Справа № 420/12682/22
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої судді - Бойко О.Я.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» про визнання протиправним і скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-07-01-002440-b від 31.08.2022, вирішив адміністративний позов задовольнити.

І. Суть спору:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом позивача, Служби автомобільних доріг в Одеській області, до відповідача, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», в якому позивач просить:

- висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-07-01-002440-b від 31.08.2022 визнати протиправним та скасувати.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція позивача

Позивач вважає, що оскаржуваний висновок фактично позбавляє здійснити йому свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44, тобто порушує права та інтереси, які полягають у здійсненні відповідної закупівлі.

Позивач звертає увагу, що висновок відповідача за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, а тому такий висновок є актом індивідуальної дії, який приймає позивач в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, а тому має відповідати п.п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України. При цьому, зміст оскаржуваного висновку зводиться до викладення тверджень про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону та встановлено за результатами моніторингу порушення без жодних пояснень та обґрунтувань.

Щодо виявленого порушення позивач зазначає, що відповідно до ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію і не передбачає завантаження окремих документів. При цьому, замовник надав інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, і вказав експортні, нормативні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Також позивач звертає увагу, що п.8 ч.6 ст.40 Закону містить слово «документи», що створює перешкоди для чіткого розуміння закону в цій частині, а саме: чи достатньо розмістити інформацію про такі документи, чи потрібно завантажити безпосередньо документи.

Крім того, під час проведення процедури закупівлі позивач не допустив жодного з порушень, які зазначені в ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає вимогам закону.

(б) Позиція відповідача

11.10.2022 відповідач до суду надав відзив на адміністративний позов, в якому заперечував проти позовних вимог, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилався на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експорті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідач звертає увагу, що 26.06.2021 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону слова «з посиланням на», а тому повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, відповідач визначив зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

19.09.2022 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

IV. Обставини, встановлені судом

01.07.2021 позивач в системі електронних закупівель оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі UA-2021-07-01-002440-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 км 14+000, км 15+500 км 25+200, км 26+200 34+300, км 36+300 км 40+105 (додаткові роботи)», вид предмету закупівлі: послуги.

Позивач застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

12.07.2021 за результатами процедури закупівлі позивач (замовник) з учасником ТОВ «ЕВРОДОР» (підрядник) уклали договір підряду № 23П/20/ДР відповідно до п.1.1 замовник доручає підряднику та зобов`язується прийняти і оплатити якісне надання послуг по поточному середньому автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 км 14+000, км 15+500 км 25+200, км 26+200 34+300, км 36+300 км 40+105 (додаткові роботи) (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за рахунок коштів державного та/або місцевого та/або інших бюджетів, а підрядник зобов`язується на свій власний ризик, в межах ціни договору, надати послуги, доручені йому замовником.

23.08.2022 відповідач прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-07-01-002440-b на підставі інформації, яка отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг проводився з 23.08.2022 по 30.08.2022.

31.08.2022 відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-01-002440-b, в якому встановив, що за результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

V. Джерела права та висновки суду.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить до задоволення. Свій висновок вмотивовує наступним чином.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Суд звертає увагу, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок від 31.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-01-002440-b має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 №922-VIII, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною другою статті 40 Закону № 922 визначено перелік випадків застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема пунктом 5 визначено: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

З аналізу вищевикладеного суд встановив, що законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю.

Вiдповiдно до частини 4 ст. 40 Закону № 922 за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

За правилами ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) нйменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2 назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Визначаючись щодо необхідності надання при застосуванні переговорної процедури закупівлі експертних, нормативних, технічних та інших документів, суд зазначає, що до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" №1530-IX від 03.06.2021 у пункті 8 частини шостої слова "з посиланням на" виключено і такий нормативний припис на момент виникнення спірних правовідносин діяв у редакції "обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі".

Тобто, такі документи, за логікою законодавця, мають міститися у повідомленні.

А відтак, суд погоджується з позицією відповідача, що з 26.06.2021 при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір у замовників виник обов`язок не лише посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджуються наявність умов застосування переговорної процедури, а й надавати (завантажувати) такі документи.

Вказані наведені в законі допустимі документи, на переконання суду, спрямовані на доведення, а не лише констатацію замовником обставин, що дійсно підтверджують наявність обґрунтованих підстав для застосування переговірної процедури. При цьому замовник визначає та завантажує в електронній системі закупівель експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повертаючись до фактичних обставин справи, суд зазначає, що відповідно до повідомлення від 01.07.2021 про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2021-07-01-002440-b, умовою застосування переговорної процедури вказано - виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, опубліковане позивачем в електронній системі закупівель, містить таке обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: Проектно-кошторисна документація на виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105 ПП «Терра Інжиніринг» у 2017 році, отримано позитивний висновок державної експертизи від 18.12.2017 та затверджено наказом САД №17ПРс від 27.12.2017. На виконання основних видів робіт по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105 за результатами відкритих торгів, з ТОВ «Евродор», укладено договір підряду № 23П/20 від 13.11.2020, договірна ціна складає 266 790 000,00грн. За період експлуатації з дня розробки проекту до початку виконання робіт у березні 2021 року сталися руйнування покриття. У зв`язку з чим виникла необхідність виконання додаткових робіт на всій протяжності ділянки, що ремонтується для доведення до проектних транспортно-експлуатаційних показників та отримання необхідної несучої здатності шарів дорожнього одягу, зокрема: - на ділянці поточного середнього ремонту км 31+300 - км 34 + 300 в основі дорожнього одягу знаходиться бруківка, яка виконує функцію дренуючого шару, доцільне виконати регенерацію основи дорожнього одягу поверх бруківки у смт. Березине на зазначеній ділянці; - провести додаткові роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодний ресайклінг» в місцях влаштування поширення, для досягнення однорідності основи дорожнього одягу. Додаткові роботи є абсолютно аналогічні основним та мають бути виконані саме підрядником, що виконує основні роботи, оскільки вони є тісно пов`язані між собою і заміна підрядної компанії призведе до проблем технологічного характеру. Відповідно до абз. 5, част. 2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Всі умови витримано, тому було вирішено провести переговорну процедуру закупівлі на додаткові роботи по об`єкту поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - КМ 40+105.

Позивач надав наступні документи, що підтверджують необхідність застосування процедури: протокол засідання технічної ради Служби автомобільних доріг в Одеській області від 18.03.2021 № 2; Закон України «Про публічні закупівлі»; договір підряду № 23П/20 від 13.11.2020 на виконання основних обсягів робіт.

Відповідач зазначає, що в порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за № UA-2021-07-01-002440-b відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (документальне підтвердження).

Таким чином, позивачем у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, що 01.07.2021 опубліковане в електронній системі закупівель, зазначено інформацію з обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі. Водночас експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель завантажені не були.

Поряд із цим, суд звертає увагу, що у межах проведення моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 км 14+000, км 15+500 км 25+200, км 26+200 34+300, км 36+300 км 40+105 (додаткові роботи)» 24.08.2022 відповідач в електронній системі закупівель сформував запит про надання пояснень, а саме яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також вказав надати посилання на сторінку власного веб-сайту або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Крім цього, у запиті відповідач зазначив яким чином замовник може обґрунтувати відповідність оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, а також чи проводилось замовником коригування проектно-кошторисної документації на виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

На виконання вимог вказаного запиту позивач надав відповідь, де повідомив наступне:

1) Обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі. Відомості обсягів робіт у складі робочого процесу Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 км 14+000, км 15+500 км 25+200, км 26+200 34+300, км 36+300 км 40+105, а також: ДБН В.2.3-4:2015, ДСТУ 3587-97; обґрунтування очікуваної вартості, розміру бюджетного призначення: Кошторисна вартість об`єкта за Зведеним кошторисним розрахунком у складі робочого проєкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105», Експертний звіт № 28-0488-17 від 18.12.2017; Через напад російської федерації на Україну, який відбувся у лютому 2022 року, негативного впливу зазнала не тільки фізична інфраструктура України, але й віртуальна. Одним з об`єктів нападу став сайт Державного агентства автомобільних доріг України https://ukravtodor.gov.ua, де у Служби автомобільних доріг в Одеській області був свій розділ https://od.ukravtodor.gov.ua/, в якому своєчасно та в повному обсязі заповнювалась інформація по тендерних закупівлях протягом 2020-2022 років, а також інша суспільна важлива інформація. Посилання на розділ https://od.ukravtodor.gov.ua/timeline/6876.html Але через хакерську атаку вона уся була втрачена і швидкому відновленню не підлягає. Наразі сайт вже частково функціонує, але лише в межах робочих IP-адрес, та йде його подальше налаштування. Одразу після остаточного завершення усіх регламентних робіт інформація по тендерних закупівлях буде поступово відновлюватись. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі вносилась своєчасно та відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). ?

2) ??Відповідно до ч.6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію. Саме тому замовник надав інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, і вказав експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Посилання на Закон України «Про публічні закупівлі»: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210626#Text. Документи додаються.

3) ???Коригування проектної документації, у тому числі кошторисної частини здійснюється за рішенням замовника. До проведення закупівлі даних додаткових робіт не було виконано коригування проектно-кошторисної документації на виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105, так як не було вичерпано кошторисний ліміт, у тому числі кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва і економії за іншими видами робіт або статтями витрат.

Суд зауважує, що відповідач у спірному рішенні не зазначив, які саме експертні, нормативні, технічні та інші документи мають бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, суд зазначає, що п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, містить неконкретизований перелік нормативних, технічних та інших документів, які має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують наявність обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

Суд встановив, що позивач зазначив обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі лише з посиланням на експертний звіт.

При цьому, згідно з вимогами ч. 2 ст. 13 Закону №922-VIII умови застосовування переговорної процедури закупівлі визначено ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII.

Так, п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII передбачає три умови її застосування: 1) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника; 2) закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, 3) якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Позивач провів переговорну процедуру UA-2021-07-01-002440-b предмету закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 км 14+000, км 15+500 км 25+200, км 26+200 34+300, км 36+300 км 40+105 (додаткові роботи)», що є аналогічною при закупівлі у цього ж учасника щодо виконання основних видів робіт. Договірна вартість додаткових робіт розрахована відповідно до діючих нормативних актів, правил визначення вартості будівництва, що здійснюється на території України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами) і становить: 31 769 611,00 грн., що не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведених відкритих торгів 266 790 000,00 грн. Договір підряду № 23П/20 щодо основних робіт укладений 13.11.2020, а договір підряду № 23П/20/ДР щодо додаткових робіт 12.07.2021, тобто протягом трьох років.

Суд зауважує, що порушення переговорної процедури закупівлі товарів/послуг замовником саме по собі може бути підставою для визнання її результатів протиправними та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого кінцевого рішення щодо укладення договору. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення договір, укладений за результатом переговорної процедури суперечитиме закону, або допущене порушення не вплинуло на його зміст та кінцевий результат.

Отже, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час проведення позивачем переговорної процедури закупівлі, є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення". Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення замовника за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що відповідач не довів наявності порушень позивачем переговорної процедури закупівлі за оголошенням № UA-2021-07-01-002440-b, які б могли вплинути на її кінцевий результат. При цьому, позивач довів наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 922-VIII, у зв`язку з необхідністю у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає таке.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу відповідач керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у п. 3 спірного висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-01-002440-b від 31.08.2022 необґрунтованим та непропорційним, відтак - протиправним та таким, що належить до скасування.

VI. Судові витрати

При поданні позовної заяви до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна), 00 грн. Даний факт підтверджується платіжним дорученням №3015 від 06.09.2022 (а.с.69). З урахуванням висновку суду про задоволення позову, а також на підставі ч.1 ст.139 КАС України суд робить висновок, що судовий збір належить до відшкодування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-07-01-002440-b від 31.08.2022.

3.Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна), 00 грн.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Оскільки справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач Служба автомобільних доріг в Одеській області, адреса: 65031, Одеська обл., м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд.49, .

Відповідач Південний офіс Держаудитслужби, адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, .

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР», адреса: 65005, Одеська область, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60, .

Суддя Оксана БОЙКО