Справа № 640/22970/19
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

13 грудня 2022 року

м. Київ

справа №640/22970/19

провадження № К/990/10213/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

секретаря судового засідання Зайчишиної Т. В.,

за участі:

представника позивача - Безуєвського Ю. М.,

представників відповідача - Меєр Н. В., Маленького Ю. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 (колегія суддів у складі: Мельничука В. П., Ключковича В. Ю., Степанюка А. Г.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби зовнішньої розвідки України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету та підстав позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу;

- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31.07.2018 в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03.09.2019;

- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13.04.2019;

- стягнути з Служби зовнішньої розвідки Україна на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03.09.2019 по день його поновлення на військовій службі.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про безпідставність його звільнення з військової служби, оскільки обставини закінчення строку дії його контракту не мали місця. Крім того, наголошує на тому, що відповідачем було порушено заборону на звільнення військовослужбовців в запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні. Окремо наголошує на тому, що при його звільненні з військової служби відповідачем був грубо порушений встановлений чинним законодавством порядок звільнення військовослужбовців з військової служби. Щодо питання поновлення на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, позивач зазначає про те, що такий спосіб захисту його права буде ефективним з огляду на позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року по справі № 9901/277/19.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.08.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано спірний наказ щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу з 03.09.2019. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом від 31.07.2018 в Службі зовнішньої розвідки України та відновлено його у списках особового складу з 03.09.2019. Поновлено ОСОБА_1 у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13.04.2019. Стягнуто зі Служби зовнішньої розвідки Україна на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 1 064 211,24 гривень. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 45 697,50 гривень.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 17 статті 106 Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України. Разом з тим, строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим 17.07.2006 Указом Президента України № 619/2006 (далі - Положення № 619/2006). Так, відповідно до пункту 13 Положення, перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Таким чином, строк дії Контракту, як першого контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, визначений Президентом України у затвердженому Указом Президента України № 619/2006 Положенні та складає 5 років. Так, підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії Контракту. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених в ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Крім того, суд дійшов висновку, що виданням оскаржуваного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців в запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, що також, на думку суду, підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.

Також суд першої інстанції зазначив, що відповідач визнає, що підставою для видання спірного наказу слугував Указ Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України». Водночас суд звернув увагу на те, що рішенням Верховного Суду від 13.01.2021, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17.03.2021, у справі № 9901/277/19 визнано протиправним та скасовано Указ Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що наявні всі передбачені законом підстави для захисту порушеного права позивача у передбачений законом спосіб шляхом визнання протиправним та скасування спірного наказу щодо звільнення позивача з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки та виключення його зі списків особового складу та поновлення позивача на військовій службі за контрактом від 31.07.2018 в Службі зовнішньої розвідки України та відновлення його у списках особового складу Служби зовнішньої розвідки України.

Щодо вимоги позивача про його поновлення на посаді першого заступника Голови Службі зовнішньої розвідки України з 13.04.2019, суд першої інстанції зазначив, що 13.01.2021 Верховним Судом прийняте рішення по справі № 9901/277/19, залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17.03.2021, яким визнано протиправним та скасовано Указ Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України». У той же час, рішенням Верховного Суду та постановою Великої Палати Верховного Суду в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України було відмовлено. На обґрунтування такої відмови, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові послалася на Переліки посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами в Службі зовнішньої розвідки України, затверджені Указами Президента України від 21.03.2002 № 277/2002 та від 05.05.2020 № 166/2020, чинними, відповідно, на час звільнення позивача з військової служби та на час розгляду справи Верховним Судом, якими передбачене заміщення посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України виключно особою вищого офіцерського складу, що перебуває на військовій службі. У пункті 58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17.03.2021 у справі № 9901/277/19 зазначено, що звільнення ОСОБА_1 з 03.09.2019 з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України у зв`язку із закінченням строку контракту унеможливлює застосування такого способу відновлення порушених прав позивача, як поновлення на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведеними судовими рішеннями, з огляду на визнання ними протиправним та скасування Указу Президента України від 12.04.2019 № 143/2019, не повною мірою відновлено права позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Разом з тим, відмова у задоволенні позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, яка обумовлена виключно неможливістю застосування обраного позивачем способу відновлення порушених прав в межах розгляду справи № 9901/277/19, на думку суду, жодним чином не позбавляє позивача права на ефективний судовий захист у передбачений законом спосіб його прав, порушених внаслідок незаконного звільнення з посади.

Отже, враховуючи встановлені судом обставини прийняття оскаржуваного наказу за відсутності передбачених законом підстав, вирішення судом у межах розгляду даної справи питання про поновлення позивача на військовій службі, та визнання протиправним і скасування Верховним Судом Указу Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 який, згідно позиції відповідача, слугував підставою для видання такого наказу, з огляду на наведені вище обставини та норми чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність усіх передбачених законом підстав для відновлення порушених прав позивача при вирішенні даної справи шляхом визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на військовій службі, а також його поновлення у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України. Водночас суд зазначив, що оскільки Верховним Судом вже було вирішено питання правомірності Указу Президента України від 12.04.2019 № 143/2019, задоволення позовних вимог ОСОБА_1 шляхом його поновлення у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України не є втручанням у відповідну компетенцію Президента України.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що при поновленні на військовій службі (посаді) позивач має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, тобто за період між незаконним звільненням та його поновленням, а саме: за період з 03.09.2019 по день його поновлення на військовій службі, та виходячи з місячного розміру грошового забезпечення у сумі 45 697,50 грн. Тобто, загальна сума, що підлягає стягненню з відповідача становить 1 064 211,24 грн.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.08.2021 скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Таким чином, суд дійшов висновку, що строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, який визначений у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу» складає від 1 до 5 років, тобто строк контракту не може бути менше одного року. При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що після звільнення позивача з посади (закінчення повноважень позивача як Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12.04.2019 № 143) дія контракту продовжувалась, оскільки контракт не може діяти менше одного року та обчислюватися неповними роками, як зазначалося вище.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на момент звільнення позивача з посади (закінчення повноважень позивача як Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12.04.2019 № 143) він виконував службові обв`язки, тобто відповідно до наведених положень законодавства проходив військову службу не на військових посадах. Так, при укладенні з позивачем контракту строк його дії було узгоджено згодою сторін та який відповідає вимогам Конституції України, Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про Службу зовнішньої розвідки України». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії Контракту. Крім того, суд встановив, що про час перебування позивача на лікарняному в період видання оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03.09.2019, доповіді (рапорт) позивачем здійснено не було.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем після закінчення одного року (мінімального строку), на який був укладений контракт (відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), після закінчення 2-місячного терміну перебування у розпорядженні Голови Служби зовнішньої розвідки України з урахуванням часу тимчасової непрацездатності позивача та перебування у відпустках (пункти 44, 44-1 Положення), правомірно було звільнено позивача з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відтак, з огляду на наведене, вказаний контракт, як акт індивідуальної дії вичерпав свою дію фактом свого закінчення.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби відповідачем прийнято у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством України, у зв`язку з чим позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення позивача на військовій службі за контрактом, та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення.

Щодо поновлення позивача на посаді Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13.04.2019, суд зазначив, що до повноважень Голови Служби зовнішньої розвідки України не відноситься призначення військовослужбовців на штатні посади Першого заступника та Заступників Голови Служби зовнішньої розвідки України. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що у позовній заяві у даній справі у первинній редакції не містилося вимоги щодо поновлення позивача на посаді Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, оскільки на момент звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва така вимога була предметом судового розгляду у Верховному Суді, до якого позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування Указу Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України» від 12.04.2019 № 143/2019. Отже, судовим рішенням, що набрало законної сили у справі № 9901/277/19 вирішено позовну вимогу про поновлення позивача на посаді Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, та за результатом розгляду якої у її задоволенні було відмовлено.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга позивача подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

На обґрунтування касаційної скарги зазначає, що апеляційним судом абзац 7 частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» застосовано без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду, згідно з якими: порядок проходження служби у воєнний час регулюється Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим Указом Президента України від 17.07.2006 № 619/2006 (постанова Верховного Суду від 17.03.2021 у справі № 9901/277/19); при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному; норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи (постанова Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18), що призвело, на думку скаржника, до незастосування судом апеляційної інстанції норми спеціального законодавства, яка підлягала застосуванню при вирішенні справи, а саме: пункту 13 Положення № 619/2006, та неправильного визначення мінімального строку першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Також зазначає, що під час апеляційного розгляду не були враховані висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.09.2019 у справі № 807/2062/17 щодо можливості оскарження до суду рішень суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права й обов`язки у сфері публічно-правових відносин і при цьому порушують права, свободи та інтереси особи, внаслідок чого, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції припустився неправильного тлумачення положень пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, як передбаченої законом підстави для відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування акту індивідуальної дії, який вичерпав свою дію фактом свого закінчення - оскаржуваного позивачем наказу про звільнення з військової служби.

Крім того, скаржник посилається на те, що під час апеляційного розгляду не були враховані висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 09.11.2018 по справі № 263/15749/16-а, що призвело до незастосування судом апеляційної інстанції положень частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», які підлягали застосуванню, та безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді.

Разом з тим, на думку скаржника, судом апеляційної інстанції були неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права при відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: здійснено неправильне тлумачення пункту 254 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, яке полягає у безпідставному покладенні на позивача не передбаченого законом обов`язку, що суперечить положенням статті 19 Конституції України; безпідставно зменшено обсяг обов`язків суду апеляційної інстанції щодо мотивування судового рішення, передбачених підпунктом «б» пункту 3 частини першої статті 322 КАС України, внаслідок чого під час апеляційного розгляду не було враховано підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним наказу про звільнення позивача з військової служби.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

26.04.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/22970/19.

Ухвалою Верховного Суду від 04.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 31.08.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у судовому засіданні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

31.07.2018 між Службою зовнішньої розвідки України та позивачем укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України (далі - Контракт), за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу.

Указом Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 позивача призначено на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Указом Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 позивача звільнено з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

У період з 27 серпня по 11 листопада 2019 року позивач із незначними перервами, перебував на лікарняному у зв`язку із захворюванням та тимчасовою непрацездатністю.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України (т. 1 а. с. 118) позивачу оголошено Указ Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 та зараховано позивача у розпорядження за підпунктом «а» пункту 44-1 Положення № 619/2006.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України (т. 1 а. с. 120) позивача звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту) в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03.09.2019.

Позивач, вважаючи зазначений наказ Служби зовнішньої розвідки України від 30.08.2019 № 936-ос протиправним, а свої права порушеними, звернувся до адміністративного суду з цим адміністративним позовом.

Нормативне регулювання та позиція Верховного Суду

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 17 статті 106 Конституції України визначено, що Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави.

Відповідно до статті 2 Закону України від 01.12.2005 № 3160-IV «Про Службу зовнішньої розвідки України» правову основу діяльності Служби зовнішньої розвідки України становлять Конституція України, Закон України «Про розвідувальні органи України», цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» загальне керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Статтею 7-1 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» визначено, що військовослужбовці Служби зовнішньої розвідки України, які вислужили встановлені строки військової служби і звільнені з військової служби у Службі зовнішньої розвідки України, зараховуються у запас Служби зовнішньої розвідки України або Збройних Сил України у порядку, визначеному Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» соціальний захист співробітників Служби зовнішньої розвідки України та членів їхніх сімей здійснюється відповідно до законів України «Про розвідувальні органи України» та «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Статтею 6 Закону України від 22.03.2001 № 2331-III «Про розвідувальні органи України» (який діяв у період спірних правовідносин до 24.10.2020) Службу зовнішньої розвідки України віднесено до складу розвідувальних органів України.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про розвідувальні органи України» на військовослужбовців розвідувальних органів, у тому числі тих, які не належать до кадрового складу розвідувальних органів, поширюється дія законодавства України про проходження військової служби з урахуванням особливостей, що обумовлені специфікою завдань, які виконуються зазначеними військовослужбовцями. Особливості проходження військової служби в розвідувальних органах України визначаються Президентом України.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України «Про розвідувальні органи України» порядок проходження військової служби та присвоєння військових звань особам, які мають спеціальні звання (класні чини) та направляються (приймаються) для подальшого проходження військової служби в розвідувальних органах України, визначається Президентом України.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров`я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом 7 частини шостої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено такий вид військової служби, як військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Згідно з частиною другою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.

Пунктом 1 Положення № 619/2006 визначено, що це Положення визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Служби зовнішньої розвідки України (далі - військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час.

Відповідно до пункту 9 Положення № 619/2006 контракт про проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба зовнішньої розвідки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою Служби зовнішньої розвідки України згідно з пунктами 11 і 14 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін. Контракт є підставою для видання наказу про прийняття особи на військову службу за контрактом.

Згідно з підпунктом «а» пункту 11 Положення № 619/2006 перший контракт від імені Служби зовнішньої розвідки України з громадянами, які приймаються на військову службу осіб офіцерського складу підписує Голова Служби зовнішньої розвідки України.

Відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками.

Верховний Суд заслухавши у судовому засіданні представників сторін, ознайомившись з матеріалами справи та оцінивши доводи касаційної скарги, дійшов висновку про необхідність передачі справи № 640/22970/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки вказана справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики з огляду на таке.

Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У цій справі на регулювання спірних правовідносин, зокрема претендують одночасно Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Положення № 619/2006.

Виключна правова проблема полягає не в тому, як ці норми слід застосувати. Суть проблеми в тому, яка норма є спеціальною у спірних правовідносинах і, відповідно, норми якого акта мають переважне застосування.

Так, за результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про видання спірного наказу про звільнення позивача з військової служби за наявності передбачених законом підстав та без порушень вимог чинного законодавства.

Такий висновок обґрунтований, зокрема, посиланням на абзац сьомий частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якого для осіб офіцерського складу (для інших громадян), які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, встановлено строк військової служби від 1 до 5 років в календарному обчисленні.

При цьому, як зазначено в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції, застосований судом першої інстанції пункт 13 Положення № 619/2006, яким встановлений п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, безпідставно звужує зміст Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з чим за правилом, визначеним у частині третій статті 7 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при вирішенні спору необхідно застосовувати саме Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», який має вищу юридичну силу.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції зазначив, що строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, який визначений у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу», не може бути менше одного року, а відтак відповідачем після закінчення одного року (мінімального строку), на який був укладений контракт, після закінчення 2-місячного терміну перебування у розпорядженні Голови Служби зовнішньої розвідки України з урахуванням часу тимчасової непрацездатності позивача та перебування у відпустках, правомірно звільнено позивача з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту на підставі підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», цей Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Порядок проходження військової служби, згідно з частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Проте частиною третьою статті 16 Закону України «Про розвідувальні органи України» порядок проходження військової служби та присвоєння військових звань особам, які мають спеціальні звання (класні чини) та направляються (приймаються) для подальшого проходження військової служби в розвідувальних органах України, визначається Президентом України.

Отже, загальною нормою частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Президенту України, уповноваженому визначати порядок проходження військової служби в розвідувальних органах України та укладання відповідного контракту, надано дискреційні повноваження щодо визначення для передбачених наведеною нормою військовослужбовців строку військової служби за контрактом у межах від 1 до 5 років.

Зазначені повноваження було реалізовано Президентом України шляхом видання Указу про затвердження спеціального нормативно-правового акту - Положення № 619/2006, пунктом 13 якого в межах передбаченого законом проміжку встановлений строк першого контракту для усіх військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України тривалістю у 5 років.

Тобто, пункт 13 Положення № 619/2006 конкретизує у передбачений законом спосіб дію абзацу сьомого частини другої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» по відношенню до військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України.

Позивач у касаційній скарзі наполягає на тому, що суд апеляційної інстанції повинен був застосувати норму спеціального законодавства, яка підлягала застосуванню при вирішенні справи, а саме: пункт 13 Положення № 619/2006, та вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно визначив мінімальний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Крім того, позивач посилається те, що судом апеляційної інстанції було проігноровано висновки щодо пріоритету спеціального нормативно-правового акту над загальним, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18.

Отже, у справі, яка розглядається наявні виключні обставини, адже Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, як зазначено вище, цей Закон ще містить спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні, а саме: від 1 до 5 років.

Водночас питання проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», що має вищу юридичну силу. Тобто, пункт 13 Положення № 619/2006 має відповідати частині другій статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», однак пункт 13 цього Положення встановлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» виключно Президентом України здійснюється призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, контракт укладено Службою зовнішньої розвідки України на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, тобто на строк, що буде визначено Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.

Суд апеляційної інстанції встановив, що після звільнення позивача з посади (закінчення повноважень позивача як Першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України відповідно до Указу Президента України від 12.04.2019 № 143) дія контракту продовжувалась, оскільки, як зазначено судом, контракт не може діяти менше одного року та обчислюватися неповними роками.

Вирішення виключної правової проблеми, визначеної у цій справі, дозволить забезпечити дотримання гарантованих статтею 2, 6 КАС України основних засад (принципів) адміністративного судочинства, запровадить єдині підходи до правозастосування адміністративними судами при вирішенні спорів щодо проходження військової служби в розвідувальних органах України.

Крім того, при винесенні цієї ухвали у справі № 640/22970/19 Суд враховує, що лише до компетенції Великої Палати Верховного Суду віднесено питання вирішення виключної правової проблеми, яка сформована відповідним касаційним судом та відповідає двом обов`язковим ознакам: спрямованість на розвиток права в цілому та спрямованість на формування єдиної правозастосовчої практики.

Основна мета вирішення виключної правової проблеми полягає у забезпеченості єдності практики як однієї з основних форм реалізації принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судових рішень. Крім того, саме така діяльність Верховного Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом і судом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб та є також запорукою довіри громадян до судової влади.

Вирішуючи виключну правову проблему суд на прикладі конкретної справи роз`яснює зміст (розуміння) певної норми акта законодавства або сукупності відповідних норм, в аспекті їх розуміння та реалізації на практиці в інших справах із вказівкою на обставини, що потрібно враховувати при застосуванні певної норми права, але не нав`язуючи при цьому судам нижчої інстанції результату вирішення конкретної судової справи.

Значення рішень, які спрямовані на вирішення виключної правової проблеми, полягає у тому, що сформована правова позиція має обов`язкове значення не лише для учасників справи, але й для суддів під час вирішення інших справ аналогічного характеру.

Саме у таких рішеннях повною мірою знаходить свій вираз призначення Верховного Суду як «суду права», оскільки відбувається розгляд спори, що має найважливіше (принципове) значення для суспільства та держави. Призначення Верховного Суду як найвищої судової установи в Україні - це насамперед сформувати обґрунтовану правову позицію стосовно застосування всіма судами у подальшій роботі конкретної норми матеріального права або дотримання норми процесуального права, що була неправильно використана судом, і таким чином спрямувати судову практику в єдине і правильне правозастосування (вказати напрям, у якому слід здійснювати вибір правової норми).

Вказаний підхід був сформульований Верховним Судом в ухвалі від 02.04.2019 у справі № 510/1286/16-а.

Суд касаційної інстанції, яким, відповідно до 36 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» та статті 327 КАС України є Верховний Суд, забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

До повноважень Верховного Суду, визначених КАС України, зокрема, належить вирішення питань про правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, їх тлумачення при вирішенні юридичних спорів в адміністративних справах чи проблем щодо забезпечення захисту прав, свобод або інтересів. Реалізація таких повноважень пов`язана із наявністю правових проблем.

Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Згідно з частинами першою та четвертою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій-четвертій статті 346 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 346 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку для забезпечення формування єдиної правозастосовчої практики є підстави для передачі даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для розв`язання виключної правової проблеми.

З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи № 640/22970/19 на розгляд Великої Палати Верховного суду.

Керуючись статтями 346, 347, 359 КАС України, Суд

УХВАЛИВ :

Справу № 640/22970/19 за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк ,

Судді Верховного Суду