Справа № 160/16434/22
Суддя: Сліпець Надія Євгенівна
Дата ухвалення: 2022-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сліпець Н.Є.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (в письмовому провадженні) у місті Дніпро адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
19.10.2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області (далі відповідач), в якому просить:
- визнати незаконними дії Головного управління ДМС у Дніпропетровській області щодо відмови в прийнятті заяви із доданими документами ОСОБА_1 (громадянки росії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , видана 12.10.2021р., орган що видав 6301, паспорт НОМЕР_2 , виданий МВС 0860, дата видачі 21.01.2019р.) для обміну посвідки на тимчасове проживання, у зв`язку із закінченням терміну дії посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої 12.10.2021р., орган що видав 6301;
- зобов`язати Головне управління ДМС у Дніпропетровській області здійснити обмін у зв`язку із закінченням терміну дії посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданої 12.10.2021р., орган що видав 6301 і видати ОСОБА_1 (громадянці росії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , видана 12.10.2021р., орган що видав 6301, паспорт НОМЕР_2 , виданий МВС 0860, дата видачі 21.01.2019р.), посвідку на тимчасове проживання в Україні.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що є громадянкою російської федерації та з 2021 року перебуває на території України на законних підставах у зв`язку із укладенням шлюбу з громадянином України ОСОБА_2 отримала посвідку на тимчасове проживання в Україні. Остання така посвідка була видана їй 12.10.2021 року строком до 12.10.2022 року. 21.09.2022 року позивач звернулась до Головного управління ДМС в Дніпропетровській області зі зверненням щодо захисту її прав та запису на прийом для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні з метою продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання. Проте, 29.09.2022 року позивач отримала відповідь Головного управління ДМС в Дніпропетровській області, в якій роз`яснювалось, що до прийняття ВРУ та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, а також відповідного акту КМУ із вказаних питань, ДМС тимчасово припинено прийом та розгляд заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання. Позивач зазначає, що враховуючи відповідь відповідача, на теперішній час на законодавчому рівні жодним чином не врегулювано питання щодо неможливості виконання свого обов`язку щодо заміни посвідки на тимчасове проживання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2022 року було відкрито провадження та призначено розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін з 16.11.2022 року, відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
Цією ж ухвалою відповідачам було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
23.12.2022 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено про помилковість тверджень представника відповідача, наведених у відзиві на позов, та їх необґрунтованість.
Відповідно до положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Згідно ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку наявність підстав для часткового задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою російської федерації, що підтверджується паспортом російської федерації 65 №7161947 від 21.01.2019 року.
Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 від 21.11.2018 року, Харківським міськім відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Харківській області 21.11.2018 року зареєстровано шлюб між громадянином України ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та громадянкою російської федерації ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), про що зроблено відповідний актовий запис №5708.
В подальшому ОСОБА_1 на підставі ч.14 ст. 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства №3773-VІ отримано посвідку на тимчасове проживання на території України, дія якої продовжувалася.
Зокрема, 12.10.2021 року позивачем отримано посвідку на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_1 терміном дії до 12.10.2022р.
21.09.2022 року ОСОБА_1 звернулась до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області із зверненням (вх.№В-2539/6/1201-22 від 22.09.2022р.) в якому просить прийняти та розглянути звернення, прийняти до розгляду надані документи для видачі посвідки на тимчасове проживання, записати на прийом із метою оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні, надати письмову відповідь на дане звернення і повідомити про дату та час прийому у термін, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів наступним чином: оригінал відповіді поштовим відправленням цінним листом засобами АТ «Укрпошта» на поштову адресу; сканкопію відповіді засобами електронного зв`язку на електронну адресу.
До вказаної заяви позивачем додано копію закордонного паспорту, копію посвідки на тимчасове проживання, копію свідоцтва про шлюб, копію паспорта чоловіка, копію доказу медичного страхування.
22.09.2022 року ОСОБА_1 звернулась до Головного управління ДМС у Дніпропетровській області із зверненням (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23.09.2022р.) в якому просить розібратись в ситуації, прийняти документи на обмін посвідки на тимчасове проживання. У разі відмови надати письмову відповідь для оскарження в судовому порядку.
До вказаної заяви позивачем додано копію закордонного паспорту з перекладом, копію свідоцтва про шлюб, копію паспорта чоловіка, копію медичного страхування, копію посвідки на тимчасове проживання, копію довідки про реєстрацію місця проживання особи, копію договору оренди (найма) житлового приміщення, копія картки платника податків.
«На сьогодні Україна перебуває в умовах воєнного стану, введеного та продовженого Указами Президента України від 24.02.2022 №64 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні, від 14.03.2022 №133 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, від 18.04.2022 №259 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ Про затвердження Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, від 17.05.2022 №341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 25.05.2022 №2263-ІХ Про затвердження Указу Президента України, у зв`язку із повномасштабною збройною агресією зі сторони російської федерації. Ви належите до громадянства країни-агресора. Згідно основних засад міжнародного права іноземець, який перебуває за кордоном, користується захистом та заступництвом держави свого громадянства, не втрачає юридичного зв`язку зі своєю державною та підпорядковується нормам законодавства країни свого громадянства. Пунктами 6, 23 частини першої статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану до заходів правового режиму воєнного стану віднесено, зокрема, встановлення у порядку, визначеному КМУ, особливого режиму виїзду та виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства; інтернування (примусове оселення) громадян іноземної держави, яка загрожує нападом чи здійснює агресію проти України. До прийняття ВРУ та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, а також відповідного акту КМУ із вказаних питань, ДМС тимчасова припинено прийом та розгляд заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Посвідка на тимчасове проживання в Україні оформлюється згідно Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, постанови КМУ від 25.04.2018р. №322.
Згідно п.9 вказаного Порядку, оформлення посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний центр Єдиного державного демографічного реєстру. Для цього формується заява-анкета в системі, зразок якої затверджується МВС. Разом з цим повідомили, що до звернення не було додано документів, які підтверджують повноваження діяти в інтересах осіб».
Не погоджуючись із діями відповідача щодо не продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання в Україні позивача, остання звернулась з даною позовною заявою до суду.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011р. №3773-VI Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (далі - Закон №3773-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно з п.7 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Вичерпний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений статтею 4 Закону №3773-VI.
Так, відповідно до положень частини 14 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
Згідно з частиною 3 статті 5 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.
Положеннями пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI зазначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно до частини 14 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України Про міжнародне приватне право.
Частиною 18 статті 5 Закону №3773-VI визначено, що окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - сімнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи:
1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;
2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України. Іноземці або особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 цього Закону, можуть подавати паспортний документ, термін дії якого закінчився або який підлягає обміну, у разі якщо за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27 березня 2014 року № 68/262;
3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;
4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.
Також ч.18 ст.5 Закону №3773-VI передбачено, що, у разі продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання іноземці та особи без громадянства додатково подають оригінал посвідки на тимчасове проживання. Уповноважений орган повертає паспортний документ особі одразу після прийняття заяви про видачу або продовження строку дії посвідки.
Положеннями частини 21 статті 5 Закону №3773-VI встановлено, що технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання встановлюються Кабінетом Міністрів України.
За приписами частини 1 статті 5-1 Закону №3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання для іноземців та осіб без громадянства, у випадку, визначеному частиною 14 статті 4 Закону № 3773-VI - становить один рік.
Згідно з положеннями частини 1 статті 5-5 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус і частини вісімнадцятої статті 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання від 25 квітня 2018 року №322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №322).
Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Порядку №322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.
Пунктом 5 Порядку №322 встановлено, що посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.
Приписами підпункту 3 пункту 7 Порядку №322 передбачено, що обмін посвідки здійснюється, зокрема, у разі закінчення строку дії посвідки.
Відповідно до пункту 8 Порядку №322 за оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін справляється адміністративний збір у розмірах, установлених законодавством.
Згідно з пунктом 9 Порядку №322 оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізацїї документів державного підприємства Поліграфічний комбінат Україна по виготовленню цінних паперів (далі - Центр).
Пунктами 11, 12 Порядку №322 передбачено, що внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Реєстр) здійснюється з використанням відомчої інформаційної системи ДМС. Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.
Відповідно до положень пунктів 16, 17 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Пунктом 19 Порядку №322 встановлено, що у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Алгоритм дій працівників територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС під час приймання документів для оформлення, обміну посвідки визначено у п.п.20-31 Порядку №322.
Так, пунктом 21 Порядку №322 встановлено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
Пунктами 22-24 Порядку №322 визначено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей. У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом.
Згідно з пунктами 27-31 Порядку №322 прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що прийняв документи від іноземця або особи без громадянства. Керівник/заступник керівника територіального органу ДМС або керівник його структурного підрозділу, керівник/заступник керівника територіального підрозділу ДМС або особа, яка виконує його обов`язки, щодня здійснюють розподіл прийнятих (у тому числі уповноваженими суб`єктами) заяв-анкет між працівниками, які виконують функції з оформлення посвідки. Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства. У разі прийняття рішення про відмову в розгляді документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС не пізніше наступного робочого дня надсилає уповноваженому суб`єкту письмове повідомлення про відмову в їх розгляді із зазначенням підстав відмови з метою його подальшого вручення іноземцеві або особі без громадянства. У разі коли під час приймання документів виявлено, що посвідка, яку подано уповноваженому суб`єкту для обміну, визнана недійсною відповідно до пункту 71 цього Порядку, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС інформує іноземця або особу без громадянства про вилучення посвідки.
Пунктом 35, абзацом 1 пункту 36 Порядку №322 передбачено, що після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів. Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, що містяться у базі даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.
Відповідно до пункту 39 Порядку №322 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи:
1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення);
2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту;
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;
5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);
6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 6 цього пункту. До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/ територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки Згідно з оригіналом та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати. Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
При цьому, п.40 Порядку №322 встановлено, що у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки та документи, зазначені у пункті 33 цього Порядку.
Відповідно до вимог пункту 41 Порядку №322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і 36 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Згідно з п.42 Порядку №322 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Приписами пунктів 43-44 Порядку №322 встановлено, що у разі якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження її видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит. Перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі Службові відмітки заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну. За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, про це повідомляється територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з ідентифікації іноземця або особи без громадянства і з`ясування обставин виникнення розбіжностей.
Відповідно до п.45 Порядку №322 після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Пунктом 61 Порядку №322 визначено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:
1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;
2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;
3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;
4) встановлено належність особи до громадянства України;
5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;
6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17-19 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;
7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином;
8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;
9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;
10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;
11) в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з п.62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні. У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.
З аналізу наведених приписів чинного законодавства вбачається, що посвідка на тимчасове проживання, строк дії якої закінчується, підлягає обміну, який здійснюється за зверненням особи, документованої такою посвідкою, із поданням цією особою встановлених чинним законодавством документів, в тому числі, що підтверджують сплату адміністративного збору у розмірах, установлених законодавством, при цьому, за результатами розгляду поданих іноземцем або особою без громадянства документів для обміну посвідки територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС має прийняти одне з двох рішень: або рішення про відмову іноземцю або особі без громадянства у видачі (обміні) посвідки із зазначенням відповідних підстав, визначених у законі для такої відмови, або про видачу (обмін) посвідки.
Як встановлено судом, відповідач за результатами розгляду звернення позивача від 22.09.2022р. за вх.№В-2539/6/1201-22 та від 23.09.2022р. за вх.№В-2554/6/1201-22 щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , фактично жодного рішення або про відмову у видачі (обміні) посвідки, або про видачу (обмін) посвідки позивача не прийняв.
При цьому, листом Головного управління ДМС у Дніпропетровській області позивача лише повідомлено про те, що на сьогодні Україна перебуває в умовах воєнного стану, введеного та продовженого відповідними Указами Президента України, у зв`язку із повномасштабною збройною агресією зі сторони Російської Федерації, при цьому, ОСОБА_1 належить до громадянства країни-агресора, водночас, згідно з основними засадами міжнародного права іноземець, який перебуває за кордоном, користується захистом та заступництвом держави свого громадянства, не втрачає юридичного зв`язку зі своєю державою та підпорядковується нормам законодавства країни свого громадянства, відтак, враховуючи приписи пунктів 6, 23 частини першої статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану, згідно з якими до заходів правового режиму воєнного стану віднесено, зокрема, встановлення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства; інтернування (примусове оселення) громадян іноземної держави, яка загрожує нападом чи здійснює агресію проти України, до прийняття Верховною Радою України та до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, а також відповідно до акта Кабінету Міністрів України із вказаних питань, ДМС тимчасово припинено прийом та розгляд заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Разом з тим, ані положеннями Закону №3773-VI, ані приписами Порядку №322, ані нормами Закону України Про правовий режим воєнного стану (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) взагалі не передбачено можливість тимчасового припинення прийому та розгляду органами ДМС заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Звернення позивача від 22.09.2022 року та 23.09.2022 року щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання була прийнята відповідачем, зареєстрована і фактично прийнята до розгляду, що останнім визнається та підтверджується матеріалами справи.
Будь-якого законодавчого обґрунтування тимчасового зупинення розгляду заяв іноземців, зокрема, громадян російської федерації, щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на території України відповідачем не наведено.
Відтак, не розглянувши по суті подану позивачем 22.09.2022 року та 23.09.2022 року звернення щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання (вх. №Є-15/6/1212-22 від 12.07.2022р.), відповідач порушив приписи Порядку №322 та припустився протиправної бездіяльності, чим призвів до того, що позивач станом на теперішній час перебуває у стані правової невизначеності щодо законності підстав свого перебування на території України.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як слідує з положень Рекомендації Комітету Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 р. № 1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.
Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року № 21-87а13.
Так, вирішення питання щодо наявності підстав для обміну посвідки на тимчасове проживання є дискреційним повноваженням органів ДМС, працівники яких під час вирішення цього питання вчиняють певний алгоритм дій, встановлений Порядком №322, в тому числі щодо проведення відповідних перевірок, здійснення порівняння даних іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС тощо.
При цьому, системний аналіз правових норм КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.
Суд не може підміняти державний орган, рішення (бездіяльність) якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).
У випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Оскільки у даному випадку судом встановлено, що відповідач, не розглянувши по суті подану позивачем 21.09.2022 року заяву щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання (вх.№В-2539/6/1201-22 від 22.09.2022р.), порушив приписи Порядку №322 та фактично припустився протиправної бездіяльності, тобто відповідач, як суб`єкт владних повноважень, у даному випадку жодного з передбачених законом рішення не прийняв, відтак, не вичерпав право діяти на власний розсуд за результатами розгляду по суті такої заяви позивача, бо не зробив остаточного висновку про наявність/відсутність у позивача права на обмін посвідки.
За наведених обставин, підстави для зобов`язання відповідача обміняти та видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання на підставі ч.14 ст.4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відсутні.
Разом з тим, з метою ефективного захисту прав позивача, керуючись приписами частини 2 статті 9 КАС України, якими передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог, при цьому, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, у даному випадку суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог та зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 22.09.2022р. (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23.09.2022р.) про обмін посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням правової позиції суду, викладеної у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Як свідчать матеріали справи, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в розмірі 992,40 грн., тому, зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, стягненню на користь позивача з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань підлягають судові витрати зі сплати судового збору пропорційно частині задоволених позовних вимог у розмірі 496,20 грн.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо не здійснення розгляду по суті заяви ОСОБА_1 22.09.2022р. (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23.09.2022р.) про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 22.09.2022р. (вх.№В-2554/6/1201-22 від 23.09.2022р.) про обмін посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням правової позиції суду, викладеної у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295,297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Є. Сліпець