Справа № 160/7214/22
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2022-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2022 року Справа № 160/7214/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНіколайчук С.В.
при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В.
представника позивача представника відповідача Дудник О.С. не з`явився (повідомлений належним чином)
20.05.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі позивач) до управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, оприлюднений на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 10.05.2022, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРУ - Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) ( за ДК 021:2015 - код 45440000-3 - Фарбування та скління) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-25-002955-с) в повному обсязі.
В обгрунтування правової позиції позивачем зазначено, що він згідно з тендерною документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» «Найменування послуг», фарбування здійснюється емалевими сумішами. Виходячи з предмету закупівлі, зважаючи на правовий зміст пункту 17 Додатку 2 до Порядку, позивач зазначає, що вимоги Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, не розповсюджуються на закупівлю за кодом СРУ - «Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) (за ДК 021:2015 - код 45440000-3 - Фарбування та скління) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-25-002955-с). У зв`язку з цим в учасників закупівлі не виникало обов`язку надавати дозвіл або ліцензію щодо предмету закупівлі, оскільки отримання такого дозволу або ліцензії не передбачено нормами чинного законодавства України. ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг», на виконання вимог підпункту 15 пункту 2 розділу 5 тендерної документації, надали листи-роз`яснення в дозвільній формі, в яких зазначили законодавчі підстави ненадання відповідних документів (дозволу або ліцензії) в тендерних пропозиціях, тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій вищезазначених учасників. Позивач зазначає, що договір укладений за результатами закупівлі UА-2021-10-25-002955-с відповідає всім вимогам статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підстав для визнання його нікчемним немає. Законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладання договору з визначеним переможцем торгів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.06.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
08.08.2022 позивачем подано відповідь на відзив, в якій вказано, що керуючись правовим змістом Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, дозвіл (ліцензія) повинен бути виключно у разі проведення робіт пов`язаних з нанесенням лакофарбових покрить, грунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб. Акцентуємо увагу суду, що згідно з тендерною документацією «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» «Найменування послуг», фарбування здійснюється емалевими сумішами. Вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. «Законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2022 подальший розгляд адміністративної справи №160/7214/22 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.09.2022.
Витребувано додаткові докази, а саме:
1) від департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради:
- яка саме фарба використовувалась у проведенні робіт, пов`язаних з нанесенням лакофарбових покриттів;
- специфікацію до фарби, яка використовувалась у проведенні робіт, пов`язаних з нанесенням лакофарбових покриттів;
- докази відсутності у складі фарби, які використовувалась у проведенні робіт, пов`язаних з нанесенням лакофарбових покриттів, полімерних композицій;
2) від управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - дані, що фарби, які використовувалась у проведенні робіт, пов`язаних з нанесенням лакофарбових покриттів, містять полімерні композиції тощо.
12.09.2022 до суду надійшла заява представника позивача про долучення доказів.
14.09.2022 представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи та письмові пояснення на виконання ухвали від 29.08.2022, в яких вказано, що відповідно до пункту 2.13 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що алкідна смола - це синтетична смола (2.221), отримана поліконденсацією жирних кислот (або олій) і карбонових кислот з поліолами. Аналогічно до пункту 2.47 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що коалесцент - це добавка до лакофарбового матеріалу на основі полімерної дисперсії для сприяння плівко утворення. Відповідно до пунктів 2.180, 2.182, 2.221, 2.235 та 2.238 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що поліестерла смола - синтетична смола, отримана поліконденсацією багато основних кислот з піолами; полі уретанова смола - синтетична смола, отримана реакцією поліфункційних ізоціанатів зі сполуками; синтетична смола - утворена хімічними реакціями (поліконденсація або полімеризація); ненасичена поліестерна смола - яку характеризує наявність у полімерному ланцюзі подвійних карбон-карбонових зв`язків; вінілова смола - отримана полімеризацією чи співполімеризацією мономерів. Таким чином, виходячи із вищевказаного, полімерні композиції входять до складу емалевих фарб (лакофарбових матеріалів) так як, фарби, у складі яких є полімери, найкраще підходять для будь-яких металевих поверхонь і вважаються дуже зносостійкими.
В подальшому розгляд справи в підготовчому провадженні було перенесено на 22.09.2022.
19.09.2022 представником позивача подані до суду пояснення щодо матеріалу, який використовувався під час виконання робіт. В поясненнях вказано, що витяги з підручника «Будівельне матеріалознавство» та з ДСТУ ІSО 4618:2013 Лаки та Фарби, мають загально - довідковий характер і до предмету позову (до емалевої суміші, яка використовувалась під час виконання робіт) жодного відношення не мають. Позивачем було надано до суду копію сертифікату № 1051022 Емаль ПФ 115С Стандарт на підтвердження того факту, що емаль, яка використовувалась під час виконання робіт, не містить в собі нітрофарб чи полімерних композицій.
В підготовче засідання, призначене на 22.09.2022, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 18.10.2022.
29.09.2022 представником позивача подано до суду заяву про долучення доказів до матеріалів справи.
На електронну адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 клопотання представника управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Забезпечено участь представника управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в судовому засіданні, призначеному на 01.11.2022 року о 12 год. 00 хв., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
В судове засідання, призначене на 01.11.2022, з`явились представник позивача. Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Судом оголошено перерву до 15.11.2022.
В судове засідання, призначене на 15.11.2022, прибув представник позивача. Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Клопотання про участь у розгляді справи в режимі відеоконференції не надавав.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
З матеріалів справи встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради були проведені відкриті торги на закупівлю послуг- Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) ( за ДК 021:2015 - код 45440000-3 - Фарбування та скління) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-25-002955-с).
28 грудня 2021 року між департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1" (виконавець) укладено договір № 2492-21 про закупівлю послуг Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) за ДК 021:2015-45440000-3 Фарбування та скління.
Відповідно до п.1.1 договору виконавець зобов`язується у 2022 році надати послуги, за цінами, визначеними у договірній ціні/кошторисі , що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною, а замовник - прийняти і оплатити послуги.
Згідно з договором п. 3.3 загальна сума договору відповідно до електронного аукціону становить 4 999 999,99 грн.
З метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба відповідно до листа від 11.04.2022 № 003100-18/2714-2022 доручила офісам Держаудитслужби та їх правлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком.
Відповідно до наданого переліку доручено управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-25-002955-с очікуваною вартістю 5 000 000 грн.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2021-10-25-002955-с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.05.2022, який затверджено начальником управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Відрлвідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення.
Відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021 року, далі - Порядок №1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових,-епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних послуг підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 15 пункту 2 розділу 5 тендерної документації.
Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу 6 тендерної документації, встановлено умову, що переможець процедури закупівель під час укладання договору повинен надати достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
В той же час, відповідно до підпункту 3 пункту 3 Розділу 5 тендерної документації встановлено умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у випадках передбачених частиною 1 статті 31 Закону, зокрема, «якщо переможець не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Не поданням ліцензії або документа дозвільного характеру буде вважатися не подання достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».
Так, відповідно до наданого департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 10.05.2022 пояснення через електронну систему закупівель та копій документів, що надані на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу, переможцем процедури закупівлі ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» під час укладення договору не надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт (надання послуг) з «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», чим не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 3 розділу 6 тендерної документації, а тому вказана пропозиція відповідно до вимог підпункту 3 пункту 3 Розділу 5 тендерної документації підлягала до відхилення.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимоги пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг», як такі, що не відповідали встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» як таку, що не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру відповідно до пункту 2 частини 2 статті 41 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене допущення до електронного аукціону учасників процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 28.12.2021 №2492-21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діють на момент виникнення спірних правовідносин, та релевантні їм джерела прав.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XIІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
З аналізу наведених норм права судом встановлено, що спірний висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач не має заперечень щодо процедури проведення моніторингу, а оскаржує висновок відповідача по суті встановлених у ньому порушень.
Стосовно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення порушення вимоги пункту 1 та пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно невідхилення тендерних пропозиції ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг» через ненадання декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання послуг підвищеної небезпеки, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік підстав, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.
Згідно з ч.1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік відомостей, які у тендерній документації зазначаються.
Судом встановлено, що тендерна документація Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради «Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) ( за ДК 021:2015 - код 45440000-3 - Фарбування та скління)» затверджена 23.10.2021 зі змінами від 15.11.2021.
У додатку № 2 до тендерної документації містить технічне завдання до проєкту договору, яке включає в себе:
- фарбування емалевими сумішами за 2 рази раніше пофарбованих сталевих труб, 1405 м.кв.
В розділі 2 «Інша інформація» міститься пункт 15, який передбачає подання учасниками сканованої ліцензії та документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. У разі якщо отримання ліцензії та документу дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності не передбачено чинним законодавством, то учасник надає лист- роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів.
В розділі 3 «Відхилення тендерних пропозицій» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Не поданням ліцензії або документа дозвільного характеру буде вважатись не подання достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
Позивач, відхиляючи доводи органу аудитслужби про необхідність подання ліцензії, вказує, що, виходячи з предмету закупівлі, зважаючи на правовий зміст пункту 17 Додатку 2 до Порядку, вимоги Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, не розповсюджуються на закупівлю за кодом СРУ - «Фарбування та скління (фарбування металевих та інших поверхонь) ( за ДК 021:2015 - код 45440000-3 - Фарбування та скління) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-25-002955-с). У зв`язку з цим, в учасників закупівлі не виникало обов`язку надавати дозвіл або ліцензію щодо предмету закупівлі, оскільки отримання такого дозволу або ліцензії не передбачено нормами чинного законодавства України.
Як встановлено судом з додатку до тендерної документації «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису №02-01-01», при виконанні робіт переможець тендеру мав використовувати ґрунтовку емалеву та/або емаль антикорозійну.
Додатком № 3 («Технічне завдання») тендерної документації передбачено форму довідки із переліком видів послуг, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.
Вищевказаним Додатком № 3 тендерної документації, передбачено виконання робіт (надання послуг) з фарбування емалевими сумішами за 2 рази раніше пофарбованих металевих поверхонь.
Відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Позивач в поясненнях зазначає, що ним надано копію сертифікату № 1051022 Емаль ПФ 115С Стандарт на підтвердження того факту, що емаль, яка використовувалась під час виконання робіт, не містить в собі нітрофарб чи полімерних композицій.
Отже, позивач не заперечує, що тендерною документацією вимагалось проведення робіт з використанням емалі ПФ 115С Стандарт.
Судом досліджено наданий представником позивача сертифікат № 1051022 Емаль ПФ 115С Стандарт та встановлено, що він не містить інформації щодо хімічного складу Емаль ПФ - 115С. Вказаний сертифікат містить лише характеристики товару, такі як: блиск плівки, еластичність плівки, зовнішній вигляд плівки, масова частка нелетких речовин, міцність плівки, стійкість покриття, ступінь перетирання, час висихання тощо.
Досліджений сертифікат жодним чином не підтверджує відсутності в складі емалі ПФ-115С нітрофарб чи полімерних композицій, а також не може підтвердити того факту, що саме ця фарба використовувалась для виконання робіт за договором, оскільки не надано ні накладних, ні чеків на цю емаль, ні актів виконаних робіт, де було б зазначено цю фарбу тощо.
Суд звертає увагу, що відповідно до офіційних джерел, емалева фарба - суспензії пігментів в полімерних або в олійних лаках. Емалеві фарби є різновидом легкосмоляних сумішей, зв`язуючими для яких служать розчини синтетичних полімерів.
Емалеві лакофарбові матеріали представляють собою гелевидний або рідкий засіб, в якому присутній органічний розчин, який утворює захисну плівку, завдяки наявності у складі лаку (коалесцент) або алкідної смоли (витяг з підручника «Будівельне матеріалознавство» Л. Й, Дворкін, С. Д Лаповська).
Згідно з ДСТУ ISO 4618:2013 «Лаки та Фарби» (Терміни та визначенні понять) установлено терміни, що використовуються у сфері лакофарбових матеріалів (фарби, лаки та сировина для фарб і лаків).
Відповідно до пункту 2.13 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що алкідна смола - це синтетична смола (2.221), отримана поліконденсацією жирних кислот (або олій) і карбонових кислот з поліолами.
Аналогічно до пункту 2.47 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що коалесцент - це добавка до лакофарбового матеріалу на основі полімерної дисперсії для сприяння плівко утворення.
Відповідно до пунктів 2.180, 2.182, 2.221, 2.235 та 2.238 ДСТУ ІSО 4618:2013 визначено, що поліестерла смола - синтетична смола, отримана поліконденсацією багато основних кислот з піолами; полі уретанова смола - синтетична смола, отримана реакцією поліфункційних ізоціанатів зі сполуками; синтетична смола - утворена хімічними реакціями (поліконденсація або полімеризація); ненасичена поліестерна смола - яку характеризує наявність у полімерному ланцюзі подвійних карбон-карбонових зв`язків; вінілова смола - отримана полімеризацією чи співполімеризацією мономерів.
Загальновідомим є той факт, що в назві емаль ПФ-115 (використання якої при виконанні робіт визнається позивачем та передбачено технічним завданням тендерної документації), то буквенний символ «ПФ» вказує, що суспензія містить пентафталеву емаль, яка створюється на основі алкідних лаків - поліефірних сполук карбонової фталевої кислоти і спирту пентаеритриту. В свою чергу, поліефіри - це полімери, які утворюються шляхом з`єднання мономерів через ефірні зв`язки.
zastosuvannya/#%D0%A5%D1%96%D0%BC%D1%96%D1%87%D0%BD%D0%B8%D0%B9_%D1%81%D0%BA%D0%BB%D0%B0%D0%B4_%D1%84%D0%B0%D1%80%D0%B1%D0%B8_%D0%9F%D0%A4-115).
Таким чином, ПФ-115 містить полімерні композиції.
Вказаний факт спростовує твердження представника позивача про те, що тендерною документацією не вимагалось проведення робіт лакофарбовими покриттями, ґрунтовками або шкпакльовками на основі нітрофарб чи полімерних композицій, оскільки вмісті емалі ПФ-115, і грунтовки, яка використовувалась за договором, має полімерні композиції, а Додатком № 3 тендерної документації передбачено виконання робіт (надання послуг) з фарбування емалевими сумішами за 2 рази раніше пофарбованих металевих поверхонь.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» роботи, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України підлягають ліцензуванню.
Зокрема, пункт 6 «Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, передбачає такі роботи, як: «Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення)».
Наведене доводить, що моніторингом правомірно встановлено необхідність подання та відсутність у складі тендерної пропозиції учасників ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних послуг підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 15 пункту 2 розділу 5 тендерної документації, і, як наслідок, переможцем не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 3 розділу 6 тендерної документації, а відтак вказана пропозиція відповідно до вимог підпункту 3 пункту 3 Розділу 5 тендерної документації підлягала відхиленню.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника.
Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі № 620/1150/19 .
За викладених обставин, суд погоджується з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушення вимог пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду позивачем тендерних пропозицій учасників ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» та ТОВ «ВО «Укрспецмаш Холдинг».
Стосовно зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівель, судом встановлено, що за результатом проведених відкритих торгів Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради укладено договір з ТОВ «БРГ «Житлобуд-1» №2492-21 від 28.12.2021.
У висновку управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі від 10.05.2022 зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене допущення до електронного аукціону учасників процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 28.12.2021 №2492-21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Поряд з тим, п. 2 ч.2 ст. 42 Закону України "Про публічні закупівлі» визначено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Як встановлено судом вище, управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області під час мониторингу здійснених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради закупівель правомірно встановлено не відповідність вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель.
Зазначені вище обставини дають підстави для висновку, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві та наданих поясненнях під час розгляду справи, а висновок управління про результати моніторингу процедури закупівлі, здійсненої Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, є законним та скасуванню не підлягає.
Також, відповідач у відповідності до вимог закону вірно встановив у спірному висновку спосіб усунення допущених позивачем порушень при здійсненні публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме: довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд зробив висновок про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 241-246, 293, 295, 297 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 13 грудня 2022 року.

Суддя С.В. Ніколайчук