Справа № 400/352/21
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року

м. Київ

справа №400/352/21

адміністративне провадження № К/990/9372/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 400/352/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Яковлєва О.В., суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих ) від 23 листопада 2020 року № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що оскаржуване рішення є незаконним, таким, що не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує права позивача. Зокрема, позивач звертав увагу, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого Порядком та графіком часу, без врахування стану здоров`я позивача (під час тестування позивач перебував на лікарняному та погано почував себе). Також позивач наголошував на тому, що деякі питання були некоректними, двозначно сформульовані, на них можна було відповісти як мінімум двома відповідями, які були б вірними. Внаслідок технічних збоїв, на екрані комп`ютера періодично висвітлювались декілька питань та відповідей, які за змістом не стосувались цих питань. Окрім цього позивач вказував на невмотивованість оскаржуваного рішення та неврахування всіх обставин складання іспиту позивачем.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року позовні вимоги задоволено задовольнити повністю: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 ; зобов`язано Офіс Генерального прокурора та вповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити прокурору Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що заяви позивача від 28.10.2020, від 25.11.2020, від 04.12.2020 по суті не розглянуті, не досліджені всі обставини щодо належного функціонування електронної системи комп`ютера, на якому позивач проходив тестування, не здійснено оцінку доводів та аргументів позивача щодо наданих ним відповідей на конкретні запитання під час тестування 27.10.2020, не враховано його хворобливий стан під час складання іспиту, а тому оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим.

5. Одночасно суд дійшов висновку про обґрунтованість похідної вимоги позивача про зобов`язання призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як ефективного способу захисту та поновлення його порушеного права.

6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року, прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

7. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія) можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його прийняття, а тому суд дійшов висновку про те, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуване рішення, у зв`язку з цим судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність скасування оскаржуваного рішення через його необґрунтованість.

8. Між тим, суд апеляційної інстанції погодився із вірно встановленими судом першої інстанції обставинами про передчасність оскаржуваного рішення Кадрової комісії так як воно прийнято без дослідження доводів позивача про те, що на час проходження атестації він перебував на лікарняному (з 23 жовтня 2020 року по 06 листопада 2020 року з діагнозом бронхіальна астма III, середнього ступеня тяжкості, стадія загострення). На переконання суду апеляційної інстанції вказане свідчить про неналежне виконання Кадровою комісією своїх обов`язків у межах спірних правовідносин.

9. Крім того, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Офісом Генерального прокурора не надано доказів розгляду заяви позивача, у якій він зазначав про некоректну роботу системи тестування та своє захворювання. У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є протиправним, прийнято передчасно, без вирішення усіх необхідних питань для його прийняття та підлягає скасуванню.

10. Обираючи спосіб захисту поновлених прав позивача суд апеляційної інстанції зазначив, що за наслідком скасування судом рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, комісія зобов`язана призначити новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту, а тому повторне зобов`язання відповідачів призначити новий час для складання іспиту дублюватиме чинні приписи нормативно-правового акту, а тому не є необхідним.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

11. Не погоджуючись із постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення у частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

12. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

13. У цьому зв`язку скаржник пояснив, що судом неправильно застосовано пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункти 7, 8, 11 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

14. Скаржник зазначає, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20 та № 160/6204/20, від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20, від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20, щодо застосування до спірних правовідносин приписів пункту 11 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку № 221, якими надано можливість перенесення дати тестування та подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації та не враховано, що позивачем не повідомлялась до початку іспиту його незгода із процедурою атестації, у тому числі щодо можливості перенесення дати тестування через погіршення стану здоров`я.

ІV. Позиція інших учасників справи

15. Позивач правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористався.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

16. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А., від 05 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України.

17. Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 14 грудня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

18. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на нову посаду в прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19. Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 утворено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

20. За результатом проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки 27 жовтня 2020 року позивачем отримано 69 балів з 70 мінімальних.

21. Після проходження тестування, позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора та Кадрової комісії із заявою від 29 жовтня 2020 року, у якій зазначено про некоректно складені запитання, некоректну роботу програмного забезпечення та захворювання позивача.

22. Вказана заява розглянута на засіданні Кадрової комісії 03 листопада 2020 року, що підтверджується протоколом засідання № 9.

23. Рішенням Кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 9 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

24. Уважаючи протиправним вказане рішення, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

25. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

27. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

28. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.

32. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

33. Як установлено судами попередніх інстанцій, на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

34. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

35. Верховний Суд бере до уваги, що позивач, подаючи заяву, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

36. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

37. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

38. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

39. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

40. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

41. Щодо висновку суду апеляційної інстанції про те, що Кадрова комісія не врахувала заяву позивача про надання можливості повторно пройти тестування, то колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

42. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

43. Ураховуючи наведене, висновки суду апеляційної інстанції щодо неврахування заяви позивача про призначення повторного тестування через погане самопочуття у день проведення атестації не спростовують того факту, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

44. Крім того, суд враховує, що із першою заявою про погане самопочуття позивач звернувся тільки на наступний день після складання іспиту.

45. Також за встановлених у цій справі обставин, твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, у зв`язку з чим він подав заяву на ім`я голови Кадрової комісії, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою після проходження атестації фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

46. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

47. Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

48. Таким чином, твердження скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

49. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

50. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

51. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

52. Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

53. Ураховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

54. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

55. За наведеного правового регулювання та обставин справи, ураховуючи відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, касаційну скаргу слід задовольнити, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року скасувати та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі № 400/352/21 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 400/352/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: В.Е. Мацедонська

С.А. Уханенко