Справа № 500/3854/22
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3854/22

22 грудня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника адвоката Дарморіс Оксану Маркіянівну звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить суд:

визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо поновлення ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 та нарахуванні і виплаті сум грошового забезпечення по посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки з 03.04.2022,

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з 03.04.2022,

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з 03.04.2022.

В обґрунтування позову вказано, що ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки у Військовій частині НОМЕР_1 .

31.01.2022 старшим слідчим Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за ЄДРС № 0000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України (далі - КК України), позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України. Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.02.2022 у справі № 428/3585/21 (кримінальне провадження № 1-кс/428/1814/2022) задоволено частково клопотання слідчого ДБР у згаданому кримінальному провадженні та застосовано до позивача запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає у забороні йому строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21.02.2022 № 32 Про відсторонення від виконання повноважень відсторонено позивача від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку. Окремі пункти цього наказу (які стосувалися саме позивача), позивач оскаржив до суду. Судовим рішенням, яке набрало законної сили, у позові відмовлено.

Позивач звертає увагу, що відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначив: «...суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач відсторонений «від виконання повноважень», під час досудового розслідування, до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як домашній арешт...».

15.09.2022 позивач подав рапорт відповідачу, у якому зазначив, що застосований до нього ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.02.2022 у справі № 428/3585/21 запобіжний захід у виді домашнього арешту закінчився з 00 год. 01 хв. 03.04.2022; інші заходи забезпечення у кримінальному провадженні № 0000055 до позивача після цього не застосовувались. У зв`язку із цим, просив відповідача поновити його на попередній посаді, від виконання якої він був відсторонений, та виплатити всю суму грошового забезпечення, недоплаченого йому з 03.04.2022.

У відповіді т.в.о. командир Військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2022 повідомив, що згідно з рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.04.2022 № 500/1490/22 у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 1, 3-4 наказу № 32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень» ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022 у цій справі судове рішення залишене без змін. Враховуючи вищенаведене, законних підстав для задоволення рапорту позивача немає.

З такими діями відповідача ОСОБА_1 не згідний, вважає їх протиправними з посиланням на норми Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170), та Дисциплінарний статут Збройних Сил України. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад або усунуті від виконання службових обов`язків здійснюється в порядку, визначеному Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14.07.2008 за № 638/15329 (із змінами).

Вказує, що він відсторонений «від виконання повноважень» під час досудового розслідування, відсторонення діє до закінчення строку застосування такого запобіжного заходу як домашній арешт, на цей час він має бути зарахований наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади.

Так як застосований до позивача ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.02.2022 у справі № 428/3585/21 запобіжний захід у виді домашнього арешту закінчився з 00 год. 01 хв. 03.04.2022, а інші заходи забезпечення у кримінальному провадженні № 0000055 до позивача після цього не застосовувались, тому відмова відповідача поновити ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків на попередній посаді та виплатити всю суму грошового забезпечення, недоплаченого йому з 03.04.2022 є протиправною, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 31.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), та з урахуванням положень статей 257-262 КАС України.

Копія ухвали про відкриття провадження у справі від 31.10.2022 разом з позовною заявою та додатками надіслані відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення та отримані ним 03.11.2022.

Відповідач відзив на позов у строк встановлений судом (п`ятнадцять днів з дня вручення йому ухвали про відкриття провадження у справі) не подав.

Ухвалою суду від 10.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду в справі №500/1490/22 (провадження №К/990/27464/22) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу.

Дослідивши письмові докази та перевіривши доводи, викладені у позові, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки та має військове звання майстер-сержант, що підтверджується довідкою №29 від 07.03.2022, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 (а.с.9).

31.01.2022 старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенко Олександр Іванович, розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України, встановивши наявність достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до статей 36, 40, 42, 276, 277, 278 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, незалежних від його волі (а.с.10-17).

Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.02.2022 у справі № 428/3585/21 (кримінальне провадження № 1-кс/428/1814/2022) частково задоволено клопотання слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенка О.І., погоджене прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Жівотченком О.О., винесене в кримінальному провадженні за № 0000055 від 22.04.2021, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_1 та ухвалив застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду (а.с.18).

У подальшому відповідно до вимог статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, абзацу 4 пункту 4.31, пункту 4.32 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, на підставі повідомлення старшого слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, щодо повідомлення командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_3 та головного сержанта автомобільної роти підвозу пального та мастильних матеріалів Військової частини НОМЕР_1 штаб-сержанта ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України, в рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 22.04.2021 року, на підставі ухвали суду у кримінальному провадженні №1-кс/428/1815/2022, командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ (з адміністративної діяльності) №32 від 21.02.2022 Про відсторонення від виконання повноважень такого змісту:

Пункт 1. Відсторонити від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_3 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення про набрання вироку законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку.

Тимчасове виконання обов`язків командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 покладено на головного сержанта ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_5 .

Встановити розпорядок дня для відстороненого майстер-сержанта ОСОБА_3 :

22.00-06.00 згідно ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ;

07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня Військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік;

решта часу наказано проводити тільки в межах м. Бережани Тернопільської області та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м. Бережани Тернопільської області.

Майстер-сержанту ОСОБА_6 наказано утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні, а також іншими підозрюваними, крім участі у проведенні слідчих дій.

Пункт 2 наказу стосувався відсторонення від виконання службових повноважень за посадою головного сержанта автомобільної роти підвозу пального та мастильних матеріалів Військової частини НОМЕР_1 штаб-сержанта ОСОБА_4

Пункт 3. На підставі підпунктів 12-1, 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання.

Пункт 4. За період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу ХХІХ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (а.с.19-20).

ОСОБА_1 оскаржив до суду пункти 1, 3, 4 наказу №32 від 21.02.2022 Про відсторонення від виконання повноважень.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.04.2022 у справі № 500/1490/22 у позові відмовлено.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022 у справі № 500/1490/22 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

На даний час Верховним Судом відкрите касаційне провадження у справі №500/1490/22 за касаційною скаргою позивача (а.с.32).

15.09.2022 ОСОБА_1 подав рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 , у якому зазначив, що застосований до нього ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02.02.2022 у справі № 428/3585/21 запобіжний захід у виді домашнього арешту закінчився з 00 год. 01 хв. 03.04.2022, інші заходи забезпечення у кримінальному провадженні № 0000055 до нього не застосовувались. У зв`язку із цим, просив відповідача поновити його на попередній посаді, від виконання якої він був відсторонений, та виплатити всю суму грошового забезпечення, недоплаченого йому з 03.04.2022 (а.с.21-22).

У відповідь на рапорт листом т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 повідомлено ОСОБА_1 про те, що рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.04.2022 у справі № 500/1490/22 у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 1, 3, 4 наказу № 32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень» відмовлено у повному обсязі. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022 у справі № 500/1490/22 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.04.2022 № 500/1490/22 - без змін. Враховуючи вищенаведене, законних підстав для задоволення рапорту ОСОБА_1 немає (а.с.23).

Позивач вважає, що оскільки закінчився строк запобіжного заходу у виді домашнього арешту (два місяці), а відповідно до нормативний актів, які регламентують спірні правовідносини, відсторонення від виконання службових повноважень можливе було лише на два місяці, то відповідач протиправно не поновлює його на попередній посаді, від виконання якої він був відсторонений, та протиправно не виплатив грошове забезпечення, недоплачене з 03.04.2022, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

За приписами статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до пункту 122 вказаного Положення усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Поновлення у правах усунутих від виконання службових обов`язків відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

У свою чергу пункт 116 Положення передбачає, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема,

підпункт 12-1: відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

підпункт 13: якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Отже, пункт 122 Положення встановлює порядок відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень за рішенням командира у разі складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, яке здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та відсторонення військовослужбовця від посади як захід забезпечення кримінального провадження, яке здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Відтак, відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця, у першому випадку у разі вчинення адміністративного правопорушення, у другому в межах кримінального провадження.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

На час видання наказу 21.02.2022 про відсторонення ОСОБА_1 від посади питання відсторонення регламентувалися пунктами 4.31 та 4.32 розділу IV Інструкції № 170.

Так, пункт 4.31 Інструкції вказував, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання службових повноважень наказом командира військової частини (абзац четвертий пункту 4.31 розділу ІV Інструкції).

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України) (абзац п`ятий пункту 4.31 розділу ІV Інструкції).

Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців (абзац шостий пункту 4.31 розділу ІV Інструкції).

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України (абзац сьомий пункту 4.31 розділу ІV Інструкції).

Пункт 4.32 розділу IV Інструкції № 170 передбачав: військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

Наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.02.2022 №32 «Про відсторонення від виконання повноважень» містить посилання на пункт 122 Положення та абзац 4 пункту 4.31, пункт 4.32 Інструкції №170.

Суд навів вище такі положення нормативно-правових актів та звертає увагу, що пункт 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачає можливість відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження лише у відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців та його продовження лише відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Редакція цього пункту до змін внесених на підставі Указу Президента № 171/2019 від 26.04.2019 передбачала, що військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом (абзац третій пункту 122 Положення).

Проте ця норма була виключена на підставі Указу Президента № 171/2019 від 26.04.2019.

Разом з тим ця норма (без вказівки на строк відсторонення) залишилася абзаці 4 пункту 4.31 Інструкції №170, на яку посилається відповідач у наказі від 21.02.2022 №32 «Про відсторонення від виконання повноважень» і фактично на даний час не поновлює позивача у виконанні повноважень, бо вважає, що правомірно його відсторонив від посади через вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру у вчинені кримінального правопорушення та на підставі ухвали слідчого суді від 02.02.2022 про застосування до позивача запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Не вдаючись до оцінки правомірності наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.02.2022 №32 «Про відсторонення від виконання повноважень» в частині, що стосується ОСОБА_1 вцілому, бо така надається в іншій адміністративній справі №500/1490/22, суд надає оцінку лише обставинам, які складають підстави позову у цій справі, а саме: не поновлення позивача у виконанні службових обов`язків за посадою після закінчення двомісячного строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та зазначає таке.

За приписами статті 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади та вжиття запобіжних заходів (одним з яких відповідно до статті 176 КПК України є домашній арешт).

Згідно з частинами першою-другою статті 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Таким чином, військовослужбовець може бути відсторонений від посади (відповідач у спірному випадку відсторонив позивача від виконання службових повноважень за посадою) у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення лише на строк не більше двох місяців, або цей строк може бути продовжений судом у разі продовження заходу забезпечення кримінального провадження за правилами встановленими КПК України.

На момент визначення строку відсторонення ОСОБА_1 він мав статус підозрюваного (а не обвинуваченого) і строк відсторонення у будь-якому разі не міг бути більшим ніж два місяці.

Відтак, суд погоджується з мотивацією позивача, що він мав бути поновлений у виконанні посадових обов`язків після закінчення строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а саме з 03.04.2022, бо інші заходи забезпечення у кримінальному провадженні щодо нього не судом не застосовувалися. Разом з тим, відповідач після закінчення строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту, застосованого до ОСОБА_1 , не поновив останнього у виконанні службових обов`язків за посадою та протиправно відмовив у задоволенні рапорта позивача про поновлення у виконанні обов`язків за посадою з 03.04.2022.

Враховуючи викладене, суд дійшов переконання, що відмова Військової частини НОМЕР_1 щодо поновлення ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 та нарахуванні і виплаті недоплачених сум грошового забезпечення по посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки з 03.04.2022 є протиправною.

З наведених підстав підлягають до задоволення і похідні позовні вимоги про зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з 03.04.2022 та нарахувати і виплатити позивачу недоплачену суму грошового забезпечення за посадою з цього часу.

Отже, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Оскільки позич звільнений від сплати судового збору та не надав доказів понесення інших судових витрат у цій справі, то відсутні підстави для вирішення питання розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо поновлення ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 та нарахуванні і виплаті суми недоплаченого грошового забезпечення по посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки з 03 квітня 2022 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 у виконанні службових обов`язків за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з 03 квітня 2022 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 недоплачене грошове забезпечення за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки Військової частини НОМЕР_1 з 03 квітня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ).

Повний текст рішення складено та підписано 22 грудня 2022 року.

Суддя Чепенюк О.В.