Справа № 160/14844/22
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Екологія Колона №1, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 року (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA- 2021-12-28-010998-с) щодо моніторингу публічної закупівлі послуг про вивезення твердих побутових відходів на території с. Спаське, с. Хуторо-Губиниха та с. Дмитрівка Дніпровського району Дніпропетровської області.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що ним проведено закупівлю послуг з вивезення твердих побутових відходів на території Спаське, с. Хуторо-Горбиниха та с. Дмитрівка, очікувана вартість закупівлі 511488,00 грн. За результатами закупівель переможцем визнано ТОВ Екологія Колона №1, тендерна документація затверджена рішенням уповноваженої особи протокол №210 від 28.12.2021. Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної публічної закупівлі, за результатами якої складено Висновок від 14.09.2022, яким встановлені порушення вимог ч.16 ст. 29, абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31, п.10 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі. З даним висновком не погоджується, вважає його необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
11 листопада 2022 року зареєстроване клопотання представника відповідача - Східного офісу Держаудитслужби про забезпечення позову, в якій заявник просить суд забезпечити позов шляхом припинення платежів за договором від 01.02.2022 №5-Н, позаяк саме такий захід забезпечення позову унеможливить дострокове виконання договору, що гарантуватиме в подальшому, у разі відмови у задоволенні позову, можливість виконання позивачем зобов`язальної частини висновку від 14.09.2022.
Від третьої особи письмові пояснення по справі станом на 12.12.2022 року, не надали, хоча третя особа повідомлялася судом належним чином про розгляд справи, згідно з положень Кодексу адміністративного судочинства України, що також підтверджується матеріалами справи.
Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 23.08.2022 №226, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого, зокрема, включена закупівля Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, унікальний номер якої UA-2021-12-28-010998-с Послуги з вивезення твердих побутових відходів.
25 серпня 2022 року Східним офісом Держаудитслужби направлено запит Замовнику про надання пояснень щодо не оприлюднення додатку до Договору №5-Н у якому вказана загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів.
Також 26 серпня 2022 року направлено запит Замовнику щодо надання пояснень яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість; надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 Про ефективне використання державних коштів, та яка буде доступна для перегляду.
30 серпня 2022 року Підгородненська міська рада Дніпровського району Дніпропетровської області надано до Східного офісу Держаудитслужби пояснення за вих. №1819, відповідно до якого зазначено, що додаток до Договору №5-Н від 01.02.2022, у якому вказана загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів, не вказаний як невід`ємний додаток до договору та не містить істотних умов договору. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначено згідно службовою запискою головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства та благоустрою. Очікувана вартість предмета закупівлі сформована виходячи з поточної ціни на послуги, що надаються, з урахуванням підвищення цін. Надано посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-28-010998-с Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу 14.09.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель 14.09.2022.
Згідно Висновку вказаного моніторингу:
- на порушення норми частини 16 статті 29 Закону №922 Замовник не звернувся до учасника ТОВ Екологія Колона №1 з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ Екологія Колонна №1 встановлено порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922;
- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону №922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року №710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266), своєчасність укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.
Позивач вважає вказаний Висновок протиправним, тому звернувся до суду з цим адміністративним позовом вимогою про його скасування.
Надаючи правову оцінку відносинам, які виникли між сторонами спору, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).
Як слідує з матеріалів адміністративної справи, а саме відповідно до Констатуючої частини Висновку контролюючим органом під час здійснення моніторингу встановлено:
Під час моніторингу проаналізовано: річний план Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену рішенням згідно з протоколом уповноваженої особи від 28.12.2021 №210, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.01.2022 №8, повідомлення про намір укласти договір, тендерну пропозицію учасника ТОВ Екологія Колона №1, договір від 01.02.2022 № 5-Н, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель.
Згідно із пунктом 3.3 Додатку 2 до тендерної документації Замовник зазначив перелік документів, що подаються учасником торгів у складі пропозиції, зокрема, сканкопії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договорів. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Екологія Колона №1 оприлюднена довідка від 30.12.2021 №30/12-3, в якій зазначено, що ТОВ Екологія Колона №1 виконувало аналогічні договори з аналогічним предметом закупівлі: Договір від 01.01.2019 № 4687-Кр та Договір від 01.12.2018 №8394-Д. Проте, учасником ТОВ Екологія Колона №1 не оприлюднена сканкопія листа-відгука (за Договором від 01.01.2019 № 4687-Кр) від контрагента, яка зазначена в довідці про виконання аналогічних договорів від 30.12 2021 №30/12-3, що порушує вимоги пункту 3.3 Додатку 2 до тендерної документації. На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Отже, згідно із абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ Екологія Колона №І із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Також, відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Перелік та порядок надання Договору від 01.02.2022 №5-Н для вивезення твердих відходів використовуються технічно справні контейнери, місткість, загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів, вказані у додатку. Під час моніторингу встановлено, що Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток до Договору №5-Н, у якому вказана загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів протягом трьох робочих днів з дня укладення Договору, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922».
Щодо неоприлюднення додатку до Договору від 01.02.2022 №5-Н судом встановлено наступне.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;
Так, з матеріалів справи встановлено, що відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Перелік та порядок надання Договору від 01.02.2022 №5-Н для вивезення твердих відходів використовуються технічно справні контейнери, місткість, загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів, вказані у додатку.
Під час моніторингу встановлено, що Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток до Договору №5-Н, у якому вказана загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів протягом трьох робочих днів з дня укладення Договору, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922
Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України під час укладення господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, тобто істотні умови договору.
При цьому умови про предмет у господарському договорі мають визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг).
Судом встановлено, що Договором №5-Н від 01 липня 2022 року розділом 1 визначено предмет договору, а саме надання послуг з вивезення твердих побутових відходів. Загальний обсяг ТПВ за цим Договором становить 4736 м3. Розділом ІІ Договору визначено Перелік та порядок надання послуг. Суд звертає увагу, що у вказаному розділі, зокрема визначено, що збирання відходів здійснюється із контейнерів, що є власністю Виконавця, місткість, загальна кількість, адреса розташування та періодичність збирання відходів визначена у додатку. Саме відсутність оприлюднення в електронній системі закупівель вказаного додатку призвело до встановленого порушення.
Судом досліджено додатки до Договору від 01.02.2022 №5-Н, серед яких, зокрема, є Додаток №2 щодо дислокації по періодам з 01.02.2022 по 28.02.2022, з 01.03.2022 по 30.11.2022, з 01.12.2022 по 31.12.2022. Саме цей додаток не було оприлюднено в електронній системі закупівель
Позивач зазначає, що зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як підстава для розірвання такого договору.
Суд зазначає, що п. 10 частини першої статті 10 Закону №922 чітко встановлює обов`язок Замовника оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію про закупівлю: договір та всі додатки до нього. Тобто, вказана норма не містить виключень. Таким чином, вказаний Додаток №2 до Договору №5-Н від 01 липня 2022 року є невід`ємою частиною укладеного Договору, посилання на який міститься в його пункті
Відтак, позивачем на власний розсуд вибірково опубліковано інформацію щодо публічної закупівлі.
Таким чином, суд не погоджується з доводами позивача та вважає висновки Східного офісу Держаудитслужби в цій частині такими, що відповідають вимогам Закону.
Щодо порушення норми частини 16 статті 29 Закону №922 та порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 судом встановлено наступне.
Так, контролюючим органом зазначено, що згідно із пунктом 3.3 Додатку 2 до тендерної документації Замовник зазначив перелік документів, що подаються учасником торгів у складі пропозиції, зокрема, сканкопії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договорів. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Екологія Колона №1 оприлюднена довідка від 30.12.2021 №30/12-3, в якій зазначено, що ТОВ Екологія Колона №1 виконувало аналогічні договори з аналогічним предметом закупівлі: Договір від 01.01.2019 № 4687-Кр та Договір від 01.12.2018 №8394-Д. Проте, учасником ТОВ Екологія Колона №1 не оприлюднена сканкопія листа-відгука (за Договором від 01.01.2019 № 4687-Кр) від контрагента, яка зазначена в довідці про виконання аналогічних договорів від 30.12 2021 №30/12-3, що порушує вимоги пункту 3.3 Додатку 2 до тендерної документації. На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
В обґрунтування протиправності висновку відповідача у даній частині позивач зазначає, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Екологія Колонна №1 було оприлюднено довідку від 30.12.2021 №30/12-3, в якій зазначено, що ТОВ Екологія Колона №1 виконувала аналогічні договори з аналогічним предметом закупівлі: Договір від 01.01.2019 №4687-КР та Договір від 01.12.2018 №8394-Д. Учасником надано скан-копії підписаних актів про надані виконавцем замовнику послуги, тобто послуги надано згідно вказаних Договорів. Згідно до п. 11 Договору від 01.01.2019 №4687-Кр Надані послуги приймаються Замовником шляхом підписання акта про надані послуги. Акт надається Виконавцем Замовнику до 5-го числу місця наступного за місяця наступного за місцем надання послуг. В разі наявності заперечень з боку Замовника, останній зобов`язаний в 5-ти денний термін з дня отримання акту надати письмові зауваження. В разі ненадання зауважень в зазначений термін, акт вважається прийнятим та погодженим Замовником. Оскільки, акти підписані обома сторонами, це підтверджує якісне надання послуг згідно з умовами Договору від 01.01.2019 №4687-Кр.
Так в Додатку 2 до Тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю Послуги з виведення твердих побутових відходів визначено кваліфікаційні критерії до учасників торгів. Зокрема щодо наявності документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору повинен надати документи:
- довідка Учасника у довільній формі з інформацією, що підтверджує досвід виконання аналогічних договорів Учасником;
- сканкопії не менше ніж 2-х аналогічних договорів з усіма додатками, які є невід`ємними частинами договорів, та копії актів наданих послуг, що свідчать про надання послуг, оформлені належним чином;
- сканкопії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договорів.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
За приписами ч. 1 ст. 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII).
Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
За приписами ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. (ч.9 ст. 26 Закону № 922-VIII).
Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства убачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Так, позивачем самостійно визначено у Додатку 2 до Тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю Послуги з виведення твердих побутових відходів кваліфікаційні критерії до учасників торгів, зокрема зобов`язано надати документи щодо досвіду виконання аналогічного договору шляхом подання сканкопії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договорів.
Однак, позивачем надано скан-копії підписаних актів про надані виконавцем замовнику послуги за Договором від 01.01.2019 №4687-Кр
Суд приймає доводи відповідача, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Однак не погоджується із твердженням Східного офісу Держацдитслужби, що тендерна пропозиція ТОВ «Екологія Колона №1» не відповідала вимозі застосування кваліфікаційного критерію, з огляду на наступне.
З аналізу статті 16 Закону № 922-VIII можна дійти висновку, що відповідність кваліфікаційним критеріям підтверджується, зокрема, наявністю документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, даною нормою встановлено вимоги лише щодо наявності документально підтвердженого досвіду за предметом закупівлі, однак, відсутні вимоги щодо кількості надання підтверджуючих документів.
У свою чергу пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином ні статтею 16, ні статтею 22 Закону № 922-VIII не встановлюються вимоги щодо кількості відгуків від підприємств - замовника за договором, зазначеного в наданій довідці/листі.
При цьому, на переконання суду саме до повноважень замовника належить, як право у виборі підтвердження кваліфікаційних критеріїв так і подальше надання оцінки тендерних пропозицій.
Оцінюючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що у позивача були відсутні підстави визначені абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія Колонна №1», через невідповідність кваліфікаційних критеріїв.
Стосовно визначеного у констатуючій частини оскаржуваного висновку способу усунення встановлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, припинення зобов`язань за Договором від 01.02.2022 року №5-Н та розірвання Договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Згідно статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені , п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 Цивільного кодексу України.
У постанові Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі №201/8412/18 визначено, що наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом саме на момент його укладення.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, припинення зобов`язання за договорои між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору, який наразі виконується.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Також, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Суд зазначає, що наведені у висновку порушення носить несуттєвий характер та не мало жодного впливу на результати закупівлі. При цьому, суд враховує те, що на час розгляду справи укладений Договір виконується.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації останнього, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Враховуючи наведене, суд робить висновок, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Таким чином, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 року (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA- 2021-12-28-010998-с) щодо моніторингу публічної закупівлі послуг про вивезення твердих побутових відходів на території с. Спаське, с. Хуторо-Губиниха та с. Дмитрівка Дніпровського району Дніпропетровської області є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, у свою чергу, не доведено правомірність прийнятого рішення.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
За змістом ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Позивачем в межах даної справи сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1056 від 27.09.2022.
Таким чином, з урахуванням прийнятого судом рішення та приписів ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судового збору.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 щодо моніторингу публічної закупівлі послуг за номером UA- 2021-12-28-010998-с.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко