Справа № 420/7679/22
Суддя: Скупінська О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7679/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Скупінської О.В.,

при секретарі Гудзікевич Я.А.

за участю:

представника позивача Рибака А.В.,

представника відповідача Хлистуна Р.В.,

розглядаючи за правилами загального позовного провадження у судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача громадська організація «Захист жителів міста Одеси» про визнання дій протиправними, скасування постанови по справі про накладення штрафу, закриття провадження по справі

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 31 травня 2022 року надійшла позовна заява фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якій позивач просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати акт Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 10.02.2020 року № 000076, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

2. Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 10.02.2020 року про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за адресою АДРЕСА_1 ;

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 року про закриття справи про накладення штрафу відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 011/22/70;

4. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 року про накладення штрафу відносно Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної дiяльностi № 010/22/69.

Позовні вимоги фізична особа - підприємець ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради 10.02.2022, під час виїзду за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 11-а було встановлено виконання на землях загального користування будівельних робіт з прибудови приміщення вітринного типу - заселеної тераси на стовпчастих фундаментах до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Вказані роботи проведено без отримання права на виконання будівельних робіт. Крім того, Управлінням також були встановлені обставини використання вказаного самочинно реконструйованого об`єкту. За результатом вказаної перевірки був складений Акт № 000076, в якому зазначалось про порушення ч.1 п. 1 ст. 34, абз. 1 ч.2 ст. 36, ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. п. 12, 13 Порядку виконання будiвельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466. Також позивачу був виданий припис про усунення порушення в строк до 10.04.2022, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови, крім того, складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Постановою № 010/22/69 вiд 17.02.2022, позивач був визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п. 4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та на позивача накладено штраф в розмiрi 89316 гривень. Постановою № 011/22/70 вiд 17.02.2022 стосовно іншого масиву порушень, провадження по справі було закрито у зв`язку зі спливом строку притягнення до вiдповiдальності. При цьому, позивач наголошує на тому, що вказана позапланова перевірка була проведена з порушенням порядку № 553. Крім того, позивач не є власником приміщення щодо якого здійснювалась перевірка, а є орендарем нежитлового приміщення та мав намір оформити право користування на вказану споруду.

Ухвалою судді від 02.06.2022 позовну заяву фізичної особи підприємця ОСОБА_1 було залишено без руху та надано строк на усунення виявлених недоліків, а саме надання доказів сплати судового збору.

Ухвалою судді від 10.06.2022 відкрито провадження по справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 30.06.2022 ухвалено розгляд справи №420/7679/22 проводити за правилами загального позовного провадження. Призначити підготовче засідання на 14 липня 2022 року об 14 год 10 хв у приміщенні Одеського окружного адміністративного суду за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 14, зала судових засідань №17 (2-й поверх).

Неявка представника позивача у підготовче засідання 14.07.2022 була визнана неповажною, а підготовче засідання було відкладено на 18.08.2022 за результатами задоволення заяви представника позивача.

У підготовчому засіданні 18.08.2022 у позивача витребувані докази, а підготовче засідання відкладене на 24.08.2022, проте, у зв`язку з повітряною тривогою на території міста Одеси, відкладене на 26.08.2022.

26.08.2022 підготовче засідання відкладене на 30.08.2022 у зв`язку з витребуванням доказів у позивача.

30.08.2022 підготовче засідання відкладено на 08.09.2022.

08.09.2022 підготовче засідання відкладено на 14.09.2022.

Ухвалою суду від 14.09.2022 залучено до участі у адміністративній справі №420/7679/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача громадську організацію «Захист жителів міста Одеси», підготовче засідання відкладено на 28.09.2022.

28.09.2022 підготовче засідання відкладено за результатами задоволення клопотання представника позивача на 06.10.2022.

Ухвалою від 06.10.2022 суд ухвалив закрити підготовче провадження по справі та призначити справу №420/7679/22 до судового розгляду по суті на 26 жовтня 2022 року об 11 год 00 хв у приміщенні Одеського окружного адміністративного суду в залі № 17 за адресою 65062, м. Одеса, Фонтанська дорога, 14.

Судове засідання, що призначене на 26 жовтня 2022 року об 11:00 не відбулося у зв`язку з відключенням електропостачання в суді з 10.15 до 12.35; фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального засобу технічного засобу не здійснювалося.

Погоджено дату судового засідання на 03.11.2022 об 11-00 годин.

Ухвалою від 03.11.2022 суд ухвалив клопотання представника позивача адвоката Рибака А.В. про приєднання до матеріалів справи доказів від 03.11.2022 (вх..№34161/22 та вх..№ЕП/32333/22) залишити без розгляду.

Ухвалою від 03.11.2022 суд ухвалив у задоволенні клопотання представника позивача адвоката Кармазіної К.Ю. про відкладення розгляду справи відмовити.

Ухвалою суду від 03.11.2022 суд ухвалив у задоволенні клопотання представника позивача адвоката Рибака А.В. про призначення будівельно-технічної експертизи (вх..№34206/22 від 03.11.2022) відмовити.

Судове засідання призначене на 23 листопада 2022 року 14:10 не відбулося у зв`язку з відсутністю електропостачання.

Судове засідання призначене на 06 грудня 2022 року об 15:00 не відбулося у зв`язку з відсутністю електропостачання.

13.12.2022 судом ухвалено заяву представника відповідача Кривоносової І.Є., про надання доказів, що надійшла до суду 08.11.2022 (вх..№ЕП/32923/22) залишити без розгляду.

Судове засідання відкладено на 19.12.2022.

19.12.2022 судом з`ясовано обставини у справі, досліджено докази, у судових дебатах сторони виступили з промовами, після чого суд вийшов до нарадчої кімнати.

19.12.2022 суд ухвалив поновити судовий розгляд справи №420/7679/22 для з`ясування обставин у справі в частині вирішення питання про закриття провадження в частині оскарження акту перевірки від 10.02.2022 №000076.

19.12.2022 суд ухвалив провадження у справі №420/7679/22 в частині визнання протиправним та скасування акту перевірки від 10.02.2022 №000076, що складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради закрити.

19.12.2022 суд ухвалив закінчити поновлення судового розгляду справи.

28.06.2022 року до суду надійшов відзив (вх.№ ЕП/18120/22) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на позовну заяву у якому проти позовних вимог заперечувало і зазначало, що за результатами виявлення факту самочинного будівництва перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкта, що має місце у спірних правовідносинах. Вказує, що копію направлення на проведення заходу від 20.01.2022 отримано позивачем, про що свідчить підпис позивача. Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування акту перевірки зазначає, що він не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому не може бути предметом оскарження.

Щодо встановлених порушень відповідач зазначає, що у документах на право власності та у технічному паспорті на нежитлове приміщення відсутні відомості щодо наявності літнього майданчику, а відтак виявлені порушення вчинені орендарем (позивачем). Вказує, що під час перевірки виявлено приміщення, що не є тимчасовою спорудою, оскільки позивачем виконані будівельні роботи з прибудови приміщення на стовпчастих фундаментах.

Щодо спірної постанови від 17.02.2022 про закриття справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначає, що з дня виявлення правопорушення минуло більш ніж 6 місяців, а відтак справу закрито правомірно.

Відповідач підкреслює, що замовником, у розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» може бути не тільки власник приміщення та вказує, що об`єкт експлуатується як заклад громадського харчування, а відтак позивач є суб`єктом містобудування та, відповідно, може бути притягнутий до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності.

13 липня 2022 до суду (вх.№77347/22) від представника позивача надійшла відповідь на відзив у якій зазначається, що фактично був здійснений монтаж тимчасової споруди, а відтак проведені заходи вчинені неправомірно. Вказує, що оскарження акту перевірки відповідає принципу ефективності обраного способу порушеного права. Звертає увагу, що під час перевірки не було позивачу пред`явлено службового посвідчення посадовою особою, що проводила перевірку. Щодо спірного припису представник позивача зазначає, що він не є особою, що здійснював самочинне будівництво, крім того, зазначене майно є тимчасовою спорудою. Вказує, що постанова про накладення штрафу 17.02.2022 №010/22/69 прийнята не уповноваженою особою. Щодо постанови про накладення штрафу від 17.02.2022 №011/02/70 зазначає, що строки про притягнення до відповідальності сплили.

19 серпня 2022 року до суду (вх.№26720/22) від представника позивача надійшла заява про доповнення підстав позову, яку суд, відповідно до приписів ч.1 ст.47 КАС України прийняв до розгляду.

У вказаній заяві представник позивача вказує на протиправність спірного припису з огляду на те, що він є особою, яка експлуатує збудований об`єкт, який, крім того, є тимчасовою спорудою. Накладення штрафу за постановою №010/22/69 від 17.02.2022 було здійснено не уповноваженою особою, а строки відповідальності за постановою №011/02/70 від 17.02.2022 сплили у зв`язку з тим, що виявлене правопорушення не є триваючим, та було виявлено 26.01.2021.

Інших заяв по суті справи до суду станом на дату вирішення справи не надходило.

Розглянувши подані сторонами заяви по суті справи і докази на їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено таке.

Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (т.2 а.с.42-45) за параметром запиту за адресою місцезнаходження « АДРЕСА_1 », нежитлова будівля загальною площею 526,9 кв.м належить на праві спільної часткової власності: з 04.02.2022 ОСОБА_2 та з 06.02.2018 ОСОБА_3 у розмірах частки Ѕ.

Матеріали справ містять технічний паспорт на громадянський будинок «Адміністративна будівля адміністративно-торговельного центру» за адресою: АДРЕСА_1 , виготовлений станом на 10.12.2012 (т.1 а.с.246-249), відповідно до якої власником будівлі є товариство з обмеженою відповідальністю «Спорт та відпочинок». Будівля складається з підвалу, трьох поверхів загальною площею 526,9 кв.м та надбудови.

Позивачем до суду надано копію договору оренди нежитлового приміщення від 04.02.2022 (т.1 а.с.253-261) (складений російською мовою), відповідно до якого фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (Орендодавець) передає у строкове платне користування фізичні особі-підприємцю ОСОБА_1 (Орендар) нежитлову будівлю адміністративно-торгівельного центру, загальна площа якої складає 526,9 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 з літнім майданчиком, розташованим зі сторони АДРЕСА_2 та терасою, що розташована на даху будівлі та акт приймання-передачі від 04.02.2022 (т.2 а.с.56) за яким передається: Ѕ частина нежитлової будівлі адміністративно-торгівельного центру площею 263,45 кв.м, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з літнім майданчиком, розташованим зі сторони АДРЕСА_2 та тераси, розташованої на даху будівлі.

Також, матеріали справи містять договір суборенди №05/02/22 від 01.02.2022 (т.1 а.с.262-269) (складений російською мовою), відповідно до якого фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (Орендар) передає, а фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (Суборендар) приймає у тимчасове платне користування на умовах оперативної оренди нерухоме нежитлове приміщення: Ѕ частину нежитлової будівлі адміністративно-торгівельного центру, площа якого складає 263,45 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з літнім майданчиком, що знаходиться зі сторони АДРЕСА_2 та терасою, що розташована на даху будівлі та акт приймання-передачі від 01.02.2022 (т.2 а.с.55), за яким передається: Ѕ частина нежитлової будівлі адміністративно-торгівельного центру площею 263,45 кв.м, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з літнім майданчиком, розташованим зі сторони АДРЕСА_2 та тераси, розташованої на даху будівлі.

Директор громадської організації «Захист жителів міста Одеси» скерував на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист (вх.№01-8/10-вх від 11.01.2022) (т.1 а.с.107), у якому вказував про порушення норм містобудівного законодавства щодо незаконної забудови земель, а саме прибудови до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 та просив провести перевірку з цього питання.

19 січня 2022 року, за результатом розгляду зазначеного звернення, комісія Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вирішила рекомендувати провести позапланову перевірку (т.1 а.с.108).

Начальник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийняв наказ від 20.01.2022 №01-13/27ДАБК «Про проведення позапланової перевірки» (т.1 а.с.109), відповідно до якого наказав провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва з будівництва прибудови до будівлі ресторану за адресою: АДРЕСА_1 (суб`єкт містобудування фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ). Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На виконання наказу від 20.01.2022 №01-13/27ДАБК Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надало направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 20.01.2022 №000076 (т.1 а.с.110), на якому містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з ним.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо отримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 10.02.2022 №000076 (т.1 а.с.32-53 та т.1 а.с.111-132) (далі Акт перевірки), згідно якого відповідачем перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: Будівельні роботи з будівництва прибудови до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 .

Замовником будівництва у Акті перевірки зазначено: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

Відповідно до розділу І Акту перевірки, розпорядчий документ, на виконання якого проводиться захід державного нагляду (контролю): від 20.01.2022 №01-13/27ДАБК, посвідчення (направлення) від 20.01.2022 №000076.

Відповідно до розділу ІV Акту перевірки, особи, що беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю) головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлова Наталія Михайлівна та ОСОБА_1 .

Відповідно до розділу VIII Акту перевірки «Опис виявлених порушень вимог законодавства», за результатами проведення державного нагляду (контролю) встановлено: «Під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_2 , зафіксовано факт виконаних на землях загального користування будівельних робіт з прибудови приміщення вітринного типу заселеної тераси на стовпчатих фундаментах до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 »)…Згідно відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, власниками нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру загальною площею 526,9 кв.м за адресою: АДРЕСА_2 є ОСОБА_2 (1/2 частин; підстава: договір дарування, серія та номер: 99 від 04.02.2022, видавник: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Марчук М.С.) та ОСОБА_3 (1/2 частин; підстава: акт приймання-передачі нерухомого майна б/н від 31.01.2018, видавник: ОСОБА_3 , ТОВ «Спорт та Відпочинок», протокол, серія та номер: 02-18 від 31.01.2018, видавник: ТОВ «Спорт та Відпочинок». Вказана будівля складається з будівлі літ. «А»…Згідно з даними технічного паспорту на нежитлову будівлю адміністративно-торговельного центру, виготовленого 10.12.2012 КП ОМР «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості», нежитлова будівля адміністративно-торговельного центру за адресою: АДРЕСА_2 має загальну площу 526,9 кв.м та складається з приміщень підвалу, 3-х поверхів та надбудови…Згідно договору оренди нежитлового приміщення б/н від 04.02.2022 фізична особа-підприємець ОСОБА_2 передає фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 нежитлову будівлю адміністративно-торговельного центру, площа якої складає 526,9 кв.м за адресою АДРЕСА_2 з літнім майданчиком з боку АДРЕСА_2 та терасою на даху будівлі…Згідно договору суборенди від 01.02.2022 №05/02/22 фізична особа-підприємець ОСОБА_4 передає фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у тимчасове платне користування Ѕ частину нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру, площа якої складає 263,45 кв.м за адресою: АДРЕСА_2 з літнім майданчиком з боку АДРЕСА_2 та терасою на даху будівлі…У вищезазначеному праві власності та технічному паспорті на нежитлову будівлю адміністративно-торговельного центру відсутні відомості щодо наявності літнього майданчику…

Таким чином, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , виконані будівельні роботи з прибудови приміщення вітринного типу на стовпчатих фундаментах до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Вказані роботи проведено без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ч.1 п.1 ст.34 та ч.1 та абз.1 ч.2 ст.36 закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466.

Також, на момент виїзду зафіксовано, що об`єкт експлуатується як заклад громадського харчування. Таким чином, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 експлуатується (використовується) самочинно реконструйований об`єкт не прийнятий в експлуатацію, чим порушено вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461».

Акт перевірки підписаний головним спеціалістом Павловою Н.М. та Комаровим О.В.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.02.2022 (т.1 а.с.22-26 та т.1 а.с.133-137) стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на «Будівельні роботи з будівництва прибудови до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 » фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 виконані будівельні роботи з прибудови приміщення вітринного типу заселеної тераси на стовпчатих фундаментах до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Вказані роботи проведено без дотримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ч.1 п.1 ст.34 та ч.1 та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.02.2022 (т.1 а.с.17-21 та т.1 а.с.138-142) стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на «Будівельні роботи з будівництва прибудови до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 » фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 експлуатується (використовується) самочинно реконструйований об`єкт, не прийнятий в експлуатацію, чим порушено вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10.02.2022 (т.1 а.с.27-31 та т.1 а.с.143-147), відповідно до якого, з метою усунення виявлених порушень Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вимагає: «Усунути порушення вимог містобудівного законодавства в строк до 10.04.2022 року, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за адресою: АДРЕСА_1 ».

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийняло постанову №010/22/69 від 17.02.2022 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т.1 а.с.12-16 та т.1 а.с.148-152), відповідно до якої, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №000076 від 10.02.2022; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 10.02.2022; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №062/22 від 10.02.2022, установив, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 експлуатується (використовується) самочинно реконструйований об`єкт не прийнятий в експлуатацію, чим порушено вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 та постановив: визнати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накласти штраф у сумі 89316 грн.

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийняло постанову №011/22/70 від 17.02.2022 про закриття справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т.1 а.с.8-11 та т.1 а.с.153-157), відповідно до якої, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №000076 від 10.02.2022; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.02.2022; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №062/22 від 10.02.2022, складені відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо порушення ним ч.1 п.1 ст.34 та ч.1 та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, враховуючи те, що комісійним обстеженням від 26.01.2021 зафіксовано проведення самочинних будівельних робіт, тобто з дня виявлення правопорушення минуло більш, ніж 6 місяців, керуючись пунктом 8 Порядку накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 рок №735), постановив: на підставі пп.3 п.8 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 рок №735), справу про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 закрити.

Матеріали справи містять наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 26.01.2017 №01-13/15ДАБК «Про розподіл обов`язків» (т.2 а.с.11), додаток 1 до нього «Розподіл функціональних обов`язків та повноважень між начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, його заступником та заступником начальника начальником інспекційного відділу №1» (т.2 а.с.12-15) та додаток 2 «Схема заміщення у разі відсутності начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради т його заступників» (т.2 а.с.16), а також посадову інструкцію заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича (т.2 а.с.17-20).

Також, матеріали справи містять лист Приморської окружної прокуратури міста Одеси на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 14.09.2022 №52-6455ВИХ-22 (т.2 а.с.79) до якого додано дозвіл про надання можливості на розголошення відомостей досудового розслідування (т.2 а.с.80), лист комунального підприємства «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування» Одеської міської ради на адресу Приморської окружної прокуратури міста Одеси від 29.08.2021 №1839вих (т.2 а.с.81 з доданим топографічним планом (т.2 а.с.82).

Відповідно до зазначеного листа комунального підприємства «Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування» Одеської міської ради від 29.08.2021, зазначається: «12.08.2021 дізнавачем СД ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, за участю прокурора Приморської окружної прокуратури м.Одеси, представника Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради, та за участю працівників комунального підприємства проведено сумісний огляд розташованої за вказаною адресою земельної ділянки, прилеглої до будівлі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », із використанням технічного засобу електронного тахеометру South NTS-372Rc.

У ході огляду земельної ділянки із застосуванням технічних засобів та використанням спеціальних знань встановлено, що загальна площа земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , становить 267,64 кв.м, що відображено на топографічному плані, в тому числі:

-площа частини земельної ділянки за вказаною адресою, на якій розташований критий майданчик з фундаментом, становить 192,47 кв.м, що відображено на топографічному плані жовтим кольором,

-площа частини земельної ділянки за вказаною адресою, яка використовується для розміщення дитячого майданчика, становить 75,17 кв.м, що відображено на топографічному плані блакитним кольором».

До зазначеного листа доданий топографічний план (т.2 а.с.82).

Аналогічного змісту листу від 29.08.2021 №1839вих, також міститься лист від 30.08.2022 №884вих (т.2 а.с.83-85).

На адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Приморською окружною прокуратурою міста Одеси скеровано лист від 27.09.2022 №52-6874вих-22 (т.2 а.с.98), відповідно до якого зазначається, що Приморською окружною прокуратурою міста Одеси здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000059 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.197-1 КК України. У ході досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні проведено будівельно-технічну експертизу.

До вказаного листа від 27.09.2022 №52-6874вих-22 додано копію висновку експерта №005/21 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 07.09.2022 (т.2 а.с.100-117).

Отже, вважаючи Акт перевірки, постанови про накладення штрафу та припис протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи дану справу, суд виходить з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності з ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553).

Відповідно до абз.1 п.1 Порядку №553, цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Згідно абзаців 1, 4 п. 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Відповідно до підпунктів 1, 2, 3, 8 п.11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

- безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п.17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно абз.2 пункту 19 Порядку № 553 припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Повертаючись до обставин у даній справі, суд відхиляє твердження позивача, що перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю можливі лише щодо тих об`єктів, які знаходяться у процесі будівництва, оскільки з аналізу положень статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553 слідує, що перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням суб`єктами будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності можуть здійснюватися лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За загальним правилом контролюючий орган вправі проводити перевірки об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Проте, виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Також, позивачем, в обґрунтування позовних вимог, зазначено про процедурні порушення при проведенні перевірки 10.02.2022, а саме непред`явлення посвідчення та не надання направлення особою, що проводила перевірку.

Проте, відповідно до направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 20.01.2022 №000076 (т.1 а.с.110), на якому містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з ним.

Щодо твердження позивача про непред`явлення посвідчення посадовою особою, що проводила перевірку в порушення п.7 Порядку №553, суд зазначає, що згідно п.21 Порядку №553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Проте, Акт перевірки зауважень щодо непред`явлення посвідчення не містить.

Крім того, позивач не був позбавлений права відмовити у допуску посадової особи без пред`явлення посвідчення до проведення перевірки.

Щодо твердження позивача про порушення Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порядку проведення перевірки з огляду на те, що в порушення п.12 Порядку №553 відповідач не розмістив на офіційному веб-сайті інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку, суд зазначає наступне.

Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultraviresaction - invalidact). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

У постанові Верховного Суду від 24.10.2019 по справі № 806/1243/17 акцентовано увагу на тому, що у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція неодноразово викладена Верховним Судом у своїх рішенням, зокрема, у постанові від 10.07.2019 (справа №804/639/18).

Разом з тим, суд наголошує, що складений за результатами перевірки акт надає змоги суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмету доказування.

Суд враховує, що позивач був ознайомлений із направленням на проведення перевірки та був присутній при ній.

Проаналізувавши правове регулювання проведення позапланових перевірок у сфері державного архітектурно-будівельного контролю, за висновком суду, встановлені судом порушення відповідачем проведення позапланових перевірок позивача, не є істотними та не мають фундаментальний характер, оскільки при дотриманні передбачених Порядком № 553 процедур - рішення суб`єкта владних повноважень безумовно не могло бути іншим.

Щодо позовних вимог визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 10.02.2022 про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану «Solo») за адресою м. Одеса, вул. Академічна, 11-А, суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування припису від 10.02.2022 про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови, позивач зазначає, що, по-перше, спірна прибудова не є об`єктом капітального будівництва з огляду на те, що вона є тимчасовою спорудою, а по-друге, позивач не є суб`єктом містобудування, оскільки ним не здійснювалось будівництво споруди, а він є орендарем її.

Надаючи оцінку таким доводам позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Як вбачається з Акту перевірки, під час виїзду на місце за адресою: АДРЕСА_2 , зафіксовано факт виконаних на землях загального користування будівельних робіт з прибудови приміщення вітринного типу заселеної тераси на стовпчастих фундаментах до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

У той же час, Акт перевірки не містить визначення площі спірної споруди, більш того, у судовому засіданні представники відповідача підтвердили той факт, що у процесі перевірки відповідачем не було встановлено площу спірної споруди.

Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року по справі № 826/12531/17 зазначив, що відповідно до приписів статті 181 Цивільного кодексу України, статті 1 Закону України «Про іпотеку» та статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлюється комплекс кваліфікуючих ознак для нерухомого майна.

Таким чином, на відміну від нерухомого майна, переміщення якого неможливе без їх знецінення та зміни призначення, тимчасові споруди мають відмінності, зокрема, виготовляються з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В свою чергу, Верховний Суд у справах з приводу регулюванню містобудівної діяльності та землекористування, зокрема у сфері містобудування; архітектурної діяльності, неодноразово викладав висновки, що на відміну від нерухомого майна, переміщення якого неможливе без їх знецінення та зміни призначення, тимчасові споруди мають відмінності, зокрема, виготовляються з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо (від 27.07.2022 № 283/242/18, від 13.04.2022 852/2а-1/19 та ін.).

Відповідно до ДБН В.2.1-10-2009 «Основи та фундаменти споруд» фундамент - частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену грунтами (природну) чи штучну.

За способом улаштування розрізняють фундаменти з вийманням або без виймання грунту. З вийманням грунту влаштовують малозаглиблені, мілкого закладання та заглиблені фундаменти, що зводяться у котлованах (п.1.11 ДБН В.2.1-10-2009).

До малозаглиблених слід відносити фундаменти, підошва яких розташовується в межах глибини промерзання грунтів (п.5.4 ДБН В.2.1-10-2009).

За конструкцією фундаменти поділяють на окремо розташовані стовпчасті, стрічкові, щільові просторові, спеціальні з анкерами, із забивних блоків чи коротких паль, перехресні системи стрічок, плитні, коробчасті, просторові-рамні, які можуть бути малозаглиблені, мілкого закладання та заглиблені для споруд, що влаштовують у котлованах (п.5.9 ДБН В.2.1-10-2009). Стовпчасті фундаменти зводять під будівлі з легкими стінами: дерев`яними, каркасними.

Водночас, глибина закладання фундаментів повинна прийматись зокрема з урахуванням - призначення і конструктивних особливостей об`єктів, що проектуються, навантажень і впливів на фундаменти, глибини сезонного промерзання грунтів (п.7.5.1 ДБН В.2.1-10-2009).

Фундаменти класифікуються, згідно з ДБН В.2.2-40:2018, зокрема як «фундаменти малозаглиблені».

Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту.

Фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає всі навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску ґрунту нерівномірних їх деформацій та передає їх на ґрунтові основи. Відстань від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладання фундаменту. Фундаменти поділяють на фундаменти мілкого та глибокого закладання.

Фундаменти мілкого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються в основному через підошву фундаменту; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) складають не більше 4, що дозволяє розглядати такі фундаменти при їх повороті, як жорсткі конструкції; фундаменти влаштовують у відкритих котлованах або в порожнинах, утворених в масивах ґрунту.

Фундаменти глибокого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються через підошву фундаменту і бокову поверхню; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) більше 4; фундаменти влаштовують шляхом заглиблення в ґрунтовий масив або в порожнини, розташовані в масиві.

Із зазначеного вище, випливає, що такий конструктивний елемент як «фундамент» мілкого закладання, повинен мати наступні характерні ознаки: розташування конструктивного елементу (фундаменту) під землею та над землею; сприймання всіх навантажень (навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних та вертикальних сил) та їх передача на ґрунтові основи; співвідношення висоти і ширини фундаменту мілкого закладання не перебільшує 4; для влаштування фундаментів обов`язковою умовою є влаштування котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту; певна розрахункова глибина закладання фундаментів, що не допускає морозного спучення ґрунтів; проектуються у відповідності до вимог нормативної документації та за фактом повинні відповідати даним проектної документації, наявність якої на будівництво об`єкта обов`язкова.

Верховний Суд у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №806/22/18 зазначив, що капітальна будівля завжди тісно пов`язана із земельною ділянкою, на якій вона розташована, оскільки має фундаментну основу. Це означає, що капітальну будівлю не може бути без негативних наслідків для конструкції розібрано і переміщено, адже в даному випадку всій споруді буде завдано непоправної шкоди.

Суд підкреслює, що доказів того, що фундамент під спірною спорудою є заглибленим матеріали справи не містять.

Крім того, ані під час перевірки, ані під час судового розгляду відповідачем не доведено, що спірне «приміщення вітринного типу заселеної тераси» потребує влаштування фундаменту та те, що розміщений стовпчастий фундамент та споруду не можливо розібрати та переміщувати.

Суд також враховує, що Акт перевірки не містить інформації щодо визначення площі спірної споруди, що й було підтверджено представником відповідача у судовому засіданні.

Суд критично оцінює посилання відповідача на інформацію із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000059 щодо встановлення площі земельної ділянки під спірною спорудою за адресою: АДРЕСА_2 , з огляду на таке.

По-перше, у відповідача була відсутня інформація щодо площі спірної споруди на момент прийняття спірних рішень, що власне ним визнається.

По-друге, матеріали справи не містять інформації щодо кримінального провадження №0000059, зокрема, чи направлений обвинувальний акт до суду та чи прийнято судом кінцеве рішення.

По-третє, відповідно до ч.6 ст.78 КАС України, тільки вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Щодо копії висновку експерта №005/21 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 07.09.2022 у межах кримінального провадження №0000059 (т.2 а.с.100-117), на який посилається представник відповідача під час розгляду справи, суд зазначає, що відповідно до ч.ч.1,2 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.101 КАС України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

З огляду на наведене, суд критично оцінює копію висновку експерта №005/21 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 07.09.2022 у межах кримінального провадження №0000059, що міститься у матеріалах справи, як допустимий доказ у розумінні ст.72 КАС України.

Підсумовуючи наведене, суд не погоджується з висновками, що викладені у Акті перевірки, що об`єкт перевірки не є тимчасовою спорудою, оскільки, по-перше, площу останнього встановлено відповідачем під час проведення перевірки не було, а по-друге, відповідачем не доведено, а судом не встановлено що фундамент під спірною спорудою є заглибленим.

Відповідно до пункту 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (№ 387/03) Європейський суд з прав людини зазначив, що при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Проте, докази відповідача щодо спірної споруди, з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом» не є вагомими, чіткими та узгодженими, а відтак суд оцінює їх критично.

В свою чергу, позивач у позовній заяві, а також при розгляді справи наполягав, що є орендарем саме літнього майданчику, відповідно до договору оренди від 04.02.2022 та договору суборенди від 01.02.2022.

Протилежного відповідачем не доведено, а судом не встановлено.

Щодо особи, якою здійснювалось будівництво споруди, суд зазначає, що під час судового розгляду представник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради запевнив суд, що особа, яка здійснювала будівництво відповідачем встановлена не була.

Після дослідження доказів у справі, представник відповідача пояснив суду, що все ж таке це питання досліджувалось та будівництво здійснював саме позивач.

Представник позивача у судовому засіданні проти цього заперечував та вказував, що позивач з початку лютого 2022 року є орендарем літнього майданчику, будівництва споруди не здійснював.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 04.02.2022 (т.1 а.с.253-261) та договору суборенди №05/02/22 від 01.02.2022 (т.1 а.с.262-269) фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (Суборендар) приймає у тимчасове платне користування на умовах оперативної оренди нерухоме нежитлове приміщення з літнім майданчиком, розташованим зі сторони АДРЕСА_2 та тераси, розташованої на даху будівлі.

За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Доказів недійсності чи того, що зазначені правочини не є укладеними судом не встановлено.

Суд враховує, що перевірка проведена відповідачем на підставі листа директора громадської організації «Захист жителів міста Одеси» (вх.№01-8/10-вх від 11.01.2022) (т.1 а.с.107), у якому останній вказував про порушення норм містобудівного законодавства щодо незаконної забудови земель, а саме прибудови до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 .

Також, відповідно лист Приморської окружної прокуратури міста Одеси на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 14.09.2022 №52-6455ВИХ-22 (т.2 а.с.79), який наданий представником відповідача до суду, вбачається, що спірний об`єкт був виявлений ще 12.08.2021.

В свою чергу, доказів користування фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 зазначеними об`єктами у період до 01.02.2022 матеріали справи не містять та, відповідно, не відображено у Акті перевірки.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено, що спірний об`єкт побудований саме позивачем.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний припис не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога усунути порушення вимог містобудівного законодавства шляхом знесення самочинно побудованої прибудови, на переконання суду, є такою що висунута без дотриманням балансу приватних та публічних інтересів.

З огляду на наведене суд вбачає підстави для визнання протиправним та скасування припису від 10.02.2022 про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови до нежитлової будівлі, а відтак в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 про закриття справи про накладення штрафу відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 011/22/70, суд зазначає наступне.

Підставою прийняття спірної постанови про закриття справи про накладення штрафу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зазначено порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч.1 п.1 ст.34 та ч.1 та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, а саме не подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України та не отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається

При цьому, закриваючи справу, відповідач посилався на комісійне обстеження від 26.01.2021 зафіксовано проведення самочинних будівельних робіт.

У той же час, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено, а судом не встановлено зазначений факт (виконання позивачем самочинних будівельних робіт, що зафіксовано 26.01.2021). Матеріали справи не містять ані відповідних актів, ані доказів того, що у власності чи користуванні позивача у 2021 році перебувало приміщення, до якого здійснена прибудова.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються: 1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; 2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 3) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Частиною 2 статті 3 вказаного Закону передбачено, що накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», мають право від імені: 1) органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 06.04.1995 №244, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; головні інспектори будівельного нагляду.

Отже, наведеними вище нормами як Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», так і постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244, які регулюють спірні відносини між сторонами, в редакції, чинній на момент виникнення цих відносин, чітко передбачено, що накладати штрафи в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», від імені виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад має право виключно керівник виконавчого органу з питань державного архітектурно-будівельного контролю міської ради.

Це положення закону та підзаконного нормативного акту (постанови Кабінету Міністрів України) не допускає інших трактувань, виключень або можливості розширення повноважень на підставі актів органів місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана постанови про закриття справи про накладення штрафу та від 17.02.2022 була складена та підписана заступником начальника Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю.

Отже, наведені відповідачем у відзиві акти органу місцевого самоврядування (Розподіл функціональних обов`язків, затверджений наказом Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 26.01.2017 №01-13/15ДАБК, посадова інструкція заступника начальника Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова В.Ю) в частині покладення повноважень з розгляду відповідно до закону справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідних рішень (п.3.8 Розподілу функціональних обов`язків та п.2.4 посадової інструкції) суперечать законодавчим актам вищої юридичної сили, що має наслідком неможливість їх застосування у спірних правовідносинах.

Суд бере до уваги доводи позивача, що зважаючи на те, що заступник начальника Управління ДАБК ОМР - Єфремов В.Ю. не є керівником Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то накладення штрафу за спірними постановами від 17.02.2022 було здійснено неуповноваженою на це посадовою особою, а відтак спірне рішення не може вважатись правомірними.

З огляду на викладене, суд вважає позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування про постанови закриття справи про накладення штрафу та від 17.02.2022 про накладення штрафу є такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 про накладення штрафу відносно фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної дiяльностi №010/22/69, суд зазначає наступне.

Спірна постанова прийнята з підстав того, що позивачем (використовується) самочинно реконструйований об`єкт не прийнятий в експлуатацію, чим порушено вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461.

З огляду на встановлені судом обставини справи, суд не погоджується з підставами для прийняття спірного рішення.

Крім того, з огляду на те, що постанова прийнята, також, заступником начальника Управління ДАБК ОМР - Єфремовим В.Ю., з огляду на вищенаведений висновок суду, вона не може вважатись правомірною та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги фізичної особи підприємця ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріали справи мстять докази сплати 06.06.2022 позивачем судового збору у розмірі 5954,40 грн та враховуючи задоволення позовних вимог суд вважає за необхідне стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача 5954,40 грн сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 77, 120, 139, 241-246, 250, 255, 263, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача громадська організація «Захист жителів міста Одеси» про визнання дій протиправними, скасування постанови по справі про накладення штрафу, закриття провадження по справі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 10.02.2022 року про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом знесення самочинно побудованої прибудови до нежитлової будівлі адміністративно-торговельного центру (ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за адресою АДРЕСА_1 .

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 про закриття справи про накладення штрафу відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 011/22/70.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради від 17.02.2022 про накладення штрафу відносно Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної дiяльностi № 010/22/69.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 5954,40 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач - фізична особа підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул.Черняховського, 6, 8);

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - громадська організація «Захист жителів міста Одеси» (65000, м.Одеса, вул.Пантелеймонівська, 20, офіс 1, ).

Суддя Олена СКУПІНСЬКА