Справа № 640/1932/20
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 640/1932/20

адміністративне провадження № К/9901/18364/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Андрійчук Т.В.,

представника Офісу Генерального прокурора - Плясун Г.С.,

у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

№ 640/1932/20

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року (головуючий суддя Балась Т.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Земляна Г.В., судді Мєзєнцев Є.І., Файдюк В. В.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 35 Четвертої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 19.12.2019 про не проходження атестації ОСОБА_1 , прокурором відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ №2115ц Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Офісу Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, яку займав до звільнення наказом №2115ц Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.

1.5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з органів прокуратури, є немотивованим, необґрунтованим та не ґрунтується на вимогах закону, порядку та прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Позивач вважає таке рішення, а також наказ, виданий на підставі цього рішення, протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Додатково позивач вказує на те, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. У той час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, свідчить про незаконність його звільнення та наявність підстав для поновлення в органах прокуратури.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю.

2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 35 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 2115ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України з 24.12.2019.

2.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення в Офісі Генерального прокурора або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, яку займав ОСОБА_1 до звільнення, з 25.12.2019.

2.5. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 14.12.2020 в сумі 397511,55 грн.

3. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, підлягає скасуванню наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення в частині задоволення вимог позову та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

4.2. На обґрунтування підстави оскарження скаржник вказує про відсутність на час подання касаційної скарги висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, про проведення атестації кадровими комісіями, пунктів 12, 13 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ щодо повноваження кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що немає преюдиційного значення для кадрової комісії, пункту 19 щодо підстави звільнення прокурорів.

4.3. Крім цього, вказує на порушення судами приписів статті 235 КЗпП України та безпідставне поновлення позивача на посаді у новоствореному органі. Також вважає неправильним обрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутої на користь позивача, через помилково пораховану судами кількість робочих днів за цей період.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

5. Позивач з 01.09.1999 працює в органах прокуратури, а з 11.12.2017 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Офісу Генерального прокурора.

6. 14.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, встановленою у додатку 2 до Порядку № 221.

7. За результатам проходження етапів тестування позивач набрав достатню кількість балів і його допущено до проходження співбесіди.

8. За результатами проведення атестації (співбесіди) Четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

9. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2115ц позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

10. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

11. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

13. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

14. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

15. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

17. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

19. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

21. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

22. Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

23. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

24. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

26. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

27. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

28. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

29. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

30. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

31. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

32. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

33. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

34. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

35. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

36. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

37. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

38. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

39. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

40. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

41. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

42. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

43. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

44. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

45. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

46. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

49. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

50. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

51. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

52. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

53. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

54. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

55. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

VI. Позиція Верховного Суду

56. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

59. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.

60. Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

61. Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

62. Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

63. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

64. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

65. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

66. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

67. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

68. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

69. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

70. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

71. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

72. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

73. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

74. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

75. У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

76. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

77. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

78. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

79. Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, а також встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

80. Так, в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

81. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

82. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

83. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

84. Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

85. Такими обставинами слугували висновки комісії про його невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з веденням способу життя, зокрема, користування транспортним засобом представницького класу, дорогим годинником, що було, зокрема, висвітлено у ЗМІ та дискредитує прокурора і може зашкодити авторитету прокуратури;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неповідомленням про можливі етичні порушення інших прокурорів, які були відомі прокурору;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо рівня професійної компетентності прокурора у зв`язку з нерозумінням конституційних засад діяльності органів прокуратури, зокрема, принципу законності;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з недостатністю відповідей на питання 4 та 5 практичного завдання, які фактично не розкриті.

86. Водночас суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, звернули увагу, що протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено Четвертою кадровою комісією до матеріалів справи, що позбавляє можливості порівняти зазначене Кадровою комісією з джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

87. Щодо твердження Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора (транспортного засобу та годинника), його законним доходам або доходам близьких осіб, суди встановили таке.

88. Необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

89. Суди попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи встановили відсутність вказаних передумов для такого висновку стосовно позивача, їх існування Комісія перед судом не довела.

90. Що стосується висновків про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з неповним розкриттям питання під час виконання практичного завдання, то суди попередніх інстанцій під час розгляду справи дослідили матеріали практичного завдання, яке виконувалося позивачем та долучене до матеріалів справи Офісом Генерального прокурора.

91. Суди попередніх інстанцій установили, що позивач надав відповіді на поставлені питання, а саме:

1) Питання: Чи проживають Ваші близькі родичі на території окупованої АРК?

Відповідь: Так проживають: батько; мати; сестра.

1.1 Питання: Якщо так, то чим вони займаються/де працюють?

Відповідь: Батько і мати - пенсіонери. Останнє відоме місце роботи сестри - начальник (зам) відділу у Рахунковій палаті у м. Сімферополі.

1.2 Питання: Як часто Ви їх відвідуєте? Чи вони відвідують Вас?

Відповідь: Я відвідую батьків раз на рік. Під час роботи в управлінні з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України не відвідував батьків близько 3 років.

Батьки відвідують мене раз на 1,5-2 роки. Сестра мене не відвідує.

1.3 Питання: Чи підтримуєте Ви відносини з Вашою сестрою, яка працювала суддею адміністративного окружного суду АРК? Де вона працює зараз?

Відповідь: З сестрою відносини майже не підтримую, в основному обмежуємось привітаннями на дні народження. Як я вже зазначав вище, останнє відоме місце роботи сестри - начальник (зам) відділу у Рахунковій палаті у м. Сімферополі. Про роботу один одного не спілкуємось, у першу чергу це викликано побоюванням сестри підпасти під репресії окупаційних псевдосилових структур Криму.

2) Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій у Вас є право користування житлом площею 101 кв.м. в Києві, яке придбано 10.08.2015 року Вашим батьком. Якою була вартість квартири на момент придбання?

Відповідь: Вартість квартири була 548 200 грн. (підтверджуючи документи додаються).

2.1 Питання: Чи придбав Ваш батько вказане житло за власні кошти?

Відповідь: Так, за власні кошти.

Питання: Якщо «так», то поясніть джерело походження таких коштів та надайте документи, які підтверджують наявність у Вашого батька відповідних доходів та їх походження:

Відповідь: Крім того, що батько усе життя працював, відповідно має певні заощадження та має добру пенсію, у 2012 році він продав належну йому земельну ділянку 6,6 соток у м. Ялта за 510 тис. грн. (по курсу на той час, це більше 63 тис. доларів США (підтверджуючи документи додаються).

3) Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій Ви користуєтесь 1/4 частиною гаража, загальною площею 82,3 кв.м., яка була придбана 13.01.2017 Вашою матір`ю. Яка була вартість зазначеної частки гаража на момент придбання?

Відповідь: Вартість частки гаража була 12250 грн. (підтверджуючи документи додаються).

3.1 Питання: Чи придбала Ваша мати зазначену частку гаража за власні кошти?

Відповідь: Так, за власні кошти.

Питання: Якщо «так», то поясніть джерело походження таких коштів та надайте докази, які підтверджують наявність у Вашої матері відповідних доходів та їх походження.

Відповідь: Крім того, що мати все життя працювала, відповідно має певні заощадження і має непогану пенсію, у 2003 році вона отримала у спадок від своєї тітки двокімнатну квартиру у м. Ялта, яку згодом продала за 26 тис. доларів США (документи щодо заповіту та факту смерті додаються, документи щодо продажу квартири будуть надані пізніше, оскільки мати до місця, де зберігаються вказані документи, дістанеться або на вихідних, або після них).

Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій Ваша мати придбала квартиру у м. Київ 30.03.2005. Чи користується Ваша мати зазначеним майном? Надайте підвтерджуючі документи.

Відповідь: Мати користується зазначеним майном під час приїздів до Києва.

5) Питання: мати має у власності земельні ділянки в Ясногородці Києво-Святошинського району, однією з яких (0,14 га) Ви користуєтесь відповідно до декларації за 2018 рік, інша 0,45 га (частка 4,15) та 3,98 га (частка 4,15). На одній з ділянок будується садовий будинок, яким Ви користуєтесь відповідно до декларації (63 кв.м.) Чи придбала Ваша мати ці ділянки на платній основі?

Відповідь: Питання не зовсім коректне, йдеться фактично про одну ділянку 0,1467 Га, яка є частиною від спільно придбаної членами обслуговуючого кооперативу земельної ділянки 3,98 Га за 1274592,00 грн., розділених на 20 членів кооперативу. Також у цю вартість увійшла ділянка 0,45, яка в натурі є майбутньою внутрішньою дорогою і вона також розділена рівномірно на всіх (підтверджуючі документи додаються). Ділянку придбано на платній основі.

Питання: Якщо «так», то поясніть, будь ласка, за яку ціну Ваша мати придбала вказані земельні ділянки? Надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Ділянку придбано майже за 64 тис.грн (підтверджуючи документи див. вище).

Питання: Чи здійснює Ваша мати будівництво будинку особисто та за які кошти? Надайте документи, які підтверджують походження коштів.

Відповідь: Будівництво садового будиночка мати здійснює за власні кошти, а також я по можливості допомагаю (про походження коштів зазначено вище).

6) Питання: Відповідно до Ваших декларацій, Ваш батько подарував Вам 2000 доларів США у 2017 році та 75500 грн у 2018 році. Чи він зробив цей подарунок з власних коштів?

Відповідь: Так, з власних коштів.

Питання: Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Про джерело походження коштів батька вже зазначалось вище.

6) Питання: Відповідно до Ваших декларацій Ваша дружина, за 2015 рік мала готівкою 80 000 грн, а за 2016 - 185 000 грн. Поясніть, будь ласка, походження зазначених коштів та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Моя дружина все доросле життя працює, відповідно має певні заощадження, також значну суму вказаних коштів отримала у подарунок на весілля, частину цих коштів, вона дала в борг батькові, а саме 2,5 тис. доларів США, які він їй повернув у еквіваленті у 2016 році. Крім того, дружина у цьому році продала за близько 1,5 тис. доларів США належний їй коштовний дорогоцінний браслет.

7) Питання: 29.07.2017 на Вас та Вашу дружину видано довіреність на користування автомобілем LEXUS GX 470, на якому Ви і Ваша дружина неодноразово перетинали кордон в 2018. Чому Ви не вказали в декларації 2018 року факт користування зазначеним автомобілем? В яких відносинах Ви перебуваєте з власником авто?

Відповідь: З цією особою я перебуваю у давніх дружніх стосунках і він мені час від часу дає користуватись своїми автомобілями, яких у нього декілька. Вказаний транспортний засіб був не на ходу, тому за домовленістю з власником, я його відремонтував і користувався ним на безоплатній основі. У 2018 році я дійсно їздив з сім`єю провідати хворих батьків у літку на автомобілі LEXUS GX 470, а наприкінці вересня чи у середині жовтня 2018 року (точно не пам`ятаю) я повернув власнику цей транспортний засіб на його вимогу, оскільки він його збирався продавати, що у подальшому і зробив, наскільки мені відомо.

Зважаючи на викладене я не вказував згаданий транспортний засіб у декларації, оскільки згідно діючих на той час роз`яснень НАЗК, декларується майно, яке перебуває у користуванні станом на 31.12 року, що декларується.

8) Питання: В ході виконання своїх службових обов`язків чи приймали будь-які процесуальні рішення та чи брали Ви участь у будь-яких слідчих діях в межах кримінальних проваджень щодо учасників мирних протестів під час Революції Гідності?

Відповідь: Ні, не приймав, не брав.

92. Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивач зазначив, що у нього був наявний конфлікт інтересів із одним із членів, про який було повідомлено комісію. Проте комісія під час розгляду його документів не прийняла цих обставин до уваги, колегією суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що у висновку комісії не зазначено про ці обставини.

93. Щодо виконання позивачем практичного завдання під час проходження етапу співбесіди суди попередніх інстанцій установили, що ним надано відповіді на практичне завдання, у тому числі на питання 4 та 5 практичного завдання, правильно, у повному обсязі та відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, що в свою чергу вказує на його відповідність вимога професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

94. Під час розгляду справи в суді першої інстанції Офісом Генерального прокурора 20.11.2020 долучено до матеріалів справи акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та акт про знищення документів від 07.02.2020.

95. За цих обставин суди зауважили, що висновок Комісії щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є безпідставним.

96. Однак, Верховний Суд зауважує, що такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним з огляду на таке.

97. Висновок Комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, який становить відповідність офіційних доходів витратам сім`ї та близьких родичів позивача; також комісія поставила під сумнів відповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неповідомленням про можливі етичні порушення інших прокурорів, які були відомі прокурору, а також рівню професійної компетентності прокурора у зв`язку з нерозумінням конституційних засад діяльності органів прокуратури, зокрема, принципу законності; крім цього, комісія мала ряд зауважень до виконаного позивачем на етапі співбесіди практичного завдання.

98. Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили означені обставини на підставі належних та допустимих доказів щодо кожного з вказаних критеріїв оцінювання, тобто не витребували всі докази, які б дали можливість суду оцінити правомірність висновків комісії; не з`ясували те, які докази надавались позивачем на обгрунтування кожної з обставин щодо поставлених комісією питань під час співбесіди; не встановили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, зокрема щодо доходів/витрат позивача та членів її сім`ї, розуміння позивачем конституційних засад діяльності органів прокуратури, зокрема, принципу законності та щодо правильності/повноти відповідей, що надані позивачем на письмові питання під час проходження співбесіди, не перевірили обгрунтованість твердження кадрової комісії щодо інформації стосовно позивача у засобах ЗМІ.

99. Крім цього, суди не звернули увагу, що питання/відповіді, що містяться в опитувальнику не відповідають викладеному комісією мотивуванню у висновку стосовно позивача.

100. Верховний Суд звертає увагу, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку.

101. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначено Пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

102. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора,

103. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

104. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

105. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

106. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

107. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

108. Верховний Суд наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

109. Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Проте, суди попередніх інстанцій не надали оцінку всім наявним доказам, що стосуються предмету спору, у їх сукупності.

110. Отже, Верховний Суд доходить висновку про те, що суди вирішили справу без повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

111. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

112. Отже, в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких не спростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

113. Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також вияв власної їх ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

114. Тому Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирушення спору.

115. Водночас, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

116. Розглянувши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами норм процесуального та матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не забезпечено повне та всебічне з?ясування обставин у справі та не вжито усіх, визначених законом заходів для цього.

117. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

118. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

119. Приписами частини 4 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

120. Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

121. Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у цій справі скасувати, справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 12.12.2022 року.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова