Справа № 580/1830/20
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року

м. Київ

справа №580/1830/20

адміністративне провадження № К/990/17256/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А..,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 580/1830/20

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Паламаря П.Г., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Пилипенко О.Є., суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 12 квітня 2020 року № 78 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 124к про звільнення позивача;

- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на момент звільнення;

- стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що його звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення № 78 Кадрової комісії № 2 від 12.04.2020 та наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 124-к про звільнення з посади та органів прокуратури підлягають скасуванню. Позивач посилався на те, що в порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" в оскаржуваному наказі не зазначена конкретна підстава його звільнення, а ліквідація чи реорганізація Прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Вважав недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України, а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури. Заперечував невідповідність його знань та навичок займаній посаді. Позивач вказував, що застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року (з урахуванням ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року про виправлення описки) адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 78 про неуспішне проходження заступником начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 р. № 124к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області з 18.05.2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі; стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2020 до 10.03.2021 у розмірі 335085 грн (триста тридцять п`ять тисяч вісімдесят п`ять) грн 00 коп з вирахуванням при виплаті встановлених податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, крім того, значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, на переконання суду такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, крім того, станом на час звільнення з посади ОСОБА_1 відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

6. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Законами України № 1697-VII, 113-ІХ, Порядком № 221 не передбачено вимоги щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.

7. Також суд апеляційної інстанції, посилаючись на практику Верховного Суду у спірних правовідносинах, зазначав про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації. Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

8. У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення на посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись із рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати повністю постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу .

10. ОСОБА_1 , обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

11. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено що судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20.

12. Указані висновки полягають у такому: 1) щодо обов`язковості зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якщо норма передбачає декілька таких підстав, адже звільнення без відповідної конкретизації підстави, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу; 2) щодо обов`язковості зазначення у рішенні кадрової комісії конкретних обставин, на яких ґрунтуються висновки членів комісії, що його ухвалили, адже у разі зазначення лише узагальнених формулювань позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними; 3) щодо обов`язковості зазначення у рішенні кадрової комісії аргументів комісії щодо виставлення певної кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення відповідного рішення, що виключає наведення лише підстав прийняття, а не обставин, що вплинули на прийняття цього рішення з відповідним обґрунтуванням.

ІV. Позиція інших учасників справи

13. Відповідачі надали до суду відзиви на касаційну скаргу, в яких просять суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

14. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 27 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року.

15. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

16. Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2022 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 14 грудня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

17. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 09.02.2005 по 18.05.2020 перебував на публічній службі в органах прокуратури.

18. Згідно з наказом прокурора Черкаської області від 26.04.2019 року № 129к позивача призначено на посаду заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області.

19. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

20. 03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

21. У зв`язку з цим, позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

22. 03.03.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 59 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

23. 02.04.2020 кадрова комісія № 2 (далі - Кадрова комісія) винесла рішення № 78, згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

24. У подальшому Генеральним прокурором скеровано до Прокуратури Черкаської області 14.04.2020 за №06/1/1-634вих20 лист з направленням першої частини рішень першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

25. Наказом Прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 124-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020, підставою наказу визначено рішення Кадрової комісії від 12.04.2020 № 78.

26. Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

27. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

31. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221. Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

34. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

35. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

36. За подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

37. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

38. Крім того у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

39. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

40. Верховний Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

41. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду уважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

42. Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

43. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

44. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

45. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

46. Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

47. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

48. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд уважає, що прокурором Черкаської області правомірно 28 квітня 2020 року прийнято спірний наказ № 124к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

49. Оцінюючи доводи касаційної скарги позивача щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спору, за подібних цій справі спірних правовідносин, висновків Верховного Суду у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20, колегія суддів зазначає таке.

50. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

51. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

52. Кожне рішення кадрової комісії має індивідуальний характер та опосередковується у кожному конкретному випадку різними обставинними проходження атестації (етапів) прокурором.

53. Незважаючи на подібність норм правового регулювання у справах, які наводить скаржник у касаційній скарзі та у справі, яка розглядається, обставини кожної справи такої категорії є відмінними, оскільки рішення кадрової комісії носять індивідуальний (персональний) характер, а тому не можна стверджувати про релевантність наведених скаржником правових позицій Верховного Суду у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20.

54. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.

55. Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуто судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

ІХ. Судові витрати

56. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року в справі № 580/1830/20, якою скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року в справі № 580/1830/20, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко