Справа № 200/8807/20-а
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 200/8807/20-а

адміністративне провадження № К/9901/32528/21, № К/9901/31241/21, № К/9901/31794/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - адвоката Поляцько О.Ю.,

представника Офісу Генерального прокурора - Бублієва Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 200/8807/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року, ухвалене суддею Арестова Л.В.

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів: Гайдара А.В., Міронової Г.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У вересні 2020 ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Дванадцятої кадрової комісії (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 10 від 16.07.2020 Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації»;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 04.09.2020 на підставі рішення Кадрової комісії № 10;

1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі, з 05.09.2020;

1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05.09.2020 без урахування обов`язкових відрахувань;

1.5. звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах прокуратури України на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, а також зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині, стягнути судові витрати.

2. В обґрунтування позову позивач посилається на процедурні порушення проведення атестації, а саме порушення порядку формування Дванадцятої кадрової комісії. Істотні порушення проведеної співбесіди, на думку позивача, полягають у тому, що під час оголошення оскаржуваного рішення Кадровою комісією обґрунтувань та мотивів його прийняття не зазначено. При цьому, зміст оголошеного після проведеної співбесіди рішення відрізняється за змістом від рішення, яке надано позивачу 10.08.2020 на його запит. Також, позивач звертає увагу, що в протоколі засідання комісії відсутнє обговорення результатів виконання ним практичного завдання. Позивач наголошує, що комісія прийняла до уваги матеріали дисциплінарного провадження № 07/3/2-182дс-91дп-20, провадження по якому закрито. На переконання позивача, зазначені обставини свідчать про порушення порядку проведення співбесіди, і, як наслідок, неправомірність прийнятого Кадровою комісією рішення.

2.1. Поруч із цим позивач не погоджується із оскаржуваним наказом про звільнення також в частині визначених у ньому підстав. На його думку, цей наказ є незаконним та підлягає скасування у тому числі виходячи з того, що фактично не відбулося ані реорганізації ані ліквідації Прокуратури Донецької області.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 2017 року працював в органах прокуратури, наказом № 57-к від 16.01.2018 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення № 10 від 16.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

8. У вказаному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування;

- зазначено, що ОСОБА_1 не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог КПК України щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук;

- вказано із посиланням на матеріали дисциплінарного провадження у справі №07/3-182дс091дп-20 на те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_3 . Також, відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

9. У подальшому наказом від 03.09.2020 № 870-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 04.09.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у якості підстави зазначено: рішення № 10 від 16.07.2020.

10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

11. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнано протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 16.07.2020 № 10 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" та наказ прокурора області Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 870-к про звільнення ОСОБА_1 . Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 05.09.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.09.2020 по 04.03.2021 в сумі 122 077, 50 грн. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

12. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Судом зауважено, що Кадровою комісією не було надано належну оцінку результатам попередніх двох етапів атестації із відображенням відповідних результатів.

12.1. За висновком суду цієї інстанції зміст оскаржуваного рішення не дозволяє зробити однозначний висновок про "неповні та/або неправильні відповіді (позивача на практичне завдання) без належного обґрунтування" (дослівно), оскільки комісією не зазначено, в чому саме полягає неповнота та/або помилковість відповідей позивача, в чому саме полягає відсутність обґрунтування відповідей позивача, та не зазначено, яких саме відповідей.

12.2. Щодо посилання в оскаржуваному рішенні на недотримання позивачем загальноприйнятих етичних норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та втручання позивача в діяльність органів місцевої влади, то суд зазначив, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність "обґрунтованого сумніву" та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

12.3. Суд цієї інстанції взяв до уваги той факт, що кінцеве рішення за результатами розгляду скарги Слов`янської міської ради стосовно позивача прийнято 16.07.2020 та направлено до Прокуратури Донецької області 28.07.2020, тобто рішення прийнято у той же день, що і оскаржуване рішення Кадрової комісії, а відтак, на думку суду, посилання комісії на дисциплінарне провадження № 07/3-182дс091дп-20 відносно позивача, є безпідставним.

12.4. Поруч із цим суд першої інстанції зауважив про невідповідність змісту пункту 4 порядку денного протоколу від 16.07.2020 №12 та оскаржуваному рішенню, оскільки останнє не містить зауважень до позивача в частині «нещирого» поводження та намагання приховати факт проведення стосовно нього службового розслідування, як це зазначено в протоколі.

12.5. Оскільки визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, за розсудом суду першої інстанції, висновок Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

12.6. Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу, суд цієї інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

12.7. У зв`язку із вищенаведеним, а також із встановленою судом протиправністю оскаржуваного рішення Кадрової комісії, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора області Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 870-к.

12.8. Обираючи спосіб відновлення порушеного права, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено та органах прокуратури Донецької області, з 05.09.2020.

12.9. Також судом першої інстанції стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 05.09.2020 по 04.02.2021 у розмірі 122 077 грн 50 коп (976 грн 62 коп х 125 робочих днів).

12.10. Поряд із цим, в частині необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відстуність підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення в цій адміністративній справі.

13. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021змінено, в абзаці четвертому резолютивної частини рішення виключено слова "та органів прокуратури Донецької області". В іншій частині рішення залишено без змін.

13.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції із посиланням на частину першу статті 235 КЗпП України, правову позицію, викладену, зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, виходив з того, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

13.2. За висновком суду апеляційної інстанції суд першої інстанції помилково зазначив у рішенні про можливість поновлення позивача "та органів прокуратури Донецької області", що зумовлює зміну рішення суду першої інстанції в цій частині.

13.3. При цьому, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправними і скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

14. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 25.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні цього позову відмовити повністю.

15. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.

15.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", як підставу для звільнення згідно з пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221.

15.3. Офіс Генерального прокурора наполягає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня прокурора цим вимогам.

15.4. На переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Тож у випадку виникнення у членів комісії обгрунтованого сумніву і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупність індикаторів.

15.5. Зауважує, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

15.6. Поряд із цим, цей касатор підкреслює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/31241/21 за цією касаційною скаргою.

17. Від Донецької обласної прокуратури до Суду 30.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі 200/8807/20-а та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у даній справі відмовити повністю.

18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18.1. Скаржник в обґрунтування підстави касаційного оскарження за вказаними пунктами указує про неврахуванням судами висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а та про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування тих самих норм матеріального права що і Офіс Генерального прокурора, який також подав касаційну скаргу у цій справі з цієї ж підстави (пункти 15.1, 15.2 цієї постанови).

18.2. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.10.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/32528/21 за цією касаційною скаргою.

20. Позивач 30.11.2021 подав до Верховного Суду відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, де просить залишити їх без задоволення з огляду на їх необґрунтованість, а рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній відповідачами частинах залишити без змін.

21. Від ОСОБА_1 до Суду 26.08.2021 надійшла касаційна скарга, в якій скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 в частині поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині відмови зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду. Просить ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

22.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України цей скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) у подібних правовідносинах, який викладено, зокрема, у постанові від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14, від 18.03.2021 у справі № 826/7878/18 від 15.04.2020 у справі № 826/15725/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14 та від 15.10.2020 у справі № 826/5842/15; та висновку щодо поновлення позивача на посаді аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення, викладеного у постанові від 28.02.2019 у справі № 817/860/16.

22.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України цей касатор посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України стосовно поновлення працівника на посаді з якої його було звільнено, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19 .

22.3. Скаржник доводить, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення норм матеріального права не застосували до спірних правовідносин положення статті 81 Закону № 1697-VII, постанову Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", якою затверджено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

22.4. Зазначає, що поновлення позивача на роботі, із зазначенням назви установи до ії перейменування (з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру) є неефективним способом поновлення порушених прав.

22.5. Вказує на помилковість висновків судів про відсутність необхідності зобов`язання Донецької обласної прокуратури подати звіт про виконання рішення суду в частині поновлення в органах прокуратури і на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/31794/21 за цією касаційною скаргою.

24. Від Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури 29.09.2021 та 18.10.2021 надійшли відзиви на касаційну скаргу позивача, де відповідачі просять залишити її без задоволення.

25. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 02.11.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями №К/9901/31241/21, №К/9901/31794/21, №К/9901/32528/21 та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

26. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги позивача просив відмовити.

26.1. Позивач та представник позивача вимоги своєї касаційної скарги підтримали та просили її задовольнити, а у задоволенні касаційних скарг відповідачів просили відмовити.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

29. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

30. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

31. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури колегія суддів виходить із такого.

32. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади

33. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.09.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.

34. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

35. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

36. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

37. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

38. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

39. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

40. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

41. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

42. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

43. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

44. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

47. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

48. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

49. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

50. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

51. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

54. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

55. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

56. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

57. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

58. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується із доводами касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури про помилковість висновків суду попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

59. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, та, у цьому зв`язку, щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

60. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 07.11.2022 у справі № 280/7188/20.

61. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

62. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

63. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

64. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

65. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

66. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

67. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

68. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

69. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

70. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

71. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

72. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

73. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

74. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

76. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

77. Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії у цій справі слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

78. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що прокурором не надано повних та вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

79. У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

80. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного прокурором практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

81. Однак професійна компетенція не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. У діяльності, що передбачає спілкування з людьми, до якої належить робота прокурора, обов`язковою складовою професійної компетенції також є етика та доброчесність, зокрема обов`язок прокурора виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень.

82. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики Верховний Суд зауважує таке.

83. Пунктом 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VІІ визначено, що однією із засад діяльності прокуратури є неухильне дотримання вимог професійної етики та поведінки.

84. Статтею 19 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

85. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07.09.1990), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

86. Згідно із пунктом 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

87. З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), яким закріпленні стандарти прокурорської етики та відповідні норми доброчесної поведінки та зафіксовано ключові етичні ціннісні орієнтири прокурорської діяльності, етичні стандарти професії, які утворюють систему правил прокурорської етики та доброчесності.

88. Розроблення та прийняття цього Кодексу прокурорами є важливим трансформаційним заходом системи прокуратури та однією із форм реалізації прагнення прокурорів щодо посилення довіри громадян до них.

89. Практична реалізація правил прокурорської етики потребує від прокурорів дотримання певної поведінки, що також повинна відповідати нормам загальносуспільної моралі, стандартам, що регулюють службову діяльність, вимогам, встановленим у законодавстві до професії.

90. Одним із ключових завдань Кодексу є формування принципової морально-правової позиції прокурора у взаєминах з громадянами, колегами, керівниками та підлеглими, а головна складова мета цього Кодексу полягає у дотриманні прокурорами високих етичних ціннісних орієнтирів у своїй службовій діяльності та приватному житті, що відповідають суспільним очікуванням стосовно образу прокурора.

91. Зокрема, Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою

компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

92. Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

93. Статтею 21 Кодексу, визначено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

94. Правила прокурорської етики формують стандарт поведінки, яка має бути взірцем законності, справедливості, дисципліни, людяності, порядності, ввічливості, сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

95. Таким чином оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

96. Підставою ухвалення спірного рішення в частині виникнення у членів комісії сумнівів стосовно невідповідності прокурора вимогам вимогам професійної етики слугували відомості із матеріалів дисциплінарного провадження у справі № 07/3- 182дс091дп-20 про те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_3 . Відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.

97. У суді касаційної інстанції позивач не заперечував своє перебування на місці означених вище подій та факту спілкування з членами робочої групи комісії з проведення демонтажу. Водночас, на його переконання, висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики, у даному випадку, спростовуються фактом закриття дисциплінарного провадження стосовно нього.

98. Надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії в цій частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що: по-перше дисциплінарне провадження у справі № 07/3-182дс091дп-20 закрито, по-друге остаточне рішення у цій справі прийнято 16.07.2020 та направлено до Прокуратури Донецької області 28.07.2020, тобто на дату ухвалення комісією оскаржуваного рішення від 16.07.2020 остаточного рішення у справі № 07/3-182дс091дп-20 прийнято не було. Вказане на думку судів попередніх інстанцій свідчить про безпідставність врахування комісією матеріалів дисциплінарного провадження стосовно позивача та необґрунтованість оскаржуваного рішення.

99. У цьому зв`язку Верховний Суд уважає за необхідне зауважити, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

100. Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

101. Обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

102. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

103. Пунктом 9 Порядку № 221 визначено, що кадрова комісія під час проведення співбесіди досліджує інформацію, зокрема, і щодо кількості дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

104. У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора визначених міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

105. Висновки судів попередніх інстанцій про помилкове посилання комісії на матеріали дисциплінарного провадження, за відсутності остаточного рішення у дисциплінарній справі № 07/3-182дс091дп-20 на дату проведення із позивачем співбесіди, а відтак за відсутності належним чином встановлених та підтверджених фактів у цьому провадженні, є необґрунтованими.

106. Ураховуючи положення пунктів 9, 10, 11 Порядку № 221 інформація та відомості із матеріалів дисциплінарного провадження стосовно прокурора, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, можуть бути предметом дослідження комісії, зокрема і за відсутності відповідного рішення уповноваженого органу, прийнятого за наслідками розгляду дисциплінарної скарги, так само як і за його наявності.

107. Верховний Суд у постановах від 04.08.2022 у справі № 160/12019/20, від 03.11.2022 у справі № 280/9730/20, від 15.11.2022 у справі № 140/3147/21, від 29.11.2022 у справі № 640/33311/20, зазначив, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

108. Судами попередніх інстанцій не враховано, що під час проведення співбесіди, комісія виходила не з факту притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності чи прийняття рішення про закриття дисциплінарного провадження, а із наявності обставин та відомостей, які слугували підставою для звернення посадових осіб з дисциплінарною скаргою стосовно позивача.

109. При цьому, як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, остаточне рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно позивача було прийнято 16.07.2020, тобто на дату проведення співбесіди (16.07.2020) цього рішення не існувало, а тому комісія не могла його враховувати. Відомостей з матеріалів дисциплінарного провадження № 07/3-182дс091дп-20 члени комісії уважали достатніми для виникнення у них обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

110. Як слідує з оскаржуваного рішення комісії, такі сумніви викликані поведінкою позивача, яка полягала у втручанні прокурора у діяльність органів місцевого самоврядування під час виконання ними рішення міської ради про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, яка належала брату дружини прокурора ФОП ОСОБА_3 . Також мали місце погрози збоку прокурора на адресу посадових осіб кримінальною і адміністративною відповідальністю, а також некоректна поведінка стосовно останніх.

111. Вочевидь такі відомості потребували здійснення комісією оцінки дій прокурора під час вищеозначених обставин, як представника професії, якій довірено щоденне здійснення владних повноважень та дотримання прокурором морально-етичних стандартів у його службовій діяльності.

112. Порядком № 221 передбачено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

113. У пункті 4 протоколу № 12 від 16.07.2020 зазначено, що позивач під час співбесіди поводився нещиро та намагався приховати факт стосовно нього (позивача) службового розслідування.

114. Таким чином Кадрова комісія зробила свій висновок на підставі наданих пояснень прокурора, які розцінені останньою як нещирі, спрямовані на намагання приховати факт наявності службового розслідування, що і стало причиною відповідного висновку комісії.

115. Отже, така поведінка прокурора дійсно могла викликати у членів комісії об`єктивні сумніви відповідності позивача критеріям професійної етики, який повинен сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

116. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що обґрунтовані сумніви зазначені комісією у рішенні ґрунтуються лише на припущеннях, а не на належних і допустимих доказах.

117. Водночас суди попередніх інстанцій не надали оцінку наявним у справі доказам (в тому числі матеріалам означеного дисциплінарного провадження, а також диск із записом проходження позивачем співбесіди) та не спростували обґрунтовані сумніви комісії.

118. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, у тому числі і матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

119. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

120. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не дослідили наявні у матеріалах справи докази, у зв`язку із чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

121. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

122. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, колегія суддів уважає, що доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури в частині неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221 знайшли своє підтвердження в ході касаційного перегляду цієї справи.

123. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

124. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

125. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

126. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

127. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, не втручаючись у дискреційні повноваження кадрової комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити наявні у справі матеріали дисциплінарного провадження, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, а також пояснень прокурора з цього приводу, та надати оцінку цим висновкам комісії крізь призму положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів з урахуванням усіх обставин, які містять інформацію щодо предмета доказування.

128. Оцінивши за правилами статті 90 КАС України наявні в матеріалах справи докази, суд має установити чи містять ці докази інформацію про те у зв`язку з якими обставинами мали місце події, участь позивача у яких було предметом дослідження Кадрової комісії, чи мали ці події відношення до родини прокурора та її бізнесу, чи мало місце грубе та некоректне поводження прокурора по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування, чи використовував прокурор свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора, з метою впливу на посадових осіб при з`ясуванні обставин тих подій з представниками правоохоронних органів та присутніх посадових осіб місцевого самоврядування, а також відповіді на такі питання: що робив прокурор на місці тих подій у робочий час та у якому статусі, яка була його роль у цих подіях, чи не була присутність прокурора на місці тих подій викликана приватним інтересом, наскільки щирими є пояснення прокурора щодо його випадкового потрапляння на місце тих подій, чи спростовують надані позивачем пояснення висновки комісії в частині невідповідності прокурора правилам професійної, компетентності, етики та доброчесності, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

129. Стосовно доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури про неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

130. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

131. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ.

132. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).

133. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого та другого етапу тестування, етапу співбесіди, а відтак на нього поширюють свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

134. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

135. Таким чином доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури про неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції, висловленої Верховним Судом у вище вказаній постанові не знайшли свого підтвердження.

136. Касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення судів попередніх інстанцій обумовлена його незгодою із вирішенням позовних вимог про його поновлення на посаді, розрахунком стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, зобов`язання Донецької обласної прокуратури подати звіт про виконання рішення суду, та неправильним, на думку останнього, застосуванням судами положень статті 235 КЗпП України, статті 81 Закону № 1697-VІІ, Порядків № 100 та № 1155.

137. Приписами статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

138. Зі змісту вказаної норми слідує, що питання поновлення працівника на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами за наслідками вирішення питання про задоволення основних вимог, зокрема про визнання протиправним та незаконним звільнення.

139. Ураховуючи, що суд касаційної інстанції за наслідками перегляду оскаржуваних судових рішень дійшов висновку про передчасність задоволення судами основних позовних вимог в частині визнання протиправними і скасування рішення Кадрової комісії та наказу прокуратури про звільнення, то Суд не надає оцінку правильності вирішення судами позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відповідно зобов`язання відповідача подати звіт про виконання рішення суду.

140. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року скасувати, а справу № 200/8807/20-а направити до Донецького окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Постанова в нарадчій кімнаті підписана із окремою думкою одного із членів колегії.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов