Справа № 260/6759/21
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2022-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/6759/21 пров. № А/857/9713/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Бруновської Н.В.,

при секретарі судового засідання: Пославському Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (суддя Плеханова З.Б., ухвалене в м. Ужгороді о 15:14, повний текст складено 23.05.2022) у справі № 260/6759/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, та з наведених у ньому підстав просить: Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №338 від 13.09.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 610к від 21 жовтня 2021 року яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з « 22» жовтня 2021 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року; визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 6546,00 грн. (шість тисяч п`ятсот сорок шість гривень); стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області з 22 жовтня 2021 року. Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.05.2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 338 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 610к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року. Зобов`язано Закарпатську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 23 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 47458,50 (сорок сім тисяч чотириста п`ятдесят вісім грн.50 коп.) гривень із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7037,00 ( сім тисяч тридцять сім грн. 00 коп. ) гривень. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили відповідачі- Закарпатська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подавши апеляційні скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з викладених у них підстав, з покликанням на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесульного права, просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляційних скарг зводяться до того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 338 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є законним так і як наказ про звільнення позивача з посади.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянтів, вважає оскаржуване судове рішення законним та просить залишити його без змін.

В судовому засіданні представник апелянтів надав пояснення аналогічні викладеним у апеляційних скаргах, просив скасувати оскаржуване рішення суду в частині задоволення позову та прийняти нове про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Позивач згідно поданої заяви просив розгляд справи проводити за його та його представника відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянтів, обговоривши доводи апеляційних скарг, відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах Закарпатської обласної прокуратури з 18 червня 2019 року по 22 жовтня 2021 року.

З матеріалів справи встановлено, що 09 жовтня 2019 року прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області Сінкін Валерій Валерійович подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

27 жовтня 2020 року згідно Протоколу № 8 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур було прийнято рішення про допуск прокурорів до складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки, в тому числі : № 385 ОСОБА_1 , бал 82. 30 жовтня 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії був затверджений Графік складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 6 листопада 2020 року з 09 години до 9-40 (тестування )

Згідно Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: ОСОБА_1 .. Середній арифметичний бал 89.

06 листопада 2020 року перша кадрова комісія згідно Протоколу засідання затвердила Список осіб, які 06 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів , де серед інших ОСОБА_1 бал 89.

Також 06 листопада 2020 року прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області Сінкін В.В. подав голові першої кадрової комісії заяву, в якій просив допустити його до повторного проходження у формі вербального та абстрактно-логічного тестування у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної системи , технічні збої.

20 листопада 2020 року згідно Протоколу № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур у порядок денний під номером 6 було внесено питання "Про розгляд заяв, у тому числі повторних" зокрема і позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У даному Протоколі № 12 зазначено: у заявах, у тому числі повторних, вищезгадані заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною. яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Вирішили: заяви, в тому числі повторні, зокрема, ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, - відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві.

В подальшому 05 серпня 2021 року начальником Департаменту кримінально-правововї політики та захисту інвестицій на ім`я Голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур , які 02-11.2020-09.11.2020 року брали участь у тестуванні, де було констатовано, що: кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні ( про успішне/неуспішне проходження ) атестації рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.- ОСОБА_1 , № п/п 366, бал 89.

09 серпня 2021 року згідно Протоколу № 1 засідання 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур на порядок денний було винесено серед іншого питання № 1 "Про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів" та питання № 2 - про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

Головою комісії було повідомлено, що першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, створеними наказами Генпрокурора від 10.09.2020 № 422-425 та діяльність яких наразі припинена , прийнято процедурне рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати ) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки. Вирішили, у звязку з тим, що матеріали атестації прокурорів були передані до кадрового відділу Офісу Генпрокурора, звернутися щодо їх витребування.

В подальшому, 13 вересня 2021 року згідно Протоколу № 11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур на порядок денний під номером 36 було постановлено питання "Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки у звязку з набранням балів , що є менше прохідного балу для успішного складня іспиту".

Голова комісії доповів. що прохідним балом згідно Наказу прокурора № 474 від 01.07.2020 року є 93. Відповідно до вимог п.п. 13.16,17 розділу ІІ ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням компьютерної техніки набрали менше 93 бали. Вирішили : ухвалити рішення пор неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу. Додаток № 1 до Протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року : № п/п 338- ОСОБА_1 . Бал- 89.

Також 13 вересня 2021 року п`ятнадцятою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур винесено рішення № 338 "Про неуспішне проходження прокурором атестації: керуючись п.п. 13.16,17 розділу ІІ ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, враховуючи, що прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням компьютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу(93) для успішного складання іспиту ... він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`яку з цим прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Як вірно встановллено судом першої інстанції, 17 лютого 2021 року Наказом Генерального прокурора № 2ш у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внесено зміни до структур штатних розписів обласних прокуратур та виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури , в тому числі, у Закарпатській обласній прокуратурі - Мукачівську місцеву прокуратуру.

15 березня 2021 року керівником Закарпатської обласної прокуратури видано Наказ№ 144-к, яким: прокурору Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.21 року № 2ш тимчасово визначено місце у Свалявському відділі Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області .

21 жовтня 2021 року Наказом № 610к керівника Закарпатської обласної прокуратури, керуючись ст. 11 ЗУ "Про прокуратуру" наказано: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.п. 2 пункту 19 розділу ІІ; " Прикінцеві і перехідні положення" Закону України СПро внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури " з 22 жовтня 2021 року. Підстава : рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 338.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII), частиною 3 ст. 16 якого визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

Як передбачено пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Відповідно до пунктів16,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II; "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Як передбачено п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Пунктами 1, 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пунктів 4-6 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі -Порядок №233), згідно з п.2 якого Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II; "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач на виконання наведених вимог законодавства подав до Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію .

Згідно з оприлюдненим 27 жовтня 2020 року рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому позивача призначено на 6 листопада 2020 року.

Як вже було зазначено, за результатами складення позивачем іспиту згідно відомостей про результати тестування системою визначено середній арифметичний бал - 89 балів (прохідний - 93).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту .

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури, та після початку роботи Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області, тобто з 15.03.2021 року ОСОБА_1 як працівника Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області , який не переведений до окружної прокуратури, відповідно до ст.11 Закону №1697-VII від 14.10.2014, п.3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX від 19.09.2019 ст.29 Кодексу законів про працю України (далі-КЗпП України), згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури закріплено за Свалявським відділом Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення в порушення пунктів 7-9 розділу І Порядку не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією незважаючи на рішення Першої кадрової комісії, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення № 338 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №338 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 06.11.2020.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №338 не містить обґрунтування та мотивів прийняття. У спірному рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Першої кадрової комісії у протоколі №12 від 06.11.2020, щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 06.11.2020, який рішенням Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся, оскільки було призначено нову дату повторного іспиту.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що рішення Першої кадрової комісії ухвалене 20 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту було постановлено за наслідками розгляду питання порядку денного "Про розгляд заяв, у тому числі повторних", тобто питання пов`язаних з діяльністю осіб, які проходять атестацію, а не "процедурних", тобто тих , які відносяться до процедури роботи комісії та її членів, і як зазначено у Порядку 223 "пов`язані з діяльністю комісії".

Відтак віднесення рішення Першої кадрової комісії ухвалене 20 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту до процедурних є помилковим, оскільки: Процедура (від лат. procedo просуваюсь, проходжу) може означати: Офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь.

Щодо посилання відповідачів, що прийняті як першою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачем зроблений висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, слід зазначити наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції. А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії п`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту вірно визнані судом першої інстанції як такі, що вчинені за межами її повноважень ,а відтак ухвалене за результатами таких дій рішення про неуспішне проходження атестації так само є протиправним, адже під час його прийняття не дотримано визначену законом процедуру.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, оскільки доказів протилежного не надано, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №338, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через зазначені позивачем обставини іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Першої кадрової комісії у протоколі №12 від 20.11.2020.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази скасування чи визнання нечинним рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі №12 від 20.11.2020.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, а відтак таке підставно визнане протиправним та скасоване судом першої інстанції.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 610к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області то слід зазначити, що як попередньо встановлено судом, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 610к від 21 жовтня 2021 року , то вказаний наказ прийнятий саме на підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Відтак, рішення кадрової комісії та наказ, що прийнятий з метою реалізації такого рішення визнаються судом пов`язаними. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, то суд першої інстанції підставно визнав його необґрунтованим та протиправним.

З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №338 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 610к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області слід визнати протиправним і скасувати.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівськоїї місцевої прокуратури Закарпатської області з якої він був звільнений.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що зазначення судом першої інстанції про поновлення на рівнозначній посаді є помилковим, враховуючи наведені вище правові норми, а тому рішення в цій частині слід змінити.

Вищевказане співвідноситься в правовими позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 20.01.2021 року в справі №804/958/16, відповідно до якої, з аналізу ст.235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, позивач був звільнений згідно з оскаржуваним наказом з 22.10.2021, а відтак 22.10.2021 згідно з п. 2.27 зазначеної вище Інструкції є останнім днем роботи позивача, тому позивач підлягає поновленню на посаді, яку обіймав до його звільнення з 23.10.2021.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Як передбачено пунктами 5, 8 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою Закарпатської обласної прокуратури від 08.12.2021 року про середньомісячну заробітну плату яка розрахована виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 22.10.2021 р. позивача з посади прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області : середньоденна заробітна плата позивача складає 327,30 грн., середньомісячна заробітна плата позивача складає 7037,04 грн.

Відтак, оскільки день звільнення позивача (22.10.2021) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 23.10.2021 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача. Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 23.10.2021 по 18 травня 2022 року (145 робочих днів) складає 47458,50 грн. (327,30 грн. Х 145 робочих днів). Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 47458,50 грн.

Тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про задоволення позову в цій частині та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 47458,50 грн. із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, правильно і повно встановив обставини справи, лише вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, з якої позивача було звільнено, помилково зобов`язав відповідача поновити позивача в органах прокуратури на посаді, що є рівнозначною посаді з якої позивача звільнено, у зв`язку з чим рішення в цій частині необхідно змінити.

Керуючись ст.ст.308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури задовольнити частково.

Змінити пункт 4 резолютивної частини рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі № 260/6759/21 виклавши його в такій редакції «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року».

В решті рішення залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді О. І. Довга
Н. В. Бруновська
Повне судове рішення складено 12.12.2022