Справа № 200/10250/21
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2022-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року справа №200/10250/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,

за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,

відповідача-2 Лушер Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 р. у справі № 200/10250/21 (головуючий І інстанції Зеленов А.С., повне судове рішення складено 08 грудня 2021 року у м. Слов`янськ) за позовом до ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №4 від 16 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації; наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.06.2021 №1921-к про звільнення з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру; поновлення в органах прокуратури та в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника

управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 01 липня 2021 року; стягнення з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.07.2021р. по дату винесення судового рішення.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 р. у задоволенні позову відмовлено.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Судом першої інстанції не було враховано порушення відповідачем Порядку №221 щодо своєчасного оприлюднення переліку питань для іспиту. Відповідачем також неналежним чином була розглянута його заява про перенесення іспиту у зв`язку із хворобою. Позивач вважає, що на нього не поширюється положення про проходження атестації внаслідок призначення на адміністративну посаду після набрання чинності Законом №113.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 2005 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Донецької області №52-к від 23.01.2020р. призначений на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (а.с. 70).

Позивачем 08.10.2019р. було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019р. спрямовано до Генеральної прокуратури України (а.с. 72).

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 60 балів (а.с. 147).

16 березня 2021 року кадровою комісією №16 прийнято рішення №4, яким встановлено, що заступник начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (а.с. 179).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1921-к від 24.06.2021р. позивача звільнено з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30.06.2021р. на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава звільнення: рішення №4 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.03.2021р. (а.с. 74).

Із даним наказом позивач ознайомився 07 липня 2021 року.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відповідності до вимог підпункту 5 пункту 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом: особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України.

За приписами наведеної норми такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Отже, позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження.

Згідно відомості про результати тестування позивач набрав 60 балів. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні (а.с. 147).

У відповідності до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В рішенні кадрової комісії № 4 від 16.03.2021р. зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 60 балsв, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію (а.с. 179) .

Отже, на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №4 від 16 березня 2021 року.

Доводи позивача про недостатність часу для підготовки до проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ЇХ, тобто з 25.09.2019р. у зв`язку із чим, ним було подано відповідну заяву у законодавчо визначений термін.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач під час проведення тестування до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяву про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав. Доказів звернення до початку іспиту із заявою про перенесення дати тестування позивачем також не надано. У примітках до відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.

За таких обставин, доводи позивача щодо неналежного розгляду його заяви про перенесення іспиту у зв`язку із хворобою, колегією суддів не прийнято до уваги.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24.06.2021р. №1921-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного закону здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.19 зазначеного розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.

Починаючи з 25.09.2019р. та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, висновок суду першої інстанції про те, що застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів вважає помилковим.

Колегія суддів вважає, що посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Колегія суддів вважає, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 19 травня 2022 року у справі № 120/2170/20-а).

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням №4 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.03.2021р., адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.06.2021р. №1921-к про звільнення позивача з посади прокурора виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволені позову в цій частині.

Доводи позивача про те, що на нього не поширюється положення про проходження атестації внаслідок призначення на адміністративну посаду після набрання чинності Законом №113, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положеннь Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX від 19 вересня 2019 року адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

З системного аналізу вказаних правових норм слід дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

В свою чергу, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Оскільки позивача призначено на посаду до початку роботи обласних прокуратур відповідно до Закону України № 113-IX, то відсутні підстави для застосування приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень вказаного Закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 26 травня 2022 року у справі №420/4682/20.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 р. у справі №200/10250/21- залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 р. у справі №200/10250/21 - залишити без змін.

Постанова у повному обсязі складена та підписана 22 грудня 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 22 грудня 2022 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Т.Г. Гаврищук

Судді А.А. Блохін

І.В. Сіваченко