Справа № 260/3097/21
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2022-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/3097/21 пров. № А/857/10519/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Довгої О.І., Кузьмича С.М.,

при секретарі судового засідання: Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі №260/3097/21 за адміністративним позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку (головуючий суддя першої інстанції Плеханова З.Б., час ухвалення -12.09 год., місце ухвалення м. Ужгород, дата складання повного тексту 30.12.2021),-

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, яким просить: 1 Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу публічної закупівлі №UА-2021-03-11-006337-С, оприлюднений 14.07.2021 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-11-006337-c.

Позовні вимоги мотивують тим, що відповідач не мав компетенції проводити моніторинг закупівлі та видавати наказ про проведення такого моніторингу за межам своєї територіальної діяльності. Також зазначають, що скоригувати тендерну документацію неможливо, оскільки тендерна частина публічної закупівлі вже завершена, і 26.04.2021 року укладено договір з переможцем закупівлі- Воловецьким колективним підприємством «Агрошляхбуд», інформацію про що оприлюднено в електронній системі закупівель, а після укладння договору з переможцем тендеру, внесення змін до договору, його розірвання або визнання недійсним проводиться на підставах та в порядку, визначених чинним законодавством. Крім цього, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками які є невідємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП «Агрошляхбуд» відсутня, однак надана кольорова сканкопія чинного на момент подання тендерних пропозицій атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020 року . Щодо зауваження, що для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерію виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за аналогічним договором, зазначають про наявність листа-відгука від ТзОВ «Автоміст» щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 року., укладеного між ТОВ «Автоміст» та ВКП «Агроляхбуд»

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.06.2022 р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, апеляційна скарга подається особою, яка не брала участі у справі - Воловецьким колективним підприємством «Агрошляхбуд».

Оскаржуване рішення суду першої інстанції про відмову у скасуванні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі безпосередньо стосується майнових прав та законних інтересів ВКП «Агрошляхбуд » як добросовісного переможця процедури публічної закупівлі, який має законний інтерес у виконанні такого договору та не погоджується на його розірвання чи припинення у будь-який інший спосіб поза його волею.

Мотивація як оскаржуваного рішення суду першої інстанції, так і висновку про результати процедури закупівлі зводиться до наступного: невідповідність тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв з огляду на те, що учасником не надано копію договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору; невідповідність тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв з огляду на те, що учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору надано лист- відгук щодо виконання договору від генерального підрядника, а не фактичного замовника робіт.

Вважає такі висновки суду першої інстанції незаконними та безпідставними з огляду на наступне.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов також помилкових висновків щодо невідповідності тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» тендерній документації замовника.

Висновок суду першої інстанції про невідповідність тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв з огляду на те, що учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору надано лист-відгук щодо виконання договору від генерального підрядника, а не фактичного замовника робіт, прямо суперечить нормам чинного цивільного законодавства.

Саме ТОВ «АВТОМІСТ» як генеральний підрядник, що здійснював приймання виконаних ВКП «Агрошляхбуд» робіт за якістю, перевірку дотримання строків виконання робіт та є уповноваженим суб`єктом на звернення до субпідрядника із претензіями або судовими позовами, мав можливість належним чином підтвердити відповідність апелянта кваліфікаційному критерію щодо документального підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Щодо зобов`язальної частини висновку, то апелянт зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення яким позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» задовольнити в повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Учасники в судове засідання не прибули, хоча були повідомлений про дату судового засідання на офіційну електронну адресу.

Частинами другою та третьою статті 129 КАС України визначено, що учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.

Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.

Представник апелянта подав заяву про перенесення розгляду справи у зв`язку із неможливістю прибути в судове засідання та з метою реалізації права третьої особи на отримання кваліфікованої правничої допомоги.

Колегія суддів зазначає, що явка представника апелянта в судове засідання обов`язковою судом не визнавалась, додаткові докази чи пояснення по суті поданої апеляційної скарги для урахування під час розгляду справи не подавались.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено та з матеріалів справи слідує, що 07.06.2021 року заступник Голови Держаудистлужби надав доручення Управлінню Північного офісу Дежаудистлужби в Черкаській області провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком , наведеним у додатку, де за № 45 міститься:

ID процедура. UA-2021-03-11-006337-с. вартість 11905082,00. індикатор пункт 4 частини другої статті 8 Закону.

22.06.2021 року Північним офісом Держаудистлужби видано Наказ №382 «Про початок моніторингу процедур закупівель» згідно переліку , що додається, де зазначено в пункті 1 унікальний номер оголошення про проведення закупівлі UA-2021-03-11-006337-с. та дату його оприлюднення 11.03.2021 року.

14.07.2021 року в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудистлужби затвердив Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року №31-34/200, в якому констатовано наступне.

Замовник: Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області». Код .

Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070605 Пилипець Потік км 0+000 - 4+000. Коригування.ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі -Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 11.03.2021 № 20 із змінами, затвердженими протоколами засідання тендерного комітету від 22.03.2021 № 29, від 29.03.2021 № 35 (далі тендерна документація); тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СЕМ Білдінг» та Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд» (далі - Воловецьке КП «Агрошляхбуд»); протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.04.2021 №41; повідомлення про намір укласти договір від 09.04.2021; пояснення Замовника від 07.07.2021 та від 13.07.2021, отримані через електронну систему закупівель; договір про виконання робіт від 26.04.2021 № 44; додаткову угоду від 28.04.2021 №1; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про результати проведення процедури.

За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця торгів Воловецьке КП «Агрошляхбуд» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв установлених статтею 16 Закону. Так, в додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження у учасника наявності асфальтобетонного заводу Замовником зазначено вимогу про те, що асфальтобетонний(-нні) завод(-и) (виробництво) повинен(- нні) бути атестований(-ні) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. В складі тендерної пропозиції Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано сканкопію атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП «Дорожній контроль якості», який дійсний до 24.06.2021.

Водночас, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у складі тендерної пропозиції Воловецького КП «Агрошляхбуд» відсутня.

Крім того, відповідно до Додатку №4 до тендерної документації (таблиця №4 та вимоги щодо підтвердження відповідної інформації), для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками скан-копії з оригіналу позитивного(их) відгуку(ів) від замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(- ами). При цьому, Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОМІСТ» (далі - ТОВ «АВТОМІСТ») щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 №12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп)-Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500Закарпатської області». Аналізом наданих учасником втендерній пропозиції документів установлено, що відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Автоміст» є Генпідрядником, Воловецьке КП «Агрошляхбуд» -Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація.

Отже, враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція Воловецького КП «Агрошляхбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016р. №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати виявлені порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмови з тих підстав, що дії відповідача в процесі моніторингу закупівлі та оскаржуваний Висновок відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Апеляційний суд частково погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ст. 8 Закону №922 Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 31 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Стаття 16 Закону 922 встановлює Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме:

1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

4. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що встановлення невідповідності умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв установлених статтею 16 Закону з огляду на те, що в додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження у учасника наявності асфальтобетонного заводу Замовником зазначено вимогу про те, що асфальтобетонний(-нні) завод(-и) (виробництво) повинен(- нні) бути атестований(-ні) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. В складі тендерної пропозиції Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано сканкопію атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП «Дорожній контроль якості», який дійсний до 24.06.2021.Водночас, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у складі тендерної пропозиції Воловецького КП «Агрошляхбуд» відсутня.

Учасник ВКП Агрошляхбуд у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, проте посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 Тендерної документації Додатку №4 до тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію.

Слід наголосити, що зазначена вимога встановлена Замовником для підтвердження кваліфікаційного критерію і не може розцінюватися як така, що підпадає під дію пункту 1 розділу 3 тендерної документації а саме: документи що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Тому її ненадання є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922).

Крім того, відповіло до пункту 2.1 Порядку проведення атестації виробництва дорожньо-будівельної продукції, затвердженого Органом сертифікації продукції - Атестацію виробництва проводить Орган Сертифікації на договірних васалах.

Тобто, твердження апелянта, що укладення договору не є обов`язковою умовою отримання атестату спростовується вищезазначеним.

Варто зазначити, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону№ 922 - тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто, Замовник самостійно визначає вимоги в межах законодавства, які він бажає вказати в тендерній документації і які учасник торгів повинен виконати.

Позивач самостійно затвердив тендерну документацію до цієї процедури закупівлі, в якій чітко визначив вимоги щодо документального підтвердження такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Зокрема, Додатком 4 визначено, що учасником надається кольорова сканкопія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Згідно пункту 18 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі -це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визначена найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону №922, є обов`язком, а не правом замовника.

Всупереч зазначеному, позивачем не відхилено тендерну пропозицію даного учасника відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону) та в подальшому укладено договір з останнім.

Крім того, позивач міг відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922 надати ВКП «Агрошляхбуд» можливість виправити цей недолік у його тендерній пропозиції протягом 24 годин, розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, проте цього не зробив.

Відповідно до Додатку №4 до Тендерної документації (таблиця № 4) для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за наданим аналогічними договором.

Тобто, позивачем поставлена вимога щодо надання відгуку від замовників робіт. Проте, ВКП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук ТОВ «Автоміст», яке було Генпідрядником щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) - Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500 Закарпатської області». ВКП «Агрошляхбуд» є Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація. Тобто, лист-відгук ВКП «Агрошляхбуд» мала надати Воловецька районна державна адміністрація - безпосередній замовник вказаних робіт.

У Висновку не стверджується, що поняття «замовник» слід розглядати в розумінні Закону № 922, лише вказано на факт невідповідності щодо підтвердження кваліфікаційного критерію виконання аналогічного договору вимозі щодо надання учасниками позитивних відгуків від замовників робіт, тоді як в даному випадку лист-відгук надано не безпосереднім замовником робіт.

Також на запит, надісланий до органу, який видав атестат виробництва №АВ.ВА.206-20 від 25.06.2021 ВКП «Автошляхбуд» ДП Дорцентр (попередня назва ДП Дорожній контроль якості), останній листом від 06.10.2021 №29/9-1706 надав копію Договору на надання науково-технічних послуг від 04.06.2020 №275/20, укладеного між ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості та ВКП «Агрошляхбуд» на проведення атестації, з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Окрім того, надано Порядок проведення атестації виробництв дорожньо-будівельних матеріалів, яким регламентовано, що отримання атестата виробництва проводиться на договірних засадах.

Також судом першої інстанції вірно встановлено, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону 922, а тендерна пропозиція Воловецького КП «Агрошляхбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОМІСТ» (далі - ТОВ «АВТОМІСТ») щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) -Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500Закарпатської області»., водночас у відповідності до наданих учасником в тендерній пропозиції документів установлено, що відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Автоміст» є Генпідрядником, Воловецьке КП «Агрошляхбуд» -Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація, що не відповідає вимогам Додатку № 4 до тендерної документації (таблиця № 4 та вимоги щодо підтвердження відповідної інформації), оскільки для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками скан-копії з оригіналу позитивного(их) відгуку(ів) від замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(- ами).

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Також ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Отже, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами або виконано може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Відтак, відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним повинен був звернутись з позовною заявою про визнання недійсним відповідного Договору до суду.

Також не встановлено право органів фінансового контролю вимагати звертатися до інших суб`єктів господарювання із позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Наведені вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-006337-с від 14.07.2021 щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та прийняття в цій частині нової постанови про задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.

Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню в частині та апеляційним судом приймається нова постанова про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Судові витрати відповідно до ст. 139 КАС України розподілу не підлягають, оскільки апелянтом оскаржено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в цілому та сплачено судовий збір за подання позову немайнового характеру за одну позовну вимогу.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд» задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі №260/3097/21 скасувати в частині відмови у задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-006337-с від 14.07.2021 щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та в цій частині ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-006337-с від 14.07.2021, оприлюднений 14.07.2021 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-11-006337-c. щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді О. І. Довга
С. М. Кузьмич
У зв`язку із перебуванням судді Кузьмича С.М. в період з 15.12.2022 по 16.12.2022 включно у щорічній відпустці, повний текст постанови складено 19.12.2022.