Справа № 420/4124/22
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/4124/22
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі - Пальоній І.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 та представника третьої особи - Кавун Анастасії Вікторівни,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Офісу генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

21 лютого 2022 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, у якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 ..

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 15.10.202 року він проходив іспит в групі №3, за яким передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора результатів складення цього іспиту ОСОБА_1 іспит складено успішно. Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, затвердженого 27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач 02.11.2020 року проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 02.11.2020 року підчас проходження позивачем тестування відбулися технічні проблеми (збої) у програмі з тестування, а саме, відбулося «зависання» програми, що призвело до суттєвої втрати часу, що позбавило позивача можливості надати відповіді на усі питання. 10.11.2020 року позивач надіслав на адресу Третьої кадрової комісії заяву з повідомленням про вищезазначені обставини та просив встановити йому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування. 18.11.2020 року позивач отримав від Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів відповідь, згідно з якою було вирішено призначити йому нову дату складання іспиту, що оформлено протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року. Після спливу 8 місяців, перша, друга, третя, четверта кадрові комісії за наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року були ліквідовані та наказом №239 від 22.07.2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка повинна була продовжувати проведення атестації місцевих прокурорів. У зв`язку із не призначенням нової дати складання іспиту, позивач 12.01.2022 року направив до Офісу Генерального прокурора запит, в якому, зокрема, просив надати йому протоколи або рішення третьої кадрової комісії щодо розгляду його заяви від 10.11.2020 року та повідомити, чи призначалась йому в період з 10.11.2020 року по теперішній час нова дата для складання іспиту. 18.01.2022 року позивач отримав відповідь від відповідача, проте йому не було надано рішень третьої кадрової комісії та надано відомості з протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року та рішення №12 від 13.09.2021 року, ухвалене вказаною комісією, про неуспішне проходження ним атестації. На думку позивача, рішення №12 підлягає скасуванню, зокрема, оскільки при його прийнятті проігноровано протокол №10 від 17.11.2020 року засідання третьої кадрової комісії, яким було вирішено призначити йому нову дату складання іспиту, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Отже, Третя комісія підтвердила технічні збої програмного забезпечення під час проходження ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 02.11.2020 року. Всупереч вимог п.12 Порядку роботи кадрових комісій, П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення №12 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ніяким чином не обґрунтувала перегляд рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення нової дати складання іспиту для позивача та яка підтвердила факти, викладені в його заяві від 10.11.2020 щодо наявності технічних причини, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. У зв`язку із прийняттям 10.11.2020 року рішення Третьою кадровою комісією позивач не був звільнений з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 та згідно до довідки відділу кадрової роботи та державної служби Одеської обласної від 16.02.2022 працює в органах прокуратури по теперішній час.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки Одеської обласної прокуратури №07-30вих.22 від 16.02.2022 року позивач працює в органах прокуратури з березня 2007 року по теперішній час. З 29 квітня 2020 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 (т.1, а.с.43), проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області (а.с. 21-29 т. 1).

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т.1, а.с.40) стосовно ОСОБА_1 на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та п.6 розділу І, пунктів 5-6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, оскільки позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 82 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту.

Прийняття вказаного рішення і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги та приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що незважаючи на наявність рішення Третьої кадрової комісії, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією стосовно позивача прийнято рішення №12 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав неврахування діючого рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення позивачу нових часу та дати складання іспиту.

Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Суд враховував, що П`ятнадцята кадрова комісія всупереч власному рішенню від 09.08.2021 року про необхідність отримання матеріалів та їх вивчення, на підставі яких було прийняте попередньою (третьою) кадровою комісією рішення про призначення нової дати складення іспиту (оформлене протоколом №1), не дослідила (не вивчила) ці матеріали, та не відобразила такі результати у своєму рішенні №12 від 13.09.2021 року, як і у протоколі №11 від 13.09.2021 року, як і причини, з яких це мало місце.

Враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Третьої кадрової комісії у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача на підставі та на виконання рішення Третьої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно позивача №12 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», при тому що вказана Комісія не була тією відповідною комісією, що прийняла рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020 року.

В той же час, будь-яких доказів на підтвердження того, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом від 17.11.2020 року №10, скасовано або є нечинним, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, суду не надано.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, приймаючи спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідачем поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням №12 від 13.09.2021 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на набрання балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

З аналізу наведеного вбачається, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач фактично надав правову оцінку обставинам та результату складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), а саме: в частині щодо набрання недостатнього прохідного балу, не подання саме до початку тестування позивачем звернень до робочої групи та членів комісії.

Колегія суддів вважає такі дії та обґрунтування безпідставними та зазначає, що дійсно, при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 82 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому, позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою щодо повторного складання вказаного іспиту, в якій зазначено обставини, що істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп`ютерної техніки, зависання комп`ютера при наданні відповідей та інше).

В свою чергу, Третьою кадровою комісією вказану заяву позивача було розглянуто по суті та задоволено, комісія по вказаному питанню вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів, в т.ч. позивача. При цьому, вказане рішення мотивоване технічними причинами, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Зазначене рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 17.11.2020 року №10, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233.

З наведеного вбачається, що відповідачем вже було досліджено та вирішено питання щодо повторної здачі іспиту позивачем та прийнято повноважною комісією з цього приводу відповідне рішення, яке станом як на час прийняття спірного рішення про неуспіше проходження атестації, так і на час вирішення спірних правовідносин судами першої та апеляційної інстанцій, скасоване/змінене не було, що свідчить про безпідставність повторного розгляду та вирішення відповідачем питання щодо здачі іспиту позивачем вдруге та, відповідно, протиправність рішення 15-ї кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації.

Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації №12 від 13.09.2021 року, при одночасному існуванні рішення (яке також приймалось за результатом голосування членів комісії) про перенесення іспиту, та без зазначення нових обставин та підстав, зокрема, законодавчого та/або організаційного характеру, свідчить про порушення принципу пропорційності.

Крім того, відповідно до пунктів 21, 24 рішення у справі "Федоренко проти України" (№ 25921/02) Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції сформулював правову позицію про те, що право власності може бути "існуючим майном" або "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи "законними сподіваннями" отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і в справі Стреч проти Сполучного Королівства (Stretch v. the United Kingdom № 44277/98).

В контексті даних спірних правовідносин, колегія суддів зазначає, що існування позитивного рішення щодо нової дати іспиту позивачем обґрунтовано породжує у нього "законні сподівання" на включення до переліку осіб, яких допущено для повторної здачі іспиту, при цьому, справа не містить жодних посилань відповідача щодо необґрунтованості таких очікувань позивачем, зазначене рішення (про визначення нової дати) оскаржене, скасоване не було.

Також, у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини «... підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67).

Колегія суддів вважає, що прийняття відповідачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації за наявності чинного рішення, яким задоволено заяву щодо повторної здачі іспиту позивачем, є свідченням дій відповідача в неналежний і непослідовний спосіб та підкреслює порушення обов`язку запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність дій державного органу, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності.

Колегія суддів наголошує, що рішення щодо задоволення заяви про повторну здачу іспиту беззаперечно є обставиною, яку слід враховувати при вирішенні питання щодо не/успішності проходження атестації, оскільки таке рішення прямим чином стосується особи, яка проходить атестацію, воно приймалось з урахуванням наявності технічних причин, що могли вплинути на проходження позивачем атестації.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання представника третьої особи на постанову Верховного Суду від 30 листопада 2022 року, справа №600/6322/21-а, з наступних підстав.

Так, касаційний суд зазначив, що: « 28. Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (ОСОБА_1 від 04 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.»

Колегія суддів апеляційного суду не враховує вказану правову позицію та зазначає, що справа №600/6322/21-а та дана справа містить певні суттєві відмінності.

Так, по справі №600/6322/21-а згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12, на цьому засіданні кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу). За наслідками обговорення ця комісія ухвалила, зокрема і щодо позивача (у справі №600/6322/21-а), рішення, за яким: «Заяви, в тому числі повторні, задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». При цьому, це рішення Першої кадрової комісії грунтувалося на обставинах, які виникли саме щодо позивача у вказаній справі.

Водночас, по даній справі рішення щодо призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту було прийнято Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (тобто іншою комісією і з урахуванням обставин, які мали місце саме щодо ОСОБА_1 ) і таке рішення було оформлено протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що згідно матеріалів даної справи (т.1 а.с.32) П`ятнадцятою кадровою комісією станом на 13.09.2021 року розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З наведеного вбачається, що відповідач сприймав рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення нової дати складання іспиту, оформлене протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року, як легальне та таке, що має силу, оскільки вирішене нею питання було організаційною передумовою для включення частини прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу, до нового графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо спірних правовідносин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.