Справа № 320/7171/19
Суддя: Панченко Н.Д.
Дата ухвалення: 2022-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2022 року № 320/7171/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Панченко Н.Д., розглянувши у письмовому порядку за правилами загального позовного провадження у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди

В С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1610ц від 19.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України вжити заходів щодо працевлаштування ОСОБА_1 відповідно до вимог частини третьої статті 184 КЗпП;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу на час ухвалення рішення суду;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 150000, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначила про те, що оскаржуваний наказ про її звільнення з посади є протиправним та підлягає скасуванню, з поновленням на посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодуванням моральної шкоди, з урахуванням того, що під час проведення атестації, на її результати вплинуло погане самопочуття позивача у зв`язку із вагітністю, що не було враховано відповідачем при прийняття наказу про неуспішне проходження атестації. Крім того, позивач наголошує на необхідності дотримання норм КЗпП та міжнародного законодавства, що регулює дотримання гарантій при звільнення працівника під час вагітності.

У зв`язку із невідповідністю поданої позовної заяви вимогам процесуального законодавства, керуючись статтею 169 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалою суду від 28.12.2019 позовну заяву було залишено без руху.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.03.2020.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора до початку підготовчого засідання подати до суду усі належним чином засвідчені документи, які слугували прийняттю спірного наказу Генерального прокурора України № 1610ц від 19.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України, у тому числі, але не обмежуючись цим, належним чином засвідчених копій особової справи позивача.

27.02.2020 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просив в задоволенні адміністративного позову відмовити, з урахуванням того, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем було набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, до того ж, відповідні результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач поставила власноручний підпис та у примітках до відомості дані про зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, у зв`язку з чим, кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо посилань позивача на погіршення самопочуття під час складання іспиту, сторона відповідача зазначає, що було відредаговано на відповідні заяви до кадрової комісії з цього приводу та опитано медичних працівників, присутніх на тестуванні, членів робочої групи, які спілкувались з позивачем та встановлено, що позивач не зверталася за допомогою, не скаржилась на стан здоров`я під час тестування та самостійно завершила тестування. Також, особливу увагу звернуто на тому, що за даних обставин, підлягає застосуванню саме норми спеціального законодавства, а гарантії КЗпП, зокрема, щодо заборони звільнення з роботи під час вагітності, не можуть застосовуватись, адже не регулюють спірні правовідносини. (а.с. 1-240 т. 2)

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 календарних днів. Оголошено перерву в підготовчому засіданні до 13 квітня 2020 року.

Підготовче засідання 13.04.2020 відкладено у зв`язку з клопотанням позивача та призначено на 04.06.2020.

Підготовче засідання 04.06.2020 відкладено у зв`язку з клопотанням позивача на 22.07.2020.

22.07.2020 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

20.11.2020 до суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, у якій окрім додаткового обґрунтування позовних вимог, позивач просила залучити до участі у справі в якості третьої особи Другу кадрову комісію та визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 17 від 13.11.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. (а.с. 30-48 т. 3)

23.11.2020 до суду від сторони позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої, позивач вважає викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву доводи необґрунтованими та такими, що не спростовують покладених в основу позовної заяви аргументів та посилань щодо протиправності звільнення з посади, а також особливу увагу акцентовано на неможливості звільнення з роботи вагітних жінок та відсутності факту ліквідації/реорганізації відповідача. (а.с. 59-88 т. 3)

У судовому засіданні 07.12.2020 було оголошено перерву до 14.12.2020.

14.12.2020 судове засідання знято з розгляду у зв`язку з надходженням виборчої справи та призначено на 25.01.2021.

25.01.2021 підготовче засідання відкладено на 26.04.2021 у зв`язку з клопотанням позивача.

26.04.2021 підготовче засідання було відкладено на 07.06.2021 у зв`язку з клопотанням позивача.

У судовому засіданні 07.06.2021 судом відмовлено в задоволенні клопотань позивача про збільшення позовних вимог та залучення третьої особи, у зв`язку з тим, що воно не відповідає нормам ст. 47 КАС України, оскільки фактично є зміною предмета і підстав первісного позову одночасно, що є непрустимим. По справі оголошено перерву до 10.08.2021.

10.08.2021 розгляд справи було відкладено на 07.10.2021 у зв`язку з клопотанням позивача.

07.10.2021 розгляд справи було відкладено на 19.10.2021 у зв`язку з клопотанням представника позивача.

19.10.2021 до суду від сторони позивача надійшли письмові пояснення. (а.с. 3-21 т. 4)

У судовому засіданні 19.10.2021 було оголошено по справі перерву до 15.11.2021.

21.10.2021 до суду від сторони позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, шляхом вказівки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.11.2019 по день ухвалення судом рішення в даній справі. (а.с. 61-66 т. 4)

15.11.2021 судове засідання було відкладено у зв`язку з неявкою позивача (з урахуванням карантинних обмежень).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.04.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25 квітня 2022 року.

Судом 25.04.2022 ухвалено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , працювала в органах прокуратури з 2012 року.

Наказом від 29.12.2016 № 1741ц, призначена на посаду прокурора відділу забезпечення державного обвинувачення у вищих судах Управління підтримання державного обвинувачення Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів громадян або держави в судах Генеральної прокуратури України. В подальшому, 31.01.2018 наказом № 72ц, переведена на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

Рішенням № 17 кадрової комісії № 2 від 13.11.2019, ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора № 1610ц від 19.11.2019, ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України на підставі рішення кадрової комісії № 2, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивач вважає своє звільнення незаконним та наголошує на тому, що при звільненні відповідачем не було вирішено питання працевлаштування та виплати всіх передбачених законодавством компенсацій, тобто не забезпечено дотримання гарантій для працюючих жінок, передбачені ч. 3 ст. 184 КЗпП.

Також позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги зазначила про те, що 07 листопада 2019 року прибула за адресою: просп. Космонавта Комарова, 1, для складання тестів, попередила спостерігачів комісії про стан вагітності, однак, як вказала позивач, під час складання тесту, її стан самопочуття через хвилювання значно погіршився, вона відчула запаморочення, нудоту, різкий біль внизу живота, що призвело до необхідності передчасного завершення тестування (завершила за 8 хв.), оскільки не могла перебувати у закритому задушливому приміщенні, під загрозою опинилося здоров`я дитини. Загрозливий для дитини стан зафіксовано каретою швидкої допомоги, яка прибула за адресою проходження тестування і доставила позивача до КЗ КОР «Київський обласний центр охорони здоров`я матері і дитини», де черговим лікарем встановлено діагноз: вагітність 7 тижнів, загроза переривання вагітності.

Позивач також повідомила суд про те, що 07, 08 та 13 листопада 2019 року та в присутності Голови другої кадрової комісії Каська В.В., нею було подано заяву про неможливість проходження тестування на логічно-аналітичні здібності та якісного його завершення, у зв`язку з ускладненнями самопочуття пов`язаними зі станом вагітності саме під час тестування, однак, як стверджує позивач, жодної відповіді не надано.

Незгода позивача зі звільненням з посади, зумовила звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII, забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року), запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим, до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII, слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Так, на виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно змісту до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до положень пункту 11 розділу 1 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав не проходження позивачем анонімного тестування та звільнення її з посади в органах прокуратури на підставі рішення атестаційної комісії про затвердження результатів тестування, адже останньою набрано 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, що і стало підставою для не допуску до проходження наступних етапів атестації.

Слід наголосити на тому, що 19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Як вбачається із змісту закону така переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При цьому, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме, 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Так, прокурор, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, слід констатувати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

При цьому, існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому, пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

До спірних правовідносин, застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX, дає можливість суду для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом досліджено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, позивач подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її було допущено до проходження атестації. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що позивач ознайомлена з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могла та мала співставляти свою поведінку згідно з ними.

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З рішення Кадрової комісії № 17 від 13.11.2019 та матеріалів справи слідує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та її не допущено до проходження наступного етапу атестації (співбесіди) (а.с. 52 т. 2)

При цьому, матеріали даної справи не містять жодних належних та достатніх підстав з відповідним підтвердженням про існування у позивача будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту, а також, самі результати іспиту вона не оскаржувала та не повідомляла кадрову комісію про існування збоїв, невідповідності завдань тощо, про що свідчить її власноручний підпис у відомості про результати тестування. Тобто, позивач своїм підписом підтвердила про завершення тестування та його результати. (а.с. 45 т. 2)

Також у матеріалах справи відсутні докази звернення позивача про погане самопочуття з відповідною заявою до членів комісії до та/або під час проходження тестування, водночас позивач вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

Більш того, прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийняла рішення № 17 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд звертає увагу на те, що, фактично, доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX, на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221, а тому, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Так, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами відповідного етапу атестації балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

При цьому суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах, позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якої сама погодилась, подавши відповідну заяву.

Особливу увагу позивач під час розгляду даного спору звертала на тому, що під час проходження тестування, в неї погіршилось самопочуття у зв`язку із вагітністю, що за її доводами підтверджується відповідними довідками з медичних установ, а також вказувалось на неможливості звільнення відповідачем працівника під час вагітності, що забороняється КЗпП та міжнародним законодавством.

Відповідач, заперечуючи проти вказаних доводів позивача, вказав, що згідно з протоколами засідання другої кадрової комісії від 07.11.2019 № 3 та від 21.11.2019 № 7, в ході розгляду заяв ОСОБА_1 , головою та секретарем комісії опитано медичних працівників, присутніх на тестуванні, членів робочої групи, які спілкувались із заявницею, за результатами опитування, встановлено, що заявниця не зверталась за допомогою, не скаржилась на стан здоров`я саме під час тестування, завершила тестування та підтвердила його результати власноруч у відповідній відомості. За наслідками розгляду заяв ОСОБА_1 , комісія вирішила, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались. З урахуванням викладеного, на підставі п. 7 розділу І Порядку, комісія встановила, що підстави для повторного проходження заявником іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, комісія відмовила у задоволенні заяв ОСОБА_1 в частині проходження повторного тестування. Керуючись п. 1 розділу IV Порядку, комісія не допустила позивача до співбесіди.

Щодо посилань позивача на необхідності врахування норм КЗпП суд зазначає, що Верховний Суд у своїх постановах звертав увагу на те, що спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не) проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон № 113-IX.

Так, у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зауважив також про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для них (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не Кодекс законів про працю України (пункти 63-66 цієї постанови).

Висновок щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України неодноразово викладався Верховним Судом і в подальшому, зокрема у постановах від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18.

Крім цього, Верховний Суд у постановах від 26.01.2022 у справі № 240/17743/20, від 27.05.2022 у справі № 520/6591/2020, від 27.06.2022 у справі № 420/2859/21 і від 21.07.2022 у справі № 420/4754/20, які є релевантними до даної категорії справи, тобто подібними, а відтак застосовними, вказав, що «….положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Втім, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Так, відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити», шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону № 113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку, можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом № 113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII)…..».

За результатами розгляду такої категорії справ Верховний Суд у зазначених постановах дійшов висновку, що доводи позивача про те, що її звільнення суперечить положенням статей 40, 184 КЗпП України, є помилковими та не застосовними до даних правовідносин.

Судом встановлено, що за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності позивач набрала 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, а також що вказані результати зафіксовані у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердила власним підписом, відтак суд дійшов висновку про законність прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а також про відсутність порушення відповідачем приписів чинного законодавства при прийнятті спірного наказу.

З огляду на зазначене, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії спорів та правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №755/10947/17 щодо необхідності застосування останньої правової позиції, застосовуючи останню правову позицію Верховного Суду у цій категорії спорів, суд дійшов висновку, що наказ Генеральної прокуратури України № 1610ц від 19.11.2019, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що, правові підстави для визнання його протиправним та скасування, відсутні. Позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. Також, як похідні, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди, адже такі пов`язуються з протиправністю наказу про звільнення та його скасування, чого, у даному випадку, встановлено судом не було.

Інші ж доводи та підстави позовної заяви, не мають вирішального значення для правових висновків суду в межах розгляду даного спору, та не є підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади за наслідком проведення атестації діяв у відповідності до норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Враховуючи висновок суду про відмову у задоволенні позову та те, що позивач звільнений від сплати судового збору, правові підстави для стягнення з відповідача судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ))

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

рішення виготовлено у повному обсязі та підписано 12.12.2022

Суддя Панченко Н.Д.