Справа № 420/162/22
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/162/22
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 29 серпня 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київкомунсервіс" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 16.12.2021 року №UA-2021-08-02-001585-c,-

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київкомунсервіс» (позивач) звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку від 16.12.2021 року № UA-2021-08-02-001585-c.

В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки замовником дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим є хибним висновок відповідача про порушення п.3 Наказу Мінекономрозвитку №1082, п.19 ч.2 ст.22 Закону та Наказу №710. Також, як зауважує скаржник, спірний висновок є неконкретизованим, необґрунтованим, таким, що не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року, позовну заяву Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київкомунсервіс» задоволено повністю та стягнуто судові витрати.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав на зазначене рішення апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що моніторинг процедури закупівлі відповідачем було проведено законно та правомірно на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме встановлення, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів, на них накладено електронний цифровий підпис, який у розумінні ЗУ «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом. Також, було встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам Переліку формальних помилок. До того ж, на думку скаржника у Висновку було зазначено конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення виявлених порушень. Окремо, апелянт також наголошує на правомірності та законності рішення про початок процедури закупівлі.

07.10.2022р. (вхід.№ 16363/22) від позивача у справі до суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін мотивуючи зокрема тим, що Комунальне підприємство діяло у відповідності та з дотриманням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», в свою є чергу відповідач не спростував висновку суду першої інстанції щодо неправомірності прийнятого ним висновку.

В судовому засіданні, яке відбулось 23.11.2022р. за участю представника апелянта, були заслухані пояснення сторони відповідача, враховано надходження від представника позивача клопотання про розгляд справи без участі позивача.

З огляду на викладене, у зв`язку із тим, що під час слухання справи було оголошено повітряну тривогу, враховуючи також думку представника апелянта про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження, було вирішено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби №778 від 01.12.2021 року «Про початок моніторингу процедур закупівель Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23» на підставі доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сері закупівель Південного офісу Держадитслужби Ельвіри Лузан від 01.12.2021 року за підписом начальника Наталії Стоянової, відповідачем розпочато було моніторинг.

За результатами проведеного моніторингу, враховуючи виявлені порушення, Держаудитслужба у своєму Висновку від 16.12.2021р. №UA-2021-08-02-001585-с зобов`язала позивача усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до Наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладанням кваліфікованого електронного підпису посадової особи Замовника і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи Висновок відповідача від 16.12.2021р. протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що спірний Висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілям, на досягнення яких вони спрямовані.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.

Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як встановлено ст.5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII, у редакції на час виникнення спірних правовідносин), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В силу вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг закупівлі, згідно з приписами абз.1 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Аналогічні вище згаданим положенням містять й у ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Відповідно до ч.ч.6,7 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Колегія суддів з матеріалів справи встановила, що у Висновку, який є предметом оскарження, відповідач зазначив про порушення Замовником п. 3 наказу Мінекономрозвитку №1082, яке виразилось у тому, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про закупівлю, тендерна документація, укладений договір), на них накладено електронний цифровий підпис, (тип носія незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом.

Також, згідно Висновку від 16.12.2021 року № UA-2021-08-02-001585-c, за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам закону встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону.

Внаслідок встановленого порушення, Замовника було зобов`язано у оспорюваному Висновку від 16.12.2021р. здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до Наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладенням кваліфікованого електронного підпису посадової особи Замовника і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи оцінку доводам скаржника, щодо вказаного у висновку порушення п.3 наказу Мінекономрозвитку №1082, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 3 зазначеного попередньо Наказу №1082, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

В силу приписів ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про електронні довірчі послуги», зберігати КЕП на захищених носіях особистих ключів (токенах) зобов`язані: представники органів державної влади; представники органів місцевого самоврядування; працівників державних установ, підприємств, організацій; нотаріуси; державні реєстратори та суб`єкти, що виконують їхні обов`язки згідно з уповноваженням держави.

Проте, позивач не відноситься до категорії суб`єктів, визначених цією нормою Закону, на що ґрунтовно звернув увагу суд першої інстанції у своєму рішенні.

Колегія суддів також враховує доводи позивача у справі, викладені у відповіді на відзив (а.с.118-120), з приводу того, що відповідач посилаючись на лист Міністерства цифрової трансформації України №1/06-3-1587 від 16.02.2021р. проігнорував положення пункту 3 цього листа, у якому міститься застереження щодо можливості до 31.12.2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах електронних ключів, з огляду на те, що Висновок відповідачем складений 16.12.2021р.

Щодо порушення п.19 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ колегія суддів зазначає, що як визначено п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII, згідно з приписами ч.2 якої закріплено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі наказ № 710).

Колегією суддів досліджено зміст тендерної пропозиції Замовника, що міститься на сайті за посиланням https://tender.uub.com.ua/tender/UA-2021-08-02-001585-c/ (Тендер UA-2021-08-02-001585-c; Тендер ID: 823a7b714a1f4301a0da07bb3cbdc647) та встановлено, що у розділі ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме: відсутність підписів уповноваженої особи учасника та печатки учасника на сторінках, що не містять інформації (пусті сторінки), або відсутність підписів та печаток на кожній сторінці (окремих сторінках) документу, що складається з декількох сторінок/аркушів, за умови наявності підпису і печатки на останній сторінці/аркуші документу (довідки, листа, інформації тощо), що містить відповідну інформацію (виняток складають випадки, якщо форма документу передбачає обов`язковість проставляння підпису та/або печатки на кожній сторінці наданого у складі тендерної пропозиції документу); Наприклад: засвідчення документа підписом уповноваженої особи та печаткою лише сторінок пропозицій, які містять інформацію. - технічні помилки та описки, у т.ч. пропущені слова/літери, що не впливають на зміст пропозиції та її відповідність, зокрема, вимогам Додатку 4 тендерної документації; Наприклад: зазначення русизмів, сленгових слів та технічних помилок. - зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення. - зазначення неповного переліку інформації в певному документі, відсутність документу, усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий в складі тендерної пропозиції учасника.

Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону № 922-VІІІ.

У своєму Висновку Держаудитслужба не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону, які відомості не були відображені, тощо.

Слід також зазначити, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710.

Враховуючи викладене, оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, колегія суддів вважає зазначення у Висновку цього порушення необґрунтованим.

З огляду на викладене вище у сукупності, колегія суддів вважає, що встановлені відповідачем як порушення описані у Висновку обставини, спростовані встановленими судом фактичними обставинами справи та наявними у справі документами, а також носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також судова колегія не може визнати обґрунтованим оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівель в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Враховуючи висловлені Верховним Судом висновки з аналогічного питання, зокрема у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19, колегія суддів вважає цілком слушною позицію позивача, з якою погодився суд першої інстанції про те, що висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі, що своєю чергою спростовує відповідні доводи апеляційної скарги з приводу того, що такий висновок для позивача не несене жодних наслідків.

Розділом ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на наведені положення слідує, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення.

Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що з огляду на наведене вище вимоги розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №522 від 08.09.2020р., у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Проаналізувавши вимоги Закону №922-VIII та Порядку №522, апеляційний суд вважає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до Наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладанням кваліфікованого електронного підпису посадової особи Замовника і протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причиини неможливості усунення виявленого порушення.

Між тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постановах від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 21.08.2020р. у справі №160/11304/19, від 21.01.2021р. у справі №400/4458/19, від 28.01.2021р. у справі №160/12925/19., які враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Колегія суддів поряд з наведеним враховує, що приписами ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Відтак, зобов`язання покладені відповідачем на позивача у висновку, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень.

Натомість на позивача покладено неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Апеляційний суд зауважує скаржнику, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, про що вірно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції.

До того ж, апеляційний суд вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції про те, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. Однак, у оспорюваному у межах даної справи Висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Підсумовуючи усе наведене вище та встановлені обставини справи, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про невідповідність критеріям обґрунтованості й вмотивованості Висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c від 16.12.2021 року та, як наслідок, визнання цього Висновку протиправним та його скасування.

При цьому, колегія суддів вважає недоречним зауваження суду першої інстанції про те, що відповідачем було здійснено моніторинг та складено висновок поза межами повноважень визначених ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до абз.5 п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, на території інших адміністративно-територіальних одиниць південний офіс Держаудитслужби та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

В даному випадку, моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було здійснено на підставі доручення Держаудитслужби від 25.11.2021 №003100-18/14939-2021, який міститься у матеріалах справи (а.с. 136), а отже у межах визначених нормами чинного законодавства повноважень.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Підсумовуючи усе вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Загалом доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів в контексті надання оцінки доводам апеляційних скарг враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року по справі № 420/162/22 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2022р.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Бітов А.І. Градовський Ю.М.