Справа № 296/8465/22
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 296/8465/22

Головуючий у 1-й інстанції: Анциборенко Н.М.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

22 грудня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

представника позивача: Рудницького Р.М.,

відповідача: ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ),

представника відповідача: Самолюк В.В.,

перекладача:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року (повний текст складено 28.11.2022 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,

В С Т А Н О В И В :

28 листопада 2022 року представник 9-го прикордонного загону імені Січових Стрільців Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з адміністративним позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідач 25.11.2022 року о 16:15 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " ІНФОРМАЦІЯ_2 прикордонного загону імені ОСОБА_3 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " у районі тимчасового прикордонного знаку 0621 на відстані 500 м від лінії державного кордону за незаконне перетинання державного кордону з Республіки Білорусь в Україну поза встановленими пунктами пропуску в групі осіб, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України "Про Державний кордон", відповідальність за яке передбачена ст.204-1 КУпАП .

Будь які документи, які б посвідчували особу та громадянську належність, у відповідача відсутні.

Відповідно до ст.263 КУпАП відповідача затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.

При спілкуванні відповідач вказав, що остаточною метою його незаконного прибуття в Україну є подальше переміщення до країн Західної Європи з метою постійного проживання в цих країнах.

На даний час у відповідача відсутній паспортний документ, обов`язкова наявність якого визначена чинним законодавством України.

Беручи до уваги, що відповідач здійснив незаконний перетин державного кордону з території республіки Білорусь в Україну в складі групи осіб, чим вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, підтвердження законності перебування на території України документально довести не може, у нього відсутні паспортні документи, в подальшому має на меті потрапити до країн Західної Європи не маючи належних документів для цього, тому зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення у разі його прийняття та підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі постанови суду.

Враховуючи вищевикладене представник позивача просив позов задовольнити.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, серед іншого, вказав, що позивачем не приймалось рішення відносно відповідача про примусове повернення з території України та не надані докази того, що відповідач ухилятиметься від виконання цього рішення. Вважає звернення з відповідним позовом передчасним, з огляду на відсутність рішення про примусове повернення.

У судове засідання представник позивача не з"явився, тоді як про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідач та його представник у судове засідання не з"явились подав письмову заяву про розгляд справи за їх відсутності.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАСУ справа судом апеляційної інстанції переглядається в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість судового рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині примусового видворення -скасуванню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується,, що 25.11.2022 року старшим техніком оператором групи повітряної розвідки відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вичівка" сержантом Мойсієвичем М.Д. складено протокол про адміністративне затримання, з якого вбачається, що 25.11.2022 року о 16:15 на напрямку Вичівка на відстані 500 метрів від державного кордону затримано групу осіб, одним з них був громадянин, що назвався громадянином Пакистану ОСОБА_4 , який незаконно перетнув держаний кордон України.

За незаконне перетинання державного кордону України групою осіб на відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Як встановлено з протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 25.11.2022 року у відповідача будь-які речі та документи не вилучалися.

25.11.2022 року посольству Ісламської Республіки Пакистан в Україні направлено повідомлення про затримання назвавшогося громадянином Пакистану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що громадянин Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на території України незаконно, ухиляється від виїзду з України, законних підстав перебування його на території України судом не встановлено, тому з урахуванням вимог ст.30 Закону він підлягає затриманню з метою ідентифікації із розміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців, та, за наслідком, примусовому видворенню за межі території України.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон №3773-VI).

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з ч.3 ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до положень ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з ч.6 ст.26 Закону №3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців. Органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

З аналізу наведених норм слідує, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця або особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Отже, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Зазначене відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у його постановах від 19 листопада 2018 року у справі №359/8674/16-а, від 28 лютого 2019 року у справі №754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/58236/16-а та від 12 червня 2020 року у справі №754/2199/17.

Слід зазначити, що матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.

Тобто, дані обставини свідчать про те, що позивачем не надано можливості відповідачу реалізувати своє право та самостійно покинути територію України.

Колегія суддів вважає помилковою позицію позивача щодо відсутності необхідності прийняття рішення про примусове повернення з посиланням на норми статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та зауважує, що дана норма чітко вказує, що підставою примусового видворення іноземця та особи без громадянства, є факт того, що вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

В даному ж випадку, відповідача затримали за незаконний перетин державного кордону України з Республікою Білорусь та передали представникам 9-го прикордонного загону імені Січових Стрільців Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Колегія суддів зауважує, що статею 29 постанови Пленуму ВСУ 25.06.2009 №1 визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворенні з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб`єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Вказане вкотре доводить, що обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Слід також звернути увагу, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції відсутнє судове рішення про визнання громадянина Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст.204-1 КУпАП.

Як встановлено апеляційним судом, дане рішення винесено 07 грудня 2022 року, тобто після винесення рішення судом першої інстанції (28 листопада 2022 року). При цьому, дані про особу затриманого, з"ясовано зі слів останнього, то б то будь-яке документальне підтвердження його ідентифікації - відсутне.

Вищенаведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону №3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України особи, зі слів Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: без його ідентифікації та невиконання ним в установлений позивачем строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Колегія суддів зауважує, що при розгляді справи в суді першої інстанції не була надана оцінка відсутності рішення про повернення затриманого, винесене 9-тим прикордонним загоном імені Січових Стрільців Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, не надано оцінки факту не ідентифікації особи затриманого, що з моменту затримання - 25.11.2022, до розгляду справи в суді - 28.11.2021, пройшло лише три дні, тобто відповідачу не було надано можливість самостійно покинути територію України. Дані обставини свідчать про те, що позивач передчасно звернувся до суду першої інстанції з позовом в частині примусового видворення.

В свою чергу оскаржуване рішення суду у даній справі про примусове видворення відповідача з території України колегія суддів також вважає передчасним.

Враховуючи зазначене колегія суддів констатує про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині примусового видворення затриманого.

При цьому, колегія суддів звертає увагу позивача, що після ідентифікації особи затриманого та проведення необхідного документування, позивач (за необхідності) не позбавляється права забезпечити подальше видворення затриманого із дотриманням процедури, передбаченої законом.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно із статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині примусового видворення слід скасувати та прийняти в цій частині нове - про відмову в задоволенні вимоги. В решті рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року в частині примусового видворення - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо примусового видворення за межі України особи, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакістан - ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 - відмовити.

Рішення в частині затримання особи, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакістан - ОСОБА_4 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення за межі України строком до 6 місяців - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 грудня 2022 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.