Справа № 420/25124/21
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2022-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/25124/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Танасогло Т.М.,

Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022р. по справі за адміністративним позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2021р. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя ОМР звернулося в суд із позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України за №UA-2021-06-15-010465-b в частині встановлених порушень та зобов`язання їх усунути.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, посадовими особами Державної аудиторської служби України складено висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель. Так, відповідно до висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-06-15-010465-b від 3.12.2021р. встановлено порушення вимог - абз.2 п.1 ч.1 ст.31 та ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» за №922-VIII від 25.12.2015р. та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України. З урахуванням приписів ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою виявлення невідповідностей в інформації та документах, зазначених у ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», навіть, якщо відповідні документи взагалі не були завантажені учасником.

Позивач зазначає, що, враховуючи те, що ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» було виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, то ним здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника з дотриманням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» та у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно положень ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Крім того, позивач зазначив, що спонукання його самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 червня 2022р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №UA-2021-06-15-010465-b від 3.12.2021р..

Стягнуто з Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2 270грн..

В апеляційній скарзі Держаудитслужба просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що зауваження Державної аудиторської служби України стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, оскільки останнє не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених ст.2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що 15.06.2021р. Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя ОМР з метою організації закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт сходів від житлового будинку №43 по вул.Градоначальницькій до вул.Балківської в м.Одесі», код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи, КПКВ 2916050 - «Попередження аварій та запобігання техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та на інших аварійних об`єктах комунальної власності», КЕКВ - 3132 - «Капітальний ремонт інших об`єктів» протоколом уповноваженої особи №105 затверджено: «оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору та враховуючи очікувану вартість предмета закупівлі та проведено відкриті торги, ідентифікатор закупівлі на prozorro.gov.ua - UA-2021-06-15-010465-b» (т.1 а.с.33-36).

За результатами проведеного аукціону та розгляду пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації та її оцінки встановлено відповідність пропозиції ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» вимогам тендерної документації та прийнято рішення про визначення переможця (т.1 а.с.82-83).

На підставі чого, 23.07.2021р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя ОМР та ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» укладено договір про закупівлю за державні кошти за №23ГС.

В подальшому, Державною аудиторською службою відповідно до ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», наказу Державної аудиторської служби за №384 від 10.11.2021р. здійснено моніторинг публічної закупівлі №UA-2021-06-15-010465-b.

За результатами проведеного моніторингу, 3.12.2021р. складено висновок за №1091 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-15-010465-b, в якому зазначено, що за результатами дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 та ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» за №922-VIII від 25.12.2015р., а саме було встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» містить не відповідності, а саме учасником не надано на підтвердження кваліфікаційного критерію сканованих копій документів виготовлених з оригіналів, зокрема трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правові угоди працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. При цьому, позивач не відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника як таку, що не відповідала кваліфікаційний критеріям, встановленим ст.16 Закону №922 та уклав з ним договір. У зв`язку із чим, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України.

На підставі встановлених порушень, Державна аудиторська служба України у зазначеному висновку зобов`язала Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя ОМР здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Положення ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. за №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлюють правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (надалі - органи державного фінансового контролю).

За правилами ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Приписами ч.4 ст.7-1 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч.6,7 ст.7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (надалі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Положеннями п.8,30 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

У відповідності до ч.1,2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ст.25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Приписами ч.1,2 ст.24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Відповідно до ст.28 Закону №922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч.4 ст.10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За правилами ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч.1,2 ст.16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч.3,4 ст.16 Закону №922-VIII, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

За правилами ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

У відповідності до ч.2 ст.17 Закону №922-VIII, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно з ч.3 ст.17 Закону №922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.2,3,5,6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Приписами ч.1 ст.31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом) (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.3 ст.31 Закону №922-VIII, повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Положеннями п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у п.1 розділу III та п.2 Додатку №1 тендерної документації вимагається надання учасниками на підтвердження кваліфікаційного критерію довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, з наданням сканованих копій документів виготовлених з оригіналів, зокрема трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правові угоди працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи (т.1 а.с.41,56).

Як вбачається із матеріалів справи, що на виконання вказаних умов учасником ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за №27-06/1 від 27.06.2021р., в якій, зокрема, зазначено інформацію про працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Судом першої інстанції було встановлено, що товариством у складі тендерної пропозиції не надано сканованих копій документів, виготовлених з оригіналів, а саме: трудових книжок працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (працюють в учасника за основним місцем роботи) та трудової угоди працівника за сумісництвом ОСОБА_4 , чим порушив вимоги п.1 розділу III та пункту 2 додатка 1 тендерної документації, а тому не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів».

При цьому моніторингом встановлено, що замовник установив учаснику ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження сканованих копій документів працівників виготовлених: оригіналів - трудові книжки, або трудові угоди, або цивільно-правові угоди на працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозиції були відсутні у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН», а тому порушено вимоги ч.16 ст.29 Закону №922 та в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 вказаного Закону не відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника як таку, що не відповідала кваліфікаційний критеріям, установленим ст.16 Закону №922 та уклав з ним договір. Відповідно до ч.9 ст.26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Положення ч.16 ст.29 Закону №922 вказують на те, що Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

При цьому, законом не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не було подано у складі пропозиції.

Судова колегія звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду даної справи, представником позивача було надано додаткові пояснення, згідно яких підтверджено факт надання (в електронному вигляді) товариством на вимогу позивача оригіналів - трудові книжки, трудовий договір на спірних працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Вказані документи були.

При цьому, вищезазначені документи були завантажені через електронну систему закупівель у строк визначений нормами законодавства та вимогою позивача, а саме протягом 24 годин.

З огляду на вказане, судова колегія вважає, що учасник ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» відповідав кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів», оскільки його тендерна пропозиція містила скановані копії усіх необхідних документів виготовлених з оригіналів, а саме: трудові книжки працівників, зазначених у довідці від 27.06.2021р. №27-06/, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а також було надано копію трудового договору працівника - ОСОБА_4 , чим не порушено вимоги п.1 розділу III та пункту 2 Додатку №1 тендерної документації.

Окрім того, представником позивача було надано пояснення щодо виконання договору про закупівлю та на підтвердження вказаного, було надано звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2021-06-15-010465-b, дата формування якого 32.12.2021р.. Тобто, вказаний договір був виконаний ще у 2021р..

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що спірний висновок Держаудитслужби є безпідставним та протиправним, оскільки посадові особи Держаудитслужби не дослідили та не проаналізували належним чином усю документацію тендерної пропозиції.

На підставі вказаного, судова колегія вважає, що вимоги Держаудитслужби, викладені в оскаржуваному висновку, про зобов`язання позивача здійснити заходи, спрямовані на усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, то такі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки під час розгляду даної справи у суді апеляційної інстанції було встановлено відсутність порушень з боку позивача та товариства вимог законодавства України.

Враховуючи вищевказане, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022р. залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: Т.М.Танасогло

Л.П. Шеметенко