Справа № 420/22373/21
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/22373/21

Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 29.04.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

16.11.2021р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2021р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-14-011308-b «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а», в частині встановлення наявності порушень та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що встановлені порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки під час проведення процедури закупівлі №UA-2021-04-14-011308-b «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а» дотримано всі чинні вимоги законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29.04.2022р. позов задоволений, оскільки зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону України «Про публічні закупівлі» спростовані наданими позивачем належними та допустимими доказами.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апелянт посилається на те, що ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» при поданні своєї тендерної пропозиції застосувало засоби удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, що підтверджує невиконання чітких вимог тендерної документації позивача. Крім того, учасник торгів надав довідку за формою наведеною у таблиці №2, якою повідомив про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання зобов`язань за предметом закупівлі, проте не надав на працівників, зазначених у довідці (крім генерального директора Зеленюка С.С.) сканованих копій документів, установлених зазначеною вимогою (пункт 2 додатка 1 тендерної документації), чим не підтвердив наявності у нього трудових відносин з працівниками.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої встановлено, що 14.04.2021р. Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в електронній системі публічних закупівель оголошена закупівля (відкриті торги) із ідентифікатором №UA-2021-04-14-011308-b «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а».

07.05.2021р. відбулося розкриття тендерних пропозицій та переможцем визначено ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус».

27.05.2021р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» (підрядник) укладено договір №26-21/П, згідно умов якого підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Найменування робіт: 45454000-4 Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а. /а.с.40-46/

Наказом Державної аудиторської служби України від 19.08.2021р. №282, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2021-04-14-011308-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 14.04.2021р. /а.с.125-129/

В період з 19.08.2021р. по 09.09.2021р. Державною аудиторською службою України проведений моніторинг закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради №UA-2021-04-14-011308-b, предметом аналізу якого було визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та своєчасність його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу, Державною аудиторською службою України в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 14.09.2021р. №914 про результати моніторингу за предметом: Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а, яким встановлено порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. /а.с.130-133/

Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважена на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України »Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України »Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Державної аудиторської служби України від 19.08.2021р. №282, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2021-04-14-011308-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 14.04.2021р. /а.с.125-129/

За результатами проведеного моніторингу, Державною аудиторською службою України в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок від 14.09.2021р. №914 про результати моніторингу за предметом: Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а, яким встановлено порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. /а.с.130-133/

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону та не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Апелянт зазначає, що ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» при поданні своєї тендерної пропозиції застосував засоби удосконаленого електронного підпису замість кваліфікаційного електронного підпису, що підтверджує невиконання вимог тендерної документації позивач.

Так, тендерною документацією на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а» передбачено, що з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». /а.с.18-39/

Таким чином, тендерною документацією передбачено, що з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів врегульовано Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Згідно ст.6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

За змістом ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»:

електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи;

електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних;

електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис;

кваліфікована електронна печатка - удосконалена електронна печатка, яка створюється з використанням засобу кваліфікованої електронної печатки і базується на кваліфікованому сертифікаті електронної печатки;

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

удосконалена електронна печатка - електронна печатка, створена за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язана ця електронна печатка, з використанням засобу удосконаленої електронної печатки та особистого ключа, однозначно пов`язаного із створювачем електронної печатки, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію створювача електронної печатки та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язана ця електронна печатка;

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Згідно ч.2 ст.17 цього ж Закону електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Таким чином, Законами України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису.

Разом з тим, тендерна пропозиція ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» підписана удосконаленим електронним підписом, а тому не відповідає вимогам відповідної тендерної документації позивача, у зв`язку із чим встановлені аудитором порушення в цій частині є правомірними.

Апелянт зазначає, що ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» при поданні своєї тендерної пропозиції надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, але не надало копії трудових книжок усіх таких працівників, що підтверджує невиконання вимог тендерної документації позивача.

Так, тендерною документацією на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а» передбачено, що серед переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасниками подається довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів - таблиця №'2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудової угоди, або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. /а.с.18-39/

Тобто, тендерною документацією встановлено вимоги щодо подання сканованих копій трудових книжок та інших документів щодо працівників учасників закупівель, які пpaцюють на підприємстві для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Як вбачається з довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» від 26.04.2021р. №2604/4 зазначено десять працівників. /а.с.57/

При цьому, ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» у складі своєї тендерної пропозиції надало скановану копію трудової книжки лише генерального директора ОСОБА_1 , єдиного працівника підприємства.

Водночас, всі інші працівники зазначені товариством у тендерні пропозиції працевлаштовані за сумісництвом, а тому на думку позивача не повинні підтверджувати кваліфікацію, досвід при подачі тендерної документації при виконанні договірних обов`язків на суму 38 842 047грн.

Таким чином, на виконання вимог законодавства України, ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» не було виконано зазначені вимоги тендерної документації щодо надання документів про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, а позивач не відхилив пропозицію ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, тривалий розгляд даної справи судом апеляційної інстанції відбувся через неможливість встановлення місцезнаходження ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус», (переможця тендерних пропозицій). Так, судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду неодноразового направлялися процесуальні документи на адресу ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус», однак згідно поштових повідомлень ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» відсутнє за місцезнаходженням, ухиляється та не отримує електрону пошту, телефонного зв`язку не має, що на думку судової колегії додатково підтверджує правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2021р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-14-011308-b «Реконструкція будівлі КУ «Міська дитяча лікарня №3», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 26а», в частині встановлення наявності порушень та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позову Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Таурус» про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Єщенко О.В. Яковлєв О.В.