Справа № 522/15674/22
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2022-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/15674/22
Головуючий в 1 інстанції: Шестакова Я.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В.,

за участі представника апелянта Вишневського А.А.,

представника позивача Білоконь Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 28 листопада 2022 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2022 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України.

В обґрунтування позову зазначалось, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України у 2019 році на підставі паспорту громадянина Республіки Молдова та на даний час його перебування на території України незаконне, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, тому відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 21.10.2022 року, однак відповідач в установлений термін територію України не покинув, тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні у м. Одеса позов задоволено та примусово видворено з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з таким рішенням, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідач має на території України дружину та шістьох дітей, які мають громадянство України і з якими відповідач не бажає розлучатися. При цьому апелянт звертає увагу, що він є порядним та законослухняним громадянином, оскільки до юридичної відповідальності протягом всього періоду свого перебування в Україні не притягувався.

Апелянт стверджує, що порушення ним терміну легального перебування на території України жодним чином не суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а також не перешкоджає охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

На думку апелянта зазначені підстави не були належним чином оцінені судом першої інстанції, що призвело до ухвалення не правильного рішення.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначається про обгрунтованість рішення суду першої інстанції, тому Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Також, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 р. розгляд справи призначено в режимі відеоконференції на 20 грудня 2022 року о 11:00 год та було доручено Державній установі Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України забезпечити присутність громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 в режимі відеоконференції народження.

Однак, 20.12.2022 р. до суду надійшла заява Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України про те, що згідно графіку відключень електропостачання діють щоденні відключення світла з 10:00 до 12:00 год, тому забезпечити участь громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 в судовому засіданні не є можливим.

Колегією суддів перед початком розгляду справи по суті заявлених позовних вимог встановила, що представник апелянта адвокат Вишневський А.А. та представник позивача Білоконь Н.О. не заперечували щодо розгляду справи без участі громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , в свою чергу адвокат Вишневський А.А. повідомив суд, що представляє громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 та діє в його інтересах, тому колегія суддів вирішила розгляд справи провести без участі апелянта, оскільки наявні технічні проблеми, а саме в Державній установі Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, де перебуває апелянт відсутня можливість підключення до судового засідання в режимі відеоконференції через відсутність світла.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.09.2022 року працівниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, який назвався громадянином Республіки Молдова, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В ході перевірки законності перебування на території України ОСОБА_1 було встановлено, що він прибув в Україну 19.06.2019 року, легально, через КПП «Маяки-Удобне» за паспортним документом громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон серії та номеру НОМЕР_1 терміном дії з 25.03.2019 по 25.03.2029 рік.

ОСОБА_2 на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. Із заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.

Постановою ГУДМС Українив Одеській області від 21.09.2022року серії ПН МОД № 008955, ОСОБА_1 , на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008875 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Згідно Рішення № 7 від 21.09.2022 року, ГУ ДМС в Одеській області було вирішено примусово повернути ОСОБА_1 в країну походження та зобов`язати покинути територію України у термін до 21.10.2022 року включно. Вказане рішення відповідачем не оскаржувалося та залишилося без виконання.

Згідно розписки від 21.09.2022 року ОСОБА_2 був ознайомлений з рішенням № 7 від 21.09.2022 року та зазначив, що перекладача не потребує (арк.спр.14).

14.11.2022 року ОСОБА_1 було повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС в Одеській області.

Постановою ГУДМС України в Одеській області від 15.11.2022 року серії ПН МОД № 009265 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 163178 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн. Відомості про сплату штрафу відсутні.

15.11.2022 року о 16 год. 30 хв. ОСОБА_1 затримано, про що свідчить протокол № МОД 000191 про адміністративне затримання.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17.11.2022 року було ухвалено затримати ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 15.05.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Відповідно до журналу інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманим ГУ ДМС України в Одеській області 15.11.2022 року о 16:30 було повідомлено до центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги щодо затримання ОСОБА_1 .

З урахуванням того, що ОСОБА_2 рішення про примусове повернення не оскаржував, у встановлений строк самостійно не залишив територію України, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні, та враховуючи, що відповідач порушив правовий режим знаходження його на території України, тому наявні підстави для примусового видворення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі Закон № 3773-VI).

Положення статті 1 Закону № 3773-VI розрізняє два поняття («іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант»).

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 2 статті 25 Закону № 3773-VI передбачено, що «...іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України; або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу.

Згідно з ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-V1 передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону вищезазначеного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно до частини 3 статті 3 розділу І Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки Р України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно п. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії. порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального, органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції; органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням. протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати ЗО днів з дня прийняття рішення.

Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно ч.1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Як встановлено з матеріалів справи, 21.09.2022 р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

21.09.2022 р. ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 7 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.10.2022 р.

В визначений термін громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 з території України не виїхав, рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 7 від 21.09.2022 р. про примусове повернення його до країни походження не оскаржував.

14.11.2022 р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був повторно притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

З матеріалів справи встановлено, що відповідач ніколи не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення в країну походження або надання йому статусу для законного перебування на території України. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє та надавав з цього приводу як усні, так і письмові пояснення.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 перебуваючи на території України неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тому повинен нести юридичну відповідальність за вчинені дії.

Також, під час судового розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області зазначив, що у 2018 році відповідач вступив в шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 . Шлюб було укладено на території Республіки Молдова, після чого в 2019 році на законних підставах в`їхав на територію України отримав посвідку на тимчасове проживання на території України, строк дії якої сплив 15 жовтні 2020 року, що підтверджується матеріалами справи (а.с.22), однак відповідач не реалізував свого права щодо звернення з заявою про продовження строку перебування на території України на законних підставах.

Колегія суддів вважає, що наявними у матеріалах справи доказами та поясненнями наданими представником позивача під час розгляду справи встановлено, що відповідач неодноразово допускав порушення вимог міграційного законодавства України, перебуває на території України незаконно, постійного місця проживання, законного джерела існування та власності в Україні немає, будь-яких дій для легалізації факту свого перебування на території України не вчиняв, також двічі ухилився від виконання рішення про його примусове повернення, тому судом першої інстанції законно та обґрунтовано ухвал но рішення про видворення відповідача за межі території України.

Щодо доводів апелянта про те, що у відповідача наявна дружина та шестеро дітей, що унеможливлює самостійний виїзд відповідача, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини на які посилається представник відповідача не спростовує зазначених порушень законодавства.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач 21 березня 2018 року на території Республіки Молдова уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 та змінив своє прізвище з « ОСОБА_5 » на « ОСОБА_6 » (а.с. 24).

З матеріалів справи вбачається, що в графі «батько» в свідоцтві про народження дітей ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (а.с. 25-27) містяться відомості, що їх батьком є ОСОБА_2 , який є громадянином України, у той же час, апелянт є громадянином Республіки Молдова та не мав раніше ніколи українського громадянства, при цьому, судом встановлено, що станом на час народження вищезазначених дітей, апелянт мав інше прізвище, а саме ОСОБА_5 , що спростовує доводи апелянта, що він є біологічним батьком цих дітей .

Крім того, згідно свідоцтва про народження ОСОБА_10 , батьком цієї дитини є ОСОБА_11 (а.с. 29).

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що відповідач є батьком ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_2 (а.с. 28).

Отже матеріалами справи доведено, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 є батьком лише однієї дитини, а інші діти його дружини народжені від попередніх шлюбів. При цьому суд звертає увагу, що сам факт батьківства відповідача не спростовує встановлені позивачем порушення в його діях та не звільняють від відповідальності.

Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицію Верховного Суду, неодноразово висловлену у постановах від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17, де суд зазначив, що зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу відповідача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства

Отже, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особі без громадянства на території України.

Колегія суддів, зазначає, що вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові від 10.10.2019 року справа №2340/2910/18.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України про наданням посвідки на постійне проживання в Україні або з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє, але пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 2019 року, з моменту в`їзду легально на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні або продовження дії тимчасової посвідки після жовтня 2020 року відповідач не надав.

ГУ ДМС України в Одеській області було досліджено всю наявну інформацію по країні походження позивача Молдові та встановлено відсутність обставин, які унеможливлюють примусове повернення та/або примусове видворення позивача до країни походження, передбачені ст. 31 Закону.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, на ГУ ДМС України в Одеській області, як на суб`єкта владних повноважень законодавцем покладено обов`язок щодо вчинення дій на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень, крім того, що має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями прийнято розуміти як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані "прямі повноваження", так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) й так звані "похідні повноваження".

"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень та його перевірку на відповідність вищезазначеним принципам, зважаючи на особливості дискреційних повноважень такого суб`єкта владних повноважень.

Судова колегія вважає, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.

Надаючи оцінку законності дій позивача при зверненні до суду з цим позовом про примусове видворення відповідача до країни походження, колегія суддів дійшла висновку про її обґрунтованість, а тому рішення суду першої інстанції є правильним, вмотивованим та скасуванню не підлягає.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець