Справа № 160/6298/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/6298/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року

у справі № 160/6298/22

за позовом Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради

до Північно-Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н»

про визнання протиправним скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

03 травня 2022 р. відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н», у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-20-009724-b від 14 квітня 2022 року, складений Північно - Східним офісом Держаудитслужби.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №160/6298/22 адміністративний позов відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХБУД-Н» про визнання протиправним скасування висновку задоволено.

Судом зазначено, що опис та приклади формальних помилок, передбачені в тендерній документації, відповідають та не суперечать переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Суд вказав, що позивач не встановлював окремо такий кваліфікаційний критерій як фінансова спроможність, не встановлював окремо вимогу щодо підтвердження наявності в штаті працівників таких професій як машиніст екскаватора, навантажувача, катка, водій вантажного автомобіля. Суд встановив, що в діях позивача відсутні порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ТЕХБУД-Н». Крім того, суд звернув увагу, що спірний висновок не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відтак, суд дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним, а отже підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду, Північно-Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №160/6298/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що положеннями ст. 22 Закону №922 та Наказу №710 встановлено, що у тендерній документації повинен бути зазначений перелік прикладів та опис формальних помилок у чіткій відповідності до наказу №710. Вказує, що зазначення в тендерній документації критерію фінансова спроможність повинно бути лише в розділі кваліфікаційних критеріїв. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позивач в тендерній документації встановив вимогу щодо підтвердження наявності трудових відносин лише з працівником однієї професії, а саме з інженером-кошторисником. Зазначає, що наданий ТОВ «ТЕХБУД-Н» календарний графік виконання робіт не відповідає формі, визначеній наказом №2, а отже суперечить вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Вважає, що тендерною документацією встановлена вимога надання цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, які враховані для розрахунку вартості машино-години, за підписом кваліфікованого інженера-кошторисника з наданням сертифікату. Звертає увагу, що спірний висновок містить чіткий перелік шляхів усунення порушень та виконання вимог зобов`язальної частини висновку.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, відповідно до інформації, яка міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-20-009724-b 20.10.2021 року Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Глеюватської сільської ради до Північно-Східного офісу Держуадитслужби в системі електронних закупівель оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів: Вид предмету закупівлі: Роботи. Термін виконання робіт: до 25 грудня 2022 року. Очікувана вартість закупівлі на 2021 рік - 500000,00 грн. Очікувана вартість закупівлі на 2022 рік - 11261408,60 грн. Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 1 роботи. Капітальний ремонт будівлі Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради за адресою: Україна, 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, село Недайвода, вулиця Рората, будинок 101-А. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вулиця Рората, будинок 101-А, Криворізький район, село Недайвода, Дніпропетровська область, 53012, Україна. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг:25 грудня 2022. ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

Північно - Східним офісом Держаудитслужби згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, наказу Північно - Східного офісу Держаудитслужби від 05.04.2022 року №95 було проведено моніторинг відкритих торгів за предметом закупівлі: Роботи. Термін виконання робіт: до 25 грудня 2022 року. Очікувана вартість закупівлі на 2021 рік - 500000,00 грн. Очікувана вартість закупівлі на 2022 рік - 11261408,60 грн. Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 1 роботи. Капітальний ремонт будівлі Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради за адресою: Україна, 53012, Дніпропетровська область, Криворізький район, село Недайвода, вулиця Рората, будинок 101-А. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вулиця Рората, будинок 101-А, Криворізький район, село Недайвода, Дніпропетровська область, 53012, Україна. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг:25 грудня 2022. ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

На основі проведеного моніторингу Північно-Східний офіс Держуадитслужби 14.04.2022 року відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» склав висновок UA-2021-10-20-009724-b про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 2 та 19 частини другої статті 22 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Не погоджуючись зі спірним висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, щодо переліку прикладів та опису формальних помилок.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі Наказ №710), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджений Перелік формальних помилок.

Апеляційним судом встановлено, що в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивачем вказано: «При складані тендерної пропозиції Учасником, дозволяється допущення формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: відсутність підписів (наприклад: деякі сторінки не матимуть підпису керівника або уповноваженої особи), технічні помилки та описки (наприклад: некоректно складене слово, в якому випадають деякі літери або переставлені місцями). За наявності перелічених вище формальних помилок та наявності у складі тендерної пропозиції листа-погодження від Учасника щодо можливості віднесення Замовником допущених Учасником помилок до формальних, тендерна пропозиція не відхиляється.».

Тобто, зазначені позивачем формальні помилки відповідають пунктам 2 та 4 Переліку формальних помилок, затвердженого наказом №710.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, Закон №922 не визначає, що позивач зобов`язаний зазначити в Тендерній документації всі формальні помилки, передбачені Переліком формальних помилок, як такі, що можуть бути допущені при складанні Тендерної документації.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем в тендерній документації не допущено порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922, а доводи відповідача про наявність такого порушення є безпідставними.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо зазначення в тендерній документації такого критерію як фінансова спроможність.

Приписами ч.2 ст.16 Закону №922 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що приписи п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 передбачають зазначення кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації, однак вони не містять вимог щодо розділу документації, в якому ці критерії мають бути зазначені.

Відтак, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що зазначення в тендерній документації такого критерію як фінансова спроможність не в розділі кваліфікаційних критеріїв є порушенням п.2 ч.2 ст.22 Закону №922.

Стосовно доводів скаржника про помилковість висновку суду першої інстанції, що позивач в тендерній документації встановив вимогу щодо підтвердження наявності трудових відносин лише з працівником однієї професії, а саме з інженером-кошторисником.

Зі змісту додатку №1 до тендерної документації вбачається, що для підтвердження відповідності критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник надає:

«Скановану довідку (за формою наведеною нижче) за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі її використання), в якій учасник зазначає інформацію про працівників. В даній довідці також зазначаються, як працівники робітничого класу, так і працівники ІТР (у разі наявності).

Обов`язкова наявність в штаті/договір ЦПХ, трудова угода інженера-кошторисника з наданням сертифікату.

Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність трудових або цивільно-правових відносин Учасника із вищевказаними працівниками (копії наказів про призначення, трудових або цивільно-правових угод).»

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що для засвідчення відповідності учасника критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» позивач конкретизував необхідність підтвердження наявності в штаті учасника лише працівника однієї професії, а саме інженера-кошторисника. Вимог щодо обов`язкової наявності в штаті учасника працівників інших конкретних професій тендерна документація не містить.

В свою чергу, необхідні документи на підтвердження відповідності вищевказаному кваліфікаційному критерію були надані ТОВ «ТЕХБУД-Н» згідно вимог Тендерної документації.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовно помилковості висновку суду першої інстанції про те, що позивач в тендерній документації встановив вимогу щодо підтвердження наявності трудових відносин лише з працівником однієї професії, а саме з інженером-кошторисником.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, що наданий ТОВ «ТЕХБУД-Н» календарний графік виконання робіт не відповідає формі, визначеній наказом №2, а отже суперечить вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Так, позивачем у пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема календарний графік виконання робіт (складений згідно таблиці 1 Наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві» від 13.01.2009 № 2).

Як правильно встановив суд першої інстанції, учасником ТОВ «ТЕХБУД-Н» у складі тендерної пропозиції подано Графік виконання робіт, виготовлений за допомогою програмного комплексу АВК - 5 (3.6.1), який співпадає з прикладом календарного графіку, крім графи «Виконавці робіт».

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 N 2 оприлюднено рекомендації зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві.

Пунктом 2.4. вищевказаних рекомендацій вказано, що залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між Замовником та Підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі у формі діаграм. Однак важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт. Один із можливих варіантів графіка приведено в таблиці 1.

Апеляційний судом встановлено, що ТОВ «ТЕХБУД-Н» є виконавцем робіт без залучення субпідрядних організацій.

Відтак, суд першої інстанції мотивовано дійшов висновку проте, що відсутність у Графіку виконання робіт ТОВ «ТЕХБУД-Н» графи «Виконавці робіт» не є порушенням вимог тендерної документації.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що тендерною документацією встановлена вимога надання цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, які враховані для розрахунку вартості машино-години, за підписом кваліфікованого інженера-кошторисника з наданням сертифікату.

Позивачем у пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема ? ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години. Також, позивачем вказано, що Договірна ціна та кошториси, надані претендентом, також надаються в електронному вигляді в програмному комплексі АВК-5 (остання версія) в форматі інформаційної моделі з розширенням «іmd», або виконані в іншому програмному комплексі для розрахунку кошторисів в форматі «інформаційний блок даних» (файл для експорту даних сумісний з програмним комплексом АВК). Всі вищезазначені документи повинні бути підписані кваліфікованим інженером-кошторисником з наданням сертифікату та документальне підтвердження в штаті/найманий працівник. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (технічні та якісні характеристики наведені в Додатку 3 даної документації).

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що позивач у тендерній документації встановив вимогу стосовно підписання кваліфікованим інженером-кошторисником саме договірної ціні та кошторисів, які надаються учасником.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, тендерна документація не містить вимогу про підпис інформації про ціпи енергоносіїв та мастильних матеріалів інженером - кошторисником.

Таким чиним, є безпідставними доводи апеляційної скарги, що тендерною документацією позивача встановлена вимога надання цін енергоносіїв та мастильних матеріалів, які враховані для розрахунку вартості машино-години, за підписом кваліфікованого інженера-кошторисника з наданням сертифікату.

З цих підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в діях позивача відсутні порушення абз.2 п.1 ч.1 та абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону №922 щодо невідхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ТЕХБУД-Н».

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Тому, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційною тяжкості порушень.

Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав, апеляційний суд зазначає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №160/6298/22 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №160/6298/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко