Справа № 280/12895/21
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2022-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 280/12895/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.06.2022 ( суддя першої інстанції Прасов О.О.) в адміністративній справі №280/12895/21 за позовом ОСОБА_1 до Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області, в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату відповідача від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із не проходженням вакцинації ОСОБА_1 та відновити доступ до роботи;

зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи;

стягнути на користь позивача з відповідача моральну шкоду у розмірі 30000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що у листопаді 2021 ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу містобудування, архітектури, інфраструктури та житлово-комунального господарства Пологівської РДА Запорізької області стикнулася із грубим порушення її конституційного права на роботу з боку Пологівської РДА Запорізької області яке полягало в тому, що у позивача постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеженням прав працівника щодо повноцінної роботи. 28.10.2021 позивач від відповідача отримав усне попередження Про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19, яке позивач відмовився підписати, та повідомив, що згідно ст.39-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" існує право на таємницю про стан здоров`я, а саме, пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. 02.11.2021 позивач отримав вищезазначене повідомлення Укрпоштою, яке оформлене неналежним чином, а саме без печатки відповідача. 05.11.2021 відповідачем було вручено Наказ про відсторонення позивача з 08.11.2021 від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (з наступною відео фіксацією події, відповідно до ст.34 Конституції України), Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонює позивача від його роботи на термін до проведення вищезазначеної процедури без виплати заробітної плати. В цей час, з боку відповідача пролунала погроза про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності щодо порушення трудової дисципліни, а саме: висунене обвинувачення в прогулі з 3 по 4 листопада 2021 року. 02.11.2021 позивачем надіслано на електронну адресу відділу кадрів заяву про відпустку без збереження заробітної плати терміном на 2 календарних дні з 03.11.2021, яку зі слів відповідача, вони не бачили до 05.11.2021 у зв`язку відсутністю спеціаліста відділу кадрів на робочому місці. Також відповідач висловив свої заперечення, що це не офіційна адреса і не попереджено безпосереднього керівника відділу. Але зазвичай всі кадрові питання надсилаються до відділу кадрів і до цього було так та проблем з цим ніколи не виникало. Віддалене робоче місце позивача знаходиться в смт.Кам`янка Пологівського району Запорізької області, а відповідач знаходиться в м.Пологи Пологівського району Запорізької області, тому комунікація відбувається загалом в електронному вигляді за допомогою електронної пошти. Поштова скринька відділу кадрів є однією з офіційних адрес відділів та використовується за призначенням. За період роботи з 01.05.2021 до теперішнього часу з боку відповідача до позивача не виникало жодних зауважень. Тому, відповідно ст.1 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні чиниться морально-психологічний та економічний тиск, притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани з боку відповідача за прогул, який насправді є відпусткою, що порушує норми та носить ознаки дискримінації та утиску щодо позивача, що підтверджується наказом Пологівської райдержадміністрації Запорізької області від 20.12.2021 за №193к. Також, були неодноразові випадки дискримінації (останні місяці), відносно безпідставного зменшення розміру премій всім працівникам Пологівської райдержадміністрації, які не пройшли профілактичне щеплення від СОVID-19. Ситуація, яка склалася, впливає на позивача та його близьких. ОСОБА_1 єдина мала стабільний та постійний заробіток в сім`ї, завдяки якому сплачувала комунальні послуги та інше. На даний момент співмешканець не має постійного заробітку та змогу утримувати сім`ю, в якій на утриманні 2 дітей, з них: школярка - випускниця та студентка денної форми навчання ВУЗу. В Позивача залишився батько - інвалід ІІІ групи, має захворювання суглобів та цукровий діабет (якому категорично протипоказане хвилювання). Позивач в червні місяці пережив страшну трагедію - смерть матері, яка перед смертю отримала профілактичне щеплення від СОVID-19. Так як на даний час дослідження в сфері нових препаратів від СОVID-19 не мають клінічних досліджень, то вплив і наслідки на живий організм людини не відомий та це може коштувати людині життя. Тому, довіри до процедури щеплення від СОVID-19 у позивача не має. Протиправні дії відповідача носять тяжкий характер. Відповідач посягає на життя та здоров`я позивача, відсторонивши від роботи та залишивши без засобів до існування. Це є відкрите змушення до добровільної процедури щеплення від СОVID-19. Позивач вбачає в наказі відповідача від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із не проходженням вакцинації замах на життя та здоров`я, до того ж момент відсторонення відбувався у присутності колег та працівників райдержадміністрації, це дуже вплинуло на самооцінку, честь та гідність позивача. Відсутність у позивача щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати. Відмова працівників від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни. Позивач вважає, що вакцинація проти СОVID-19, є ризикованою медичною процедурою, а відтак позивач не надав своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань, а саме не пройшли четвертої фази досліджень - вивчення побічних ефектів і протипоказань. Вакцина від СОVID-19 не є традиційною вакциною. Це генно-інженерний продукт, в якому містяться білки матричної РНК-мРНК. Ці агенти вбудовуються в геном людини, змінюють та модифікують його. До складу вакцин від СОVID-19 входить абортивний матеріал людини (кліткова лінія НЕК-293), що є відкритою інформацією, та підтверджується самими виробниками. Позивач вважає неприпустимим введення цих речовин у кров та тіло людини. З метою ефективного захисту порушених прав позивача, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, позивач вважає за можливе просити суд зобов`язати відповідача на користь позивача виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Позивач вважає, що з врахуванням принципів розумності та справедливості достатньою сумою відшкодування завданої йому моральної шкоди має бути сума у розмірі не менше 5-ти мінімальних заробітних плат на час незаконного відсторонення позивача від роботи. Тобто, 6000,00 грн. (мінімальна заробітна плата) х 5 дорівнює 30000,00 грн. (тридцять тисяч гривень).

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27.06.2022 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом невірно надано оцінку доказам позивача, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 03.11.2021 головою Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області винесено Розпорядження за №288 Про проведення обовязкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області (а.с.104-105).

У Наказі Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із непроходженням вакцинації зазначено: … Керуючись статтею 6 Закону України Про місцеві державні адміністрації, частиною третьою статті 5 Закону України Про державну службу, статтею 46 та частиною першою статті 94 Кодексу законів про працю України, частиною першою статті 1 Закону України Про оплату праці, частиною другою статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, на виконання пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, враховуючи наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік), зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 та Перелік медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 №595, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за №1161/19899, у зв`язку з відмовою/ухилянням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, які визначені Переліком, НАКАЗУЮ: 1.ВІДСТОРОНИТИ з 08.11.2021 ОСОБА_2 , головного спеціаліста відділу містобудування, архітектури, інфраструктури та житлово-комунального господарства Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області, від роботи на строк до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. 2.Відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області здійснювати оплату праці ОСОБА_3 , головному спеціалісту відділу містобудування, архітектури, інфраструктури та житлово-комунального господарства райдержадміністрації, на час її відсторонення з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу (а.с.14, 106).

З вказаним Наказом Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із непроходженням вакцинації позивач ознайомлений під підпис 05.11.2021 (а.с.107).

Не погодившись з наказом про відсторонення, позивач оскаржила наказ до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки посада позивача була включена до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 як особливо небезпечної інфекційної хвороби, відповідачем доведена до відома позивачу необхідність проведення такого щеплення та про відсторонення від роботи у випадку його відсутності, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів про наявність у позивача абсолютних протипоказань від такого щеплення (станом на момент винесення оскаржуваного наказу), а тому вважав наказ відповідача про тимчасове відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є правомірним та обґрунтованим.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Згідно ст. 2-1. Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (п.6 ч.1 ст. 5-1. КЗпП України).

Згідно статті 1 Закону України «Про державну службу», державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством (частина перша).

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина друга).

Як встановлено під час апеляційного перегляду, позивача призначено з 01.04.2021 на посаду головного спеціаліста відділу містобудування, архітектури, інфраструктури та житлово-комунального господарства Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області в порядку переведення.

Отже, позивач є державним службовцем в розумінні Закону №889-VIII та проходить державну службу у Державній податковій службі України.

Приписами статті 5 Закону «Про державну службу» передбачено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (частина перша).

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом (частина друга).

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частина третя).

Порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків визначено статтею 72 Закону «Про державну службу», згідно якої державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення (частина перша).

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку (частина друга).

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження (частина третя).

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку (частина четверта).

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження (частина п`ята).

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» (частина шоста).

Втім, суд зауважує, що статтею 72 Закону №889-VIII встановлено перелік підстав для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків.

Водночас, статтею 46 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин) передбачено підстави для відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом, а саме у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, визначені наведеною вище нормою Кодексу законів про працю України підстави для відсторонення працівника від роботи можуть бути застосовані й до державного службовця на рівні з іншими підставами для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків, передбачених статтею 72 Закону №889-VIII.

Зі змісту наказу Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із непроходженням вакцинації вбачається, що позивача відсторонено від роботи на підставі ст. 6 Закону України Про місцеві державні адміністрації, частиною третьою статті 5 Закону України Про державну службу, статтею 46 та частиною першою статті 94 Кодексу законів про працю України, частиною першою статті 1 Закону України Про оплату праці, частиною другою статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, на виконання пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, враховуючи наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 та Перелік медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 №595, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за №1161/19899.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Відповідно до ст. 30 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров`я держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Також п. б ч.1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України N 133 від 19.07.1995 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19 .

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб ст.10 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно ст.11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

В ч.ч. 1-4, 6 ст. 12 Профілактичні щеплення цього Закону визначено: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

У статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дано визначення поняттю календар профілактичних щеплень - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції 2361 (2021) від 27.01.2021 Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування закликала держави-члени і рекомендувала державам-членам ЄС:

- забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію;

- інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації;

- популяризувати зміст контрактів з виробниками вакцин і забезпечувати їх відкритість для громадського контролю;

- забезпечувати високу якість випробувань, які повинні бути обґрунтованими і проводитися з дотриманням етичних норм згідно відповідних положень Конвенції про права людини та біомедицину (Конвенція Ов`єдо) та Додаткового протоколу до неї.

- забезпечити, щоб регулюючі органи, що відповідають за оцінку і дозвіл використання вакцин проти COVID-19, були незалежними і захищені від політичного тиску;

- забезпечити дотримання стандартів безпеки, ефективності та якості вакцин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 від 9 грудня 2020 р (в редакції, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. установити на території України карантин.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» , крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» ;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають зокрема працівники: 1.центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» доповнено Перелік новими пунктами такого змісту: 4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.

Також Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 N3018 «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи, що положення ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачають відсторонення від виконання робіт лише працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, зважаючи на відсутність закріплення на законодавчому рівні належності працівників Державної служби статистики України до окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, суд дійшов висновку про незаконність відсторонення позивача від роботи на підставі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у зв`язку із відмовою позивача від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відтак, в контексті правозастосування положень ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відмова позивача від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не могла слугувати підставою для відсторонення позивача від роботи.

Так, відповідач повідомивши позивача про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які не визначені державою як обов`язкові.

З наведених нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Також суду не надано доказів, зокрема рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями.

Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її право на працю.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Колегія суддів констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 направлена на запобігання зараженню вірусом всіх працівників підприємства, у тому числі й самого позивача.

Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета, проте не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві на працю та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії які не є обов`язковим для нього.

Відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, який мав для останньої негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Доказів, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не була хворою, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

Таким чином, в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

Крім того, в оскаржуваному наказі відповідач послався, зокрема, на частину 3 статті 5 Закону України «Про Державну службу» та на статтю 46 КЗпП України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовано Законом України «Про Державну службу» (далі по тексту - Закон №889), який набрав чинності 31 грудня 2015 року.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон України «Про Державну службу» є спеціальним законом та застосуванню у даних правовідносинах належать саме норми цього закону.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, згідно якої за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Відповідно до частини 2 та частини 3 статті 5 Закону України «Про Державну службу» встановлено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

З наведеного вбачається, що норми законодавства про працю в питаннях щодо вступу, проходження та припинення державної служби можуть застосовуватись лише у відносинах, що не врегульовані Законом №889.

Проте, статтею 72 Закону №899 врегульовано питання щодо відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків та вказана норма не передбачає можливість застосування норм трудового законодавства.

Так, відповідно до статті 72 Закону №889 передбачено відсторонення лише державного службовця, у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення; відносно якого вже порушено дисциплінарне провадження або під час його здійснення у випадках, передбачених частиною 2 статті 72 цього Закону;

у разі вчинення корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Інших підстав відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків Законом України «Про Державну службу» не передбачено.

Вказана норма статті 72 Закону №889 є вичерпною, розширеному тлумаченню не підлягає.

На час правовідносин будь-яких змін до ст.72 Закону №889 не вносилось.

Як вбачається з оскаржуваного наказу та матеріалів справи, стосовно позивача не було порушено та проводилось дисциплінарне провадження.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки Законом України «Про Державну службу» питання відсторонення державного службовця чітко врегульовано статтею 72, в цій нормі прямо не зазначено про можливість застосування норм трудового законодавства, тому саме в даному випадку пріоритетними є норми Закону України «Про Державну службу» як спеціального закону.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 72 Закон України «Про Державну службу» , яка передбачає виключні випадки відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків, що також свідчить про протиправність наказу від 05.11.2021 за №174к.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що наказ керівника апарату відповідача від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із не проходженням вакцинації ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивача протиправно відсторонено від роботи, отже нявні правові підстави для зобов`язання Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час її протиправного відсторонення з 08.11.2021 по 08.12.2022 (дата прийняття рішення у суді апеляційної інстанції).

Стосовно позовної вимоги про відновлення доступу ОСОБА_1 до роботи, то суд апеляційної дійшов висновку, що така задоволенню не підлягає, оскільки оскаржуваним наказом позивача не звільнено з роботи, а лише відсторонено від виконання службових обов`язків, крім того такі вимоги охоплюється вимогами про скасування спірного наказу та є похідними.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що саме скасування оскаржуваного наказу та зобов`язання Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час її протиправного відсторонення з 08.11.2021 по 08.12.2022 є належним та ефективним відновленням порушених прав позивача.

Щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди в розмірі 30000,00 грн, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

В силу статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

За змістом статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України із цих питань, даних у пункту 9 Постанови від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням у кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин.

При цьому, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, при вирішенні спору щодо відшкодування моральної шкоди слід дослідити чим підтверджується факт заподіяння особі моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні та в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі оцінюється заподіяна шкода.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що всупереч наведених вимог, позивач не надала підтверджень, що дії відповідача мали негативний вплив на позивача, та чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, не наведено доказів причинно-наслідкового зв`язку та співмірності розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам саме у сумі 30000,00 грн.

Отже, за відсутності достатніх доказів того, що відсторонення з посади спричинило наслідки, які призвели до заподіяння моральної шкоди позивачу, не підтвердження факту заподіяння останньому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, суд апеляційної дійшов висновку, що така вимога задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу від 08.11.2021 № 174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із не проходженням вакцинації та зобов`язання відповідача виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час її протиправного відсторонення з 08.11.2021 по 08.12.2022.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позові, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 313, 317, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.06.2022 в адміністративній справі №280/12895/21 скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області від 05.11.2021 за №174к Про відсторонення від роботи у зв`язку із не проходженням вакцинації ОСОБА_1 .

Зобов`язати Пологівську районну державну адміністрацію Запорізької області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час її протиправного відсторонення з 08.11.2021 по 08.12.2022.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 12 грудня 2022 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва