Справа № 260/3382/22
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2022-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

09 грудня 2022 року м. Ужгород№ 260/3382/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представник позивача Ердик Н.М.;

представник відповідача Гулявський Р.І.,

представник третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будкомплект", -

В С Т А Н О В И В:

Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будкомплект" про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівель, а саме:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 26 серпня 2022 року (ІD моніторингу: UA-М-2022-08-08-000059) за результатами моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт по заміні віконних та дверних конструкцій філії початкова школа Зарічанської гімназії Перечинської міської ради Закарпатської області по вул. Шевченка, 4А вт с. Зарічево Ужгородського району Закарпатської області» (ІD UA-2022-07-05-006465-а), проведеної відділом освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради, в частині встановлення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та заходів, які орган моніторингу зобов`язав здійснити замовника;

2. судові витрати у справі в розмірі 2481,00 грн покласти на відповідача та стягнути з нього на користь Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради сплачений судовий збір.

Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами моніторингу відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, у якому зазначено про встановлення порушення ч. 16 с. 29 та абз. 2 та 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922 та зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у той же час, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, дотримання вимог Постанови №710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовах тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених Законом порушень не встановлено. Вказує на те, що учасником ТОВ «Будкомплект» за вказаною вимогою у встановлений законом строк було усунуто невідповідності документів, які подані ним, у складі тендерної пропозиції та/або надання яких вимагалось тендерною документацією, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону шляхом подання через електронну систему закупівель, а відтак, замовником не порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині подання вимоги учаснику у відповідності до ч. 16 ст. 29 Закону №992.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

26 вересня 2022 року відповідачем подано відзив на позов, з якого вбачається що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних. Заперечуючи проти позову, зокрема вказує на те, що учасник зобов`язаний надати скан-копію оригіналу довідки з обслуговуючого банку про відсутність банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом на дату, яка повинна бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, однак скан-копію оригіналу довідки подано не було, а відтак пропозиція ТОВ «Будкомплект» підлягала відхиленню відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922. Крім того, зазначає, що в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Будкомплект» на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, надано скан-копію оригіналу аналогічного договору №27/05 від 27 травня 2020 року не в повному обсязі, оскільки відсутній календарний графік виконання робіт, який відповідно до п. 6.5 договору є невід`ємною частиною договору №27/05 від 27.05.2022 року.

10 жовтня 2022 року третьою особою ТОВ «Будкомплект» подано пояснення щодо адміністративного позову, з яких вбачається, що вимога замовника стосувалася саме відповідності кваліфікаційним критеріям, у тому числі стосовно фінансової спроможності учасника є відсутність заборгованості за кредитами. А щодо вимоги, викладеної у висновку Держаудитслужби про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, то зазначає, що згідно з положеннями чинного законодавства зміні або розірвання договору допускається лише за угодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Укладеним договором підряду від 09 серпня 2022 року за №161 визначено випадки, у яких допускається припинення договірних зобов`язань. Обставин, за яких можливим є розірвання договору, до цього часу не виникало, відповідно жодна зі сторін не виявила намір розірвати договір.

03 листопада 2022 року позивачем подано відповідь на відзив, з якого вбачається, що оскаржуваним рішенням відповідача порушено законні права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель для забезпечення потреб з дотриманням принципів публічних закупівель, встановлених ст. 5 закону №922.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги, з мотивів наведених у позовній заяві та просила позов задоволити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних.

Будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду справи, представник третьої особи у судове засідання не з`явився.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін з приводу даного позову, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Так, судом встановлено, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 185 із внесеними змінами, 08.08.2022 прийнято рішення про початок моніторингу здійсненої відділом освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради закупівлі «Капітальний ремонт по заміні віконних та дверних конструкцій філії початкова школа Зарічівської гімназії Перечинської міської ради Закарпатської області по вул. Шевченка, 4А в с. Зарічово Ужгородського району Закарпатської області» (інформацію опубліковано в інформаційно- телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2022-07-05- 006465-а) на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ID моніторингу:UА-М-2022-08-08-000059).

Згідно з оприлюдненим в електронній системі закупівель проектом моніторингу такий мав здійснюватись на етапах планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, а також розкриття тендерних пропозиції, їх розгляду та оцінки.

У ході моніторингу надавався запит замовнику на пояснення з питаннями, що стосувались етапу планування та оголошення процедури закупівлі, розміщення інформації про її оголошення на веб-сайті. На зазначений запит надано відповідне пояснення з підтверджуючими документами (інформацією).

За результатами моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - Держаудитслужба) 26 серпня 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, у якому зазначено про встановлення порушення частини 16 статті 29 та абзаців другого та третього частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У той же час, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної, документації вимогам Закону № 922-VIII, дотримання вимог Постанови № 7І0, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922- VIII) - порушень не встановлено.

Як вбачається із висновку Держаудитслужби порушення полягають в тому, що Замовник в порушення абзаців другого та третього частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію TOB «БУДКОМПЛЕКТ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника згідно із законодавством, а визначено переможцем торгів та за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, укладено з TOB «БУДКОМПЛЕКТ» договір підряду від 09.08.2022 № 161 на загальну суму 1 298 899,49 гривень.

Окрім того, Держаудитслужба у висновку зазначає, що Замовник установив учаснику TOB «БУДКОМПЛЕКТ» вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів, які не підпадали під вимогу усунення, а саме: скан-копію оригіналу довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом на дату, яка повинна бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівель, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ «Будкомплект» з дотриманням ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись а ні з висновком Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі в частині встановлення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а ні з заходами, які орган моніторингу зобов`язав здійснити замовника, позивач, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», виклав заперечення щодо висновку та подав їх у встановлений законом строк через електронну систему закупівель, а згодом оскаржив вказаний висновок у судовому порядку, що і стало предметом розгляду вказаної справи.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби №185 від 02.07.2018 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Що стосується вимоги Замовника про усунення невідповідностей, шляхом надання документів, які не підпадали під вимогу усуненню, як зазначено у висновку Держаудитслужби, що подавалась учаснику TOB «БУДКОМПЛЕКТ» через електронну систему закупівель, то необхідно зазначити наступне.

Так, дана вимога, як передбачено ч. 16 ст. 29 Закону, стосувалась саме невідповідності документів, які подані учасником у складі тендерної пропозиції/та або подання яких вимагалось тендерною документацією, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, зокрема щодо:

- наявності працівників відповідної кваліфікації (в частині підтвердження належним чином трудового стажу працівників);

- фінансової спроможності, яка хоч і підтверджується фінансовою звітністю, однак одним із вагомих показників якої є відсутність чи наявність заборгованості за кредитами.

Так, оскільки фінансовий звіт потенційними учасниками закупівлі, оголошеної 05.07.2022 року, фізично міг бути поданий лише за період, що минув (у даному випадку - 2021 рік), а фінансова спроможність учасника вирішальним чином може залежати від наявності в учасника заборгованості за кредитами на дату після оприлюднення закупівлі, у зв`язку з цим у складі тендерної пропозиції вимагалось подання довідки з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом на дату, яка повинна бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівель.

Учасником TOB «Будкомплект» за вказаною вимогою у встановлений законом строк було усунуто невідповідності документів, які подані ним у складі тендерної пропозиції/та або подання яких вимагалось тендерною документацією, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону шляхом подання через електронну систему закупівель.

Таким чином, Замовником не порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині подання вимоги учаснику у відповідності до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII.

Окрім того, Держаудитслужбою у висновку в частині встановлення порушення вимог закону вказано, про те, що в тендерній пропозиції учасника TOB «БУДКОМПЛЕКТ» на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надано аналогічний договір № 27/05 від 27.05.2020 (файл Аналогічний договір 27 05 оригінал.pdf) не в повному обсязі, оскільки відсутній календарний графік виконання робіт, який відповідно до пункта 6.5 Договору є невід`ємною частиною договору. Тобто учасником TOB «БУДКОМПЛЕКТ» документально (в повному обсязі) не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника (пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації).

З цього приводу слід зазначити наступне.

Як випливає з пункту 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» Додатку 2 до тендерної документації, досвід виконання аналогічних договорів підтверджується сукупністю документів, а саме: Довідкою про виконання аналогічного договору упродовж 2020-2022 років за цим же предметом закупівлі, із зазначенням назви, адреси замовника, П.І.П., номерів телефонів контактних осіб замовників; Скан-копією оригіналу аналогічного договору, що наведений в довідці про виконання аналогічного договору з усіма додатками та додатковими угодами, копіями актів виконаних робіт КБ-2в за наданим договором; Скан-копією оригіналу листа-відгуку про виконання учасником аналогічного договору на фірмовому бланку, належно оформлений, (повинен містити інформацію про назву предмету закупівлі (договору), вихідний номер, дату, підпис уповноваженої особи, відбиток печатки (якщо печатка передбачена для даного підприємства), рік виконання договору та інформацію про виконання договору в повному обсязі.

Із аналізу документів, поданих учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, встановлено, що довідкою про виконання аналогічних договорів № 623 від 14.07.2022 (файл довідка про виконання аналогічних договорів, pdf), аналогічним договором № 27/05 від 27.05.2020 та актами приймання виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 форми КБ-2в за червень та липень 2020 року, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2020 року (містяться у файлі Аналогічний договір 27 05 оригінал.pdf), а також листом відгуком контрагента № 67, датованим 22.09.2020 (файл лист відгук до Договору 27 05 оригінал.pdf), в якому зазначено про те, що за укладеним договором від 27.05.2020 роботи виконані своєчасно та у повному обсязі, учасник належним чином документально підтвердив досвід виконання аналогічних договорів.

Крім того, суд вказує на те, що відповідно до листа №063/14-337 від20.10.2022 року, наданого Київським професійним училищем будівництва і архітектури на запит позивача, надано завірені копію договору №27/15 від 27.05.2020 року та лист відгук №67 від 22.09.2020 року та зазначено проте, що додатки та додаткові угоди до Договору не складалися та не підписувалися.

Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, то суд зазначає наступне.

Так, Держаудитслужба у своєму висновку зобов`язує позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором з TOB «БУДКОМПЛЕКТ» від 09.08.2022 № 161 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "Закарпаткурортстрой" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані № 710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених Законом №922 - порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором №161 від 09.08.2022 року у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором №161 від 09.08.2022 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Будкомплект" може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором №161 від 09.08.2022 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Будкомплект" не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, понесені позивачем, як суб`єктом владних повноважень, судові витрати по сплаті судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будкомплект» - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 26 серпня 2022 року (ID моніторингу: UA-M-2022-08-08-000059) за результатами моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт по заміні віконних та дверних конструкцій філії початкова школа Зарічівської гімназії Перечинської міської ради Закарпатської області по вул. Шевченка, 4А в с. Зарічово Ужгородського району Закарпатської області».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 4, ) на користь Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради (89000, Закарпатська область, Ужгородський район, м. Перечин, вул. Ужанська, буд. 19б, ) судовий збір у сумі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок), що сплачений згідно квитанції від 09.09.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 15 грудня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш