Справа № 160/1543/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
15 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/1543/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,
за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати Рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16.10.2020;
- визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №40 від 19.11.2020 про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1087-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді з 30.12.2020;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено до розгляду в судовому засіданні.

12.10.2022 до суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 подано клопотання про зупинення провадження в адміністративній справі, згідно якого просить зупинити провадження у справі до припинення перебування позивача у складі інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан. Зазначає, що з 08.03.2022 на підставі Контракту добровольця територіальної оборони від 08.03.2022 проходить службу в Добровольчому формуванні Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра». Протягом всього періоду дії в Україні воєнного стану позивач залучений до виконання службових завдань, визначених ст. 3 ЗУ «Про основи національного супротиву», в тому числі і бойових завдань. Тому не має можливості брати участь у судових засіданнях. На підтвердження викладеного разом з клопотанням надає копію Контракту добровольця територіальної оборони, укладений між позивачем та командиром Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» майором ОСОБА_2

07.11.2022 Дніпропетровською обласною прокуратурою надано до суду пояснення, в яких зазначено, що підстави для задоволення клопотання позивача про зупинення провадження відсутні, з огляду на те, що позивач є членом Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра», а не перебуває у складі територіальної оборони Збройних Сил України, підрозділи яких і відносяться до складу Збройних Сил України та підпорядковані головнокомандувачу Збройних Сил України через командувача силами територіальної оборони Збройних Сил України.

Разом з цим, 23.11.2022 Дніпропетровською обласною прокуратурою надано додаткові пояснення. Зазначено, що ОСОБА_1 , проходячи службу в Добровольчому формуванні Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра», перебуває на території м Дніпра та Дніпропетровській області. Доказів залучення його до виконання функцій Добровольчого формування саме у дні судових засіданнях ним не надано, що на думку прокурати не перешкоджає позивачу брати участь у судових засіданнях. Крім того, у клопотанні позивача не вказано з яких підстав його явка в судове засідання є обов`язковою, або які докази чи пояснення, що не були дослідженні судом першої інстанції, він зможе надати суду апеляційної інстанції. Таким чином, Дніпропетровська обласна прокуратура вважає затягування справи недопустимим та заперечує проти задоволення клопотання про зупинення провадження в адміністративній справі.

Дослідивши матеріали справи, клопотання позивача та пояснення відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 236 КАС України суд зупиняє провадження у справі в разі перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції, - до припинення перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався, зокрема, Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 р. строком на 90 діб.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про оборону України» участь в обороні держави разом із Збройними Силами України беруть у межах своїх повноважень інші військові формування, утворені відповідно до законів України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, а також відповідні правоохоронні органи.

У ч.3 вказаної статті зазначено, що інші військові формування, утворені відповідно до законів України, беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони та руху опору, сприяють забезпеченню правового режиму воєнного стану.

Військове формування - створена відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій (абзац 15 ст.1 Закону України «Про оборону України»)

Згідно з ст.18 Закону України «Про оборону України» територіальна оборона України організовується та здійснюється відповідно до Закону України «Про основи національного спротиву» з урахуванням особливостей, визначених законодавством про оборону, мобілізацію та правовий режим воєнного стану.

Добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Відповідно до абз.4-6 ч.2 ст.8 Закону України «Про основи національного спротиву» (в редакції Закону України від 03 травня 2022 року №2237-IX) діяльність добровольчих формувань територіальних громад здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

У разі введення в Україні або в окремих її місцевостях воєнного стану всі добровольчі формування територіальних громад переходять в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

На час дії воєнного стану за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України добровольчі формування територіальних громад повністю або частково можуть залучатися до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення воєнних (бойових) дій.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.15 Закону України «Про основи національного спротиву», командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України визначає перелік військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчих формувань територіальних громад, які залучаються до посилення охорони та захисту сухопутних ділянок державного кордону України.

Відтак, із внесенням змін згідно із Законом України від 03 травня 2022 року №2237-IX, який набрав чинності 12 червня 2022 року, під час воєнного стану добровольчі формування територіальних громад переходять у підпорядкування командирів військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, та за рішенням Головнокомандувача Збройних Сил України вони повністю або частково можуть залучатися до виконання завдань тероборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення бойових дій.

Як слідує з матеріалів справи, 08 березня 2022 року ОСОБА_1 підписав контракт добровольця територіальної оборони, є добровольцем Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра», та зобов`язаний виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної територіальної громади протягом строку дії контракту та згідно Закону України «Про основи національного спротиву», Положення та інших нормативно-правових актів України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад.

Згідно з п.2 контракту на добровольця, який зарахований до складу ДФТГ та уклав цей контракт, поширюється дія статутів Збройних Сил України.

В матеріалах справи наявний також Протокол №1 зборів ініціативної групи про утворення Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра», відповідно до якого командуванням Сил територіальної оборони Збройних Сил було ухвалено рішення щодо утворення Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра».

Відповідно до довідки Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» від 07.11.2022, ОСОБА_1 зарахований до членства в Добровольчому формуванні Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» та перебуває у складі зазначеного формування з 08.03.2022. Добровольче формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» утворено в порядку передбаченому Законом України «Про основи національного супротиву» та постанови КМУ від 29.12.2021 № 1449 «Про затвердження положення про добровольчі формування територіальних громад». Зазначено, що ДФТГ утворено та дії на підставі Закону України «Про оборону України», «Про основи національного супротиву» та постанови КМУ від 29.12.2021 № 1449 «Про затвердження положення про добровольчі формування територіальних громад» та є воєнізованим підрозділом, сформованим на добровільній основі, який складається із добровольців осіб, які самостійно виявили бажання стати членами добровольчого формування та підписали відповідний контракт.

Як слідує з інформації викладеної в листі Дніпровської міської ради від 15.11.2022 Добровольче формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» було утворено па підставі Закону України «Про основи національного супротиву», Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою КМУ від 29.12.2021 № 1449 «Про затвердження положення про добровольчі формування територіальних громад». Зазначено, що ДФТГ утворено та дії на підставі Закону України «Про оборону України», «Про основи національного супротиву» та постанови КМУ від 29.12.2021 № 1449, Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», а також протоколу загальних зборів ініціативної групи про утворення добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» від 27.02.2022.

Таким чином, позивач перебуває в утвореному згідно законодавства добровольчому формуванні територіальної оборони згаданої вище територіальної громади, що перебуває у підпорядкуванні командира Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» майора ОСОБА_2 .

З огляду на викладене, оскільки до припинення воєнного стану і перебування позивача у складі Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра», відсутня об`єктивна можливість забезпечити повноту реалізації процесуальних прав позивача, зокрема на участь у судових засіданнях, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі до припинення перебування ОСОБА_1 у складі Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра».

Також апеляційний суд звертає увагу, що воєнний стан триває і як слідує із положень Закону України «Про основи національного спротиву», позивач може в будь-який час бути залучений до виконання завдань територіальної оборони поза межами визначеної зони територіальної оборони, а також направлятися до районів ведення воєнних (бойових) дій, що є непередбачуваним.

Водночас колегія суддів вважає необхідним зобов`язати позивача повідомити суд апеляційної інстанції про припинення перебування у складі вказаного добровольчого формування у десятиденний строк.

На підставі викладеного, керуючись ст. 236, 325, 328, 329 КАС України,

УХВАЛИВ:

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити.

Провадження у справі № 160/1543/21 зупинити до припинення перебування ОСОБА_1 у складі Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра».

Зобов`язати ОСОБА_1 повідомити Третій апеляційний адміністративний суд про припинення перебування у складі Добровольчого формування Дніпровської міської територіальної громади «Варта Дніпра» протягом десяти днів з дня припинення перебування у вказаному добровольчому формуванні.

Ухвала набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко