Справа № 554/2687/22
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2022-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 р. Справа № 554/2687/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області на рішення Решетилівського районного суду Полтавської області від 17.06.2022, головуючий суддя І інстанції: Зіненко Ю.В., вул. Леніна, 24, с. Решетилівка, Решетилівський район, Полтавська область, 38400, повний текст складено 17.06.22 по справі № 554/2687/22

за позовом ОСОБА_1

до Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області третя особа Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області

про скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Решетилівського районного суду Полтавської області з позовом до Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області, 3-тя особа: Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області, в якому, після уточнення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Рішення головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач Альони № 2 «Про примусове повернення до країни находження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 23.04.2022;

- визнати недійсними записи Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області від 23.04.2022 в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020, у посольстві Росії в Україні, а саме «Прийнято рішення про примусове повернення від 23.04.2022 № 2. Встановлено строк для виїзду 4 доби та зобов`язано залишити територію України до 27.04.2022» та «Заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025»;

- зобов`язати Решетилівський сектор УДМС у Полтавській області від 23.04.2022; анулювати записи Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 51 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020, у посольстві Росії в Україні. Прийнято рішення про примусове повернення від 23.04.2022 № 2. Встановлено строк для виїзду 4 доби та зобов`язано залишити територію України до 27.04.2022» та «Заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025».

Рішенням Решетилівського районного суду від 17.06.2022 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області Деркач Альони від 23 квітня 2022 № 2 «Про примусове повернення до країни находження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зобов`язано Решетилівський сектор Управління державної міграційної служби у Полтавській області анулювати запис Головного спеціаліста Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 51 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020 у посольстві Росії в Україні, про прийняте рішення про примусове повернення від 23.04.2022 із встановленим строком для виїзду 4 доби.

Зобов`язано Решетилівський сектор Управління державної міграційної служби у Полтавській області анулювати запис Головного спеціаліста Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 51 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020 у посольстві Росії в Україні, про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управлінням Державної міграційної служби України в Полтавській області, подано апеляційну скаргу, в якій останнє просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що згідно ч. 2 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Оскільки дії позивача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відповідачем правомірно було прийнято оскаржувані рішення про примусове повернення до країни походження та заборону в`їзду в Україну. Рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 було винесено посадовою особою в спосіб та в межах своїх повноважень, у відповідності до ст. 19 Конституції України. від 23.04.2022; визнати недійсними записи Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області від 23.04.2022 в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 НОМЕР_2 , який виданий 03.03.2020, у посольстві Росії в Україні, а саме «Прийнято рішення про примусове повернення від 23.04.2022 № 2. Встановлено строк для виїзду 4 доби та зобов`язано залишити територію України до 27.04.2022» та «Заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025»; зобов`язати Решетилівський сектор УДМС у Полтавській області від 23.04.2022; анулювати записи Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 НОМЕР_2 , який виданий 05.03.2020, у посольстві Росії в Україні. Прийнято рішення про примусове повернення від 23.04.2022 № 2. Встановлено строк для виїзду 4 доби та зобов`язано залишити територію України до 27.04.2022» та «Заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025».Рішенням Решетилівського районного суду Полтавської області від 17.06.2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 року відкрито апеляційне провадження та запропоновано учасникам справи висловити свою пропозицію щодо можливості апеляційного розгляду даної справи в режимі відеоконференції (подати до суду відповідну заяву, клопотання), в тому числі в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) або заявити клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

На виконання вимог ухвали суду від 13.10.2022 до Другого апеляційного адміністративного суду від представника позивача та представників відповідача та третьої особи надано письмові клопотання (заяви) щодо апеляційного розгляду справи без їх участі в порядку письмового провадження.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи скорочені строки розгляду адміністративних справ, визначених ст. 288 КАС України, а також те, що в матеріалах справи достатньо доказів, на підставі яких її може бути вирішено, а також клопотання (заяви) позивача та представників відповідача та третьої особи щодо апеляційного розгляду справи без їх участі в порядку письмового провадження, суд розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 06.04.2022 уповноваженою посадовою особою Управління Державної міграційної служби в Полтавській області складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: 05.04.2022 о 15 годині 00 хвилин по АДРЕСА_1 виявлено факт порушення правил перебування в Україні гр. Російської Федерації ОСОБА_1 , а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, який останнього разу в`їхавши на територію України 21.12.2019 та маючи обґрунтовані підстави для подальшого перебування, не звернувся із заявою щодо продовження терміну перебування в Україні в установленому порядку (а.с. 108).

06 квітня 2022 року уповноваженою посадовою особою Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області Якименком М.О. винесена постанова про накладення адміністративного стягнення за фактом порушення правил перебування в Україні гр. Російської Федерації ОСОБА_1 , а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, який останнього разу в`їхавши на територію України 21.12.2019 та маючи обґрунтовані підстави для подальшого перебування, не звернувся із заявою щодо продовження терміну перебування в Україні в установленому порядку (а.с. 109). Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладене стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2720,00 грн. ОСОБА_1 отримав дану постанову 06.04.2022, що підтверджується його підписом у графі «копію цієї постанови отримав».

Того ж дня, 06.04.2022, ОСОБА_1 добровільно сплачено штраф у розмірі 2720,00 грн, що підтверджується квитанцією № 06-12955564/С від 06.04.2022 (а.с. 110).

У подальшому, 23.04.2022, головним спеціалістом Решетилівського сектору УДМС в Полтавській області Деркач А. прийняте Рішення № 2 про: примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 27.04.2022; заборону громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , подальший в`їзд в Україну строком на 3 роки (а.с. 104-105).

Вказаним рішенням встановлено, що 23.04.2022 у м. Решетилівці виявлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування в Україні, а саме, проживає без документів на право проживання в Україні. Перевіркою було встановлено, що ОСОБА_1 останній раз в`їхав в Україну 21.12.2019 по паспортному документу громадянина Російської Федерації НОМЕР_3 , виданому 05.03.2020, терміном дії до 05.03.2022. Дане рішення прийняте на підставі подання Головного управління Національної поліції в Полтавській області Управління міграційної поліції щодо примусового повернення із забороною в`їзду громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також, зі змісту рішення встановлено, що до органів ДМС України із заявою про продовження строку перебування в Україні та про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 не звертався, документального підтвердження підстав для подальшого перебування в Україні та документів на право проживання в Україні не надав. Також, як зазначено в рішенні, ОСОБА_1 повідомив, що обставини, які б заборонили примусово повернути його з України, визначені ч. 8 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 8 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВС України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України та Служби Безпеки України від 23.04.2012, відсутні.

Непогодившись із зазначеним рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що ОСОБА_1 порушив правила перебування в Україні, не виїхав з території України після закінчення відповідного строку перебування з 21.12.2019, проживає без документів на право проживання в Україні, що підтверджується матеріалами справи та не оспорюється самим позивачем, про що він зазначив у позовній заяві. Однак суд вважає, що оскаржуване рішення головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач Альони № 2 «Про примусове повернення до країни находження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 23.04.2022, підлягає скасуванню, з огляду на те, що: матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було оповіщено центр надання правової допомоги та запропоновано позивачу безоплатну правову допомогу, чим порушені права позивача на гарантовану правову допомогу; рішення складено не у відповідності до додатку 1 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, оскільки разом із примусовим поверненням ОСОБА_1 у рішенні зазначено і про заборону в`їзду йому на три роки, хоча ці два рішення повинні прийматися окремо; рішення №2 про примусове повернення до країни походження підписане та затверджене не уповноваженими на це особами; Управління міграційної поліції, за ініціативою якого прийнято вказане рішення, не входить до переліку органів, за ініціативою яких може бути прийняте рішення про заборону в`їзду на територію України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 затверджено Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення №360).

Пунктом 1 вищевказаного Положення №360 передбачено, що Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пункту 2 Положення № 360, ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Згідно положень ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Статтею 13 Закону № 3773-VI передбачено підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну.

У відповідності до частини 1 статті 13 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Колегія суддів зазначає, що вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 визначено порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Положеннями п. 1.6 вищевказаної Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Згідно з ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Судом встановлено, що підставою прийняття оскаржуваного рішення стало перевищення позивачем строку перебування на території України, що має становити 90 днів протягом 180 днів.

Суд першої інстанції правомірно спростував посилання позивача на ті обставини, що на усні звернення позивача до співробітників третьої особи у березні-квітні 2022 року про набуття громадянства України або відмови від громадянства Росії, перехід у статус особи без громадянства він не зміг отримати відповіді, оскільки за словами співробітників третьої особи усі бази даних не працювали та потрібно чекати до закінчення війни, оскільки такі звернення до відповідних органів жодним належним, допустимим та достатнім доказом не підтверджено.

Тобто, позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

До позовної заяви позивачем було долучено копію декларації про вибір лікаря його дружини ОСОБА_3 , виписний епікриз №1497 щодо хвороби ОСОБА_3 з 08.07.2021 до 13.07.2021, висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, результат аналізу №5177 від 09.11.2021 про виявлення у ОСОБА_3 коронавірусу SARS-CoV-2 (а.с.а.с. 80, звор.а.с.80, 81, звор.а.с.81).

Суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що хвороба дружини позивача носила тимчасовий характер, тому ці обставини не позбавляли позивача звернутися до відповідних органів як до, так і після її виникнення.

Судова колегія звертає увагу на те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

Таким чином, факт батьківства позивача стосовно громадянина України ОСОБА_4 та того, що його дружина отримала посвідку на проживання в Україні (а.с.113) не спростовують встановлені відповідачем порушення в його діях.

Отже, судом встановлено, що ОСОБА_1 порушив правила перебування в Україні, не виїхав з території України після закінчення відповідного строку перебування з 21.12.2019, проживає без документів на право проживання в Україні, що підтверджується матеріалами справи та не оспорюється самим позивачем, про що він зазначив у позовній заяві.

Колегія суддів зазначає, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач Альони № 2 «Про примусове повернення до країни находження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , підлягає скасуванн, з огляду на наступне.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону № 3773-VI, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав. При цьому, статтею 26 Закону № 3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

З огляду на вищевказане, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону № 3773-VI.

Натомість, відповідачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду не було надано доказів на підтвердження того, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності або перебуває в розшуку, під слідством та судом в Україні. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.

Тобто, не підтверджено наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.

Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Так, після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом (частина 3 пункту 10 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства).

Як зазначив позивач в судовому засіданні суду першої інстанції, він одразу ж повідомив відповідача про те, що рішення про його примусове повернення буде оскаржено в судовому порядку. Дане твердження відповідачем не спростовано.

Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було оповіщено центр надання правової допомоги та запропоновано позивачу безоплатну правову допомогу, чим порушені права позивача на гарантовану правову допомогу, а отже доводи позивача щодо ненадання йому адвоката з центру надання правової допомоги є обгрунтованими.

Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Так, Форма рішення затверджена у додатку 1 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Аналізуючи зміст рішення №2 про примусове повернення до країни ОСОБА_6 , що виготовлене головним спеціалістом Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач А. суд першої інстанції правомірно зазначив, що у ньому зазначені підстави його прийняття, порядок оскарження на попередження про наслідки його невиконання.

Відповідно до частини 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Згідно п.7 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційноюслужбою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.12.2013 № 1235, рішення про заборону в`їзду в Україну особі підписується керівником структурного підрозділу апарату ДМС, начальником управління (відділу) міграційної роботи ГУДМС, УДМС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і затверджується: в апараті ДМС - Головою, першим заступником або заступником; у головних управліннях, управліннях ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі - начальником відповідного ГУДМС, УДМС, його першим заступником або заступником.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зі змісту Рішення №2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 23.04.2022 вбачається, що воно підписане головним спеціалістом Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач А. та затверджене головним спеціалістом Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Кирпотою Т.

Отже, оскаржуване Рішення підписане та затвердже неуповноваженими на це особами.

Також, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення №2, 23 квітня 2022 року до Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області надійшло подання щодо примусового повернення із забороною в`їзду ОСОБА_1 від Головного управління національної поліції в Полтавській області Управління міграційної поліції.

Пунктом 4 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ Українивід 17.12.2013 № 1235, Рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою: а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій; б)підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності; в)органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження; г)підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходіві з забезпечення громадського порядку; ґ)органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що Управління міграційної поліції, за ініціативою якого прийнято вказане рішення, не входить до переліку органів, за ініціативою яких може бути прийняте рішення про заборону в`їзду на територію України.

Крім того необхідно зазначити, що згідно змісту пункту 1 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції.

Всупереч наведеній нормі рішення №2 про примусове повернення до країни походження ОСОБА_1 затверджено головним спеціалістом Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області КирпотоюТ.

З огляду на вищезазначені обставини, встановлені судом, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області Деркач Альони № 2 від 23.04.2022, є незаконним та підлягає скасуванню.

Отже, позовні вимоги в частині зобов`язання Решетилівський сектор Управління державної міграційної служби у Полтавській області анулювати запис Головного спеціаліста Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 51 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020 у посольстві Росії в Україні, про прийняте рішення про примусове повернення від 23.04.2022 із встановленим строком для виїзду 4 доби та зобов`язання Решетилівський сектор Управління державної міграційної служби у Полтавській області анулювати запис Головного спеціаліста Решетилівського сектору Управління державної міграційної служби у Полтавській області від 23.04.2022 року в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 51 № НОМЕР_1 , який виданий 05.03.2020 у посольстві Росії в Україні, про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки до 23.04.2025 є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, позовна вимога в частині визнання недійсними записів Головного спеціаліста Решетилівського сектору УДМС у Полтавській області від 23.04.2022 в паспорті громадянина Росії ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, оскільки рішення, на підставі якого було внесено дані записи, судом визнається незаконним, що є належним захистом порушених прав позивача.

Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено перед судом правомірність прийнятого ним рішення.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Решетилівського районного суду Полтавської області від 17.06.2022 року по справі № 554/2687/22 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

З урахуванням того, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що відсутні в розумінні ст.139 КАС України правові підстави для розподілу судових витрат по даній справі.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області - залишити без задоволення.

Рішення Решетилівського районного суду Полтавської області від 17.06.2022 по справі № 554/2687/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.М. Мінаєва З.О. Кононенко