Справа № 640/36608/21
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2022-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 року м. Київ № 640/36608/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Колодяжного В.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доКадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії
представники сторін:позивач - ОСОБА_1 ; відповідач (ОГП) - Одуренко В.В. ; відповідача (Кадрова комісія) - не прибув,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , поштова адреса: АДРЕСА_2 , ел. пошта - ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (далі - позивач або ОСОБА_1 ) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ел. пошта - ) (надалі - відповідач-1 або Кадрова комісія Офісу ГП) та Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код - 00034051, ел. пошта - ) (в подальшому - відповідач-2 або Офіс ГП), у якому позивач просить суд (з урахуванням об`єднання справ в одне провадження):

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19.09.2019, прокурором третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1698ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора ();

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.12.2021 по дату винесення судового рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2021 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у адміністративній справі № 640/36608/21, призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження в підготовчому судовому засіданні.

01.02.2022 та 22.02.2022 судом оголошено перерви, справу призначено до розгляду на 17.05.2022.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2022 задоволено клопотання ОСОБА_1 від 31.01.2022 «Про об`єднання справ»; об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 640/36608/21 та № 640/2806/22.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.06.2022.

21.06.2022 та 26.07.2022 судом оголошено перерви, справу призначено до розгляду на 16.08.2022.

16.08.2022 розгляд справи відкладено на 08.09.2022.

08.09.2022, 22.09.2022, 13.10.2022 та 03.11.2022 оголошено перерви.

У судових засіданнях 13.11.2022 та 17.11.2022 проведено судові дебати, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В якості підстав позову позивач, серед іншого, зазначає, що рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.11.2021 про неуспішне проходження атестації є протиправним та підлягає скасуванню у судовому порядку. Позивач переконаний, що надав повні та вичерпні відомості щодо будь-яких питань, порушених членами кадрової комісії під час співбесіди, при цьому такі відповіді підтверджувались належними та допустимими доказами.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив та вказав на їх необґрунтованість. Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі досліджених матеріалів атестації, Кадровою комісією встановлено обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 10.12.2019 № 14 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2146ц, відповідно до статті 9 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113 ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Законі № 1697-VII з 24.12.2019. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 змінено рішення суду першої інстанції та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.

Згідно з положеннями пункту 32 розділу V Порядку № 221, у випадку прийняття судом рішення про поновлення прокурора на посаді такий прокурор допускається до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження.

З урахуванням викладеного кадрова комісія Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури (далі - Комісія) прийшла до висновку, що ОСОБА_1 підлягає включенню до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації). За результатами співбесіди членами Комісії відповідно до пунктів 13,17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийняте рішення від 10.11.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідач переконаний, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком критеріям.

Кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури. Незважаючи на те, що наслідком рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є звільнення такого прокурора з посади, разом з тим вказане рішення кадрової комісії не може бути підставою для притягнення прокурора до відповідальності, хоча навіть існуюча процедура розгляду дисциплінарних скарг передбачає невідповідність критеріям як підставу для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, зокрема, у формі звільнення (за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури тощо). Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

У відповіді на відзив позивач заперечив та вказав, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з елементів предмету атестації; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є покликання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати свої функції на відповідному рівні. Ні в рішенні кадрової комісії, ні у відзиві на позовну заяву не вказується які докази підтверджують; обґрунтовані сумніви в частині обґрунтованих підстав про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності прокурора. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації не відповідає вимогам вмотивованості, оскільки в ньому взагалі відсутні обґрунтовані підстави та мотиви щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, тому таке рішення комісії є протиправним.

Стосовно обставин виплати заробітної плати та наявності підстав для стягнення середнього заробітку позивач вказав, що посада на яку його було поновлено з 27.04.2021 по 17.12.2021, як зазначено в листі Офісу Генерального прокурора № 21-7вих-22 від 05.01.2022, в штатному розписі Офісу Генерального прокурора відсутня. Тобто після поновлення з 27.04.2021 по 17.12.2021 позивач заробітну плату в розумінні частини першої статті 94 КЗпП України, та частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» не отримував, оскільки жодної роботи виконувати не міг в силу обставин, що від нього не залежали. Ураховуючи викладене, заробітну плату, що передувала звільненню, позивач отримував у жовтні-листопаді 2019 року, а отже розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до листа Офісу Генерального прокурора № 21 -7вих-22 від 05.01.2022 з додатками (що долученої до позовної заяви) середньомісячної заробітної плати становить 32 842,24 грн, а середньоденна заробітна плата складає 1 527,55 грн.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Генерального прокурора № 287 від 15.11.2019 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Шосту кадрову комісію.

За результатами проходження позивачем атестації, Кадрова комісія № 6 прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 10.12.2019 №14.

На підставі вказаного рішення, Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. прийняв наказ від 21.12.2019 № 2146ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі 640/1397/20 позовні вимоги ОСОБА_1 було задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 10.12.2019 № 14 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»;

визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2146ц;

поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.

Вказане рішення суду першої інстанції після часткового задоволення апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора було змінено постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 та викладено пункт четвертий його резолютивної частини в такій редакції:

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі № 640/1397/20 залишено без змін.

Наказом Генерального прокурора України від 27.04.2021 № 453 на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021, постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про відкриття виконавчого провадження ВП №65088433 від 09.04.2021 у справі №640/1397/20 поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.

Наказом Генерального прокурора України від 27.04.2021 № 454ц скасовано з 27.04.2021 прокурору третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 надбавки за високі досягнення у праці або виконання особливо важливої роботи, встановленої відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Наказом Генерального прокурора України від 17.08.2021 № 1235ц тимчасово визначено ОСОБА_1 робоче місце в Спеціалізованій екологічній прокуратурі Офісу Генерального прокурора за адресою: вул. Борисоглібська, 18, м. Київ.

Разом з тим, наказом Офісу Генерального прокурора № 281 від 16.06.2020 було створено кадрову комісію Офісу Генерального прокурора.

Рішенням Кадрової комісії від 02.11.2021 затверджено графік проведення співбесід з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України на 10.11.2021. До цього графіку було включено і ОСОБА_1 .

На лист Кадрової комісії від 02.11.2021 позивач надав відповіді на запитальник 05.11.2021.

За наслідком проведення 10.11.2021 співбесіди кадрова комісія Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

В якості підстав оскаржуваного рішення зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики.

Комісією вказано таке:

« ОСОБА_1 у щорічній декларації не вказав про користування транспортним засобом, що не відповідає вимогам антикорупційного законодавства.

Як випливає з наданих прокурором документів (копія Витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 04.11.2021 № 46132345) та матеріалів атестації, на його ім`я 30.05.2017 приватним нотаріусом було посвідчено довіреність від ОСОБА_3 щодо представництва інтересів останнього з питань володіння, користування та експлуатації транспортного засобу.

Згідно із статтею 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації має бути зазначено цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право.

В той же час у щорічній декларації, поданій ОСОБА_1 до НАЗК за 2017 рік, не вказано жодного транспортного засобу, який належить третім особам, але перебуває у користуванні/володінні ОСОБА_1 . Вказівка на наявність у користуванні такого транспортного засобу з`явилася лише у щорічній декларації ОСОБА_1 за 2018 рік.

У зв`язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці ОСОБА_1

ОСОБА_4 , яка є дружиною прокурора, придбала право власності на квартиру за ціною, яка є істотно нижчою за ринкову на той період, а також нижчою навіть за експертну оцінку, визначену у договорі.

Так, згідно з нотаріально посвідченим Договором купівлі-продажу від 09.04.2019 дружина ОСОБА_1 придбала за 680 000 грн квартиру площею 125,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 .

Як було з`ясовано під час співбесіди, в даній квартирі проживає прокурор та його сім`я.

Ціна, вказана у договорі, є суттєво нижчою за ринкові ціни на подібні об`єкти нерухомості на момент здійснення правочину. Крім того, ціна майже у 2.5 рази нижча навіть за експертну оцінку, вказану у самому договорі (1 619 447 грн).

На співбесіді прокурор не зміг пояснити причини заниженої ціни придбання вказаного об`єкта нерухомості. Ним було вказано, що продавцем квартири виступила сестра його дружини ( ОСОБА_5 ).

ОСОБА_5 є державним службовцем, і згідно з поданих нею до НАЗК декларацій, її щорічна заробітна плата, отримана за основним місцем роботи, складала 218517 грн (за 2018 рік) та 194827 грн (за 2019 рік). У зв`язку із цим у продавця мала би бути очевидна економічна зацікавленість продати вказаний об`єкт нерухомості не за 680 000 грн, а за ринкову ціну, або принаймні за ціну експертної оцінки, вказаної у договорі.

У зв`язку з викладеним у Комісії є обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці ОСОБА_1 , який полягає у тому, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири для їх спільного проживання, з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету. Крім того, Комісія має обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на такі правочини, укладені його близькою особою.

…

Наведені вище факти як окремо, так і в сукупності дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності прокурора.».

Наказом Генерального прокурора №1698ц від 15.12.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України на підставі рішення про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування прокуратури» з 17.12.2021.

З рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає їх необґрунтованими та протиправними, що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Верховною Радою України 19.09.2019 ухвалено Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесено зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пунктів 3-7, 9-17 Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

У той же час, наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Розділом VI Порядку № 221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Між тим, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Так, предметом спору у межах цієї справи є рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.11.2021 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яка в свою чергу стало підставою для прийняття наказу Генерального прокурора №1698ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи правомірність спірного рішення на відповідність критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України суд враховує наступне.

Судом встановлено, що для висновків Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації прокурора (позивача) стали обставини:

1) щодо недекларування у звітному 2017 році права користування транспортним засобом - автомобіля Nissan X-Trail на підставі довіреності від ОСОБА_3 від 30.05.2017, зареєстрованої в реєстрі № 474;

2) щодо заниження вартості нерухомого майна при його купівлі близькою для позивача особою - дружиною ОСОБА_4 .

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 30.05.2017 видано довіреність, якою уповноважено ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на володіння, користування та експлуатацію транспортного засобу Nissan X-Trail, рік випуску 2014. Довіреність видано без права передоручення, з правом виїзду за кордон, без права розпорядження, строком на три роки і дійсна до 30.05.2020.

Позивач зазначає, що окрім періоду тривалістю 12 днів у червні 2017 року ним автомобіль належний ОСОБА_3 більше в 2017 році не використовувався, що підтверджується рапортом про відпустку, копіями візи в Республіку Болгарія від 01.06.2017, копіями сторінок закордонного паспорта з відмітками про перетин кордону у період з 07.06.2017 по 19.06.2017.

Відомості щодо відкликання цієї довіреності довірителем відсутні.

У щорічній декларації за звітний 2017 рік ОСОБА_1 у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» вказав:

автомобіль легковий марки: Volvo, модель: s40, рік випуску: 2009, власник: ОСОБА_1 ;

автомобіль легковий марки: Nissan, модель: Note, рік випуску: 2011, власник: ОСОБА_4 .

У щорічній декларації за звітний 2018 рік ОСОБА_1 у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» вказав:

автомобіль легковий марки: Nissan, модель: Rogue, рік випуску: 2016, власник: ОСОБА_6 ;

автомобіль легковий марки: Nissan, модель: X-Trail, рік випуску: 2014, власник: ОСОБА_3 .

Позивач роз`яснив, що був переконаний, що потреба у декларуванні права на користування транспортним засобом Nissan X-Trail за довіреністю ОСОБА_3 від 30.05.2017 відсутня з огляду на положення п. 11 Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 11.08.2016 № 3.

Вказаний пункт роз`яснення передбачає, що більшість об`єктів декларування (а саме: нерухомість, об`єкти незавершеного будівництва, цінне рухоме майно, транспортні засоби, цінні папери, корпоративні права, юридичні особи, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є суб`єкт декларування або члени його сім`ї, нематеріальні активи, грошові активи, фінансові зобов`язання, членство в громадських об`єднаннях або входження до їхніх органів) декларується відповідно до їх наявності станом на останній день звітного періоду. Наприклад, при поданні щорічної декларації, якщо зазначені об`єкти станом на 31 грудня попереднього року не перебувають у володінні, користуванні або власності (для різних об`єктів передбачено різні права - див. відповідні розділи декларації) суб`єкта декларування або членів його сім`ї, то вони не повинні відображатися в декларації, навіть якщо вони перебували на такому праві упродовж певного часу у звітному періоді.

Водночас щодо деяких об`єктів Закон передбачає їх декларування незалежно від наявності станом на останній день звітного періоду. Це стосується доходів, у тому числі подарунків, які були отримані (нараховані) у звітному періоді, видатків та правочинів, вчинених у звітному періоді, посади чи роботи, що виконувалися за сумісництвом. Наприклад, Закон зобов`язує декларувати видатки та всі правочини, вчинені у звітному періоді, на підставі яких у суб`єкта декларування виникає або припиняється право власності, володіння чи користування, у тому числі спільної власності, на нерухоме або рухоме майно, нематеріальні та інші активи, а також виникають фінансові зобов`язання. Такі відомості зазначаються у разі, якщо розмір відповідного видатку (вартість предмета правочину) перевищував 50 МЗП, встановлених на 1 січня звітного року. Зазначені видатки та правочини відображаються незалежно від того, чи залишається предмет, який був придбаний (набутий) внаслідок відповідного видатку чи правочину, у суб`єкта декларування станом на кінець звітного періоду.

Разом з тим, за приписом ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються відомості про цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають:

а) дані щодо виду майна, характеристики майна, дату набуття його у власність, володіння або користування, вартість майна на дату його набуття у власність, володіння або користування;

б) дані щодо транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, а також щодо їх марки та моделі, року випуску, ідентифікаційного номера (за наявності). Відомості про транспортні засоби та інші самохідні машини і механізми зазначаються незалежно від їх вартості;

в) у разі якщо рухоме майно перебуває у спільній власності, про усіх співвласників такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. У разі якщо рухоме майно перебуває у володінні або користуванні, про власників такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Таким чином, ОСОБА_1 наявне право користування транспортним засобом автомобіля Nissan X-Trail на підставі довіреності від ОСОБА_3 від 30.05.2017 у декларації за 2017 рік не вказав, що, за висновком відповідача, становить обґрунтований сумнів у його доброчесності та відповідності професійній етиці прокурора.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

При цьому, відсутність законодавчого визначення поняття «доброчесність» та необхідність його застосування під час атестації прокурорів не звільняє Кадрову комісію від обов`язку обґрунтовувати власні рішення та зазначати їх мотиви.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Так, у контексті недекларування позивачем за 2017 рік права на користування транспортним засобом кадрова комісія у рішенні не зазначає у чому полягає сумнів у доброчесності ОСОБА_1 , не вказує які норми етики прокурора ним порушено, а також не надається оцінка значущості виявленого порушення, враховуючи, що декларацію подано у 2018 році, а співбесіду позивач проходить вдруге у 2021 році після спливу трьох років з дати подання відповідної декларації та з належним зазначенням права користування транспортним засобом у декларації за 2018 рік.

Стосовно обставин придбання квартири за адресою: АДРЕСА_3 суд з матеріалів справи встановив, що вказану квартиру придбано дружиною позивача ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 09.04.2019, укладеного з сестрою дружини позивача - ОСОБА_5 .

Згідно п. 2.2. Договору ринкова вартість відчужуваної квартири становить 1619447 грн відповідно до висновку, наданого ПП Експертний центр «Поділля».

Однак, у п. 2.1. Договору сторони домовились що продаж квартири вчинено за 680000,00 грн.

ОСОБА_5 сплачено збір на обов`язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України у розмірі 1 % від вартості житла, що підтверджується квитанцією № 1818 8792 5677 901 від 09.04.2019.

У оскаржуваному рішенні Кадрової комісії вказано, що наявний обґрунтований сумнів у доброчесності та відповідності професійній етиці ОСОБА_1 , який полягає у тому, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири для їх спільного проживання, з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету.

Суд відмічає, що у Розділі 2 «Ключові правові норми, покладені в основу рішення Комісії» відсутні посилання на релевантне законодавство, що регулює відносини щодо укладення договорів щодо нерухомого майна та оподаткування доходу, отриманого від його продажу.

Разом з тим на час укладення договору ст. 172 Податкового кодексу України передбачала, що дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або їх частини, кімнати, садового (дачного) будинку (включаючи земельну ділянку, на якій розташовані такі об`єкти, а також господарсько-побутові споруди та будівлі, розташовані на такій земельній ділянці), а також земельної ділянки, що не перевищує норми безоплатної передачі, визначеної статтею 121 Земельного кодексу України залежно від її призначення, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується.

Дохід, отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об`єктів нерухомості, зазначених у пункті 172.1 цієї статті, або від продажу об`єкта нерухомості, не зазначеного в пункті 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою, визначеною пунктом 167.2 статті 167 цього Кодексу.

Дохід від продажу об`єкта нерухомості визначається виходячи з ціни, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об`єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону, та зареєстрованої в єдиній базі даних звітів про оцінку.

Єдина база даних звітів про оцінку - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять база даних та модуль електронного визначення оціночної вартості (з метою перевірки вартості об`єктів оподаткування, внесеної суб`єктом оціночної діяльності). Єдина база даних звітів про оцінку забезпечує розміщення, створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про об`єкт нерухомості та його вартість (крім інформації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки), електронне визначення оціночної вартості, автоматичний обмін інформацією і документами з авторизованими електронними майданчиками та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до яких здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Під час проведення операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна (зареєстрованої відповідно до пункту 172.3 цієї статті) та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору та щокварталу подає до контролюючого органу за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, включаючи інформацію про його вартість та суму сплаченого податку в порядку, встановленому цим розділом для податкового розрахунку.

З договору від 09.04.2019 вбачається, що квартира належала ОСОБА_5 на підставі свідоцтва від 15.03.2013, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Волоха В.Л.

З урахуванням наведених норм податкового законодавства суд відмічає, що кадровою комісією не встановлено чи виникав взагалі у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 обов`язок зі сплати податків на доходи фізичних осіб та військового збору.

Таким чином, висновок відповідача, що близька особа прокурора вірогідно занижувала договірну ціну придбання квартири з метою зменшення суми обов`язкових податкових та інших платежів до бюджету є припущенням та не підтверджується жодними доказами.

Крім того, з матеріалів справи не встановлено, що договір купівлі-продажу від 09.04.2019 був визнаний судом недійсним, як такий, що порушує публічний порядок.

Разом з тим, позивач під час проходження співбесіди надав пояснення обставин придбання дружиною нерухомого майна, зокрема, щодо наявних родинних стосунків та причин узгодження ціни, що відповідають письмовим поясненням, що надані продавцем квартири - ОСОБА_5 . Пояснення позивача могли бути перевірені кадровою комісією та, за наявності належних та достатніх доказів, спростовані, однак обгрунтованої оцінки твердженням позивача не надано.

Крім того, у рішенні зазначено, що комісія має обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора ОСОБА_1 з огляду на такі правочини, укладені його близькою особою, однак в чому полягав вплив на прокурора комісією не зазначено.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Суд зауважує на необхідності до тримання принципу пропорційності, визначеного п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Принцип пропорційності спрямовано насамперед на обмеження дискреційної влади адміністративних органів. Європейський досвід та, зокрема, Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, передбачає, що адміністративний орган при здійсненні дискреційних повноважень повинен:

1) не переслідувати інших цілей, ніж ті, для яких дискреційне повноваження було надано;

2) дотримуватися об`єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються конкретної справи;

3) дотримуватися принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливої дискримінації;

4) зважати на будь-які негативні наслідки, які може мати його рішення для прав, свобод та законних інтересів осіб, та співвідносити їх з цілями органу;

5) приймати рішення протягом розумного строку;

6) керуватися загальними адміністративними вказівками, враховуючи при цьому конкретні обставини окремої справи.

Згідно з цим принципом заходи, що вживаються органом влади, повинні бути пропорційними тим цілям, які передбачається досягнути. Відповідно органи влади не можуть для досягнення цілі заходу накладати на громадян обов`язки, які перевищують межі необхідності, що витікають з публічного інтересу. Це передбачає наявність розумного співвідношення між цілями і засобами їх досягнення, тобто негативні наслідки для конкретних осіб не повинні бути непропорційними отриманому в публічних інтересах позитивному результату.

Тобто принцип пропорційності має на меті досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії адміністративного органу та інтересами приватної особи.

Відтак, оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 3 від 10.11.2021 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи, що наказ Генерального прокурора № 1698ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України є похідним від рішення № 3 від 10.11.2021, оскаржуваний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Положеннями спеціального законодавства, а саме норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За змістом ч. 4 ст. 245 КАС України суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача лише у випадку визнання протиправної бездіяльності такого суб`єкта та якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ефективним способом відновлення порушених прав позивача є його поновлення на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 17.12.2021.

Водночас, з огляду на обраний спосіб захисту порушених прав позивача шляхом скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, а також враховуючи його поновлення на раніше займаній посаді, підстави для зобов`язання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації відсутні, а позовні вимоги у відповідній частині задоволенню не підлягають.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108/95-ВР (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до чинної на момент виникнення спірних правовідносин редакції Кодексу законів про працю України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу без зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 174/445/16-а (2-а/174/18/2016) (адміністративне провадження №К/9901/22043/18) та постанова Верховного Суду від 20.06.1018 у справі № 826/808/16 (провадження №11-134ас18.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 04.05.2022 №21-159вих-22, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 460,01 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 17.12.2021, а справа вирішена по суті 17.11.2022, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 17.12.2021 по 17.11.2022 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 229 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.12.2021 по 17.11.2022 в сумі 105 342,29 грн.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог ст. 371 КАС України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При розгляді цієї справи суд бере до уваги наступні позиції Європейського суду з прав людини.

Так, рішенням ЄСПЛ від 19.04.1993 у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

З огляду на все викладене вище та виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд доходить висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 3 від 10.11.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1698ц від 15.12.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 17.12.2021.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код - 00034051) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.12.2021 по 17.11.2022 в сумі 105 342,29 грн. (сто п`ять тисяч триста сорок дві гривні 29 копійок).

6. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у даній справі в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та стягнення на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) середнього заробітку за один місяць.

7. У іншій частині позову відмовити.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Текст рішення у повному обсязі складено 14.12.2022.

Суддя К.С. Пащенко