Справа № 199/8773/22
Суддя: СПАЇ В. В.
Дата ухвалення: 2022-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 199/8773/22
(2-а/199/91/22)
РІШЕННЯ

Іменем України

08.12.2022

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Спаї В.В.,

секретар судового засідання Мирошник Н.І.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1 , відповідача Ахмедова Мушвиг Інгібала та представника відповідача адвоката Гапонець А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін справу за адміністративним позовом Індустріального відділу у місті Дніпрі Головного Управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області до ОСОБА_2 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України громадянина Азербайджану,
В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду із даним позовом, в його обґрунтування посилаючись на те, що громадянин ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який має військовий квиток № НОМЕР_1 , виданий 23.06.1989 р. та у якого відсутній паспортний документ, востаннє здійснив в`їзд в Україну у 1993 році та з того часу з України не виїжджав, що підтверджується відсутністю відомостей у системі «Аркан», яка зберігає інформацію за останні п`ять років. До органів та підрозділів ДМС для отримання документа для тимчасового або постійного проживання на території України він не звертався.
27.08.2022 р. працівниками міграційної поліції відповідач був затриманий та доставлений до Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, було виявлено порушення міграційного законодавства.
Протоколом серії ПР МДН № 003940 від 27.08.2022 р. було зафіксовано порушення законодавства, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення було винесено постанову за ч. 1 ст. 203 КУпАП серії ПН МДН № 003932 від 27.08.2022 р. про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 5100 (п`ять тисяч сто) грн., 00 коп., який відповідачем не оскаржено та не сплачено.
В результаті здійсненої перевірки та з пояснень відповідача встановлено, що він прибув на територію України у 1993 році в особистих справах, відтак, вважається іноземцем, який прибув на територію України на підставі ч. 17 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» без віз та мав право знаходитись на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів.
27.08.2022 р. за порушення правил перебування на території України та з метою забезпечення положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відносно відповідача ГУ ДМС України у Дніпропетровській області відповідно до положень Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/І50, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 21.05.2012 року за № 806/21 1 19, прийнято рішення №17 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 06.09.2022 р.
Як зазначається позивачем при зверненні до суду, відповідач з рішенням Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області ГУ ДМС України №17 ознайомлений, але в строк, який зазначений в рішенні (а саме 06.09.2022 р.) не виїхав за межі України та не виконав вищезазначене рішення.
На переконання позивача, гр. ОСОБА_3 ч ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тривалий час перебуває на території України без законних підстав (граничний період тимчасово перебування відповідача на території України, визначений відповідно до законодавства України), що є грубим порушенням законодавства України про правовий статус іноземців, дії відповідача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (ухилення від виїзду з України після втрати підстав для перебування в Україні, передбачених ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»), невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення прийнятого відносно нього), у відповідача відсутні законні підстави для працевлаштування в Україні, а отже, у відповідача відсутні законні джерела отримання фінансового доходу, що унеможливлює придбання транспортних квитків чи інших проїзних документів, а також забезпечення свого перебування та проживання на території України, відповідач добровільно не виконав рішення № від 27.08.2022 р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни, відповідач переховується від працівників поліції та міграційної служби.
Позовна заява містить вимогу про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина ОСОБА_3 ч ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, а також про вирішення питання щодо негайного виконання рішення про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина ОСОБА_3 бал, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав повністю та наполягав на його задоволенні.

ОСОБА_2 просив суд відмовити в задоволенні позову повністю.

Відповідно до його пояснень він в 1993 році через війну в ОСОБА_6 був вимушений покинути своє місце проживання та приїхав у м. Дніпропетровськ. Він мав паспорт громадянина СРСР, який був виданий йому в Азербайджанській РСР, та, приїхав в Україну, він оселився у м. Дніпропетровську, з того часу він ніколи не виїжджав, має роботу (працював на ринку, займався торгівлею фруктами), має сім`ю, є законослухняним громадянином. Він неодноразово звертався до паспортного столу (у Жовтневому районі м. Дніпропетровська за місцем свого проживання, до посадової особи ОСОБА_7 ) з метою оформлення документів на право проживання в Україні, йому обіцяли їх оформити, він надавав документи, які у нього були для цього, втім, цього не зробили. У 2014 році він був учасником революції на Майдані, мав при собі паспорт громадянина СРСР, під час подій на майдані у нього співробітник « ОСОБА_8 » порвав його паспорт громадянина СРСР, та у ОСОБА_2 залишився лише військовий квиток та довідка.

Адвокат Гапонець А.А. просила суд відмовити в задоволенні позову повністю.

Відповідно до відзиву відповідача на позовну заяву (а.с. 43-45), відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

У п. 9 Зауважень загального порядку № 15 щодо становища іноземців відповідно до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (МПГПП), Комітет з прав людини ООН зауважує, що якщо питання законності в`їзду іноземця до країни чи його перебування в ній є спірним, то будь-яке рішення з цього питання, що веде до його висилання чи депортації, має прийматися відповідно до положень статті 13 МПГПП, яка передбачає що іноземець, що законно перебуває на території будь-якої держави-учасниці цього Пакту, може бути висланий тільки на виконання рішення, винесеного відповідно до закону, і, якщо імперативні міркування державної безпеки не вимагають іншого, має право на подання доводів проти свого вислання, на перегляд своєї справи компетентною владою чи особою або особами, спеціально призначеними компетентною владою, і на те, щоб бути представленим для цієї мети перед цією владою, особою чи особами.

Комітет з прав людини ООН наголошує, що іноземцю мають бути надані всі можливості використовувати засоби судового захисту, які є у нього, з метою перешкодити його висилці, щоб у всіх випадках це право мало дієвий характер. Принципи статті 13 МПГПП щодо надання доказів проти висилки та права на перегляд справи компетентною владою можуть не дотримуватися лише в тому випадку, якщо цього вимагають «імперативні міркування державної безпеки» (п.10 Зауважень загального порядку № 15).

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).

У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, визначених у вказаній ст. 5 Конвенції і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

У справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь адвоката.

З правового аналізу положення ч. 4 ст. 30 України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вбачається, що однією з обов`язкових умов розміщення іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є їх затримання, яке проведене в установленому законодавством порядку.

Відповідно до вимог п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (№ 353/271/150) визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Згідно положень Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу мають іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було оповіщено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропоновано відповідачу безоплатну правову допомогу, чим грубо порушені права відповідача на гарантовану правову допомогу. Окрім того, в матеріалах адміністративної справи немає даних про те, що відповідач отримав належне роз`яснення правових наслідків невиконання рішення про примусове повернення і мав можливість отримати правову допомогу та оскаржити дане рішення до суду.

На можливості отримання іноземцем або особою без громадянства професійної правової допомоги у провадженнях у справах за зверненням Державної міграційної служби України з приводу примусового видворення наголошує у своїй постанові КАС/ВС від 15.10.2019 року у справі № 363/1103/19, відповідно до якої надання іноземцям професійної правової допомоги в таких справах є важливою складовою реалізації принципу пріоритетності забезпечення прав та свобод людини в адміністративному процесі, засобом обмеження можливих порушень з боку посадових осіб Державної міграційної служби України під час провадження у справах про примусове видворення, є гарантією законності притягнення до адміністративної відповідальності.

З вищенаведеного, при затриманні відповідача службовими особами органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, допущені грубі порушення гарантованих Конституцією України та Європейською Конвенцією з прав людини прав відповідача.

На переконання відповідача, затримання відповідача, яке здійснене з порушенням процедури, передбаченої законодавством України, не може бути визнано законним, а відтак, відповідач не підлягає розміщенню в ПТПІ ДМС України.

Затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є крайнім запобіжним заходом, що застосовується за умови, якщо більш м`які заходи, передбачені ст. КАСУ, неможливо застосувати.

У своїй постанові КАС/ВС від 19.05.2019 року у справі № 522/21025/17 зазначає, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Відтак, для прийняття обґрунтованої постанови про примусове видворення відповідача, необхідно доведення позивачем факту ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Окрім того, у постанові КАС/ВС від 19.05.2021 року (справа №522/21025/17) зазначається, що не є ухиленням іноземця від виконання рішення про примусове повернення, якщо іноземець не відмовлявся співпрацювати під час процедури притягнення його до адміністративної відповідальності та затримання, не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового повернення.

Відповідно до частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця чи особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Порушення терміну легального перебування на території України не віднесено до умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства на цьому наголошує у своїй постанові КАС/ВС від 15.10.2019 року (справа № 363/1103/19).

Таким чином, на переконання представника відповідача, з огляду на те, що позивачем не було надано жодних доказів, які б свідчили про спроби громадянина Азербайджану ОСОБА_2 переховуватися від службових осіб міграційної служби або іншим чином відповідач перешкоджав власній ідентифікації для проведення відповідних службових дій, а також з огляду на істотне порушення службовими особами Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області гарантованих Конституцією України та Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прав ОСОБА_2 в ході адміністративного затримання, вбачається неможливим затримання ОСОБА_2 та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Представник відповідача також просив суд звернути увагу на те, чи не буде видворення громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , який постійно перебував в Україні понад 29 років, порушенням ст. 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини підтверджує, що держава має право, згідно з міжнародним правом і відповідно до своїх договірних зобов`язань, контролювати в`їзд іноземців на свою територію та відповідно їх проживання в країні (справа «Абдулазіз, Кабулес та Балкандалі проти Сполученого Королівства»). Конвенція не гарантує права іноземця на в`їзд або проживання в конкретній країні та переслідує своїм завданням підтримання громадського правопорядку. Договірні держави мають право видворити іноземця, що наприклад засуджений за вчинення кримінального правопорушення, однак навіть в такому разі, таке рішення може вважатися втручатися в приватне а сімейне життя, що захищене п. 1 ст. 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Саме тому рішення про видворення іноземця за межі країни має відповідати закону та бути необхідним в демократичному суспільстві, тобто бути виправданим гострою соціальною проблемою, суспільними потреби та, зокрема, пропорційним переслідуваній законній меті (справи «Далія проти Франції», «Слівенко проти Латвії»).

Стаття 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод захищає право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та зовнішнім світом (справа «Претті проти Сполученого Королівства») та іноді може охоплювати аспекти особистості і соціальну ідентичність особи (справа Мікулич проти Хорватії). У справі Левакович проти Данії ЄСПЛ зауважує, що сукупність соціальних зв`язків між осілими мігрантами та громадою, в якій вони живуть, становить частину поняття «приватне життя» у значенні статті 8.

У світлі вищезазначеного ЄСПЛ у справі «Левакович проти Данії» повторює, що при тлумаченні та застосуванні статті 8 Конвенції у справах такого роду наголос повинен бути зроблений на забезпеченні справедливого балансу між суспільними інтересами та правами іноземців за статтею 8 Конвенції, які проживають у державах-членах. З`ясування того, чи виправдовують «дуже вагомі причини» видворення осілого мігранта, як-от заявник, який майже все життя прожив у приймаючій країні, неминуче потребує делікатної та цілісної оцінки всіх критеріїв, що випливають із Суду, прецедентне право, оцінка, яку повинні проводити національні органи влади під остаточним наглядом Суду.

Щоб оцінити, чи є рішення про видворення та відмова у дозволі на проживання необхідними в демократичному суспільстві та пропорційними законній меті, переслідуваній статтею 8 Конвенції, ЄСПЛ встановив відповідні критерії у своїй практиці. У справі «Юнер проти Нідерландів („Uner v. the Netherlands) Суд узагальнив ці критерії таким чином:

характер і тяжкість правопорушення, вчиненого іноземцем;

тривалість перебування іноземця в країні, з якої вона має бути видворена;

час, що минув з моменту вчинення правопорушення, та поведінка іноземця протягом цього періоду;

національність різних зацікавлених осіб;

сімейне становище іноземця , наприклад тривалість шлюбу, та інші фактори, що вказують на ефективність сімейного життя пари;

чи знав чоловік або дружина про правопорушення під час вступу в сімейні відносини;

чи є діти від шлюбу і якщо є, то їх вік;

серйозність труднощів , з якими подружжя може зіткнутися в країні, куди іноземця буде видворено;

найкращі інтереси та благополуччя дітей, зокрема серйозність труднощів, з якими діти іноземця можуть зіткнутися в країні, куди іноземця буде видворено;

міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків із країною перебування та країною призначення.

Окрім того, потрібні дуже серйозні причини (відсутність дітей, чиї інтереси повинні бути враховані; погана інтеграція у суспільстві, ведення злочинного способу життям і демонстрація відсутності бажання дотримуватися законодавства країни, в якій перебуває іноземець) для виправдання видворення у випадках, що стосуються осілих мігрантів, які законно провели все або більшу частину свого дитинства та юності в країні перебування («Справа Левакович проти Данії»).

На думку представника відповідача, наявні підстави для висновку, що примусове видворення громадянина Азербайджану ОСОБА_2 призведе до втручання в право на сімейне життя останнього. В той час, як належних та допустимих доказів на підтвердження того, що таке втручання є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб позивачем не надано.

Судом встановлено, що Ахмедов Мушвіг ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , він не є громадянином Азербайджану, тобто іноземцем.

Ім`я фізичної особи - ОСОБА_10 , прізвище, ім`я та по батькові - ОСОБА_11 г Інгілаб.

У 1993 році Ахмедов Мушвіг Інгілаб здійснив в`їзд в Україну у встановленому на той час порядку, мав паспорт громадянина СРСР, та, починаючи з 1993 р., не виїжджав з України, постійно мешкає у м. Дніпро за адресою: АДРЕСА_1 .

27.08.2022 р. Індустріальним відділом у місті Дніпрі ГУ ДМС в Дніпропетровській області було складено протокол відносно ОСОБА_2 про те, що 27.08.2022 р. о 11.46 год. за адресою: пр. Мануйлівський, 31, гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування (а.с. 16-17).

Протокол містить підпис у графі особи порушника про розгляд справи у його відсутності (а.с. 17).

За судового розгляду належність йому вказаного підпису ОСОБА_11 г Інгілаб заперечував.

Постановою від 27.08.2022 р. Ахмедова Мушвич ОСОБА_12 притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП України, накладено стягнення в розмірі 5 100,00 грн. (а.с. 18-19). За судового розгляду належність йому вказаного підпису у постанові ОСОБА_2 заперечував.

Згідно з вказаною постановою, 27.08.2022 р. об 11.46 за адресою: пр. Мануйлівський, 31, гр. ОСОБА_11 ч ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Місце скоєння правопорушення - Індустріальний відділ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області (а.с. 18-19).

Того ж дня, тобто 27.08.2022 р. позивачем винесено рішення про примусове повернення гр. Ахмедова Мушвич ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (а.с. 20-22).

Відповідно до вказаного рішення, термін повернення становить не пізніше 06.09.2022 р.

Докази про вручення вказаного рішення гр. ОСОБА_2 або ознайомлення останнього із ним в будь-який спосіб відсутні (а.с. 21).

23.06.1989 р. гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав військовий квиток, виданий Лачинським районним військоматом Азербайджанської РСР, відповідно до якого він придатний до військової служби (а.с. 23-24).

На підставі довідки (а.с. 25) встановлено, що відповідач є вимушеним переселенцем та проживає у м. Дніпропетровську Української РСР (а.с. 25).

Відповідно до пояснень ОСОБА_2 від 27.08.2022 р. (а.с. 29), які надані начальнику УМП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , ОСОБА_2 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зі своєю дружиною ОСОБА_15 , відповідач у 1993 році здійснив в`їзд в Україну, документи не оформлював, оскільки скрізь відмовляли. 27.08.2022 р. до нього підійшли працівники поліції та запитали документи, на що відповідач відповів, що радянський паспорт він тратив, більше паспорт не робив. Після цього його доставили до Індустріального РВ ГУДМС України в м. Дніпро, до України відповідач прибув як біженець (а.с. 29).

27.08.2022 р. відносно гр. ОСОБА_2 складений протокол про адміністративне затримання за ст. 261 КУпАП у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 31-32).

Виходячи з вищенаведеного, вочевидь, що складення протоколів, винесення постанов та рішення (від 27.08.2022 р.) про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, які зазначені вище, відбувалося відносно іншої особи, а не гр. ОСОБА_2 , що підтверджується військовим квитком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також поясненнями останнього, відповідно до яких його ім`я « ОСОБА_10 », а не «Мушвич».

У позовній заяві також міститься невірне зазначення по батькові гр. ОСОБА_16 : вірним є «Інгілаб» (замість зазначеного позивачем «Інгібал»).

Судом на підставі показань свідка гр. ОСОБА_17 встановлено, що вона наприкінці 1993 р. познайомилася із гр. ОСОБА_2 через своїх батьків, коли він переїхав з ОСОБА_18 , вона та ОСОБА_2 проживають однією сім`єю без шлюбу, оскільки ОСОБА_2 не має паспортного документа для реєстрації шлюбу. Вони мешкають, як чоловік та жінка, за адресою: АДРЕСА_1 , та з того часу він не змінював адреси, ніколи не ухилявся, не переховувався. З питання намагання ОСОБА_2 отримати документи на проживання в Україні, свідок повідомила, що ОСОБА_2 звертався до паспортного столу Жовтневого району м. Дніпра та його начальника гр. ОСОБА_7 , писав заяви, та ОСОБА_7 йому обіцяв допомогти оформити документи, втім, цього не зробив. Коли ОСОБА_2 був на майдані у 2014 р., у нього співробітник «Беркуту» порвав паспорт гр. СРСР, та у ОСОБА_2 залишився лише військовий квиток та довідка.

За час проживання з ОСОБА_2 , останній допомагав виховувати племінників ОСОБА_17 , він працював весь час, на даний час працює охоронцем, приводів до міліції/поліції у нього не було, він спокійний, не шкідливий, нічого поганого не робить.

На підставі показань іншого свідка - гр. ОСОБА_19 судом встановлено, що він та ОСОБА_2 знайомі з 1996 р., коли ОСОБА_2 приїхав до м. Дніпропетровська через війну у Нагорному Карабасі, вони познайомилися, як земляки. ОСОБА_20 приїхав до м. Дніпропетровська у 1990 році. ОСОБА_2 працював на ринку, заробляв копійки, він багато разів намагався зробити документи (вид на проживання), але йому це не вдавалося. Відповідно до показань свідка ОСОБА_2 спокійна людина, має сім`ю, він мешкає разом з дружиною.

Дослідив докази в межах заявлених суду позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову повністю, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року

№ 3773-VI.

До набрання чинності вказаним законом правовий статус, основні права,

свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які

проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок

вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з

України були визначені у Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04 лютого 1994 року N3929-XII. Вказаний закон втратив чинність на підставі Закону N 3773-VI ( 3773-17 ) від 22.09.2011.

На час імміграції гр. Ахмедова Мушвіга Інгілаба в Україну на постійне проживання (у 1993 році) правовий статус іноземців та осіб без громадянства не був врегульований Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року

№ 3773-VI, на який посилається позивач в обґрунтування поданого позову.

Виходячи з вищенаведеного, посилання позивача на те, що відповідач вважається іноземцем, який прибув на територію України на підставі ч. 17 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» без віз та мав право знаходитись на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів, суперечать зазначеним вище правовим нормам та встановленим судом обставин, відтак, не є слушними, оскільки відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Письмовими доказами також спростовуються доводи позивача щодо того, що відповідач був ознайомлений з рішенням Індустріального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області ГУ ДМС України №17, але в строк, який зазначений в рішенні (а саме 06.09.2022 р.), не виїхав за межі України та не виконав вищезазначене рішення (а.с. 20 21): підпис ОСОБА_2 про отримання вказаного рішення відсутній, відповідачу не було позивачем вручено згадане рішення №17.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI, зокрема визначено таке: іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; особа без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином; пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема, стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI).
При зверненні до суду позивач посилається на приписи ст. 289 КАС України, втім, чинний КАС України складає 280 статей та не містить норми, зазначеної позивачем.
Згідно з частиною 2 статті 183 7 КАС України у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:

1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;

2) зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;

3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до третього абзацу ч. 7 ст. 183- 7 КАС України умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З аналізу положень частини 7 статті 183- 7 КАС України слідує, що визначена цією нормою процедура може бути застосована виключно до іноземців або осіб без громадянства та передбачає затримання таких осіб з примусовим поміщенням в пунктах тимчасового перебування на визначений строк, коли:
-стосовно особи подано адміністративний позов про примусове видворення,

-особа ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення,

-особа перешкоджатиме проведенню процедури видворення

-або якщо існує ризик втечі особи.
Докази подання адміністративного позову про примусове видворення Ахмедова Мушвіг Інгілаба суду не надані.
Суду не було надано доказів про наявність підстав вважати, що ОСОБА_2 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі особи: ОСОБА_2 не вчинив правопорушення, 29 років проживає в Україні (м. Дніпропетровськ) та ніколи не виїжджав, приїхав в свій час в України вимушено (у зв`язку з воєнними діями в Нагорному Карабасі), є громадянином колишнього СРСР, 29 років має сім`ю та мешкає з нею за однією адресою, працює, не знав про порушення, які йому інкримінуються позивачем, труднощі, з якими ОСОБА_2 може зіткнутися за умови його затримання, є для нього дуже серйозними, ОСОБА_2 має міцні соціальні, культурні та сімейні зв`язків в Україні, в країні призначення нікого не має.

Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно можливості обмеження права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відтак, за наведеного правового регулювання має бути встановлено насамперед чи можуть застосуватися до відповідача такі базові поняття як "іноземець" чи "особа без громадянства", та, відповідно, чи належить він до суб`єктів, стосовно яких за правилами статті 289 КАС України дозволено за певних умов задля досягнення легітимних цілей застосовувати такий захід, як затримання особи з поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців чи осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, тобто обмеження свободи такої особи.
Аналіз наведених норм та Закону № 3773-VI у їх логічному зв`язку дозволяє дійти висновку про те, що іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства є особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.
Поза увагою позивача залишилося те, що особами без громадянства (апатридами) вважаються особи, які не володіють громадянством жодної держави. Нормативне визначення цього терміна містить ст. 1 Конвенції про статус апатридів 1954 р.,відповідно до якої апатридом є особа, яка не розглядається як громадянин будь-якої держави в силу її законів. Такі особи не мають постійного правового зв`язку із жодною державою, а тому не користуються правом дипломатичного захисту.
За преамбулою зазначеної вище Конвенції ті апатриди, які є також біженцями, охоплюються Конвенцією про статус біженців від 28 липня 1951 року.
Як і правовий статус іноземця, статус особи без громадянства в основному визначається законодавством тієї держави, на території якої вона перебуває, однак з урахуванням вимог, встановлених нормами міжнародного права. До останніх варто віднести положення, що містяться у Конвенції про статус апатридів 1964 р. та Конвенції про скорочення випадків безгромадянства 1961 р.

Відповідно до приписів Конвенції про статус апатридів 1964 р., держава місцеперебування апатрида зобов`язана видавати йому документи, якщо вона не має таких. Також особа без громадянства, яка законно перебуває на території держав, не може бути вислана із неї інакше, як з міркувань державної безпеки чи громадського порядку, та не інакше, як на основі рішення суду. Держави повинні створити умови для асиміляції і натуралізації апатридів, до них повинен застосовуватися спрощений порядок набуття громадянства (ст.ст. 27, 28, 31, 32 Конвенції).

За ст. 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Втім, такий обов`язок позивачем не виконаний в повному обсязі.

При зверненні до суду із вказаним позовом та за судового розгляду позивач вважав доведеною наявність підстав для застосування до Ахмедова Мушвіч Інгілаба затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, як до іноземця - громадянина Азербайджану, втім, суд не погоджується із слушністю доводів позивача.

Потребує врахуванню, що гр. Ахмедов Мушвіг Інгілаб не є громадянином Азербайджану, а також те, що, фізична особа набуває прав та обов`язків і здійснює їх під своїм ім`ям (ч. 1 ст. 28 ЦК України), однак, позивачем пред`явлений позов до іншої фізичної особи - Ахмедова Мушвич Інгібала (а.с. 1, 7), а не до Ахмедова Мушвіг Інгілаба.

Як зазначалося судом в даному судовому рішенні, договірні Держави не висилають апатрида, що законно перебуває на їхній території, окрім як в інтересах державної безпеки або громадського порядку. Висилання такого апатрида проводиться тільки відповідно до рішень, винесених у судовому порядку. За винятком випадків, коли цьому перешкоджають вагомі інтереси державної безпеки, апатриду надається право представлення у своє виправдання доказів і оскарження в належних інстанціях або перед особою чи особами, спеціально призначеними компетентними органами влади, а також право мати для цих цілей своїх представників (ст. 31 Конвенції про статус апатридів 1964 р.).

Судом було встановлено, що ОСОБА_2 не порушував громадський порядок, докази, на підставі яких суд мав би змогу встановити, що інтереси державної безпеки потребують вислання ОСОБА_2 , позивачем суду не надані.

За ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При ухваленні рішення, судом також враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожному гарантується право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (Європейська конвенція з прав людини), яка ратифікована Україною 17 липня 1997 р., а також додаткові протоколи до неї (всі з яких ратифіковані Україною), підлягає застосуванню в Україні як частина її національного законодавства згідно із статтею 9 Конституції України. Вона має вищу юридичну силу по відношенню до всіх актів національного законодавства, за винятком Конституції України.

Виходячи з вищенаведеного, вочевидь недоведеність позивачем правових підстав для застосування до Ахмедова Мушвіг Інгібала процедури затримання з метою забезпечення його видворення, у зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

Керуючись ст.ст. 2-3, 5-10, 12, ч. 1 ст. 20, ст.ст. 69-71, 79, ч. 1 ст. 158, ч. 1 та ч. 2 ст. 160, ст. 161, ч. 1 ст. 162, ст. 163, ст. 183-7 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

В задоволенні адміністративного позову Індустріального відділу у місті Дніпрі Головного Управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області до ОСОБА_2 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України громадянина Азербайджану відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.В.Спаї