Справа № 640/14168/21
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року м. Київ № 640/14168/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом доОСОБА_1 Служби безпеки України
провизнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Служби безпеки України (далі - Відповідач, СБУ), в якому просить:

- визнати протиправними дії СБУ щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 4-го управління ГУ БКОЗ СБ України з одночасним зарахуванням у розпорядження першого заступника Голови Служби - начальника ГУ БКОЗ СБУ;

- визнати протиправною бездіяльність СБУ щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 04.10.2019 № 1334-ОС/дск;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 14.04.2021 №491-ОС/дск в частині звільнення з військової служби у запас Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу з 14.04.2021 ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в СБУ на посаді начальника 4-го управління ГУ БКОЗ або на рівнозначній посаді з 15.04.2021;

- визнати протиправними дії СБУ по невиплаті ОСОБА_1 з 22.03.2020 по 14.04.2021 грошового забезпечення у повному обсязі, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), які мають постійний характер, за посадою начальника 4-го управління ГУ БКОЗ СБУ;

- стягнути зі СБУ на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення у повному обсязі, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), які мають постійний характер, що були встановлені йому за посадою начальника 4-го управління ГУ БКОЗ СБУ на момент зарахування у розпорядження за період з 22.03.2020 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки жодних розпорядчих документів стосовно проведення організаційно-штатних заходів Відповідачем не приймалося, то зарахування Позивача у розпорядження з подальшим його звільненням є протиправним, і відповідно усі проведені стосовно нього заходи є протиправними та незаконними.

Представник Відповідача подав письмовий відзив, в якому наголосив, що позов є безпідставним та необґрунтованим, тож не підлягає задоволенню, оскільки спірні дії та накази здійснені Відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченні Конституцією України та законами України.

Представник Позивача подав до суду письмову відповідь на відзив, в якій наголосив, що зарахування Позивача у розпорядження було незаконним, здійсненим Відповідачем за відсутності та на правових підстав, без мети, визначеної нормативно-правовими актами. При цьому, внаслідок протиправної бездіяльності Відповідача щодо не призначення Позивача на посаду чи звільнення після закінчення строку перебування у розпорядженні, Позивачу було безпідставно припинено нарахування та виплату грошового забезпечення.

Представник Відповідача просив суд не приймати до уваги доводи представника Позивача, наведені у відповіді на відзив, оскільки вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Розглянувши подані сторонами (їх представниками) справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач є полковником, у період з 24.06.1998 по 14.04.2021 проходив військову службу в системі СБ України та з 25.06.2019 призначений на посаду начальника 4-го управління Головного управлінні по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України.

Між Позивачем та СБУ 16.05.2019 було укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України, за умовами якого він мав проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, строком на 5 років з 20.06.2019 по 19.06.2024.

Наказом Голови СБ від 04.10.2019 № 1334-ОС Позивача було зараховано у розпорядження першого заступника Голови - начальника ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, за посадою начальника управління, за підпунктом «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України з 04.10.2019 до 03.01.2020 включно.

Згідно з довідкою про бесіду з полковником ОСОБА_1 від 12.12.2019 він був ознайомлений з наказом про зарахування його в розпорядження. Окрім іншого повідомлено, що термін перебування у розпряженні до 3 місяців, закінчується січні 2020 року. Після закінчення такого строку, у разі прийняття рішення про неможливість подальшого службового використання на військовій службі у СБ України він призначається на посаду або його кандидатуру буде подано до звільнення з військової служби в установленому порядку у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Таким чином, з наказом про зарахування у розпорядження від 04.10.2019 № 1334-ОС Позивача було ознайомлено лише 12.12.2019, тобто через понад два місяці з дня його прийняття.

Також 12.12.2019 Позивача було ознайомлено з повідомленням, що в результаті проведених наказом Голови СБ України від 04.10.2019 № 1334-ос організаційних заходів, він зарахований у розпорядження першого заступника Голови СБ України - начальника ГУ «К» СБ України за посадою начальника управління з 04.10.2019.

З урахуванням термінів перебування Позивач на лікарняному та у відпустках, строк його перебування у розпорядженні продовжено до 22.03.2020.

Згідно з довідкою про бесіду з полковником ОСОБА_1 від 21.07.2020, з Позивачем було проведено бесіду щодо його подальшого використання на військовій службі у СБ України, в ході якої Позивачу повідомлено, що термін його перебування у розпорядженні закінчився 22.03.2020. Нагадано, що термін перебування у розпорядженні не може перевищувати 6 місяці та у разі прийняття рішення про неможливість подальшого службового використання на військовій службі у СБ України його кандидатуру буде подано до звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Також Позивачу було повідомлено, що призначення його на посади в ГУ «К» СБ України не вбачається за можливе.

Згідно з довідкою про бесіду з полковником ОСОБА_1 від 12.08.2020, в ході бесіди Позивачу повідомлено, що термін його перебування у розпорядженні закінчився 22.03.2020 та нагадано, що після закінчення терміну строку перебування у розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в усталеному порядку з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Також Позивача було ознайомлено з відповідями на запит щодо неможливості позитивно вирішити питання про подальше проходження ним служби в органах СБ України. В ході бесіди було запропоновано призначення на посаду заступника начальника 4 управління ГУ «К» СБ України. Полковник ОСОБА_1 зазначив, що він зацікавлений у подальшому проходженні військової служби на посадах, не нижчих останньої займаної.

Відповідно до рапорту від 11.08.2020 на ім`я першого заступника Голови - начальника ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Центрального управління СБ України, у зв`язку з перебуванням з жовтня 2019 року у розпорядженні зазначеної посадової особи по посаді начальника управління, Позивач просив розглянути можливість його призначення на рівнозначну посаду в ГУ по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Центрального управління СБ України або інших підрозділах СБ України.

Згідно з довідкою про бесіду з полковником ОСОБА_1 від 02.03.2021 в ході бесіди Позивачу повідомлено, що термін його перебування у розпорядженні закінчився 22.03.2020 та нагадано, що після закінчення терміну строку перебування у розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в усталеному порядку з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. У зв`язку з наведеним повідомлено, що на даний час підстав для подальшого перебування у розпорядженні Позивача відсутні. Також Позивач убуло доведено до відома, що у відповідях на запит з прохання розглянути його кандидатуру до призначення на вакантні посади зазначено про відсутність такої можливості.

Згідно з листком співбесіди з полковником ОСОБА_1 від 12.04.2021, йому було повідомлено, що ГУ проводилась робота по пошуку вакантних посад в підрозділах ЦУ СБ України з метою визначення подальшого службового використання військовослужбовця, проте були отримані негативні відповіді щодо можливості його призначення на посади в підрозділах. Полковнику ОСОБА_1 пропонувалась посада заступника начальника 4 управління ГУ «К» СБ України, від якої він відмовився та повідомив, що зацікавлений у подальшому проходженні військової служби на посадах, не нижчих останньої займаної. Зважаючи на те, що термін перебування його у розпорядженні закінчився 22.03.2020, спроби знайти вакантну посаду, що відповідає фаховій підготовці, досвіду та напрямку його роботи в систем СБ України не дали результатів, то підготовлений висновок про неможливість подальшого використання на службі полковника ОСОБА_1 , у зв`язку з чим підготовлені матеріали на його звільнення на підставі підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У вказаному листі співбесіди полковником ОСОБА_1 наведені зауваження про те, що він від запропонованої посади не відмовлявся та 12.04.2021 подавав рапорти на відпустки.

Також 12.04.2021 було складено ще один листок співбесіди з полковником ОСОБА_1 щодо його звільнення, під час якої йому зокрема доведено, що термін перебування у розпорядженні закінчився 22.03.2020, тож відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБ України, затвердженої наказом ЦУ СБ України від 10.04.2018 № 515/ДСК виплата грошового забезпечення припинена.

У зв`язку з неможливістю подальшого службового використання Позивача, 12.04.2021, заступником Голови СБ України - начальником ГУ «К» СБ України було підготовлено подання до звільнення Позивача з військової служби, а Головою СБ України затверджено висновок про неможливість подальшого службового використання.

Наказом Голови Служби безпеки України від 14.04.2021№ 491-ОС/ДСК, ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України, виключивши його зі списків особового складу з 14.04.2021.

Разом з тим, відповідно до листка непрацездатності від 09.04.2021 серії АЛБ № 062403, Позивач перебував на лікарняному з 09.04.2021 по 18.04.2021, про що повідомляв уповноважених осіб Відповідача 09.04.2021.

Таким чином, Позивача було звільнено зі служби, під час непрацездатності, лише через понад рік після закінчення терміну перебування у розпорядженні, який закінчився 22.03.2020 та проводжений Відповідачем не був.

Натомість, відповідно до інформації Управління роботи з особовим складом СБ України від 04.08.2021 № 11/1/1-7295к, наданої на вимогу суду, на посаді начальника 4 управління Головного управлінні по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України перебували наступні військовослужбовці: з 10.10.2019 по 15.04.2020 - полковник ОСОБА_2 ; з 30.04.2020 до 15.10.2020 - полковник ОСОБА_3 ; з 23.10.2020 до 25.06.2021 - підполковник ОСОБА_4 .

При цьому судом встановлено, що Позивач має відомчі та державні нагороди, а саме: 25.12.2008 нагороджені відомчої відзнакою - нагрудним знаком «Хрест Доблесті», 01.12.2011 нагороджений орденом «За мужність ІІІ ступеня»; 17.09.2015 нагороджений відомчої відзнакою «Вогнепальна зброя», а також має інші внутрішні заохочення та нагороди. Також з матеріалів справ вбачається, що Позивач має виключно позитивні характеристики; позитивно пройшов атестацію за період роботи з 2014 по 2019 роки (відповідає займаній посаді, доцільно продовжити контракт на 5 років); мав доступ до державної таємниці зі ступенем секретності «Таємно», «Цілком таємно»; дані про дисциплінарні стягнення відсутні.

Окрім того, згідно з рапортом першого заступника Голови СБ України - начальника ГУ «К» СБ України на ім`я Голови СБ України від 20.04.2021, у зв`язку зі звільненням Позивача з служби та недопущенням порушення його прав, просив вважати Позивача таким, що перебував у розпорядженні з 04.10.2019 по 14.04.2021 з виплатою грошового забезпечення.

Відповідно до довідки Фінансово-економічного управління СБ України від 30.06.2021 № 21/2/2-861, Позивачу нараховано та виплачено: матеріальна допомог на оздоровлення та соціально-побутові потреби, грошову компенсацію за невикористані відпустки за 2020 та 2021 роки; одноразову грошову допомогу при звільнені з військової служби; компенсацію за неотримане речове майно. Також наказом Голови СБ від 30.04.2021 № 567-ОС/ДСК про продовження терміну перебування у розпорядженні до 14.04.2021 у зв`язку з чим Позивачу нараховано та зараховано на його картковий рахунок грошове забезпечення за відповідний період продовження перебування у розпорядженні.

Вважаючи протиправними оскаржувані накази Відповідача, а також пов`язані з цим його дії та бездіяльність, Позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх конституційних прав.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням сторін (їх представників) за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Суд зазначає, що для вирішення спору по суті, усі нижченаведені нормативно-правові акти, застосовані до спірних правовідносин у редакціях на момент їх виникнення.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведені норми основного закону означають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

При цьому, «на підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

У свою чергу, частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Зокрема, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 01.07.2003 у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) (заява № 37801/97, пункт 36), вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Разом з тим, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Окрім того, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

За приписами статті 44 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 № 2229-XII (далі -Закон № 2229-XII) Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Статтею 1 Закону № 2229-XII закріплено, що на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень проти миру і безпеки людства, тероризму та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Відповідно до статей 4, 9 Закону № 2229-XII правову основу діяльності Служби безпеки України становлять Конституція України, цей Закон та інші акти законодавства України, відповідні міжнародні правові акти, визнані Україною.

Систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.

Організаційна структура Служби безпеки України визначається Президентом України.

Центральне управління Служби безпеки України, інші органи та установи, що входять у систему Служби безпеки України, є юридичними особами, мають печатку із зображенням державного герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі валютні.

Відповідно до статті 19, частини першої статті 20 Закону № 2229-XII кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

До органів Служби безпеки України приймаються на конкурсній, добровільній і договірній основі громадяни України, здатні за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров`я ефективно виконувати службові обов`язки. Критерії професійної придатності, зокрема юридичної обізнаності, визначаються кваліфікаційно-нормативними документами, які затверджуються Головою Служби безпеки України.

Кількісний склад співробітників Служби безпеки України визначається Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України, виходячи з потреб надійного захисту державної безпеки України та в межах видатків, передбачених на утримання Служби безпеки України в Державному бюджеті України.

Умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Відповідно до статті 27 Закону № 2229-XII держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.

Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства.

У свою чергу, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі - Положення № 1262).

Відповідно до пункту 2 Положення № 1262, до осіб офіцерського складу Служби безпеки України належать громадяни, які проходять кадрову військову службу або військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, яким присвоєно військові звання від молодшого лейтенанта і вище.

За приписами підпункту а) пункту 4 Положення № 1262, комплектування Служби безпеки України військовослужбовцями здійснюється згідно з цим Положенням шляхом, зокрема, прийняття громадян на військову службу за контрактом.

Для військовослужбовців Служби безпеки України згідно з цим Положенням встановлено такі види військової служби, як військова служба за контрактом осіб офіцерського складу (пункт 5 Положення № 1262).

Відповідно до пункту 9 Положення № 1262 контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Контракт є підставою для видання наказу про прийняття особи на військову службу за контрактом або для продовження військової служби за новим контрактом.

Так з матеріалів справи судом встановлено, що Позивач проходив службу в СБ України на підставі контракту від 16.05.2019, укладеного строком на 5 років з 20.06.2019 по 19.06.2024, за умовами якого СБ України зобов`язувалась забезпечити Позивачу дотримання соціально-економічних, політичних та особистих прав і свобод його та членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій та компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, які визначають статус військовослужбовців та порядок проходження військової служби, зокрема, фінансове, матеріальне та інше забезпечення відповідно до норм та порядку, встановлених законодавством України та нормативно-правовими актами СБ України.

Відповідно до пунктів 43, 44 Положення № 1262, військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.

Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог, зокрема, переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення. Випускники вищих військових навчальних закладів призначаються на відповідні вакантні посади після закінчення цих закладів, а зараховані в розпорядження відповідних начальників (командирів) - безпосередньо після їх прибуття в підрозділ (орган, заклад, установу) з відпустки, наданої у зв`язку із закінченням вищого військового навчального закладу. Військовозобов`язані та жінки, які приймаються на військову службу, призначаються на посади з дня їх прибуття в підрозділ (орган, заклад, установу) для проходження служби, але не раніше дня, наступного за днем звільнення їх з попереднього місця роботи.

Переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) у зв`язку зі вступом на навчання до вищого військового навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Пунктом 46 Положення № 1262 визначено, що переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) виходячи з професійних і ділових якостей - на посаду з меншим обсягом роботи на підставі атестаційного висновку; г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця; е) у разі службової потреби з метою більш ефективного використання за фахом чи досвідом роботи у регіональних органах та органах військової контррозвідки регіонального дислокування - за згодою військовослужбовця.

Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в", "д" і "е" цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

За приписами підпункту «б» пункту 48 Положення № 1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Разом з тим, механізм реалізації вимог Положення № 1262 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджена наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункт 4.9. Інструкції, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

Відповідно до пункту 4.10. Інструкції, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.

Таким чином, зарахуванню військовослужбовця СБ України у розпорядження у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів має передувати певне управлінське рішення або певна обставина згідно з переліком, наведеним у підпункті «б» пункту 48 Положення № 1262.

Водночас, Відповідачем не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтвердили наявність зазначених у підпункті «б» пункту 48 Положення № 1262 підстав для зарахування Позивач у розпорядження оскаржуваним наказом від 04.10.2019 № 1334-ОС/дск.

Натомість на вимогу суду Відповідач повідомив, що на посаді начальника 4-го управління Головного управлінні по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України, яку займав Позивач до зарахування у розпорядження та звільнення, у період з 10.10.2019 по 15.04.2020, 30.04.2020 по 15.10.2020, з 23.10.2020 до 25.06.2021 перебували інші військовослужбовці.

Таким чином, відповідна посада Відповідачем не скорочувалась. Доказів перерозподілу обов`язків за посадою Відповідачем не надано. Також Відповідачем не надано суду будь-яких документально підтверджених пояснень щодо доцільності такого переміщення військовослужбовців по посаді та/або наявності у них порівняно з Позивачем більшого досвіду, звання, досягнень по службі тощо.

Аналогічно, рапорт першого заступника Голови СБ України - начальника ГУ «К» СБ України, який був підставою для зарахування Позивача у розпорядження, всупереч наведених вимог Інструкції, не відповідає критеріям мотивованості, оскільки не містить буд-яких мотивів прийняття відносно Позивача такого рішення.

Отже, у підсумку суд вважає, що Відповідачем не підтверджено належними доказами та не доведено проведення будь-яких організаційних заходів чи скорочення штатів, що вказує на відсутність правових та фактичних підстав для зарахування Позивача у розпорядження першого заступника Голови СБ України - начальника ГУ «К» СБ України за посадою начальника управління на підставі підпункту «б» пункту 48 Положення.

Виходячи з наведених обставин справи у взаємозв`язку з положеннями Закону, Положення № 1262 та Інструкції, суд дійшов висновку, що зарахування Позивача у розпорядження здійснено з порушенням вимог законодавства, за відсутності на те правових підстав, тобто є протиправним. Відповідно, оскільки результатом вказаних протиправних дій було прийняття оскаржуваного наказу від 04.10.2019 № 1334-ОС, суд дійшов висновку про протиправність такого наказу та його скасування, в силу своєї протиправності.

Окрім того, вказаними нормами визначений чіткий строк можливого перебування військовослужбовця у розпорядження та дії, які мають бути вчинені посадовими особами органу після закінчення такого строку - призначити військовослужбовця на посаду або звільнити з військової служби.

Разом з тим судом встановлено, що про зарахування у розпорядження з 04.10.2019 по 03.01.2020 Позивача було повідомлено лише 12.12.2019, тобто через понад два місяці з дня прийняття відвідного наказу від 04.10.2019 № 1334-ОС та фактично Позивач перебував у розпорядженні аж до звільнення 14.04.2021. При цьому, наказів про продовження строку перебування Позивача у розпорядженні після 20.03.2020 і до звільнення, Відповідачем не приймалося, як і не вчинялося дій, перелік яких визначений пунктами 43, 46, 48 Положення № 1262 та пунктом 4.10. Інструкції щодо визначення вакантних посад, на яких може бути використано Позивача і пропонування йому відповідних вакантних посад або призначення Позивача на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), якщо не було можливості призначити його на рівну посаду, чим допустив оскаржувану протиправну бездіяльність.

При цьому, дії по направленню запитів до структурних підрозділів та органів СБ України, які вчинялися Відповідачем після закінчення терміну перебування Позивача у розпорядженні, не можуть бути прийняті судом до уваги у якості належного виконання наведених вимог законодавства.

Таким чином судом встановлено, що Відповідачем порушені наведені вимоги, чим необґрунтовано порушено права Позивача.

Виходячи з наведених обставин справи у взаємозв`язку з положеннями Закону, Положення № 1262 та Інструкції, враховуючи визнання судом протиправним наказ від 04.10.2019 № 1334-ОС, суд дійшов висновку й про протиправність оскаржуваного наказу Відповідача від 14.04.2021 №491-ОС/дск та, відповідно, про його скасування.

Більш того, як підтверджується матеріалами справи, оскаржуваний наказ від 14.04.2021 №491-ОС/дск, виданий Відповідачем під час тимчасової непрацездатності Позивача, що підтверджується листком непрацездатності від 09.04.2021 серії АЛБ № 062403 та про що Позивач повідомляв безпосередньому керівникові засобами телефонного зв`язку 09.04.2021.

Натомість, відповідно до абзацу 2 частини третьої статті 24 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 66 Положення № 1262, із списків особового складу Служби безпеки України військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі, зокрема, перебування на лікуванні.

Наведені обставини додатково підтверджують протиправність оскаржуваного наказу Відповідача від 14.04.2021 №491-ОС/дск та протиправність звільнення Позивача з військової служби за наслідками протиправного (безпідставного) зарахування його у розпорядження.

Поряд з цим, відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, Позивач має право на поновлення на посаді та отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Разом з тим, оскільки Відповідачем не надані суду належні та допустимі вихідні дані для здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.04.2021 по день ухвалення судового рішення, відповідно до зазначеного Порядку, суд вважає, що належним способом захисту та відновлення порушених прав Позивача є зобов`язання Відповідача нарахувати та виплатити Позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.04.2021 по день ухвалення судового рішення, відповідно до норм Порядку з урахуванням норми профільного законодавства щодо грошового забезпечення військовослужбовців.

Водночас суд зазначає, що вимоги Позивача про визнання протиправними дій Відповідача по невиплаті з 22.03.2020 по 14.04.2021 грошового забезпечення та зобов`язання здійснити такі виплати, задоволенню не підлягають, оскільки документально підтверджено, що вказаний період був включений Відповідачем до строку перебування Позивача у розпорядженні та оплачений вже після звільнення Позивача на підставі наказу Голови СБ від 30.04.2021 № 567-ОС/ДСК.

При цьому, відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 04.10.2019 № 1334-ОС/дск в частині, що стосується ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні.

4. Поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника 4-го управління Головного управлінні по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 04.10.2019.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 14.04.2021 №491-ОС/дск в частині звільнення з військової служби у запас Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу з 14.04.2021 ОСОБА_1 .

6. Зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.04.2021 по день ухвалення судового рішення, відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з урахуванням норми профільного законодавства щодо грошового забезпечення військовослужбовців.

7. В іншій частині відмовити повністю.

8. Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника 4-го управління Головного управлінні по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 04.10.2019 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Служба Безпеки України - , вул. Володимирська, 33, м. Київ, 01034.

ОСОБА_1 - РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович