Справа № 420/22378/21
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2022-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/22378/21
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-а від 02 листопада 2021 року.

В обґрунтування позову зазначалось, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-а Південним Офісом Держаудитслужби було складено висновок, у якому зазначено про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року, ухваленого у відкритому судовому засідані за правилами загального позовного провадження у м. Одеса позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Південним офісом Держаудитслужби надано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що виходячи із сукупності наданих ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» документів вбачається невідповідність цього учасника такому кваліфікаційному критерію як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору». Апелянт наполягає, що подання інформації під час проведення процедури публічної закупівлі має здійснюватися в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Окрему увагу апелянт звертає увагу на те, що з 13.08.2021 року ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» не є платником податку на додану вартість, тому включення цієї складової до ціни договору є суттєвим недоліком при проведенні публічної закупівлі. З огляду на це існували підстави для розрівання договору, укладеного за результатами проведеної закупівлі.

Позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог подано відзиви на апеляційну скаргу в яких зазначається про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для задоволення вимог апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби та скасування рішення Одеського окружного адміністративног суду від 25 жовтня 202 року не має.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, від Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надійшло клопотання про розгляд справи без його участі в порядку письмового провадження, Південний офіс Держаудитслужби та ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП підстав своєї не явки суду не повідомив, тому колегія суддів вважає за можливе розгляд справи провести в порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи письмових доказів.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро, за номером UA-2021-08-26-012823-а оприлюднено закупівлю робіт ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3», очікуваною вартістю 126 825 920,80 UAH з ПДВ, замовником якої є Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 99 від 30.09.2021 року прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів з товариством з обмеженою відповідальністю БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП.

11.10.2021 року між Відділом освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №183, предметом якого є - Капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000- 7 Капітальний ремонт і реставрація).

20.10.2021 року начальником Південного офісу Держаудитслужби, на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, прийнято наказ №660 про початок моніторингу процедур закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (капітальний ремонт опорного закладу освіти «Першотравневий ліцей» з благоустроєм території за адресою: Україна, Одеська область, Лиманський район, с.Першотравневе, вул. Учительська, 3).

Вказаний наказ № 660 від 20.10.2021 року прийнятий на підставі доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 20.10.2021 року.

21.10.2021 року Південним офісом Держаудитслужби на електронному майданчику закупівель оприлюднене рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2021-10-20-000028).

02.11.2021 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-a.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-26-012823-a протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з наданої документації ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на підтвердження наявності аналогічного досвіду виконання робіт за предметом закупівлі, встановлено відповідність ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП кваліфікаційним критеріям.

Крім того, суд зазначив, що законодавством про публічні закупівлі передбачено право замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. При цьому, суд вважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслдіки для репутації позивача.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону № 922-VIII, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з пп. 5.1.1.8. та 5.1.1.9 п.5.1.1. ч.5 Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема:

- довідку про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), складена учасником за відповідною формою. Примітки до п.5.1.1.8.: - під виразом виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), слід розуміти виконання робіт з будівництва або реконструкції, або реставрації, або капітального ремонту будівель чи споруд, укладені із замовниками (контрагентами) за результатами електронних торгів або інформація про які знаходиться в публічному доступі, у кількості не менше одного. Учасник повинен здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).;

- копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) зазначеного (зазначених) в довідці, складеній відповідно до пп. 5.1.1.8., з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3).

ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП на виконання вимог Закону та Тендерної документації замовника, надано договір підряду №32 від 19.03.2020 року між Визирською сільською радою Лиманського району Одеської області (замовник) та ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (підрядник) про виконання аналогічних робіт, а саме: «Капітальний ремонт фасаду будинку культури», однак в наданому договорі відсутні сторінки з п.4.5-4.8. розділу 4 та п. 5.1-5.4.4 розділу 5 вказаного договору.

Для усунення неточностей та на підтвердження відповідності чи не відповідності наданих ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП документів, позивач звернувся із листом до Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області про надання копії аналогічного договору підряду №32 від 19.03.2020 року з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2в, КБ-3).

Згідно Інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро та наданих пояснень на запит Південного офісу Держаудитслужби, Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області надав договір підряду №32 від 19.03.2020 року в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що надані документи підтверджують наявність у ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» аналогічного досвіду виконання робіт за предметом закупівлі. При цьому, відсутність деяких положень пункту договору підряду не спростовують відповідність учасника публічної закупівлі, встановленому критерію. Матеріали справи не містять доказів, що вказаний договір був достроково розірваний чи ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» порушило умови його виконання та не надало відповідних послуг.

Щодо посилання апелянта на те, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не дотримав вимог підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп. 5.1.1.1, 5.1.1.2 та 5.1.1.3 п.5.1.1. ч.5 розділу тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема:

- довідка (складена учасником у довільній формі) про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням власне чи орендоване тощо, та інформації про технічний стан (справний/несправний)), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі;

- у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази (зазначених в довідці, складеній відповідно до пп.5.1.1.1) на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право (з додаванням документів на підтвердження права власності - технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин або видаткових накладних);

- наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо), (зазначених в довідці, складеній відповідно до пп.5.1.1.1), підтверджується наданням: - бухгалтерської довідки (виписки) за відповідними рахунками бухгалтерського обліку, про наявність на балансі підприємства, платіжного доручення та видаткових накладних; - копій реєстраційних документів (технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин). Довідка має містити наявність паркетно-шліфувальної машини, віброущільнювача (з наданням завірених заводом-виробником технічних паспортів) та екскаватора з ковшом 0,5 м3.

Так, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП підтверджуючи наявність обладнання та матеріально-технічної бази надало договір оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року між ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ» (орендодавець) та ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП (орендар), довідку № 1161 від 08.09.2021 року та видаткові накладні.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у складі тендерної пропозицій ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не надав на відбійний молоток Dnipro-M SH-25H, про який йдеться у пункті 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161, ані технічний паспортів ані копію свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів/машин ані видаткову накладну.

Судом встановлено, що пунктом 18 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 08.09.2021 року № 1161 передбачено використання ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП відбійного молотка Dnipro-M SH-25H на підставі договору оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року. На підтвердження права користування надано рахунок на оплату № 234660 від 10.06.2021 року.

Однак ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП не надано до тендерної пропозиції жодного документа на підтвердження права користування відбійним молотком зазначених в пп.5.1.1.2 п.5.1.1. ч.5 Тендерної документації, а саме: технічного паспорту або видаткової накладної.

28.09.2021 року Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області звернувся із листом до ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ», в якому просив надати видаткову накладну, яка б підтвердила факт перебування у власності ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ» відбійного молотка Dnipro-M SH-25H, який на підставі договору оренди обладнання (техніки) № 08/1 від 16.08.2021 року перебуває у використанні ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП.

Згідно з наданою видатковою накладною №110772 від 10.06.2021 року відбійний молоток Dnipro-M SH-25H на праві власності належить ТОВ «МІСЬКІ ТЕХНОЛОГІЇ», яке придбало його у ТОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М».

Отже, суд апеляційної інстанції констатує, що зазначені в оскаржуваному висновку невідповідність ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП вимогам підпункту 5.1.1.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що подання інформації під час проведення процедури публічної закупівлі має здійснюватися в електронному вигляді через електронну систему закупівель, колегія суддів зазначає.

Частиною 8 статті 12 Закону № 922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У той же час, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП подало наявну інформацію про себе як учасника публічної закупівлі через електронну систему закупівель, тобто дотрималося вимог законодавства. При цьому, замовник реалізував своє право на отримання підтвердження інформації по наданим документам Товариства у спосіб, який передбачений законодавством, що спростовує доводи апелянта про порушення порядку подання інформації.

Отже, судова колегія вважає необгрунтованими доводи апелянта про те, що отримання замовником інформації в порядку статті 29 Закону № 922-VIII свідчить про порушення процедури подання інформації під час проведення публічної закупівлі. При цьому реалізація замовником такого права сприятиме прозорості як самої процедури закупівлі, так і забезпечить обєктиність прийнятого рішення за результатами розгляду поданих учасниками документів.

Суд не приймає до уваги посилання апелянта про те, що ТОВ БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП з 13.08.2021 року не є платником податку на додану вартість, оскільки з матеріалів справи вбачається, що Товариство виступає таким платником (т. 1 а.с. 156). Апелянтом не надано жодного належного доказу про виключення відомостей стосовно Товариства з реєстру платників податків на додану вартість чи анулювання такої реєстрації.

В свою чергу колегія суддів вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для цих осіб негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Як вже було вищезазначено, в ході проведення моніторингу закупівель, Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

При цьому, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Отже, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі Південним офісом Держаудитслужби зроблено не було.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною , оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; а задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу ремонту.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позиціє викладеною Верховним Судом в постановах від 21.01.2021 р. по справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець