Справа № 420/12016/21
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/12016/21
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представників апелянта/позивача Бершавського О.В., апелянта/відповідача Картавцевої А.М. та Хлистуна Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАНТОР-К" та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року (суддя Іванов Е.А., м. Одеса, повний текст рішення складений 22.07.2022) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАНТОР-К" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Заступника начальника управління-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова В.Ю., за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізичної особи ОСОБА_1 , про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

13 липня 2020 року ТОВ "ТАНТОР-К" звернулося до адміністративного суду з позовом до УДАБК ОМР, заступника начальника управління-начальника інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Єфремова В.Ю., у якому, з урахуванням зміни підстав позову, просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.06.2021 року №009/21/156-вих, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абзацом другім пункту 3 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на нього штраф у сумі 839900 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2022 року адміністративний позов товариства задоволено повністю.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням сторони подали апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, просить змінити оскаржуване рішення шляхом доповнення його мотивувальної частини іншими підставами для задоволення позовних вимог.

На думку апелянта/позивача судом першої інстанції не було враховано того факту, що ТОВ "ТАНТОР-К" не є ані замовником, ані підрядником виконуваних робіт із засклення технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки 1 грудня 2020 року товариством було укладено договір оренди нежитлових приміщень №01-12-20 з фізичною особою ОСОБА_1 , про що відповідач був повідомленийшляхом подання заперечень на акт перевірки під час винесення оскаржуваної постанови 23.06.2021 року. З урахуванням наведеного апелянт вважає, що обов`язок на розробку проектної документації та отримання дозволу на проведення будь-яких робіт, у тому числі будівельних, покладено виключно на громадянина ОСОБА_1 , як орендаря приміщень.

Також апелянт/позивач вважає, що судом першої інстанції не було надано правової оцінки його доводам щодо відсутності в матеріалах справи будь-яких доказів допущення ТОВ "ТАНТОР-К" порушень у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, судом першої інстанції було проігноровано доводи позивача щодо того, що проведені ремонтні роботи не відносяться до реконструкції та не потребують документів (дозволів), що дають право на їх виконання.

Відповідач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

В апеляційній скарзі УДАБК ОМР, з посиланням на неповне з`ясування усіх обставин справи та порушення норм матеріального права, ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "ТАНТОР-К" у повному обсязі.

На думку апелянта/відповідача висновки суду першої інстанції з приводу порушення Управлінням процедури перевірки є помилковими, оскільки наявність в матеріалах позапланової перевірки технічного паспорту №б/н від 25.11.2020 року та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №245909220 від 25.02.2021 року підтверджують присутність директора ТОВ "ТАНТОР-К" під час проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Також апелянт/відповідач вказав, що дійсно ОСОБА_2 є співвласником об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , однак в силу приписів пункту 9, 16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23 травня 2011 року, притягнути до відповідальності можна лише осіб, які повідомлені про захід державного архітектурно-будівельного контролю та були присутніми під час перевірки. Відтак, оскільки ані вона ані її представник не були присутніми у ході здійснення даної перевірки, Управлінням притягнуто до відповідальності ТОВ "ТАНТОР-К" у відповідності до Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

З приводу допущення описок у матеріалах позапланової перевірки, які слугують порушенням процедури проведення перевірки, апелянт звернув увагу на висновки Верховного Суду, який у постановах від 8 травня 2018 рогу по справі №815/1540/14 та від 20 травня 2020 року у справі №809/1031/16 виклав правову позицію, з якої випливає, що формальні недоліки під час перевірки самостійно не роблять нікчемними результати перевірки та не легалізують виявлені порушення у процесі будівництва, оскільки формальні недоліки документів, складених з метою проведення перевірки або за результатами її проведення не спростовують встановлені під час перевірки правопорушення. Відповідно, такі недоліки не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому.

Позивач надіслав до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу УДАБК ОМР, у якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Окремо ТОВ "ТАНТОР-К" подало клопотання про залишення без розгляду апеляційної скарги відповідача відповідно до частини третьої статті 123 КАС України.

Обґрунтовуючи подане клопотання товариство зазначило, що останнім днем на подання апеляційної скарги було 25.08.2022 року, але скарга зареєстрована в апеляційному суді 29.08.2022 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Проте, у відкритому судовому засіданні під час апеляційного перегляду справи представник товариства відмовився від цього клопотання та просив його не розглядати.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву позивача на скаргу УДАБК ОМР, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданих скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 08.10.2021 року №278844608, об`єкт нерухомого майна Рекреаційно-оздоровчий комплекс, загальною площею 3478,3 (до зміни площі 3405,2 кв.м.) за адресою: АДРЕСА_1 є спільною власністю ТОВ "ТАНТОР-К", розмір частки 21/25 та ОСОБА_2 , розмір частки 4/25 (т. 1 а.с. 218-224).

17 травня 2021 року УДАБК ОМР видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №000138 для здійснення позапланової перевірки на "Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 ", щодо дотримання суб`єктом містобудування зокрема, ТОВ "ТАНТОР-К", код за вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Управління №01-13/82ДАБК від 14.05.2021 року та №01-13/12ДАБК від 08.04.2021 року та службової записки щодо виявлення факту самочинного будівництва №01-18/123-и/в від 12.05.2021 року. Строк дії направлення з "17.05" до " 28.05" 2021 року (т. 1 а.с. 13).

28 травня 2021 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Гілкою Д.І. за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складений акт позапланової перевірки №000138 об`єкту ТОВ "ТАНТОР-К" (строк проведення заходу державного нагляду (контролю) зазначено з 17.05.2021 року по 28.05.2021 рік) з описом виявлених порушень вимог законодавства, де зокрема вказано: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: м. Одеса, Приморський район, "Аркадія" пляж, 3-Б, без отримання права на виконання таких будівельних робіт..." (т. 1 а.с. 15-34).

Також зазначено, що директор ТОВ "ТАНТОР-К" брав участь у проведенні заходу державного контролю та від підпису та отримання акту відмовився.

Крім того, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 винесено припис від 28.05.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил стосовно директора ТОВ "ТАНТОР-К" про те, що з результатами позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3" встановлено, зокрема те, що:

"…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: м. Одеса, Приморський район, "Аркадія" пляж, 3-Б, без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 3, п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ за №466 від 13 квітня 2011 року".

Також у вказаному приписі зазначено про необхідність усунути виявлені порушення та повідомити про виконання припису до 28.07.2021 року (т. 1 а.с. 35-38).

До того ж, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, де також наведено зокрема вищенаведене порушення стосовно директора ТОВ "ТАНТОР-К", вказано про зупинення виконання будівельних робіт з 28.05.2021 року та про необхідність повідомлення про виконання припису до 10.06.2021 року (т. 1 а.с. 39-42).

Також головним спеціалістом інспекційного відділу №1 відносно директора ТОВ "ТАНТОР-К" Шепітка Г.І. було складено протокол від 28.05.2021 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з якого вбачається, що він був складений у присутності директора ТОВ "ТАНТОР-К" та зазначено про виявлені порушення зокрема:

"…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: м. Одеса, Приморський район, "Аркадія" пляж, 3-Б, без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 3, п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 року №466".

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. 10 червня 2021 року (т. 1 а.с. 43-47).

Всі вищенаведені документи від 28.05.2021 року (акт, приписи та протокол) направлені на адресу директора ТОВ "Тантор-К" Шепітка Г.І. зі супровідним листом від 28.05.2021 року №01-18/123и/в (т. 1 а.с. 14).

10 червня 2021 року УДАБК ОМР листом від 10.06.2021 року №01-18/123-и/в (далі лист від 10.06.2021 року) повідомило ТОВ "ТАНТОР-К" про те, що Управлінням виявлено допущення технічних помилок в матеріалах перевірки від 28.05.2021 року, з підстав чого на адресу ТОВ "ТАНТОР-К" направляються виправлені матеріали перевірки (акт, приписи та протокол) та зазначено, що розгляд справи відбудеться 23.06.2021 року о 10:00 (т. 1 а.с. 201-204).

До вищевказаного листа були додані складені головним спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Гілкою Д.І. документи:

- акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2021 року №000138 щодо об`єкту ТОВ "ТАНТОР-К" (строк проведення заходу державного нагляду (контролю) зазначено з 17.05.2021 року по 28.05.2021 рік) з описом виявлених порушень вимог законодавства, де зокрема вказано вже інше порушення, яке не було зазначено в цьому ж акті в первинній його редакції, а саме: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт...". Одночасно, в графі щодо підпису отримання зазначеного акту вказано, що ОСОБА_3 , який є директором ТОВ "ТАНТОР-К", "відмовився" та в графі направлення поштою вказано "АТ "Укрпошта" №592" (т. 1 а.с. 168-187);

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.05.2021 року винесеного стосовно директора ТОВ "ТАНТОР-К" ОСОБА_3 про те, що за результатами позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 " де зокрема встановлено вже інші обставини, які були зазначені в цьому ж приписі в первинній його редакції, а саме те, що: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт..." та вказано про необхідність повідомити про виконання припису до 28.07.2021 року. Також, у вказаному приписі зазначено, що директор ТОВ "ТАНТОР-К" від отримання припису відмовився (т. 1 а.с. 197-200);

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.05.2021 року, винесений стосовно директора ТОВ "ТАНТОР-К", де на відміну від первинної редакції припису також зазначено, що "…замовником ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт..." та вказано про зупинення виконання будівельних робіт з 28.05.2021 року та про необхідність повідомлення про виконання припису до 10.06.2021 року. Також зазначено, що директор ТОВ "ТАНТОР-К" від отримання припису відмовився (т. 1 а.с. 193-196);

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.05.2021 року стосовно ТОВ "ТАНТОР-К" (тоді як в первинній редакції протоколу в даній графі зазначалось стосовно директора ТОВ "ТАНТОР-К" ОСОБА_3 ).

У протоколі вказано, що його складено у присутності директора ТОВ "ТАНТОР-К" Шепітка Г.І., проте зазначено вже про інше виявлене порушення, яке відрізняється від первинної редакції зазначеного протоколу зокрема: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено частини першу статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Абзац 3 пункту 5 постанови КМУ №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 року №466".

Також в протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. 10 червня 2021 року. Директор ОСОБА_3 від підпису та отримання протоколу 28.05.2021 року відмовився (т. 1 а.с. 188-192).

23 червня 2021 року ТОВ "ТАНТОР-К" було надано УДАБК ОМР письмові заперечення на правопорушення, передбачений абзацом другім пункту 3 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (т. 1 а.с. 205-209).

Проте, 23 червня 2021 року УДАБК ОМР було винесено постанову про накладення на ТОВ "ТАНТОР-К" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №009/21/156-вих, якою, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт, приписи, протокол від 28.05.2021 року та заперечення від 23.06.2021 року) згідно встановлених порушень, зокрема те, що: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено частини першу статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Абзацу 3 пункту 5 постанови КМУ №466 та пункти 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 року за №466". ТОВ "ТАНТОР-К" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом другім пункту 3 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено на нього штраф у сумі 839 900 грн. (т. 1 а.с. 210-214).

Не погодившись із згаданою постановою ТОВ "ТАНТОР-К" звернулося до суду з даним адміністративним позовом про її скасування.

Задовольняючи позовні вимоги товариства суд першої інстанції виходив з того, що відповідач розглянув матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача, виходячи з документів (акту, приписів та протоколу) складених поза межами строків на проведення перевірки, які містять недостовірні відомості та без участі суб`єкта господарювання, без виходу на місце проведення перевірки, які не вручались суб`єкту господарювання під час проведення перевірки, зокрема для надання позивачу можливості реалізувати свої права належним чином та від отримання яких останній не відмовлявся.

Крім того, суд також врахував, що відповідачем не надано пояснень, чому відповідальність за збільшення загальної площі приміщень за об`єктом з 2561 кв.м. на 3405,2 кв.м (про яку йдеться в описовій частині порушень акту перевірки №000138 від 28.05.2021 року) повинен нести саме ТОВ "ТАНТОР-К", оскільки згаданий об`єкт нерухомого майна також є спільною власністю ОСОБА_2 .

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення, (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову за умови, що встановлено порушення прав та інтересів позивача.

Відповідно до преамбули Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі Закон №3038-VІ), цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 6 цього Закону визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Приписами статті 41 Закону №3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України відповідно до статті 41 Закону №3038-VI було затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно до абзацу 2 пункту 1 Порядку №553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Приписами пункту 7 цього Порядку унормовано, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно із положеннями пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; (підпункти 2-4 пункту 11 Порядку №553).

Пунктом 12 Порядку №553 також передбачено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, окрім іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Згідно із пунктом 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Відповідно до пунктів 16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

При цьому, вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 24.12.2019 у справі №822/716/16, факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення уповноваженими органами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 5 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 5 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 4 лютого 2019 року у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд і у постановах від 23 січня 2018 року у справі №804/12558/14 та від 21 травня 2020 року у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16), де вказав, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується сторонами, УДАБК ОМР під час розгляду справи, призначеної до розгляду на 10.06.2021 року, було встановлено помилки у матеріалах, складених перевіряючим під час проведення перевірки, через що листом від 10.06.2021 року №01-18/123-и/в зазначило про те, що Управлінням виявлено допущення технічних помилок в матеріалах перевірки від 28.05.2021 року. З підстав чого на адресу ТОВ "ТАНТОР-К" направляються фактично нові виправлені матеріали перевірки (акт, приписи та протокол), які виготовлені фактично 10.06.2021 року.

Зокрема одна із таких помилок, про які йдеться в листі від 10.06.2021 року, це зміна в акті, приписах та протоколі наступного:

замість абзацу: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи в нежитлових приміщеннях кафе за адресою: м. Одеса, Приморський район, "Аркадія" пляж, 3-Б, без отримання права на виконання таких будівельних робіт, чим порушено частини першу статті 37 Закону №3038-VI, абзацу 3 пункту 5 Постанови №466 та пункти 27, 28 Порядку №466",

зазначено: "…замовником будівництва ТОВ "ТАНТОР-К" виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху рекреаційно-оздоровчого комплексу за адресою: м. Одеса, пров. Кришталевий, 1/3, шляхом влаштування додаткових огороджувальних металевих конструкцій (ферм, стійок, колон), обшитих OSB-плитами на технічному поверсі літ. "А1", без отримання права на виконання таких будівельних робіт...".

Отже посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю 10 червня 2021 року підготовлено новий акт перевірки, приписи та протокол (з тими ж реквізитами) із зазначенням дати їх виконання 28.05.2021 року, якими виявлені інші порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та які складені у відсутність суб`єкта містобудування або його представника, який будує або збудував об`єкт будівництва та без виходу на місце перевірки.

Оскільки встановлено, що вищезгадані документи (акт, припис та протокол від 28.05.2022 року) було складено 10 червня 2021 року, зазначення в останніх, що директор ТОВ "ТАНТОР-К" Шепітко Г.І. 28 травня 2021 року відмовився від їх отримання та підпису не відповідає дійсності.

До того ж, Управлінням не надано суду доказів того, що і 28 травня 2021 року, під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності уповноважена особа ТОВ "ТАНТОР-К" була присутня при проведенні перевірки.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги Управління про те, що наявні в матеріалах позапланової перевірки технічний паспорт від 25.11.2020 року та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №245909220 від 25.02.2021 року підтверджують присутність директора ТОВ "ТАНТОР-К" під час проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки із приписів Закону №3038 та Порядку №553 вбачається, що лише фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки є достовірним доказом присутності особи під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушення з боку органу державного архітектурно-будівельного контролю порядку проведення позапланового заходу в частині забезпечення участі позивача при його проведенні є безумовною та достатньою правовою підставою для висновку про визнання протиправним та скасування спірної постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.06.2021 року №009/21/156-вих.

Доводи апеляційної скарги УДАБК ОМР зроблених висновків не спростовують та є тотожними заперечень до адміністративного позову, факти та мотивування яких спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні справи.

Варто додати, що на підтвердження протиправності спірної постанови також свідчить той факт, що 23 червня 2021 року, під час розгляду питання щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №009/21/156-вих, УДАБК не було враховано заперечень директора ТОВ "ТАНТОР-К" та доданих до нього документів, які на думку суду могли суттєво вплинути на його остаточне рішення (Т. 1 а.с. 83-99). Адже принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішення було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Колегія суддів також дійшла висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги ТОВ "ТАНТОР-К", оскільки вони не дають підстав вважати, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом доповнення мотивування підстав для задоволення позовних вимог. Адже апелянтом не наведено, а судом не встановлено обставин, наведених у статті 317 КАС України, наявність яких дає підстави для зміни рішення суду.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційні скарги УДАБК та ТОВ задоволенню не підлягають.

Оскільки колегія суддів не змінює рішення суду першої інстанції та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється (частина шоста статті 139 КАС України).

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАНТОР-К" та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 16 грудня 2022 року.