Справа № 420/23670/21
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №193 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ухвалене відносно прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2332к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 30 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби-у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він з 28 серпня 2013 року по 29.10.2021 року безперервно працював в органах прокуратури України, останню посаду яку займала перед звільненням прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області. Водночас наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2332-к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року було звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

Підставою такого звільнення став протокол та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №193 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Так згідно рішення №193 від 13.09.2021 року, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту». У зв`язку з чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди, припиняє участь в атестації, а також вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Водночас позивач не погоджується із зазначеним наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2332-к від 20 жовтня 2021 року, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №193 від 13.09.2021 року та вважає їх протиправними з огляду на наступне.

Так рішенням кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким складання вказаного іспиту позивачу було призначено на 04.11.2020 року.

Водночас за результатами проведення 04.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем внаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також хворобливого стану не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного третього етапу атестації (90 балів, що є менше прохідного балу 93).

Відразу після тестування ОСОБА_1 звернувся із письмовою заявою до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки та хворобливого стану, а також просив надати йому можливість перездати іспит.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 20.11.2020 року №12, позивача було виключено зі списку осіб, які не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту.

Однак нову дату іспиту призначено не було та позивача про конкретну дату складання іспиту не повідомлено.

Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача про нову дату іспиту, було ухвалено протиправне рішення №193 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 атестації та, як наслідок, наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2332-к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року було звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

На переконання позивача, П`ятнадцята кадрова комісія замість того, щоб виконати свої безпосередні функції, продовжити атестацію позивача шляхом опублікування на сайті Офісу Генерального прокурора нової дати та продовження атестації, в порушення Порядку проходження прокурорами атестації №221, без належних на те повноважень, фактично переглянула вже прийняте рішення Першої кадрової комісії та відповідно прийняла завідомо протиправне рішення, яке стало підставою для подальшого незаконного звільнення позивача.

Ухвалою суду від 21.12.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури було прийнято судом до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін за наявними у справі матеріалами в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України. Відповідачу запропоновано в 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на адміністративний позов.

12.01.2022 року від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на адміністративний позов (т. 1 а.с. 244-247), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що при виданні наказу №2332-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Відповідач вказує, що звільнення прокурора є в даному випадку безальтернативним наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім цього, на переконання відповідача, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Також, Одеська обласна прокуратура наголошує, що Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора. Ураховуючи викладене, на переконання відповідача, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури та усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

За таких умов, на переконання Одеської обласної прокуратури, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування такого наказу не підлягають задоволенню.

27.01.2022 року від представника Офісу Генерального прокурора також надійшов відзив на адміністративний позов (т. 2 а.с. 1-27) у якому представник вказаного відповідача позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з підстав, аналогічних тим, що викладені у відзиві Одеської обласної прокуратури.

Відповіді на відзив, а також заперечень по справі учасниками справи подано не було.

21.02.2022 року подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання на 15.03.2022 року.

Водночас, Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

З огляду на вищезазначені обставини, судове засідання, призначене на 11.03.2022 року, не відбулося через існуючу загрозу життю та здоров`ю людей.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 року воєнний стан продовжений до 25.04.2022 року.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2212-IX від 21.04.2022 року, воєнний стан продовжений до 25.05.2022 року.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України №2263-IX від 22 травня 2022 року, воєнний стан продовжений до 23.08.2022 року.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України №2500-IX від 15.08.2022 року, воєнний стан продовжений на 90 днів.

Відповідно до статті 64 Конституції України, навіть в умовах воєнного та надзвичайного стану не може обмежуватися право особи на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тобто, за будь-яких умов, суди, зокрема адміністративні, повинні здійснювати судовий контроль за рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, посадових і службових осіб, що є частиною системи національної безпеки України.

Викладене свідчить про наявність у суду обов`язку здійснювати правосуддя навіть в умовах запровадженого воєнного стану.

17.10.2022 року та 21.11.2022 року у справі №420/23670/21 було проведені підготовчі судові засідання, в якому учасниками справи були надані пояснення, додаткові письмові докази ти висловлені власні правові позиції щодо суті спірних правовідносин.

21.11.2022 року ухвалою суду підготовче провадження у справі було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.

30.11.2022 року учасники справи до суду не з`явились про дату час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та своєчасно.

Від позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене положення Кодексу адміністративного судочинства України, а також те, що адміністративна справа №420/23670/21 підготовлена до розгляду по-суті; стан розгляду справи на даний час не потребує заслуховування додаткових усних пояснень сторін; відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглядати в подальшому справу в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

ОСОБА_1 у період з 28.08.2013 року по 29.10.2021 року безперервно працював в органах прокуратури України, останню посаду, яку займав позивач перед звільненням (з 20.10.2017 року) прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області.

19.09.2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон №113-ІХ, яким, окрім іншого, передбачено обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 року Генеральним прокурором України було видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

08.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 40).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами по справі, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та його допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 2 а.с. 44-48).

04.11.2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.

04.11.2020 року ОСОБА_1 у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також його хворобливого стану, що вплинуло на результат іспиту, звернувся із заявою (т. 2 а.с. 70-71, 72-73) до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся, а також надати йому можливість перездати іспит.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 20.11.2020 року №12 (т. 2 а.с. 55-62), враховуючи доводи, в тому числі позивача, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова Комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту; позивача було виключено зі списку осіб, які не склали іспит; вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані (т. 1 а.с. 50).

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів (т. 1 а.с. 53-54).

Матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Судом встановлено, що 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №193 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Відповідно до зазначеного рішення, враховуючи те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з чим ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію (т. 2 а.с. 160).

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2332к від 20 жовтня 2021 року позивача звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №193 від 13.09.2021 року (т. 1 а.с. 18).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №2332к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №193 від 13.09.2021 року, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідивши адміністративний позов, відзиви Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, та надані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 «Порядком роботи кадрових комісій».

Статтями 1, 4 Закону №1697-VII визначено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ.

Зокрема, у силу пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІX (далі Закон №113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019 року.

Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 року викладено в наступній редакції:

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Також Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

В розумінні пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 , 5 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідно до пунктів 8, 10 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з тим суд зазначає, що з даного правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за наявності зазначених обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другого пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Як вбачається з матеріалів даної адміністративної справи, позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал.

04.11.2020 року ОСОБА_1 у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також його хворобливого стану, що вплинуло на результат іспиту, звернувся із заявою до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся, а також надати йому можливість перездати іспит.

Процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 20.11.2020 року №12, ураховуючи доводи (в тому числі позивача), конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісії дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту; позивача було виключено зі списку осіб, які не склали іспит та внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 20.11.2020 року №12 дотепер є чинним.

Фактично позивач з 20.11.2020 року мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, так як рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.

Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13.09.2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 року Першою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Суд зауважує, що принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень (що вирішено вирішено і не має переглядатися до безмежності). Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону).

Наприклад, у справі Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог якості закону при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як непорушність прав, якість та точність закону, стабільність та остаточність судових рішень, законні очікування, на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Суд наголошує, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 року №12, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Також суд зазначає, що у рішенні №193 від 13.09.2021 року відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, у тому числі щодо підстав не врахування діючого рішення Першої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №193 від 13.09.2021 року діяла з перевищенням власних повноважень, з порушенням принципу визначеності, не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

За таких обставин, беручи до уваги наведене, суд доходить висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №193 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що наказ про звільнення позивача №2332-к від 20 жовтня 2021 року було прийнято на підставі протиправного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №193 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації, а тому такий наказ є також протиправним та підлягає скасуванню.

Інші посилання учасників справи, покладені в обґрунтування правових позицій, не впливають на висновки суду в даній адміністративній справі.

Крім того, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

Враховуючи визнання судом протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №193 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також наказу Одеської обласної прокуратури позивача №2332-к від 20 жовтня 2021 року, суд вважає за необхідне поновити позивача на попередній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області саме з 29.10.2020 року, оскільки він звільнений із зазначеної дати.

Щодо позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь Лисака середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення по день винесення судом рішення про поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України Про оплату праці №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Оскільки позивача звільнено з роботи з 29.10.2021 року, відповідно 29.10.2021 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачці заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні.

Тривалість вимушеного прогулу позивачки, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.10.2021 року по 07.12.2022 року.

Тобто період вимушеного прогулу позивача складає 283 днів робочих днів та обраховується з 30.10.2021 року по 07.12.2022 року (по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі).

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №21-321 від 18 листопада 2021 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає 7 671,20 грн., а середньоденна заробітна плата складає 356,80 грн. (т. 1 а.с. 194).

Також суд враховує, що стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.

Аналогічна правова позиція зазначена в п. 39-41 постанови Верховного Суду від 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.

У зв`язку із чим, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 100974,40 грн. (356,80 грн.* 283 днів) з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити уповноважену кадрову комісію для призначення дати, місця тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає, що вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки вказане відноситься до дискреційних повноважень відповідного органу.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем до позовної заяви додана квитанція від 11.12.2021 року (т. 1 а.с. 234) про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 908,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви ОСОБА_1 , суд вважає необхідним стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Офісу Генерального прокурора у розмірі 908,00 грн.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 77, 90, 241-246, 251, 255, 257, 258, 262, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комiсiї обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №193 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2332-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29.10.2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 року по 07.12.2022 року в сумі 100 974,40 грн. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць без обов`язкових відрахувань.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 0034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 908, 00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя О.В. Білостоцький