Справа № 380/6044/21
Суддя: Гулкевич Ірена Зіновіївна
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
справа №380/6044/21
провадження № П/380/6128/21
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гулкевич І.З. , секретар судового засідання Іванес Х.О., за участю : представника позивача Петришина П.М., представника відповідачів Мельничука Ю.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-
встановив:
ОСОБА_1 звернулась до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур). Позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення дванадцятої кадрової комісії №20 від 24.12.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації винесеного відносно прокурора ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури №331к від 10.03.2021 року Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 12.03.2021 року;
поновити ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області, а саме на посаді прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова та в органах прокуратури з 13.03.2021 року чи іншій рівнозначній посаді за згодою ОСОБА_1 ;
стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13.03.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі без виключення сум відрахування на податки та інші обов`язкові платежі;
стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 18.01.2006 року вона працювала в органах прокуратури по день звільнення. Зазначає, що нею успішно пройдено два етапи атестації, які складаються з іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту на загальні здібності та навички. За наслідками співбесіди 24.12.2020 року дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №20 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та на підставі якого 10.03.2021 року її звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а у ньому не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Також вказує, що підстава (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру № 1697-VII указана в наказі №331к про її звільнення передбачає звільнення працівника у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Поряд з цим, ні ліквідації ні реорганізації чи скорочення штату працівників Прокуратури Львівської області не відбулося. Вказує про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для її звільнення. Тому вважає, що і наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню. Вважає, що спірними рішенням та наказом відповідачів порушено її право на працю, повний захист якого можливий шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді, скасувавши як протиправні рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з посади, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього заробітку та моральної шкоди.
У своєму відзиві Львівська обласна прокуратура позовні вимоги заперечує, просить в задоволенні таких відмовити повністю. Зазначає, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором він підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Враховуючи, що Дванадцятою кадровою комісією 24.12.2020 року було ухвалено рішення №20 про неуспішне проходження позивачем атестації наказ Львівської обласної прокурори №331к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Таким чином відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, стягнення з Львівської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги, які є похідними.
Позивачем подано відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури, в яких зазначає, що неможливо встановити, яке саме рішення та якого органу покладено в основу наказу про звільнення з органів прокуратури та саме який орган проводив у відношенні до ОСОБА_1 третій етап атестації та в якому складі. Здача іспиту та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ніяк не може свідчити про порушення позивачем при проходженні атестації вимог професійної етики, доброчесності та вимог несумісності роботи в органах прокуратури. Також зазначає, що існують розбіжності в тексті оскаржуваного рішення та на відеозаписі проведення співбесіди. Висновок кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, є загальним та не містить конкретних підстав невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Рішення кадрової комісії не містить жодних зауважень, щодо можливої невідповідності вимогам закону проведеного позивачем декларування. Оскільки рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №20 від 24.12.2020 року не відповідає вимогам законодавства, не містить мотивів, то таке підлягає скасуванню відповідно наказ Львівської обласної прокуратури №331 к від 10.03.2021 року також підлягає скасуванню. Відповідно підлягає стягнення вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку, середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральна шкода.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, просив задовольнити.
Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги заперечив повністю, просив відмовити в задоволенні таких.
В судовому засіданні 12.12.2022, суд заслухав думку сторін, ухвалив завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Позивач з 18 січня 2006 року працювала в органах прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою.
Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.
09 жовтня 2019 року позивач подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
На підставі заяви від 09 жовтня 2019 року позивач допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26 жовтня 2020 року.
За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 26.10.2020 року, ОСОБА_1 набрала 100 балів та рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур №1 від 26.10.2020 року була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.11.2020 року, ОСОБА_1 набрала 124 бали та рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів окружних прокуратур №4 від 05.11.2020 року була допущена до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Позивач проходила співбесіду на засіданні Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів окружних прокуратур, яке відбулося 24.12.2020 року.
Дванадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №20 від 24.12.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої №1 Львівської області ОСОБА_2 не пройшла атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої №1 Львівської області ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
На підставі цього рішення наказом Львівської обласної прокуратури №331к від 10.03.2021 року ОСОБА_1 , керуючись статтею 11 Закону України Про прокуратуру, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури з 12.03.2021 року.
Позивач, не погоджуючись з рішенням Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 №20 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 №331к про звільнення з посади, звернулася до суду з цим позовом.
При прийнятті рішення суд виходив з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 року (далі Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з частинами 1, 4 статті 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
Пунктом 3 частини 1 статті 9 Закону №1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до статті 10 Закону №1697-VII у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.
Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників.
Утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.
Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
З 25.09.2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі- Закон № 113-IX), яким внесено зміни до Закону України Про прокуратуру.
Так, відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів прийнято Порядок проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221, Наказ №221 відповідно)
Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посиланні в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): закон пізніший має перевагу над давнішим (lex posterior derogat priori) - закон спеціальний має перевагу над загальним (lex specialis derogat generali) - закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, №160/6204/20.
Пунктом 8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з п. 9 Розділу І Порядку №221 Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку № 221
Згідно з положеннями розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (п.2 розділу ІV Порядку № 221).
Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід. (п.3 розділу ІV Порядку№ 221).
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.(п.4 розділу ІV Порядку № 221).
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. (п.8 розділу ІV Порядку № 221).
Згідно з п.9 розділу ІV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). (п.10 розділу ІV Порядку № 221).
Відповідно до п.11 розділу ІV Порядку №221, дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. (п.12 розділу ІV Порядку №221).
Згідно з п.13 розділу ІV Порядку №221, співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. (п.14 розділу ІV Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.(п.15 розділу ІV Порядку № 221).
Згідно з п.16 розділу ІV Порядку № 221, залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі по тексту - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

При цьому, суд зазначає, що належна мотивація рішення дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги. Також необхідно розуміти, чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити обґрунтований висновок Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак, його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшла перші два етапи атестації, що не заперечується сторонами, відтак була допущена до наступного етапу, а саме, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій графіку співбесід прокурорів місцевих прокуратур, позивач була включена у склад групи прокурорів для проходження співбесіди 24 грудня 2020 року.

Перед проведенням співбесіди, на підставі п.11 розділу ІV Порядку №221, Кадровою комісією надіслано на електронну пошту позивача повідомлення з пропозицією надати пояснення щодо 3 питань.

Позивач не заперечує того, що на її електронну поштову скриньку надійшли три запитання від комісії, що стосувалися майнового стану чоловіка. На ці запитання позивач надала письмові пояснення. Цю обставину також не заперечують відповідачі.

До початку співбесіди позивач виконала письмове практичне завдання.

За результатами проходження позивачем співбесіди, 24.12.2020 року Дванадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 20 Про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У пункті 1 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 року вказано:

ОСОБА_1 , яка відповідно до відомостей Єдиного реєстру адвокатів України 21.02.2018, працюючи в органах прокуратури, склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, не змогла назвати членам комісії прізвище, ім`я та по батькові адвоката, в якого проходила стажування після складання кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльності та місце розташування його офісу, вказала невірні суми та порядок сплати внесків, які сплачуються стажистами адвокатів, під відеозапис повідомила, що під час виконання нею індивідуального плану стажування залишала робоче місце або невідкладно не поверталася на робоче місце після завершення судових засідань, в яких вона брала участь як прокурор, з метою відвідування інших судових засідань із адвокатом керівником стажування.

У пункті 2 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 року вказано:

Прокурор Петришин М.Л. повідомила, що здобула право на заняття адвокатською діяльністю без певної мети, лише для того, щоб не втрачати час на отримання такого права після ймовірного звільнення з органів прокуратури.

У пункті 3 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 року вказано:

Прокурор не змогла відповісти на питання щодо розділу 12 своєї декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, а саме : який саме вид активу у дорогоцінних металах в кількості 500 одиниць декларується її чоловіком, з яким вони проживають разом, у зв`язку з чим на вказане майно відповідно до положень цивільного законодавства поширюється режим спільної сумісної власності.

У пункті 4 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 року вказано:

Прокурор Петришин М.Л. неодноразово відмовлялась надавати відомості щодо розміру доходів за 2019 рік свого чоловіка ОСОБА_3 , які також є її спільною сумісною власністю, з посиланням на нібито, ненадання останнім таких відомостей суб`єкту декларування. В той же час після попередження прокурора про ймовірне, продовження співбесіди прокурор вказала, що її чоловік раптово надіслав їй запитувану інформацію через застосунок Viber, що викликало додаткові сумніви членів Комісії в доброчесності прокурора.

За таких обставин у Комісії наявний сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 4 Закону України Про запобігання корупції Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону України Про запобігання корупції до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону України Про запобігання корупції НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України Про запобігання корупції.

Одночасно, суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

Щодо доводів відповідачів про те, що позивач не змогла пояснити порядку проходження стажування адвоката, слід зазначити, що згідно вимог чинного законодавства стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Відповідальною особою за проведення стажування, проведення іспитів, співбесіди тощо з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у цьому випадку є Рада адвокатів Львівської області, рішенням якої від 22.01.2018 ОСОБА_1 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Суд зауважує, що відповідне рішення Ради адвокатів Львівської області ніким не оскаржене, є чинним, а його правомірність презюмується. Право позивача на заняття адвокатською діяльністю зупинене 21.02.2018 року.

При цьому, відповідачами як суб`єктом владних повноважень під час розгляду цієї справи не надано доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про недодержання позивачем порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Наведені у рішенні №20 Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо не відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Протокол №16 засідання Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

Верховний Суд у постанові від 29.06.2022 року у справі №420/10211/20 зазначив, що дискреція кадрової комісії надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Таким чином, члени Дванадцятої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.

Ненадання доказів, які містять інформацію про обставини, на які посилається комісія у рішенні від 24.12.2020 року №20, свідчить або про відсутність таких, або про нівелювання обов`язком доказування.

У двох наведених випадках правомірність оскаржуваного рішення не може бути встановлена судом, з огляду на що воно підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейським Судом з прав людини наголошено, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року.

З огляду на викладене, суд зазначає, що посилання представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, є безпідставними.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 року за №331 к позивача звільнено із займаної посади, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 24.12.2020 року №20.

Таким чином вищевказаний наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №331к про звільнення ОСОБА_2 є похідним від рішення Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 року №20 Про неуспішне проходження прокурором атестації, і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, належним способом поновлення порушених прав позивача є поновлення саме на посаді, з якої його було звільнено, а саме: на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та в органах прокуратури.

При цьому, суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині щодо поновлення її саме у Франківській окружній прокуратурі м. Львова на посаді рівнозначній до посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області, оскільки, як слідує з вищенаведених приписів ч.ч.1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України, законом у якості способу захисту порушеного трудового права незаконно звільненого працівника передбачено саме поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 10.03.2021 року №331к позивача звільнено з 12.03.2021 року, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 15.03.2021 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 №108/95-ВР (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Львівської обласної прокуратури від 09.12.2022 №21-457 вих 22 середньомісячна заробітна плата позивача складає 22425,36 грн, середньоденна заробітна плата становить 1093,92 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 12.03.2021, час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по 12.12.2022 року становить 445 робочі дні. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 486 794,40 грн. (1093,92 гр. х 445 робочі дні), який слід стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача. Вказана сума заробітку визначена без утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів, а їх нарахування та утримання має бути здійснено роботодавцем як податковим агентом при виплаті цієї суми позивачу.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22425,36 грн. слід звернути до негайного виконання.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 45 231,31 грн., суд враховує таке.

Як встановлено з матеріалів справи, юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справах №280/4314/20 та 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 06.10.2021 у справі №480/5544/20 викладені висновки щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Зокрема, Верховним Судом зазначається, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону № 113-ІХ і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Вказуючи на наявність обов`язку відповідача виплатити вихідну допомогу при звільненні, суд не врахував, що до спірних правовідносин приписи ст. 44 КЗпП України застосуванню не підлягають.

Законом №113-ІХ доповнено ст. 40 КЗпП України та уточнено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Такими законами, що регулюють статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади та відповідно мають статус спеціальних, є Закон України Про прокуратуру №1697-VII та Закон №113-ІХ.

Відповідно до абз. 2 п. 2 Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 №1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості, умови і підстави та порядок звільнення визначаються саме цим законом, а не КЗпП України, положення якого не поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та Львівською обласною прокуратурою.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31.01.2018 (справа №820/1119/16) норми Закону України Про прокуратуру є пріоритетними перед нормами КЗпП України і трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовано спірних правовідносин або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.

Суд звертає увагу, що ані Законом №113-ІХ, ні Законом України Про прокуратуру не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 цього Закону в порядку, визначеному пунктом 19 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-ІХ.

Виплата вихідної допомоги при звільненні у конкретних випадках передбачена ст. 44 КЗпП України.

Однак, зазначені обставини не є підставою для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 44 КЗпП України, оскільки юридичний факт, який став підставою звільнення позивача з посади є відмінним від того юридичного факту (підстави), у зв`язку з яким ст. 44 КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.

Так, відповідно до ст. 44 КЗпП України, вихідна допомога виплачується при звільненні працівника за ініціативою власника у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України); виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).

Вищезазначений перелік підстав, за яких у звільненого працівника виникає право на отримання вихідної допомоги, є вичерпним.

У даному випадку підставою звільнення позивача є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не будь-яка з підстав, з передбачених п. п. 1, 2, 6 ст. 40 та п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Суд зазначає, що посилаючись на постанови Верховного Суду, в яких судом касаційної інстанції зроблено висновок про можливість застосування положень ст. 44 КЗпП України при вирішенні питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурору, позивачем не взято до уваги, що звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII та звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому Законом №113-IX, в умовах реформування органів прокуратури, не є тотожними підставами звільнення.

Так, підставою звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Проте, підставою звільнення прокурора з посади за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113-ІХ є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи наведене, вимога про стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 45 231,31 грн. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Стосовно позовної вимоги щодо стягнення Львівської обласної прокуратури на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн., суд враховує те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі по тексту ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Як зазначено у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди), розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Позивач у позові зазначила, що діями відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо неї, у порушенні її законних прав.

Однак, позивачем під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

У зв`язку з чим суд доходить висновку, що підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 20 від 24.12.2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури №331к від 10.03.2021 року Про звільнення ОСОБА_1 , яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області з 12.03.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 з 15.03.2021 року на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та в органах прокуратури.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 березня 2021 року по 12 грудня 2022 включно в сумі 486 794,40 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури з 15 березня 2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 22 425,36 грн.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 908,00 грн.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня його складення. Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який постановив рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 22 грудня 2022 року.

Суддя Гулкевич І.З.