Справа № 400/4162/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

21 грудня 2022 р. м.ОдесаСправа № 400/4162/20
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Осіпова Ю.В.,

суддів: Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту судового рішення - 29.07.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, а також питання про витребування доказів, -

В С Т А Н О В И В:

28.09.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 09.07.2020р. №5 Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020р. №793к про звільнення його з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р.;

- поновити його на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31.08.2020р.;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020р. по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, оскільки оскаржувані рішення прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню. Зокрема, всі сумніви кадрової комісії щодо порушення позивачем під час проходження стажування з метою отримання ним адвокатського свідоцтва були надуманими (без урахування всіх доводів та доказів, наданих позивачем) та такими, що не відповідають завданням атестації та повноваженням комісії.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, в яких позовні вимоги категорично не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 09.07.2020р. №5. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020р. №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р. Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020р. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020р. по 30.09.2020р. в сумі - 22868,12 грн. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020р. по 28.04.2021р. в сумі 150721,70 грн.

Рішення суду 1-ї інстанції в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 22868,12 грн. - допущено до негайного виконання.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2020р. скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.04.2020р. та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 оскаржив її в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року касаційну скаргу позивача було задоволено частково. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021р. - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Так, оцінюючи обґрунтованість поданої ОСОБА_1 касаційної скарги, суд касаційної інстанції дійшов висновку про передчасність висновків П`ятого апеляційного адміністративного суду щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції.

Так, Верховний Суд, зокрема, зазначив, що судом апеляційної інстанції, при скасуванні рішення першої інстанції, не була надана належна правова оцінка:

- доводам ОСОБА_1 про те, що маючи намір отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю він звернувся до НАЗК із проханням надати роз`яснення, чи не будуть порушені внаслідок проходження стажування та отримання ним адвокатського свідоцтва вимоги антикорупційного законодавства та правила прокурорської етики, на що позивачем було отримано відповідь, що зазначені обставини не будуть містити таких порушень;

- протягом якого періоду ОСОБА_1 підтримував державне обвинувачення у кримінальній справі №482/1112/18 та доводам позивача про скасування виправдувального вироку;

- доводам ОСОБА_1 про те, що на момент ухвалення зазначеного виправдувального вироку у справі №482/1112/18 позивач вже більше ніж 5 місяців не працював на попередній посаді, а ухвалення виправдувального вироку відбулося за участю іншого прокурора.

З огляду на результат касаційного перегляду справи, Верховний Суд наголосив на тому, що під час нового розгляду справи варто належним чином дослідити зібрані докази, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, та при необхідності витребувати докази, яких не вистачає для правильного та повного встановлення обставин цієї справи. Надати належну правову оцінку встановленим у справі обставинам, врахувати недоліки, що відображені у мотивувальній частині цієї постанови, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення у цій справі.

25.11.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2022р. дану справу було передано на розгляд колегії суддів у складі судді-доповідача - Осіпова Ю.В., суддів - Косцової І.П. та Скрипченка В.О.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021р. апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури - прийнято до провадження та призначено справу до апеляційного розгляду.

Згідно зі ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд, у свою чергу, вживає передбачені законом заходи необхідні для з`ясування обставин справи, у тому числі стосовно виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Наведенні вище положення ст.9 КАС України зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і, у відповідних випадках, до витребування тих доказів, яких, на переконання суду, не вистачає для з`ясування всіх обставин, що розглядається.

Колегія суддів апеляційного суду, враховуючи правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 08.11.2022р. у цій справі №400/4162/20 та від 07.10.2021р. у справі №640/449/20, а також дослідивши матеріали справи та інформацію, наявну в Єдиному державному реєстрі судових рішень, дійшла висновків щодо необхідності у витребуванні наступних доказів:

- з Миколаївського апеляційного суду (вул.68 Десантників, 2, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54003) -копії судового рішення (рішень) судів 2-ї або касаційної інстанцій, ухваленого за результатами апеляційного (касаційного) перегляду вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18.11.2015р. у справі №482/1112/18;

- з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54030) -інформацію (документально підтверджену) щодо періоду часу (т.б. які саме дні с/з), протягом якого позивач - ОСОБА_1 безпосередньо підтримував державне обвинувачення у кримінальних справах №482/1112/18 та №482/1799/15-к.

- з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54030) - інформацію про те, хто саме з прокурорів брав участь в останніх судових засіданнях по кримінальних справах №482/1112/18 та №482/1799/15-к, т.б. під час постановлення судами кінцевих рішень, та безпосередньо виступав у судових дебатах;

- з Новоодеського районного суду Миколаївської області (вул.Центральна,190, м.Нова Одеса, Миколаївська область, 56602) - апеляційну скаргу прокурора Бабенко Ю.Р. на ухвалу Новоодеського районного суду від 21.10.2015р. по кримінальній справі №482/1799/15-к та відомості про наявність (відсутність) апеляційної скарги саме прокурора Бабенка Ю.Р. на судове рішення у справі №482/1112/18;

Згідно з ч.ч.1,2 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 3,5 ст.77 КАС України передбачено, що суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, окрім випадків, визначених цим Кодексом.

Разом із тим, суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або ж бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

У відповідності до ст.80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Таким чином, враховуючи правові висновки Верховного Суду, колегія суддів, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду даної справи, вважає за необхідне витребувати зазначені вище документи та запропонувати позивачу надати до суду відповідь (лист) від НАЗК з роз`ясненням про те, чи не будуть порушені внаслідок проходження стажування та отримання ним адвокатського свідоцтва вимоги антикорупційного законодавства і правила прокурорської етики.

Керуючись ст.ст.9,73,77,80,248,256,310,321,328 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Витребувати та зобов`язати надати до П`ятого апеляційного адміністративного суду у 5-денний строк з дня отримання даної ухвали:

- з Миколаївського апеляційного суду (вул.68 Десантників, 2, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54003) - копії судового рішення (рішень) судів 2-ї або касаційної інстанцій, ухваленого за результатами апеляційного (касаційного) перегляду вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 18.11.2015р. у справі №482/1112/18;

- з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54030) -інформацію (документально підтверджену) щодо періоду часу (т.б. які саме дні с/з), протягом якого позивач - ОСОБА_1 безпосередньо підтримував державне обвинувачення у кримінальних справах №482/1112/18 та №482/1799/15-к.

- з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м.Миколаїв, Миколаївська область, 54030) - інформацію про те, хто саме з прокурорів брав участь в останніх судових засіданнях по кримінальних справах №482/1112/18 та №482/1799/15-к, т.б. під час постановлення судами кінцевих рішень, та безпосередньо виступав у судових дебатах;

- з Новоодеського районного суду Миколаївської області (вул.Центральна,190, м.Нова Одеса, Миколаївська область, 56602) - апеляційну скаргу прокурора Бабенко Ю.Р. на ухвалу Новоодеського районного суду від 21.10.2015р. по кримінальній справі №482/1799/15-к та відомості про наявність (відсутність) апеляційної скарги саме прокурора Бабенка Ю.Р. на судове рішення у справі №482/1112/18;

Відкласти розгляд адміністративної справи №400/4162/20 на 18 січня 2023 року в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду у залі судового засідання №4 на 13:00 год.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий у справі суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: І.П. Косцова
В.О. Скрипченко