Справа № 160/15081/22
Суддя: Жукова Євгенія Олексіївна
Дата ухвалення: 2022-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О., -
Позовні вимоги обґрунтовано наступним.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби №226 від 23.08.2022 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема, процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
13.09.2022 р., за результатом проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 року. У розділі II Констатуюча частина, в графі 1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» висновку вказано, зокрема, нижченаведене.
Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с від 13.09.2022 р., вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
17.10.2022 р. представником відповідача було направлено на адресу суду відзив на позовну заяву від 17.10.2022 р., в обґрунтування якого зазначено наступне.
Доводи Замовника про те, що «моніторинг про закупівлю відбувався у строки після припинення договору про надання послуг №28/2, що не передбачено законодавства» не знайшли свого підтвердження оскільки, відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2022-01-14-001877-с (датою формування звіту 13.09.2022 р.) Замовником вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 28 лютого 2022 31 грудня 2022, висновок Східного офісу Держаудитслужби затверджено начальником 13.09.2022 р. та оприлюднено в електронній Східного офісу Держаудитслужби системі закупівель 15.09.2022 р.
Щодо переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, представник відповідача зазанача наступне.
Оскільки Законом № 922 передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ № 710 є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік є вичерпним.
Моніторингом правомірно установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає Наказу №710.
Оскільки в тендерній документації Замовника зазначено опис формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок затвердженого Наказом № 710. Так, Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 14 травня 2021 року по справі № 460/8484/20 розглядаючи справу по аналогічним правовідносинам прийшов до переконання про порушення позивачем вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, тому що зазначення вичерпного переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710 є не правом Замовника, а його обов`язком. Відступлення від даного переліку правильно трактується відповідачем як порушення норм п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Щодо несвоєчасного оприлюднення в електронній системі закупівель Додатку 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємним додатком до Договору від 28.02.2022р. №28/2, представник відповідача зазначає наступне.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до пункту 1.2 Розділу 1 «Предмет договору» Договору від 28.02.2022 р. № 28/2 перелік Послуг (склад та зміст Послуг, строк (графік), умови надання Послуг, вимоги до Послуг) та їх вартість визначаються Сторонами у Додатку 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додатку 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємною частиною Договору.
Строк (графік), місце (адреса), умови надання Послуг, вимоги до Послуг визначаються Сторонами у Додатках 1.2 (п. 5,2 Розділу 5 «Умови та порядок надання послуг» Договору №28/2).
Додатки до Договору: Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графік виконання послуг» (п. 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору №28/2).
Під час здійснення моніторингу, Замовником 06.09.2022 р. було надане пояснення щодо порушення порядку оприлюднення та оприлюднено Додаток 2 «План-графік виконання послуг» до Договору №28/2, що не спростовує факту вчинення правопорушення, про що Східним офісом зазначено в висновку про результати моніторингу від 13.09.2022 р.
Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель Додаток 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємними додатком до Договору №28/2, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922.
Щодо не відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, представник відповідача зазначає наступне.
Відповідно до пункт3 1.1 Додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовник вимагав подання довідки у довільній формі, складену учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Також Замовником зазначено, що під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний договір на надання послуг за ДК 021:2015 - 45110000-1.
У складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, проте зазначений Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 р. (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 р. (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) не відповідають зазначеному ДК 021:2015 - 45110000-1 (п. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації).
Відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Отже, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922 є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону № 922 є імперативними.
Щодо не відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922, предстаник відповідача зазначає наступне.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник оприлюднив 11.02.2022р., проте, переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, б, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 1 Закону лише 22.02.2022р.
Десятий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 21.02.2022 р.
21.02.2022 р. Переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» не було оприлюднено документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» лише на 11 день (з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) були оприлюднені вищезазначені документи, що не відповідає вимогам зазначених у пункті 6 Розділу III тендерної документації.
Отже, згідно із абзацом 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Щодо умов договору від 28.02.2022 р. № 28/2, які не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, представник відповідача зазначає наступне.
За нормою частини шостої статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Учасником ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднено у складі тендерної пропозиції проект договору та на вимогу пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації надано Цінову пропозицію, в котрій написано, що зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації.
В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного Договору № 28/2 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (далі - Проект Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ») та проектом договору до тендерної документації, а саме: в п. 1.1. Розділу 1 «Предмет договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги з благоустрою території КП «ВСК» за адресою вул. Набережна Перемоги. 13 м. Дніпро, код за ДК 021:2015(СРУ): - 45411000-1, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги. Тоді як в п. 1.1 Розділу 1 «Предмет договору» Договору № 28/2 зазначено, що Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги за ДК 021:2015(СРV): - 45411000-1: - послуги з улаштуванням об`єкту благоустрою замощений майданчик з З (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги. 69А (літ. III). м. Дніпро, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги; в п. 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Тоді як в п. 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання.
Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір № 28/2 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.
Щодо протиправності та скасування висновку, зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, представник відповідача зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Наказу № 552 пункт 3 розділу II Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 28.02.2022 р. № 28/2 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до розгляду тендерних пропозицій чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони Замовника не вбачається за можливе.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Замовник використав право та звернувся за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань (21.09.2022 р.), визначених у висновку в строк визначений Законом. Проте, Замовником після наданих роз`яснень щодо висновку (23.09.2022) від Східного офісу не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень.
На піставі означеного, представник відповідача просить суд у задоволенні пред`явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.
25.10.2022 р. представником позивача подано на адресу суду відповідь на відзив на позовну заяву, в тексті якої позивач підтримує заявлені позовні вимоги та просить суд позов задовольнити у повному обсязі, з посиланням на норми чинного законодавства, та зазначенням, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналоги договорів, копії відповідних договорів та актів виконаних робіт, що не заперечує відповідачем.
Отже, ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» підтвердив відповідність кваліфікацій критеріям і у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ».
18.11.2022 р. на адресу суду, представником третьої особи ПП «Днепрогорстрой» було подано на адресу суду пояснення, в тексті яких зазначено наступне.
Замовник може відхилити тендерну пропозицію, лише якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Окремо слід зазначити, що відсутність підстав по пунктах 2, 3 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», перевіряється безпосередньо Замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються.
Відсутність підстав по пункту 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються.
Отже, відсутність підстав по пунктах 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником було перевірено самостійно.
Щодо відсутності підстав по пунктах 6, 8, 12, 13 та по частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то Переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив відповідні документи в електронній системі закупівель.
Відповідач у висновку вказує, що переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1, 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак, відповідно до відповіді від 14.02.2022 р. на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, в учасника процедури закупівлі, в учасника процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», ідентифікаційний код-34824605, відсутня заборгованість щодо сплати податків, що підтверджується в рамках вищевказаної закупівлі.
Отже, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ».
Щодо відповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: ЗУ «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Закон України «Про публічні закупівлі» не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір, тому визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір», необхідно, з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
Предметом аналогічного договору, мають бути послуги, які відповідають номенклатурі, що закуповується замовником.
У спірному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи із Технічної документації (технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі), Додаток 4 до тендерної документації Позивача (Форма 1, об`єми послуг № 1; Форма 1 об`єми послуг № 3 на монтаж технологічного устаткування).
Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 р. (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та договір №05ПД/20 від 10.03.2020 (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), укладені щодо робіт, які є аналогічними, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт за договором № 28/2, а тому відповідають вимогам тендерної документації.
Щодо укладання договору про надання послуг, зазначено наступне.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача зазначає, що за результатами тендеру між позивачем та приватним підприємством «Днепрогорстрой» було укладено Договір про надання послуг № 28/2 від 28.02.2022 р.
Відповідно до п.1.1 договору про надання послуг № 28/2 від 28.02.2022 р., виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги за ДК 021:2015 - 45110000-1 (послуги з улаштування об`єкту благоустрою-замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу за адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро).
Відповідно до п.4.1 договору про надання послуг № 28/2 від 28.02.2022 р., договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання.
Тендерна документація передбачала придбання послуг з улаштування об`єкту благоустрою - замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро.), про це зазначено: у назві тендерної документації, у пункті 4.1. розділу І тендерної документації, у пункті 4.3. розділу І тендерної документації, додатку 1, п. 1.3. додатку 7.
Третя особа зазначає, що не укладали Договір з позивачем на інших умовах, ніж це передбачено тендерною документацією. Зокрема, між позивачем та третьою особою не укладався договір в якому було зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання.
Всі істотні умови тендеру були зазначені у тендерній документації, та були зрозумілі третій особі.
Іншого відповідачем не доведено.
Щодо зобов`язання усунену порушення, третя особа зазначає наступне.
Так, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с від 13.09.2022 р., оприлюднений у електронній системі закупівель 15.09.2022 р. є предметом спору у даній справі. Оскільки він є актом індивідуальної дії, то до нього застосовуються вимоги ч. 2 ст. 2 КАС України.
При цьому, представник третьої особи зазначає, що виконання висновку у запропонований відповідачем спосіб, призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі - виконавця за договором та матиме для негативні наслідки, у зв`язку з чим висновок в цій частині не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.
Як зазначалось позивачем, в зверненні від 21.09.2022 р. за роз`ясненням щодо висновку моніторингу та аргументованих запереченнях до висновку моніторингу від 15.09.2022 по процедурі закупівлі иА-2022-01-14-001877-с, наслідками недійсності правочину можуть бути або повернення одержаного на виконання цього правочину, або ж відшкодування вартості того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування, а не відшкодування витрат сторін недійсного договору, тому Позивач не може самостійно виконати рішення моніторингу, оскільки застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору можливе лише за участі Виконавця, з оскаржуваного висновку моніторингу не вбачається як Замовник повинен його виконати, зокрема, визначити порядок та розмір відшкодування витрат та примусити Виконавця вчинити юридично значущі дії. Це ж саме не зрозуміло з аналізу частини 5 статті 65 Господарського Кодексу України.
04.11.2022 р. представником відповідача було направлено на адресу суду заперечення на відповідь на відзив, в тексті якого зазначено наступне.
У відповіді на відзив на позовну заяву, позивачем зазначено, що «Моніторинг був проведений відповідачем після припинення Договору про надання послуг №28/2», оскільки, «станом на 04.05.2022 р. дію Договору закупівлі виконано та завершено».
Відповідач, не погоджується з твердженням позивача.
Як і зазначалось у відзиві на позовну заяву, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі укладення договору про закупівлю та його дії.
Замовником вказано, що строк дії договору про закупівлю становить: 28 лютого 2022 - 21 грудня 2022.
Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від: 13.09.2022, датою початку моніторингу є 23.08.2022 року.
Позивач стверджує, що дію договору, станом на 04.05.2022 р. буде виконано та завершено, але, звіт про виконання договору про закупівлі, в електронній системі закупівель річного, оприлюднено лише 13.09.2022 року.
Відповідно до п.12 ч.1 ст.10 Закону №922, оприлюднити звіт пре виконання договору про закупівлю необхідно протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку ді! договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або йогс розірвання.
Таким чином, якщо договір №28/2 станом на 04.05.2022 р. буле виконано, відповідно до Закону №922, кінцевий строк оприлюднення звіту - 01.06.2022 , а не 13.09.2022, як вважає позивач.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі підписані начальником Східного офісу Держаудитслужби 13.09.2022 р. та оприлюднені 15.09.2022 р.
Отже, твердження позивача про те, що проведення моніторингу було здійснено відповідачем після припинення строку дії договору про надання послуг №28/2 є хибним та не підтвердженим.
Щодо наявності порушень вимог Наказу Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».
У відповіді на відзив на позовну заяву, позивач зазначає, що відповідачем не визначено в чому саме полягає невідповідність пункту: розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації вимога! Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 15.04.2020 року№710 «Про затвердження Переліку формальниі помилок» (далі за текстом - Наказ).
В пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерне документації зазначено, що: «Витрати пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозицх учасник несе самостійно. До розрахунку ціни тендерної пропозиції н включаються будь-які витрати, понесені учасником у процесі проведенн. процедури закупівлі та укладання договору про закупівлю, витрати, пов 'язані і оформленням забезпечення тендерної пропозиції. Зазначені витрат, сплачуються учасником. Понесені витрати учасника не відшкодовуються ( тому числі і у разі відмови торгів чи визнання торгів такими, що н відбулися)».
Відповідно до Наказу №710, визначена позивачем помилка в тендернії документації відсутня серед затвердженого переліку формальних помилок.
Отже позивач не спростував факт невідповідності, що зафіксований у висновку.
Щодо наявності з боку позивача порушень вимог пункту 1 частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.
Позивач зазначає, що: «відповідачем не було проаналізовано зміст договору №19 ПТР/20 ві 23.03.2020 (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт та договору №05 ПД/20 від 10.03.2020 р. (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація), що призвело до помилкового висновку, що ці договори не є аналогічними».
Твердження повністю не відповідає дійсності, оскільки, ч. 2 ст. 8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній систем: закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державногс фінансового контролю складає та підписує висновок про результата моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівелі протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Тому, ПП «ДНЕПРГОРСТРОЙ» не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям виконання аналогічних договорів, оскільки зазначені договори не відповідають ДК 021:2015-45110000-1, що є правовою підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Щодо доводів відповідача про обґрунтованість змісту пункту 3 Висновку у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у пунктах 1 та 2 такого висновку позивач зазначає, що: «на момент проведення моніторингу Договір про закупівлю вже сумлінне виконано сторонами».
Відповідач повністю заперечує це твердження, оскільки звіт про виконай зобов`язання за договором опублікований лише 13.09.2022 року.
Представник відповідача зазначає, що виявлені Офісом порушення не носять формальниі характер, оскільки ґрунтуються на законодавчих вимогах, які не було дотримано Замовником, а тому оскаржуваний висновок, складенний Відповідачем, обґрунтовано та розсудливо, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення, а також пропорційно тобто, дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Суд розглянув справу відповідно до ст. 262 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, враховуючи строк розгляду справи, передбачений ст.258 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби №226 від 23.08.2022 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема, процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
13.09.2022 р., за результатом проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 року. У розділі II Констатуюча частина, в графі 1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» висновку вказано, зокрема, нижченаведене.
Моніторингом установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Згідно із пунктом 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору від 28.02.2022 № 28/2 додатками до договору є: Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графік виконання послуг». Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель Додаток 2 «План-графік виконання послуг», що є невід`ємними додатком до Договору №28/2, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922.
Відповідно до пункту 1.1 Додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям Замовник вимагав подання довідки у довільній формі, складену учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Також Замовником зазначено, що під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти виконаний договір на надання послуг за ДК 021:2015 - 45110000-1. У складі тендерної пропозиції учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднена довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів, проте зазначений Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 р. (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 (ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) не відповідають зазначеному ДК 021:2015-45110000-1 (пункт 1.1 Додатку 2 до тендерної документації). На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Отже, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.
Також, відповідно до пункту 6 Розділу III тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, згідно додатку 7 цієї документації. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник оприлюднив 11.02.2022 р., проте, переможець ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднив документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та 2 статті 17 Закону лише 22.02.2022 (на 11 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю), що не відповідає вимогам зазначених у пункті 6 Розділу III тендерної документації. Отже, відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922, Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов наведений у додатку 7 цієї тендерної документації. Учасником ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» оприлюднено у складі тендерної пропозиції проект договору та на вимогу пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації надано Цінову пропозицію, в котрій написано, що зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації. Відповідно до частини 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного Договору № 28/2 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» та проектом договору до тендерної документації, а саме: - в пунктом 1.1. Розділу 1 «Предмет договору» Проекту Договору, наданого Замовником в тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовникові послуги з благоустрою території КП «ВСК» за адресою вул. Набережна Перемоги, 13 м. Дніпро, код за ДК 021:2015(СРV): - 45411000-1, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначений цим договором, прийняти та своєчасно оплатити надані послуги. Тоді як в пункті 1.1 Розділу «Предмет договору» Договору № 28/2 зазначено, що Виконавець зобов`язується в порядку та ні умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги за ДК 021:2015(СРV): 45411000-1: - послуги з улаштуванням об`єкту благоустрою - замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішнії дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги 69А (літ. III), м. Дніпро, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги.
У пункті 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Проекту Договору, наданого Замовником і тендерній документації та в Проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вказано, що договір| набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Тоді як в пункті 4.1 Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, що договір набирає чинності з даті його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов`язань - до їх повного виконання. Таким чином, відповідно до частини 1 статті 43 Закону №922 Договір № 28/2 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоп частини 4 статті 41 Закону №922.
У розділі II Констатуюча частина, у графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутніст порушення (порушень) законодавства» вказано: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документаці встановлено порушення вимог Наказу №710; за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлені порушення вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922; на порушення норми частини 16 статті 29 Закону № 922 Замовник не звернувся до учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідност в електронній системі закупівель; за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПГ «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» встановлено порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 та абзацу 1 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922; за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівль зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушенн вимог частини 4 статті 41 Закону №922.
У розділі II Констатуюча частина, у графі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушенн (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» вказано, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансовоп контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922, у разі незгоди замовника з інформацієк викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягог наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронні системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Враховуючи, що оскаржуваний висновок оприлюднено 15.09.2022 р. кінцевий строк для його оскарження - до 29.09.2022 р.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до пункту 1.3. договору про надання послуг № 28/2, строк надання послуг за договором до 11.03.2022.
Відповідно до пункту 3.3 договору про надання послуг №28/2, оплата здійснюється у строк 120 (сто двадцять) календарних днів з дати підписання замовником акту КБ-2в та Довідки КБ-3, за умови наявності відповідних коштів на рахунках Замовника.
Відповідно до пункту 3.4. договору про надання послуг №28/2, згідно зі статтею 23 Бюджетного кодексу України бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення. У разі затримки фінансування на вказані цілі, Замовник здійснює розрахунки з Підрядником протягом 10 (десяти) робочих днів з дня надходження коштів на його рахунок.
Послуги за договором про надання послуг № 28/2 були надані у строк до 09.03.2022 року, що підтверджується копіями акту №КБ-2в від 09.03.2022 (акт №1 приймання виконаних послуг за березень 2022 року), акту КБ2в від 09.03.2022 (акт вартості устаткування вмонтоване) та довідки про вартість виконаних послуг за березень 2022 (примірна форма КБ-3 від 09.03.2022).
Оплата за договором про надання послуг № 28/2 здійснена 04.05.2022 року, що підтверджується випискою Державної казначейської служби України за 04.05.2022.
Таким чином, станом на 04.05.2022 року зобов`язання за договором про надання послуг № 28/2 припинилось, у зв`язку з його повним виконанням, проведеним належним чином, що підтверджується вищевказаними документами та звітом про виконання договору про закупівлю UА-2022-01 -14-001877-с.
Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с від 13.09.2022 р., на підставі чого звернувся до суду.
Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засадах здійснення державного фінансового контролю в Україні, правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, регулюються нормами Конституції України ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 3 лютого 2016 р. № 43, тощо.
Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Статтею 1 Протоколу першого Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно дост. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Вказане узгоджується з положеннями ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст. 15 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
ЗУ «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.32 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.
Так, відповідно до ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»,
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
7. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
12. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
13. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
14. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
15. У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
16. У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
17. Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
18. Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом
Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі»,для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч.8 ст.12 ЗУ «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», 1. замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.21 ЗУ «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, а саме: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості, а саме: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.26 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до ч.1 ст.28 ЗУ «Про публічні закупівлі», перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Відповідно до ч.1 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до ч.15 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до п. 3 розділу І вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, як викладених в заявленній позовній заяві так і відзиві до нього, оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, суд виходить з наступного.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому замовник вправі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України Про публічні закупівлі , слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, а тендерні пропозиції мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

При цьому, формальні (несуттєві) помилки, допущені в оформленні тендерної пропозиції, які не впливають на її зміст, не є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.

Щодо невідповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, щодо переліку формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, затверджених Наказом №710, суд зазначає наступне.

Так, Наказом №710, затверджено Перелік формальних помилок. У той же час Закон № 922 не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» всіх формальних помилок, які містяться у переліку, затвердженому наказом № 710.

Замовник в пункті 5 розділі 5 тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції», зазначає наступне: «Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок в тендерній пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції».

Таким чином, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником в пункті 5 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Доводи про те, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710 є проявом надмірного формалізму, оскільки визначені у пункті 5 розділу 5 тендерної документації формальні (несуттєві) помилки не суперечать Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Істотною вимогою, що випливає з принципу юридичної визначеності правозастосування, є однозначність та послідовність судових рішень. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в однакових справах щодо різних осіб.

Щодо порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідно до пунктом 11.7 Розділу 11 «Інші умови» Договору №28/2, додатками до договору і Додаток 1 «Розцінений опис послуг (Договірна ціна з додатками)» та Додаток 2 «План-графі виконання послуг».

Під час здійснення моніторингу Замовником 06.09.2022 р., було надане пояснення щод порушення порядку оприлюднення Додатку 2 до Договору № 28/2 та оприлюднено план-графі виконання послуг. У своєму поясненні Замовник зазначав, що при скануванні Договору та додатків до нього виникла технічна помилка.

Помилку виправлено. Оновлений файл з документами, які пройшли реєстрацію в ДКС України, завантажено до ЦБД PROZORRO. Недовантаження файлу не завдало шкоди чі збитків місцевому бюджету та комунальному підприємству.

Щодо порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону № 922, відносно того що Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформаці та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівл кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті І Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендери пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорно' процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Предметом закупівлі за договором про надання послуг № 28/2 є роботи з благоустрою, а саме підготовчі роботи, замощення та роботи з улаштування мобільних будівель.

Основний словник ДК 021:2015 базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (ХХ000000-У); перші три цифри визначають групу (ХХХ00000-У); перші чотири цифри визначають клас (ХХХХ0000-У); перші п`ять цифр визначають категорію (ХХХХХ000-У). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії

Замовник зазначає, що будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва (пункт 1 частини 1 статті Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»). Також відповідно до Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.02.2012 № 7/15-3141 будівництво - це процес спорудження будівель і споруд, що полягає у створенні нових підприємств, здійснення реконструкції, розширення і технічного переозброєння діючих підприємств та інших об`єктів виробничої і невиробничої сфери, це діяльність, яка включає прогнозування, наукові дослідження, планування, проектування, спорудження об`єктів містобудування, впорядкування територій, розширення, технічне переобладнання підприємств та забезпечує зведення, реконструкцію житлових, громадських і виробничих будівель, споруд, створює базу для розвитку всіх інших галузей.

Предмет закупівлі за договором про надання послуг № 28/2 (ДК 021:2015-45110000-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) та предмети закупівлі за наданою учасникої ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» довідкою про наявність в учасника досвіду виконання аналогічни договорів (Договір №19ПТР/20 від 23.03.2020 (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та Договір №05ПД/20 від 10.03.2020 (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальни ремонт і реставрація) відносяться до одного розділу ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні робот та поточний ремонт.

Таким чином, будівельні роботи за ДК 021:2015-45000000-7 можуть включати і роботи за ДК 021:2015-45110000-1, оскільки ДК 021:2015-45110000-1 є класом робіт, який входять в груп: ДК 021:2015-45100000-8 (підготовка будівельного майданчика), яка в свою чергу, входить і розділ ДК 021:2015-45000000-7 (будівельні роботи та поточний ремонт).

Розділи в наданих ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» актах виконаних робіт (форма КБ-2), в тендерній пропозиції за Договором №05ПД/20 від 10.03.2020 повністю співпадають з розділами в кошторисній документації по об`єкту надання послуг, а саме: улаштування та монтаж стін, підлоги, стелі, заповнення прорезів (вікна, двері). Також, ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» має ліцензію на виконання всіх загально будівельних видів робіт по об`єктах IV і V категорії складності.

Як вбачається з договору №19ПТР/20 від 23.03.2020 (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та договору №05ПД/20 від 10.03.2020р. (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), вони укладені щодо робіт, які є аналогічними предмету закупівлі за договором про надання послуг № 28/2, а тому відповідають вимогам тендерної документації.

Щодо оприлюднення документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та 2 статті 17 Закону лише 22.02.2022.

Щодо оприлюднення ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону лише 22.02.2022 р. (на 11 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю), замовник зазначає що такі недоліки не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», у зв`язку з ненаданням документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, Замовник міг прийняти не раніше ніж 22.02.2022 р. Проте, станом на 22.10.2022 р., всі вищевказані документи були надані замовнику у спосіб визначений тендерною документацією.

Щодо зазначення у проекті Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», що виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовникові послуги з благоустрою території КП «ВСК» за адресою вул. Набережна Перемоги, 13 м. Дніпро, код за ДК 021:2015(СРУ): - 45411000-1, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, прийняти та своєчасно оплатити надані Послуги, суд зазначає наступне.

Щодо відмінностей вищевказаного пункту та договору про надання послуг № 28/2 від 28.02.2022 року, дані відмінності викликані технічною помилкою, яку допустив замовник при формуванні додатку 7 до тендерної пропозиції, а саме зазначив у п. 1. договору, що послуги з благоустрою території надаються за адресою вул. Набережна Перемог, 13 м. Дніпро.

В той же час тендерна документація передбачала придбання послуг з улаштування об`єкт благоустрою - замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями д.і переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078705" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро.), про це зазначено: у наз тендерної документації, у пункті 4.1. розділу І тендерної документації, у пункті 4.3. розділу тендерної документації, додатку 1, п. 1.3. додатку 7.

Позивач зазначає, що Проект Договору ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» містив додаток 1 Ціної пропозиція за вих. 3 від 07.02.2022 р., в якій зазначено: «Уважно вивчивши тендернк документацію, цим подаємо на участь у відкритих торгах тендерну пропозицію щодо закупівх ДК 021:2015 - 45110000-1 (послуги з улаштування об`єкту благоустрою - замощени майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодяганн спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) з адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро)».

Також, тендерна пропозиція ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» містить кошторис, в якому зазначен що договірна ціна надається на послуги з улаштування об`єкту благоустрою - замощени майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережн Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро.

Таким чином, умови договору та тендерної пропозиції, щодо предмета закупівлі і місця виконання робіт не відрізняються, а саме: місце виконання робіт: вул. Набережі Перемоги, 69А, м. Дніпро, предмет закупівлі: послуги з улаштування об`єкту благоустрою замощений майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягань спортсменів на зовнішній дамбі веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресок вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III), м. Дніпро.

Отже, підстави для застосування частини 1 статті 43 Закону № 922 відсутні.

Щодо того, що в пункті 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору» Договору № 28/2 зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року включно, а в частині виконання бюджетних зобов 'язань - до їх повного виконання, суд зазначає наступне.

Договір № 28/2 це Договір від 28.02.2022 №28/2, як це зазначено у висновку моніторингу.

Замовник двічі публікував Договір № 28/2 через систему електронних закупівель (перший раз не завантажились додатки до договору), обидві версії Договору №28/2 ідентичні (окріїу додатків) та містять в п. 4.1. Розділу 4 «Строк дії договору», в якому зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2022 р.

Зазначено, що завантажений замовником 01.03.2022 року документ є попереднім проектом договору, а не Договором № 282, він не підписаний сторонами, не має печатки та не датований (зазначений лише рік - 2021) та не відноситься до даної закупівлі.

Таким чином, відсутні розбіжності між проектом Договору, наданого Замовником в тендерній документації та Договором № 282 у частині строків дії договору.

Щодо зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфер, публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

Відповідно до ст. 5 Закону №922, закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

У резулятивній частині оскаржуваного висновку зазначено наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про відшкодування витрат за послуги з улаштування об`єкту благоустрою - замощенний майданчик з 3 (трьома) мобільними облаштованими будівлями для переодягання спортсменів на Зовнішній дамбі Веслувального каналу (45.422696" N 35.078708" Е) за адресою: вул. Набережна Перемоги, 69А (літ. III). м. Дніпро від 28.02.2022р. № 28/2 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд зауважує, що зазначена позиція кореспондується позиції Верховного Суду, викладеній в постанові Верховного Суду від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19 (адміністративне провадження №К/9901/1269/20), в тексті якої зазначено, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд не вбачає порушень вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» з боку позивача. Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівел є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передачені Конституцією та законами України.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак суд зазначає, що відповідачем Східним офісом Держаудитслужби, у відповідності до норм ст.73, 74 КАС України, при розгляді і вирішенні справи, не було доведено правомірності підстав формування оскаржуваного висновку від 13.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 р., всупереч положенням ст.77 КАС України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Натомість, позивачем з урахуванням належних письмових доказів в розумінні ст. ст. 73, 74 КАС України, доданих до позовної заяви, та детально наведених вище, спростовані доводи відповідача відповідно відзиву, в порядку ст.77 КАС України.

Таким чином, встановивши при розгляді і вирішенні справи та підтвердивши доказами, наявними в матеріалах справи, факт прийняття висновку від 13.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 р., необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача суб`єкта владних повноважень, суд вважає, що належним засобом щодо поновлення такого порушеного права буде визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжного доручення від 19.02.2022 р. № 1236 за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.), який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.

Враховуючи задоволення позовної заяви Комунального підприємства "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради (вул. Набережна Перемоги, 13, м.Дніпро, 49094) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49101), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Днепрогорстрой" (вул.Мандриківська, буд.47, м.Дніпро, 49094) про визнання протиправним та скасування висновку від 13.09.2022 р. №UA-2022-01-14-001877-c, суд вважає за необхідне відшкодувати Комунальному підприємству "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради суму, сплачену у якості судового збору за подання даного адміністративного позову з Державного бюджету України в сумі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну грн. 00 коп.), відповідно до платіжного доручення від 25.05.2022 р. №57.

Керуючись ст. ст. 242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради (вул. Набережна Перемоги, 13, м.Дніпро, 49094) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49101), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Днепрогорстрой" (вул.Мандриківська, буд.47, м.Дніпро, 49094) про визнання протиправним та скасування висновку від 13.09.2022 р. №UA-2022-01-14-001877-c, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-14-001877-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.09.2022 року.

Стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Водно-спортивно комбінат" Дніпровської міської ради суму з оплати судового збору у розмірі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.О. Жукова