Справа № 640/24896/21
Суддя: Гарник К.Ю.
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2022 року м. Київ № 640/24896/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Гарника К.Ю.., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Служби автомобільних доріг у Вінницькій області

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (далі по тексту - позивач), адреса: 21036, місто Вінниця, вулиця Єрмака, будинок 2а, до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), адреса: 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі по тексту - третя особа), адреса: 23252, Вінницька область, смт Вороновиця, вулиця Козацький шлях, будинок 68, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-12-11-014635-с Держаудитслужби України від 19 серпня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог пункту 8 частини 6 та пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вказує, що не погоджується з висновками відповідача з огляду на те, що під час оголошення процедури закупівлі UA-2020-12-11-014635-с позивачем було дотримано усі вимоги чинного законодавства, дотримано проведення переговорної процедури та не порушено пункту 8 частини 6 та пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується інформацією з сайту Уповноваженого органу.

Вказані обставини стали підставою для звернення до адміністративного суду з цією позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача послався на те, що під час здійснення моніторингу закупівлі відповідач виявив порушення з боку позивача вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у відзиві на позовну заяву зазначено, що під час проведення моніторингу відповідачем було виявлено, що Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2020-12-ll-014635-c (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи), 18021176.4UAH, 45233142-6, ДК021, 1. посл.).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 30 липня 2021 року № 258 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (далі - Наказ № 258). Підставою для проведення такого моніторингу слугувала виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушенні (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 1 статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 258.

Моніторинг закупівлі UA-2020-12-11-014635-с Держаудитслужби проводила у строк, який передбачено частиною 4 зазначеної статті і Закону № 922, а саме з 30 липня 2021 року по 18 серпня 2021 року.

Під час моніторингу виявлено порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922 (за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі) та вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 (за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю).

Зокрема, представник відповідача у відзиві на позовну заяву послався на те, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівлі за номером UA-2020-12-1 014635-с Замовник застосував зазначену переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини 2 статті 40 Закону, а саме: через виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Як випливає з частини 6 статті 40 Закону № 922, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

На письмовий запит Держаудитслужби від 06 серпня 2021 року щодо підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922 Замовник не надав експертних, нормативних, технічних та інших документів, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу 2 пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922.

Водночас на порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір не містить експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У повідомленні про намір укласти договір Замовник зазначив обґрунтування потреби виконання додаткових робіт / послуг в обсязі, що не перевищує 50% від технічного завдання за такими видами робіт, але не надав експертних, нормативних, технічних та інших документів, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922.

З огляду на викладене, як вказано у відзиві на позовну заяву, Замовник на порушення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922 не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, представник відповідача зазначає, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що документи, надані позивачем, містять лише відомості обсяг робіт, локальний кошторис на будівельні роботи, а також договірну ціну на поточний середній ремонт дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи).

Водночас, Замовник не надав жодних експертних, нормативних, технічних та/або інших документів, які підтверджували б, що наявні додаткові роботи є пов`язані із роботами, які виконувалися за договором від 07 вересня 2019 року № 150/20- П та про потребу їх виконання лише Товариством з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХБУД».

З огляду на викладене, на думку представника відповідача, замовник документально не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застосування зазначеної переговорної процедури закупівлі, не завантаживши документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі ні під час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, ні під час відповіді на запит Держаудитслужби, що свідчить про те, що Замовник не дотримався вимог Закону, чим порушив положення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922.

На переконання представника відповідача, немає підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 19 серпня 2021 року № 807 Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі ID:UA- 2020-12-11-014635-с.

На підставі викладеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник третьої особи у письмових поясненнях на позовну заяву послався на те, що вважає оскаржуваний позивачем висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав, викладених позивачем у позовній заяві.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

11 грудня 2020 року Служба автомобільних доріг у Вінницькій області була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи), вид предмету закупівлі: Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-11-014635-c.

Крім того, судом встановлено, що 11 грудня 2020 року позивачем також оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, обгрунтуванням якої є «Пункт закону: Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю

Обґрунтування: Голова Тендерного комітету повідомив що замовником за результатами відкритих торгів був укладений договір № 150/20-П від 07.09.2019р., з переможцем процедури ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ШЛЯХБУД», на суму 115 470 000,00 грн., (ідентифікатор процедури UA-2020-07-10-000993-c). В процесі виконання робіт на об`єкті, виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі: п. 5, ч. 2, ст. 40, Закону України «Про публічні закупівлі» - Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера; Ухвалили: Для вищезазначеної закупівлі обрати переговорну процедуру. Запросити учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ШЛЯХБУД», для проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю.»

11 грудня 2020 року позивачем також оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-11-014635-c з Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд».

За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі, 23 грудня 2020 року замовником укладено договір №200/20-п Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», на загальну суму 16380004,80 грн (з урахуванням ПДВ 20 %), що не перевищує 50 відсотків ціни основного (первинного) договору про закупівлю (суму 115 470 000,00 грн, (ідентифікатор процедури UA-2020-07-10-000993-c).

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 30 липня 2021 року №258 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за № UA-2020-12-11-014635-c (порядковий №8 додатку до наказу), замовником якої є позивач у даній справі.

Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

06 серпня 2021 року Держаудитслужбою направлено запит позивачу на пояснення наступного змісту: «У межах проведення моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи), очікуваною вартістю 18 021 176,40 гривень (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2020-12-11-014635-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснення (інформації та документів) з таких питань. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі? Надати документи (експертні, нормативні, технічні та інші документи), на підставі яких вами здійснено обґрунтування причин обрання переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.»

09 серпня 2021 року позивачем надано пояснення на вказаний вище запит, в яких зазначено: «на запит Держаудитслужби України від 06.08.2021 про надання пояснення у межах проведення моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин - Тростянець - Бершадь (окремими ділянками) (з розробкою проектної документації) (додаткові роботи), номер у Prozorro UA-2020-12-11-014635-c, Служба автомобільних доріг у Вінницькій області повідомляє наступне. В процесі виконання робіт на об`єкті виникла необхідність виконати додаткові аналогічні роботи. Надаємо документи, що підтверджують включення додаткових робіт до проекту та підтверджують необхідність виконати додаткові роботи. Також надаємо посилання на сторінку веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) - https://vn.ukravtodor.gov.ua/timeline/8056.html.» До пояснень додано: відомість обсягів робіт; локальний кошторис на будівельні роботи №1-1-1 на підготовчі роботи; локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-1 на дорожній одяг; локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 на 3гони, примикання, пересічення. Дорожній одяг; Відомість обсягів робіт; договірну ціну на будівництво Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин-Тростянець-Бершадь на ділянці км 44+262-км 51+262 в межах Вінницької області, що здійснюється в 2020 році.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 19 серпня 2021 року № 807, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 19 серпня 2021 року.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що Дата закінчення моніторингу: 18 серпня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель служби автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - Замовник) на 2020 рік, протокол переговорів від 11.12.2020 № 94-п, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 11.12.2020, договір від 23.12.2020 № 200/20-П, додаткова угода від 06.07.2021 № 2 до договору від 23.12.2020 № 200/20-П, пояснення та документи Замовника, надані 09.08.2021 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби. За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівлі за номером UA-2020-12-11-014635-c Замовник застосував зазначену переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону, а саме через виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. Водночас на порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір від 11.12.2020 не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. На письмовий запит Держаудитслужби від 06.08.2021 щодо підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону, Замовник не надав експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту 5 частини другої статті 40 Закону. З огляду на викладене, Замовник на порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону не обґрунтував та не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено. (пункт 2 констатуючої частини Висновку).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (пункт 3 констатуючої частини Висновку).

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі по тексту - Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до частини 3 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина 4 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII), зокрема, у пункті 4 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно частини 1 статті 10 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Щодо порушення позивачем пункту 5 частини 2 статті 40, пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, суд виходить з наступного.

Так, як було встановлено судом, у висновку №807 зазначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

У відповідності до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Як вже було зазначено судом, 11 грудня 2020 року позивачем також оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-11-014635-c, зокрема, позивач послався на пункт 5 частини 2 статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

На запит Держаудитслужби від 06 серпня 2021 року, позивачем надано пояснення щодо необхідності проведення процедури закупівлі разом з такими документами, що, на думку позивача, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а саме, позивачем надано:

- відомість обсягів робіт;

- локальний кошторис на будівельні роботи №1-1-1 на підготовчі роботи;

- локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-1 на дорожній одяг;

- локальний кошторис на будівельні роботи №4-1-2 на 3гони, примикання, пересічення. Дорожній одяг;

- відомість обсягів робіт; договірну ціну на будівництво Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-02-22 Тульчин-Тростянець-Бершадь на ділянці км 44+262-км 51+262 в межах Вінницької області, що здійснюється в 2020 році.

Проте, на переконання суду, ці документи відносяться до категорії інших документів та не є експертними, нормативними або технічними документами у розмінні вимог законодавства про публічні закупівлі.

Більш того, суд звертає особливу увагу на те, що позивачем взагалі не зазначено, чим саме обгрунтована потреба у закупівлі додаткових аналогічних робіт, сама по собі додаткова потреба не може беззаперечно обґрунтовувати винятковість та причини застосування переговорної процедури.

Також, суд погоджується з висновками відповідача й в тій частині, що повідомлення про намір укласти договір містить інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, проте, не містить інформації про експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

За таких підстав, суд вважає доводи позивача щодо відсутності в нього порушень вимог пункту 5 частини 2 статті 40 та пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII необгрунтованими, оскільки, в даному випадку, позивач вимог цих положень Закону не дотримався.

В той же час, суд зазначає, що зі змісту зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, позивача керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положення Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини 6 статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Оскільки позивач (замовник) уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Відповідач в даному випадку конкретизував: які саме заходи має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Щодо наявності у Держаудитслужби України повноважень порушувати питання щодо розірвання договору, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було зазначено вище, у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 5 частини 7 статті 8 Закону). Аналогічні за змістом вимоги щодо форми висновку містяться й у пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 522.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас, положеннями абзацу 1 частини 8 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII, визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

При цьому, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба з огляду на виявлене в процесі здійснення моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення цього порушення в установленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Крім того, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, від 19 квітня 2021 року у справі № 1.380.2019.006879, наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення.

Таким критеріям, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідає.

На переконання суду, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Статтею 203 Цивільного кодексу України, передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення Договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Слід також зауважити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону України від 25 грудня 2015 року № 922, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі. Як вже зазначалось вище, чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон України від 25 грудня 2015 року № 922 не встановлює, адже саме цим нормативно-правовим актом встановленні вимоги до змісту висновку як документу. Аналогічно, як і не декларує права замовника на визначення способу усунення порушення та в контексті цього і обов`язку органу державного фінансового контролю зазначати такі способи.

У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок є законним та не підлягає скасуванню.

Крім того, факт виконання умов договору, про що свідчить оприлюднений звіт про виконання договору закупівлі від 11 січня 2022 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-11-014635-c/print/contract-ongoing/pdf/ae976abba22b45dfa0896c893f0f9d2f) в даному випадку не може прийматись до уваги, адже не є предметом даного спору, в якому суд має перевірити та встановити чи діяв суб`єкт владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення у відповідності до закону та у спосіб, визначений законом.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На переконання суду, відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку про результати процедури моніторингу закупівлі, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи, що у задоволенні позову позивача, відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Вінницькій області - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя К.Ю. Гарник