціонованого доступу до даних системи, ведення автоматичного обліку запитів, підтримку системи щодо актуальності даних щодо тарифів оплати послуг, функціонування «гарячої лінії» для консультаційної допомоги. У разі виявлення недоліків та проблем до бази даних не з вини замовника виконавець зобов`язаний здійснювати гарантійне обслуговування власними силами і за свій рахунок. Замовник шляхом подання заявки на електронну адресу повідомляє виконавця щодо проблем з базою даних, а виконавець має усунути недоліки протягом 1 робочого дня. (п.5.1.3). Гарантійне обслуговування продовжується на час, протягом якого замовник не міг користуватися послугами внаслідок недоліків, відповідальність за які несе виконавець (п.5.1.4).

Аналізуючи вище вказані доповнення до договору про надання послуг від 11.01.2021 року №1, суд апеляційної інстанції зазначає, що розділ 5.1 передбачає гарантійні зобов`язання по виконанню вказаного договору, не суперечить істотним умовам цього договору, доповнює його з метою забезпечення якісного його виконання.

Встановлено, що до розділу 1.1 Якість послуг договору про надання послуг від 11.01.2021 року №1 було додаткового включено пункти 11.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.7: «Програмне забезпечення, що постачається за цим договором, надається замовнику після підписання договору, один примірник якого після підписання замовником має бути повернутий виконавцю протягом 5 робочих днів. Місце поставки: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вулиця Січових Стрільців, 18 (п.1.1.4) У разі отримання виконавцем письмової заявки від замовника щодо налаштування, забезпечення належного функціонування, синхронізації програмного забезпечення або надання доступу до компонентів програмного забезпечення, то виконавець здійснює відповідні дії протягом 5 календарних днів з моменту отримання заявки. (п.1.1.5). Замовник за умовами цього договору отримує право використовувати програмне забезпечення для забезпечення діяльності своїх структурних підрозділів (п.1.16). При використанні програмного забезпечення змовник набуває право встановлювати (інсталювати), проводити активацію, отримувати доступ та використовувати програмне забезпечення на обладнанні (п.1.1.7).

Аналізуючи вище вказані доповнення до договору про надання послуг від 1101.2021 року №1, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані доповнення не стосуються істотних умов договору, доповнення стосуються якості послуг та послідовності виконання договору.

Відповідно до частин 1, 4, 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Аналізуючи вище вказані положення законодавства, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що законодавець допускає внесення змін до договору. При цьому ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дійсно передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. При цьому законодавець передбачає умови зміни договору, зокрема з метою покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як вбачається з проаналізованих проєкту договору до тендерної документації/тендерної пропозиції та укладеним договором про надання послуг від 11.01.2021 року №1, розбіжності між ними стосуються уточнення щодо відповідності технічним вимогам якості послуг, відповідності критеріям, умов можливості відмови замовника від неякісних послу, послідовності виконання послуг, тобто розбіжності не стосуються істотних умов договору.

Відповідно до п.4.1, 4.3, 4.4, та п.9.1 договору від 11.01.2021 року №1 приймання послуг здійснюється щомісячно на підставі акту приймання-передачі наданих послуг, який складається виконавцем щомісяця у двох примірниках та надається замовнику до 5 числа місяця за тим, у якому надано послуги замовнику Замовник здійснює оплату вартості отриманих послуг щомісячно протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту приймання-передачі наданих послуг. Загальна сума договору складає 3600000 грн. Даний договір набирає чинності з дати двостороннього підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021 року, а в частині розрахунків до повного їх виконання.

На виконання ухвали суду апеляційної інстанції, Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради надала акти приймання-передачі наданих послуг №1 від 01.02.2021 року , №2 від 12.03.2021 року, №3 від 12.04.2021 року на загальну суму 3600000 грн. та докази оплати наданих послуг (платіжне доручення №41 від 01.02.2021 року на суму 1200000 грн.; платіжне доручення №125 від 12.03.2021 року на суму 1200000 грн.; платіжне доручення №188 від 12.04.2021 року на суму 1200000 грн.).

Враховуючи, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі було складено 28.07.2021 року, договір про надання послуг вже був виконаний. Суд апеляційної інстанції враховує, що Східним офісом Держаудитслужби у висновку не було виявлено порушень щодо виконання договору, тому суд надав оцінку тим порушення, які викладені у висновку.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з-за таких обставин зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №1 від 11.1.202021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає принципу пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між буд-якими несприятливими наслідками для прав, інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення, встановленому ч.2 ст.2 КАС України.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 року у справі №160/14021/21 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів у порядку статей 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова