Справа № 420/12889/22
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2022-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» про визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b, -

ВСТАНОВИВ:

14.09.2022 року до суду надійшов позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» про визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з покликанням на фактичні обставини справи, вказує, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства.

У позові вказано, що встановлення кваліфікаційних критеріїв є виключним правом замовника. Замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, а також може самостійно визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію з урахуванням загальних принципів здійснення закупівель. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Гранделектрострой» наявна довідка від 14.02.2022 року № 25/121 про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази а також додатково учасником зазначено, що якщо тендерна пропозиція ТОВ «Гранделектрострой» буде визнано найбільш економічно вигідної за результатами торгів у разі виникнення необхідності підприємство має можливість додатково залучити необхідну техніку та обладнання. Тобто, як стверджує позивач, ТОВ «Гранделектрострой» було підтверджено у відповідності до вимог тендерної документації наявність техніки та обладнання, яке необхідне для виконання договору.

В той же час, зазначає позивач, в ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначено якими саме документами має підтверджуватися відповідна кваліфікація працівників, наявність у вказаних працівників необхідних знань та досвіду, а також вимоги щодо зазначення в тендерній пропозиції всього обладнання, інструментів машин та механізмів працівників. Більш того така вимога з боку замовника була б занадто обтяжливою та дискримінаційною для учасників.

Таким чином, як стверджує позивач, на вимогу ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Гранделектрострой» були надані всі необхідні підтверджуючи документи, а саме довідки з необхідними до них документами.

Як вказано у позові, УКБ ОМР під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гранделектрострой» не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Так всі документи відповідали критеріям, які були самостійно у відповідності до Закону «Про публічні закупівлі» встановлені Замовником у тендерній документації та є достатні та відповідними вимогам Замовника, вказані довідки заповнено з урахуванням встановленої форми, та вказано усю необхідну інформацію.

Позивач зазначає, що ані ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ані вимогами замовника не встановлено та не зазначено, що надані довідки повинні суворо відповідати даним зазначеним в технічному завданні, повністю, дослівно по кожному пункту відображати кожну позицію зазначену в даній відомості, також відсутня вимога того, що даний перелік в довідці повинен бути вичерпним та не може бути доповнений в подальшому. Замовником не вимагалося зазначення в довідка наявності, перелічення всього переліку матеріально технічної бази, наявності конкретного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Замовник в встановлених критеріях не обмежував учасників ані мінімальним зазначеним кількості матеріально технічної бази, ані максимальним (повним) зазначенням кількості матеріально технічної бази не конкретизував, що саме потрібно вказувати, кількість потрібної матеріально технічної бази. Надання даних довідок свідчить про наявну можливість виконання Договору та засвідчує наявність в учасника матеріально-технічної можливість її залучати за потреби, що і вимагалося Замовником згідно тендерної документації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником».

Отже, на думку позивача, у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» беручи до уваги мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів, замовник правомірно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гранделектрострой». До того ж, зазначає позивач, жодне рішення тендерного комітету УКБ ОМР за результатами проведеного вказаного тендеру (закупівлі) до цього часу ніким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, цей тендер не визнано незаконним i жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило, укладений договір є чинним, не оскарженним, виконується сторонами.

Таким чином, вказано позивачем, не зазначення ТОВ «Гранделектрострой» в довідках деякої техніки (однієї) не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації, а відповідно і про порушення Позивачем п. 1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на все вищевказане, позивач вважає, що ним виконані всі вимоги тендерної документації та чинного законодавства, не допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак оскаржуваний висновок відповідача фактично необґрунтованим, безпідставним та протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 19.09.2022 року поновлено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради строк звернення до суду з позовом по справі №420/12889/22, прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в даній адміністративній справі.

05.10.2022 року (вх.№ЕС/4378/22, вх.№ЕС/4379/22) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками.

У відзиві вказано, що у технічному завданні (додаток № 3 до тендерної документації) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції № № 27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87). Учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 № 25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі. Водночас, у зазначеній довідці відсутня інформація щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами Технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі), чим не підтвердив наявності всієї необхідної техніки для виконання обсягів та видів робіт, зазначених у технічному завданні, що є предметом закупівлі, що не відповідає вимогам додатка № 1 до тендерної документації. Окрім цього, на виконання вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 № 9/121, в якій він повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі. Отже, учасник ТОВ «Гранделектрострой» також не планує залучати субпідрядників (співвиконавців), в тому числі, і для виконання робіт з розробки ґрунту екскаватором з доробкою вручну в майбутньому. Враховуючи викладене, у тендерній документації Замовник визначив виключний перелік конкретних документів, який учасник обов`язково повинен надати у складі тендерної пропозиції для підтвердження кваліфікаційного критерію - «наявність в учасника процедури закупівлі необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт», проте учасник не дотримався його та не надав документи, які зазначені вище.

Також відповідач зазначає, що іншим учасником торгів приватним акціонерним товариством «РБД Одесголовпостач» у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2022 № В/16/8, яка містить інформацію про наявність в учасника екскаватора-навантажувача, а отже підтверджено можливість виконання робіт відповідно до визначеного Замовником обсягу робіт згідно технічним завданням, що зазначене у додатку № 3 тендерної документації. З огляду на те, що джерелом фінансування робіт за предметом закупівлі ID: UA-2022-02-04-009139-b є місцевий бюджет, тобто роботи будуть фінансуватися за рахунок бюджетних коштів, учасник процедури закупівлі ТОВ «Гранделектрострой», повинен був згідно із вимогами тендерної документації підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному пунктом частини другої статті 16 Закону № 922, позаяк невиконання цих вимог учасником та ігнорування замовником умов власної тендерної документації може свідчити про не ефективне, не прозоре здійснення Замовником закупівлі, відсутність добросовісної конкуренції та надалі може вплинути на належне та своєчасне виконання ТОВ «Гранделектрострой» зобов`язань за договором про закупівлі робіт за результатами торгів. З огляду на це, Держаудитслужба вважає неприйнятними доводи позивача про те, що в тендерній документації відсутня вимога про те, що учасник має надати інформацію про все обладнання/машини/механізми, позаяк, по-перше, такі твердження спростовуються безпосередньо змістом тендерної документації та приписами Закону № 922 в частині того, що тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, по-друге, усі документи, які Замовник вимагав від учасників та які визначив умовами тендерної документації, подаються останніми на стадії подання тендерних пропозицій та учасники повинні подати такі документи до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

З огляду на зазначене, на думку відповідача, Держаудитслужба правильно установила в діях Замовника порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, позаяк Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гранделектрострой», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

05.10.2022 року (вх.№ЕС/4378/22, вх.№ЕС/4379/22) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про залишення позову без розгляду.

Ухвалою суду від 21.12.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «Капітальний ремонт будівлі літери "И", яка є частиною КУ "Міська клінічна інфекційна лікарня", розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2022-02-04-009139-b ТОВ «Гранделектрострой» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-02-04-009139-b товарів «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація» з ТОВ «Гранделектрострой».

12.05.2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Гранделектрострой» (підрядник) укладено договір №15-22/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти пунктом 1.1. якого визначено, що підрядник зобов`язується своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту об`єкта (далі за текстом - Виконання робіт), зазначені у проектно- кошторисній документації, а Замовник прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

Згідно з п.1.2 договору №15-22/П визначено, що найменування робіт: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт будівлі літери "И", яка є частиною КУ "Міська клінічна інфекційна лікарня", розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування. Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт вказані у кошторисній

Відповідно до п.3.1 договору №15-22/П ціна Договору становить: 92549,94582 тис. грн. (дев`яносто два мільйони п`ятсот сорок дев`ять тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 82 коп.), у т. ч. ПДВ - 15 233.99497 тис. грн., у тому числі:

- на 2022 рік - 33 000.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ 5 500.00000 тис. грн.,

- на 2023 рік - 59549,94582 тис. грн., у т.ч. ПДВ 9 733.99497 тис. грн.

Ціна Договору визначається у Додатку № 1 «Договірна ціна».

Погоджена Договірна ціна є невід`ємною частиною Договору.

Договірна ціна встановлюється динамічною.

Згідно з п.4.1 договору №15-22/П розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

Відповідно до п.5.1 договору №15-22/П термін тривалості виконання робіт на об`єкті: травень 2022 року - грудень 2023 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 5 п. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) № 922-VIII від 25.12.2015 року.

Водночас, судом встановлено, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA2022-02-04-009139-b («Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування»).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 11 липня 2022 року № 136 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

18.07.2022 року замовнику було надіслано запит на пояснення.

19.07.2022 року на вказаний запит замовником було надано відповідь на пояснення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Одеської міської ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.02.2022 № 12Т/-2, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про подовження строку розгляду тендерних пропозицій від 28.02.2022 № 12/Т-3, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой»), повідомлення про намір укласти договір 14.03.2022, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 № 15-22/П (далі - Договір), пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 19.07.2022 та 27.07.2022.

03.08.2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що за результатами моніторингу установлено, що замовник відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установив кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку № 1 до тендерної документації. Відповідно до таблиці 1 додатку № 1 тендерної документації учасник на підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній пропозиції повинен надати довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт. Інформація щодо обсягу робіт згідно технічним завданням зазначена у Додатку № 3 Тендерної документації. Так, у технічному завданні (додаток № 3 до тендерної документації) Замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції №№ 27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87). Учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 № 25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі. При цьому, учасник ТОВ «Гранделектрострой» у зазначеній довідці не вказав інформації щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами Технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі), чим не підтвердив наявності всієї необхідної для виконання обсягів та видів робіт зазначених у технічному завданні, що є предметом даної закупівлі техніки (будівельних машин/механізмів) та, що не відповідає вимогам додатку № 1 до тендерної документації. Крім того, на виконання вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 № 9/121, в якій він повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі. Отже учасник ТОВ «Гранделектрострой» не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) в тому числі і для виконання робіт з розробки ґрунту екскаватором з доробкою вручну Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гранделектрострой», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір.

У пункті «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» розділу ІІ Висновку вказано, що: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гранделектрострой» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

У пункті «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ Висновку вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч 3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 6 вказаної статті визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За твердженнями відповідача на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гранделектрострой», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір.

Згідно тендерної документації до тендерної пропозиції додаються документи, що підтверджують наявність в учасника: обладнання та матеріально - технічної бази:

1.1. Довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1.

До довідки надаються:

- у разі, якщо техніка є власною надаються скановані копії виготовлені з оригіналів свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів;

- у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів нотаріально посвідчених договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається;

- у разі залучення скановані копії виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік технічної бази, яка залучається;

- інші документи, (виготовлені з оригіналів документів) які учасник вважає за необхідне надати .

Так, судом встановлено, що у технічному завданні (додаток № 3 до тендерної документації) замовник передбачив виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, розробку ґрунту екскаватором з доробкою вручну, група ґрунту 2 (позиції № № 27, 35, 43, 48, 56, 61, 66, 71, 80, 87).

Учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 14.02.2022 № 25/121, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт за предметом закупівлі.

Судом встановлено, що у зазначеній довідці відсутня інформація щодо наявності у нього екскаватора (який згідно з вимогами Технічного завдання щодо обсягів та видів робіт є необхідним для виконання робіт за предметом закупівлі).

При цьому у довідці вказано, що якщо пропозицію ТОВ «Гранделектрострой» буде визначено найбільш економічно вигідною, то товариство має можливість, для виконання робіт, які становлять предмет даної закупівлі, додатково залучити необхідну техніку та обладнання.

Пунктом 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним вимогам та іншим вимогам Замовника Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій Гарантійний лист, в якому Учасник гарантує Замовнику надати роботи, замовлені цими торгами, якісно у кількості, обсягах та в терміни встановлені Замовником, а також необхідно зазначити, що будівельні матеріали та вироби будуть відповідати вимогам проекту, Настанови, ДБН, ДСТУ та іншим нормативно-правовим актам у сфері будівництва.

При цьому у п.7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що в ціні пропозиції Учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями.

В той же час, на виконання вимог пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник ТОВ «Гранделектрострой» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо субпідрядників від 14.02.2022 № 9/121, в якій він повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет даної закупівлі.

З урахуванням вимог визначених у тендерній документації замовника, так як ТОВ «Гранделектрострой» повідомив, що не планує залучати субпідрядників (співвиконавців) при виконанні робіт, які складають предмет закупівлі, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що ТОВ «Гранделектрострой» не підтвердив наявність в нього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні робіт».

Суд зазначає, що протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи ні позивачем, ні третьою особою не спростовано твердження відповідача щодо наявності вищевказаних недоліків у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гранделектрострой».

Наявність вказівки у тендерній пропозиції ТОВ «Гранделектрострой» про ймовірне залучення, у разі необхідності, додаткової техніки не нівелює факт того, що станом на дату надання тендерної пропозиції третя особа була такою, що не відповідає вимогам 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

З огляду на встановлені судом обставини, суд погоджується з твердженнями відповідачем про те, що позивачем (замовником) не виконані вимоги абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає, що вказані недоліки не носять суто формальний характер, так як їх наявність прямо пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, пов`язані з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи до суду не надано, а судом не встановлено наявність у ТОВ «Гранделектрострой» необхідної техніки (екскаватора) для здійснення розробки ґрунту.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У частині 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, відповідачем чітко визначено спосіб усунення виявлених під час процедури моніторингу порушень.

Суд дійшов висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Так, до суду не надано доказів того, що після укладення договору від 12.05.2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Гранделектрострой» (підрядник) укладено договір №15-22/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти хоч якісь роботи за ним було виконано.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

За таких обставин, оскаржуваний висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-009139-b прийнятий відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами. Адже, згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» про визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметом спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» про визнання протиправним та скасування висновку від 03.08.2022 року №UA-2022-02-04-009139-b відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до п`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул.Комітетська, 10-а, м.Одеса, 65091, ).

Відповідач Державна аудиторська служба України (вул.Петра Сагайдачного, 4, м.Київ, 04070, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» (вул.Героїв України, 6-Б, м.Кропивницький, 25006, ) .

Суддя С.М. Корой

.