Справа № 640/8628/21
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8628/21 Суддя першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

при секретарі - Масловській К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на проголошене о 14 годині 39 хвилин рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2022 року, повний текст якого складено 26 серпня 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Відповідач-1, Перша кадрова комісія), Київської міської прокуратури (далі - Відповідач-2), третя особа - Офіс Генерального прокурора (далі - Третя особа, Офіс ГП), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 28 від 23.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури № 265к від 22.02.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Київської місцевої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.08.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується набрання Позивачем меншої кількості балів на першому етапі атестації, що є прямою законодавчо визначеною підставою для звільнення останнього з органів прокуратури згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Суд також зазначив, що некоректність чи неправильність формулювання питань не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що, по-перше, судом не було досліджено невідповідність текстових завдань положенням чинних законів, а також некоректність і неправильність формулювань запитань, по-друге, судом не враховано відсутність в оскаржуваному рішенні Першої кадрової комісії обґрунтувань і мотивів його прийняття, а також того, що його прийняття порушує право ОСОБА_1 на працю, по-третє, суд залишив поза увагою, що спірний наказ Київської міської прокуратури є протиправним, оскільки прийнятий на підставі протиправного рішення Першої кадрової комісії та не містить нормативної деталізації умов його винесення з огляду на те, що реорганізації чи ліквідації Київської міської прокуратури не відбувалося, по-четверте, оскаржуваним наказом допущено порушення як юридичної визначеності, так і гарантії незалежності прокурорів.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, встановлено строк для подачі відзиву на неї та витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 30.11.2022.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс ГП просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 набрав меншу від мінімально необхідної кількості балів, що має своїм наслідком звільнення його з органів прокуратури, про що останній був обізнаний при поданні заяви. Підкреслює, що матеріали справи не містять доказів оскарження нормативних актів, які регламентують порядок формування кадрових комісій та порядок проведення атестації. Наголошує, що ОСОБА_1 було завершено тестування та будь-яких доказів технічних збоїв під час її проходження не надав. Звертає увагу, що специфіка рішень комісії не вимагає іншого, ніж зазначено у ньому, мотивування та обґрунтування. Крім того, вказує на те, що чинним законодавством встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відзиву на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07.12.2022.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній мотивів і підстав.

Представник Третьої особи наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що остання підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 17.01.2014 працює в органах прокуратури, а з 15.12.2015 - на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №1 міста Києва (т. 1 а.с. 37).

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 107).

Разом з тим, 23.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останній набрав 62 балів (т. 1 а.с. 108).

У зв`язку з викладеним наказом Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №265к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 (т. 1 а.с. 41).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 19, 22, 24, 43, 131-1 Конституції України, ст. ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 4, 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 3-7, 9, 10, 11, 16-17, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується набрання Позивачем меншої від необхідної кількості балів, що є підставою для звільнення останнього з органів прокуратури.

З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За правилами абзацу 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовується учасниками справи, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судовою колегією враховується, що, подаючи вказану заяву, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

При цьому, у цьому випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Згідно п. 3 розд. ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розд. ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, Позивачем за результатами цього тестування набрано 62 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості (т. 1 а.с. 140-141).

Водночас, судова колегія звертає увагу, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. При цьому судова колегія звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту Позивачем не подавалися.

23.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 28, відповідно до якого ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 62 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 108).

З приводу аргументів Апелянта про те, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є необґрунтованим та нею не було надано документальні докази на підтвердження правомірності цього рішення судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було зазначено вище, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У вже згаданому пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 та від 23.06.2022 у справі № 540/1463/20.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.02.2022 у справі № 480/3785/20 та від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Проте, Позивач таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не вчинив.

Також про наявність відповідних обставин ОСОБА_1 міг зазначити у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив. Як вже було підкреслено вище, у «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку Позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.

Аргументи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було надано оцінку доводам Позивача про некоректність та неправильність формулювань тестових запитань, внаслідок чого ОСОБА_1 не міг надати правильну відповідь, судовою колегією оцінюється критично, оскільки із змісту оскаржуваного рішення від 25.08.2022 вбачається, що суд вказав на те, такі обставини не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи. Крім того, аналіз змісту позовної заяви та апеляційної скарги свідчить, що більшість мотивів незгоди Позивача із коректністю і правильністю формулювань тестових запитань зводяться до того, що останній їх або неправильно зрозумів або не міг виокремити із законодавчих конструкцій правильну за своєю суттю відповідь або не знав правильної відповіді на поставлені питання.

Так, зокрема, на питання 25 (Блок Кодекс України про адміністративні правопорушення) на який строк призначаються виправні роботи за адміністративні правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення варіантами відповідей були: до трьох місяців, до двох місяців, до року, до шести місяців. Відповідаючи на це питання, Позивач обрав варіант «до шести місяців», хоча правильною відповіддю є «до двох місяців», що визначено у ст. 31 КпАП України. При цьому посилання Апелянта на те, що він враховував також норми ч. 2 ст. 100 КК України, є, на переконання судової колегії, безпідставним, оскільки зміст питання чітко давав можливість зрозуміти, що його метою була перевірка знань Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На питання 189 (Блок Кримінальний кодекс України) предметом контрабанди (ст. 201 КК України) НЕ є: будь-яка гладкоствольна зброя та боєприпаси до неї, будь-яка мисливська зброя та боєприпаси до неї, будь-яка холодна зброя, будь-яка гладкоствольна мисливська зброя та боєприпаси до неї Позивач відповів «будь-яка мисливська зброя та боєприпаси до неї». Однак правильною відповіддю є «будь-яка гладкоствольна мисливська зброя та боєприпаси до неї», що відповідає наведеним у ч. 1 ст. 201 КК України виключенням та у свою чергу свідчить про неможливість виокремлення ОСОБА_1 окремого формулювання із законодавчої конструкції речення.

На питання 704 (Блок Кримінальний процесуальний кодекс України) ким можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зміну порядку досудового розслідування були запропоновані наступні варіанти відповідей: заявником; підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником; іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування; представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Позивачем було обрано варіант відповіді «представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження». Поряд з цим, у п. 8 ч. 1 ст. 303 КПК України прямо закріплено, що такі рішення можуть бути оскаржені підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником. Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про те, що ОСОБА_1 не знав відповіді на питання.

Як було встановлено раніше, наказом Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №265к ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру з 12.03.2021. Наказ обґрунтовано посиланням на ст. 11 Закону про прокуратуру, а також пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (т. 1 а.с. 211).

Колегія суддів зауважує, що частина мотивів, якими Позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Посилання Апелянта на протиправність спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ від 22.02.2021 №265к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення про неуспішне проходження атестації і наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають, на чому вірно наголосив суд першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено та підписано 07 грудня 2022 року.