Справа № 420/12520/22
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2022-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст 262 КАС України) справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 27 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-014000-а в частині встановлення порушення вимог частини 5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язанні Позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошується, що рішення про намір укласти договір про закупівлю із TOB «ІЛОНА-ПЛЮС» було прийнято 26.11.2021 у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом складання протоколу за підписом уповноваженої особи.

Повідомлення про намір укласти договір відповідно до частини 5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» було оприлюднено 26.11.2021 року.

Вказане свідчить про відсутність порушень з боку Позивача та повному дотриманні ним норм Закону України «Про публічні закупівлі».

З посиланням на практику Верховного Суду та норми національного законодавства, позивач просить позов задовольнити у повному обсязі.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 12.09.2022 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.10.2022 року.

06.10.2022 року за вхід.№ЕС/4409/22 надійшов відзив на позов, який, зокрема, наголошує на тому, що за результатами проведення моніторингу Офісом складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.07.2022, яким визначено, що оприлюднення інформації про закупівлю не відповідає вимогам встановленим частиною 5 статті 40 Закону.

Моніторингом питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовником протоколом проведення переговорної процедури від 24.11.2021 №6 було обрано переможцем переговорної процедури закупівель ТОВ «ІЛОНА - ПЛЮС» з ціновою пропозицією 2 899 725,00 грн. Однак, повідомлення про намір укласти договір опубліковано 26.11.2021.

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Проте, Позивачем у позовній заяві не зазначається підстав, що спростовують ним порушення вимог частини 5 статті 40 Закону, а саме з своєчасного оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з учасником процедури закупівлі ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» після ухвалення рішення.

Офіс вважає за необхідне наголосити, що зазначений Протокол своєчасно не оприлюднено на сайті Уповноваженого органу та на момент проведення моніторингу не аналізувався.

Тому цілком доведено, що проведеним аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено встановлено порушення вимог встановлених частиною 5 статті 40 Закону.

Викладене свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

10.10.2022 року, у зв`язку з тривалою повітряною тривогою, підготовче засідання відкладено на 07.11.2022 року.

Ухвалою суду від 07.11.2022 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 30.11.2022 року.

30.11.2022 року за вхід.№36834/22 надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи в письмовому провадження. Представник відповідача не з`явився, клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції не подавав.

Розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до наказу від 04.07.2022 №145 Північно-східним офісом Держаудитслужби був здійснений моніторинг переговорної процедури на закупівлю робіт: Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою вул. Приморська, 5 м. Южного Одеської області. Додаткові роботи (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) проведену Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2022 року UА-2021-11-26-014000-а опубліковано 27.07.2022.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що

«під час моніторингу проаналізовано:

річний план закупівель Управління капітального будівництва Южненської міської ради на 2021 рік;

обгрунтовання застосування переговорної процедури закупівлі;

протокол засідання тендерного комітету від 24.11.2021 №6;

повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 26.11.2021 року;

договір від 07.12.2021 року №Т-НП34-ПРИМ5(Д), додаткові угоди від 15.12.2021 року №1, від 20.12.2021 №2, від 09.02.2022 №3;

пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 13.07.2022 року та від 18.07.2022 року.

Моніторингом питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовником протоколом проведення переговорної процедури від 24.11.2021 №6 було обрано переможцем переговорної процедури закупівель ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» з ціновою пропозицією 2899725,00 грн. Однак, повідомлення про намір укласти договір опубліковано 26.11.2021 року».

Північно-Східний офіс Держаудитслужби оскаржуваним Висновком зобов`язав Позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом також встановлено, що наказом №7-ТК від 20.04.2021 року тендерний комітет управління ліквідовано з 20.04.2021 року. Цим же наказом функції із завершення закупівель, проведених тендерним комітетом до його ліквідації передано уповноваженій особі управління, відповідальній за організацію та проведення публічних закупівель.

Наказом №3-У від 20.04.2021 року затверджено Положення про уповноважену особу, відповідальну за організацію та проведення публічних закупівель в електронній системі PROZORRO, управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області.

Цим же наказом такою особою призначено заступника начальника управління - начальника відділу технічного нагляду УКБ ЮМР Павленка О.А.

Наказом №4-У від 20.05.2021 року, у зв`язку зі змінами в складі фахівців управління, уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель, призначено головного спеціаліста - юрисконсульта відділу ціноутворення та державних закупівель УКБ ЮМР Єкімову Ю.О.

Наказом №7-У від 23.02.2022 року, у зв`язку зі змінами в складі фахівців управління, уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель, призначено заступника начальника управління - начальника відділу ціноутворення та державних закупівель УКБ ЮМР Єкімову Ю.О.

24.11.2021 року складено Протокол технічної наради управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області №6 щодо наміру про укладення договору на закупівлю робіт: Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою вул. Приморська, 5 м. Южного Одеської області. Додаткові роботи шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.

26.11.2021 року уповноваженою особою УКБ ЮМР Єкімовою Ю.О. підписано Протокол №2/3 щодо прийняття рішення уповноваженою особою, яким вирішено ухвалити рішення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» з ціновою пропозицією 2899725,00 грн.

26.11.2021 року уповноваженою особою УКБ ЮМР Єкімовою Ю.О. подано Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Статтею 40 Закону №922-VIII визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі

Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

ВИСНОВКИ СУДУ

Як встановлено судом, зі змісту оскаржуваного Висновку вбачається, що відповідач дослідив «Протокол технічної наради Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеської області» №6 від 24.11.2021 року та його зміст, але у висновку визначив цей документ як «протокол засідання тендерного комітету від 24.11.2021 року», а в подальшому по тексту висновку, як «протокол проведення переговорної процедури від 24.11.2021 року №6, яким обрано переможця переговорної процедури».

Як свідчать матеріали справи, цей протокол не є ані «протоколом засідання тендерного комітету», ані «протоколом проведення переговорної процедури від 24.11.2021 року №6», оскільки відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель в електронній системі PROZORRO у позивача є уповноважена особа, яка призначена наказом позивача, що відповідає положенням частини 1 статті 11 Закону.

З 20.05.2021 року ці функції покладено на ОСОБА_1 . При цьому тендерний комітет було ліквідовано згідно з наказом №7-ТК від 20.04.2021 року.

Протокол про який йдеться мова у висновку є «Протоколом технічної наради», тобто внутрішнім документом Позивача, який був складений як результат проведення наради, на якій відділом ціноутворення та державних закупівель доповідалось керівництву деталі можливої закупівлі, підстави її проведення та законність її проведення.

Підписантами цього протоколу є: начальник та спеціалісти управління, які не є членами тендерного комітету (оскільки його в управлінні з квітня 2021 року не існує).

Відповідно до вимог частини 10 статті 11 Закону, рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. Тобто, всі рішення щодо закупівель в управлінні з квітня 2021 року оформлюються протоколом уповноваженої особи, який підписується одноособово, лише уповноваженого особою.

Отже, відповідачем при складанні Висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.07.2022 року не враховано відсутність у Позивача такого органу як тендерний комітет, і той факт, що відповідального особою за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель є уповноважена особа.

На технічній нараді, за результатами якої було складено вищевказаний протокол, розглядалось питання щодо наміру укладення договору закупівлі робіт по об`єкту Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Додаткові роботи шляхом проведення переговорної процедури закупівлі та було вирішено:

1. Провести переговорну процедуру з ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» щодо закупівлі додаткових аналогічних робіт по об`єкту: Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою: вул. Приморська, 5 м. Южного Одеської області. Додаткові роботи.

2. Доручити уповноваженій особі управління здійснити закупівлю додаткових аналогічних робіт шляхом переговорної процедури.

Після обговорення питання технічною нарадою, 24.11.2021 року протоколом №2/1 уповноважена особа прийняла рішення про проведення переговорної процедури закупівлі робіт: Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою: вул. Приморська, 5 м. Южного Одеської області. Додаткові роботи (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Визначено час проведення переговорної процедури о 12 годині 00 хв. 25.11.2021 року та місце проведення, а також необхідність направити запрошення виконавцю робіт.

25.11.2021 року протоколом №2/2 уповноважена особа прийняла рішення про проведення переговорної процедури закупівлі робіт: Реконструкція нежитлового приміщення №34, яке розташоване за адресою: вул. Приморська, 5 м. Южного Одеської області. Додаткові роботи (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) та про прийняття на розгляд від ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» кваліфікаційні документи.

26.11.2021 року протоколом № 2/3 уповноважена особа ухвалила рішення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «ІЛОНА-ПЛЮС» та про оприлюднення повідомлення про намір укласти договір відповідно до частини 5 статті 40 Закону.

Після цього, уповноваженою особою протягом одного дня після ухвалення цього рішений, а саме 26.11.2021 року, було опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, як це вимагається частиною 5 статті 40 Закону.

Вказане свідчить про відсутність порушень з боку Позивача та повному дотриманні ним норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області у загальній сумі 2481,00 грн., сплачені згідно квитанції №62601051 від 08.08.2022 року, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 27 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-014000-а в частині встановлення порушення вимог частини 5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язанні Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (адреса: 65481, Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту, буд. 18, ) судові витрати за сплату судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 61022, м. Харків, площа Свободи, буд. 5, держпром, 4 під`їзд, поверх 10, ).

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеського району Одеської області (адреса: 65481, Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту, буд. 18, , електронна пошта: )

Північно-Східний офіс Держаудитслужби (адреса: 61022, м. Харків, площа Свободи, буд. 5, держпром, 4 під`їзд, поверх 10, , електронна пошта: )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА