Справа № 640/21437/21
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Wikborg Rein Advokatfirm AS, Schunherr Rechtsanwalte GmbH про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2021 року позивач - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, яким просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи.

Додатково зазначив, що замовник проводить розгляд пропозицій до їх автоматичної оцінки, та не має права повторно проводити розгляд пропозиції після аукціону (оцінки). Крім того замовником порушено норм Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку отримання інформації від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, оскільки останнім не здійснено жодного запиту до компетентних органів.

Також наголосив, що ПАТ "Газпром" не є державним органом або установою Російської Федерації, а скаржник станом на дату подачі тендерної пропозиції не надавав та не надає послуги ПАТ "Газпром".

Позивач подав до суду відзив, відповідно до якого просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскільки відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко визначено, що на етапі визначення переможця процедури закупівлі замовник має право, встановивши факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, відхилити тендерну пропозицію учасника.

Додатково наголосив, що ТОВ "Оператор ГТС України" було встановлено факт зазначення Schunherr Rechtsanwalte GmbH, у своїй тендерній пропозиції недостовірної інформації, а саме у гарантійному листі вказано недостовірну інформацію про відсутність конфлікту інтересів внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської Федерації, а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем, а саме ПАТ "Газпром" Російської Федерації.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 лютого 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-24-002060-с (адреса посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-24-002060-c).

Предметом закупівлі визначено: "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)".

Цього ж дня ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)" та додатки до тендерної документації, а саме:

Додаток 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (технічне завдання);

Додаток 1.1 "Гарантійний лист";

Додаток 2 "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї";

Додаток 3 "Вимоги до документів, що надаються переможцем1 торгів, порядку і строків їх надання";

Додаток 4 "Проект договору";

Додаток 5 "Форма оцінки відповідності потенційного контрагента";

Додаток 6.1 "Вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції".

05 травня 2021 року по тендерному оголошенню за номером UA-2021-02-24-002060-с було автоматично сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій.

11 червня 2021 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом № 21_0217_п-р-відх, про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю по процедурі закупівлі UA-2021-02-24-002060-с з Wikborg Rein Advokatfirmа AS.

18 червня 2021 року Schunherr Rechtsanwalte GmbH подано скаргу №1, яка обґрунтовувалась неправомірністю рішення ТОВ "Оператор ГТС України" про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH.

19 липня 2021 року, за результатами розгляду скарги Schгnherr Rechtsanwalte GmbH, Постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №16448-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ "Оператор ГТС України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та рішення про визначення Wikborg Rein Advokatfirma AS переможцем процедури закупівлі - "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-24-002060-с.

Вважаючи протиправним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з моменту визначення переможця процедури закупівлі та до прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з Законом, замовник наділений правом відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, за факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII

Згідно з ч. 19 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як встановлено судом 24 лютого 2021 року ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-24-002060-с (адреса посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-24-002060-c).

Предметом закупівлі визначено: "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)". Також ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)" та додатки до тендерної документації.

Згідно умов розділу V тендерної документації "Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію":

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Підстави для відхилення тендерних пропозицій передбачені статтею 31 Закону та цією тендерною документацією.

Згідно додатку 1 до тендерної документації:

"Виконавець надає послуги із юридичного консультування та юридичного представництва пов`язані із забезпеченням реалізації та захистом інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" (далі - Товариство, Замовник) під час здійснення господарської діяльності із управління газотранспортною системою України, наданні послуг із транспортування газу, співпраці із операторами суміжних газотранспортних систем та інших аспектах здійснення діяльності Товариства, у тому числі в українських та іноземних державних органах та установах, в судах чи в міжнародних арбітражах, міжнародних організаціях, фінансових установах, а також у інших відносинах, що виникають із юридичними та фізичними особами в ході здійснення такої діяльності Товариства (далі - Послуги). Виконавець повинен надати послуги, що включають: 1) здійснення юридичного аналізу та надання письмових та усних консультацій, правових висновків та рекомендацій щодо окремих аспектів діяльності Товариства, у тому числі щодо відповідності окремих дій/рішень Товариства, а також його відносин із третіми особами вимогам енергетичного та конкурентного законодавства ЄС, Договору про Енергетичне Співтовариство та України; 2) дослідження можливостей та підготовка планів/стратегій із розвитку та гармонізації відносин Товариства із іноземними органами та установами, міжнародними організаціями, операторами суміжних газотранспортних систем, а також іншими іноземними юридичними особами відповідно до стандартів та вимог Третього енергетичного пакету ЄС та конкурентного законодавства ЄС та Договору про Енергетичне Співтовариство, в тому числі: регулювання ЄС стосовно транспортування газу та транскордонних газопроводів/інфраструктури; регулювання ринку природнього газу України (включно з, але не обмежуючись, питаннями регулювання та функціонування газотранспортної системи України та відокремлення оператора газотранспортної системи) та його інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства; імплементації актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики та конкурентного права в Україні. 3) представництво та забезпечення захисту інтересів Товариства під час зустрічей та переговорів із представниками іноземних державних органів та установ, міжнародних організацій, операторів суміжних газотранспортних систем та інших іноземних юридичних осіб, а також надання письмових та усних консультацій, рекомендацій, юридичних висновків та інших юридичних послуг для забезпечення інтересів Товариства під час таких зустрічей та переговорів; 4) підготовка проектів заяв, скарг, звернень, пояснень та інших документів, адресованих компетентним іноземним державним органам та установам, міжнародним організаціям, а також іноземним юридичним особам (включно із іноземними замовниками послуг транспортування природного газу) стосовно фактів, дій та/або бездіяльності, що порушують права та інтереси Товариства та/або перешкоджає його діяльності; Підготовка проектів угод/договорів, доповнень та додатків до договорів Товариства із міжнародними організаціями та/або іноземними юридичними особами (включно із іноземними замовниками послуг транспортування природного газу), а також вивчення та надання юридичних висновків/рецензій щодо відповідних проектів наданих міжнародними організаціями та/або іншими особами; 5) представництво та захист інтересів Товариства в іноземних державних органах, судах та в міжнародних арбітражах, у тому числі вчинення всіх необхідних дій та підготовка документів, які передбачені застосовним законодавством та/або арбітражними регламентами, та представництво інтересів на усних слуханнях, у спорах Товариства із операторами суміжних газотранспортних систем або замовниками послуг Товариства та іншими особами; 6) надання інших юридичних послуг, потреба в яких виникає в процесі здійснення економічної діяльності Товариства та в ході представництва та захисту інтересів Товариства у спорах із замовниками послуг Товариства, операторами суміжних газотранспортних систем та іншими особами в судових провадженнях та/або в арбітражі; 7) надання консультацій з питань корпоративного права та корпоративного управління. Послуги мають бути надані у кількості, необхідній для повного і належного виконання умов цього Договору протягом 30 (тридцяти) місяців. Загальна кількість годин надання Послуг за цим Договором складе орієнтовно 13 800 годин".

Відповідно до додатку 2 до тендерної документації "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимог до неї":

"Опис вимог: Учасник повинен підтвердити, що він та/або його афілійовані особи, та співвиконавець, якого Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю включені до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів за останній період, за який формувалися показники відповідного рейтингового агентства, серед яких має бути: - Chambers and Partners в категоріях Energy & Natural Resources (або Energy: Oil & Gas), та Competition/Antitrust, та International Arbitration (або Dispute Resolution: International, або Dispute Resolution, якщо окремої категорії International Arbitration не передбачено в юрисдикції офісу) не нижче Band 1-2 (в Україні та в країні реєстрації іншого офісу Учасника); або - Legal 500 в категорії Energy (або Oil & Gas, або Projects and Energy), та Competition (або EU and competition), та International Arbitration (або Dispute Resolution, якщо окремої категорії International Arbitration не передбачено в юрисдикції офісу) не нижче Band 1-2 (в Україні та в країні реєстрації іншого офісу Учасника). Для підтвердження відповідності зазначеній вище вимозі Учасник надає: роздруківки з офіційного сайту або посилання на офіційний сайт з відкритим доступом відповідного рейтингового агентства, та/або скан-копії публікацій в друкованих виданнях відповідного рейтингового агентства, зміст яких, окрім інформації про включення до рейтингу, дозволить чітко встановити відповідний період, та/або письмове підтвердження від відповідного рейтингового агентства (надіслане поштою/факсом/електронною поштою), отримане у відповідь на запит учасника, яке підтверджує рейтинги за відповідний період.

Перелік документів, що подаються учасником торгів у складі пропозиції для задоволення вимог замовника:

Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія інформації - роздруківки з офіційного сайту або посилання на офіційний сайт з відкритим доступом відповідного рейтингового агентства, та/або скан-копії публікацій в друкованих виданнях відповідного рейтингового агентства".

Згідно з вимогами тендерної документації зміст гарантійного листа: Додаток 1.1 "Гарантійний лист", має містити позиції щодо:

"_________1 , гарантує: 1. відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю ____________________2 (у відповідності до оголошення № UA- __________ 3 ); 2. У ____________________ 1 відсутні будь-які обмеження щодо надання Послуг Замовнику, у тому числі відсутній конфлікт інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за договором про закупівлю, та може виникати, окрім іншого, внаслідок надання послуг Учасником та/або членами міжнародної мережі фірм, що представлені на світовому ринку юридичних послуг як одне ціле і об`єднані одним комерційним брендом, членом якої зокрема є Учасник, та/або його афілійованими особами (юридичні/-а особи/-а, стосовно яких учасник здійснює контроль або які/-а здійснюють/-є контроль над учасником, чи які/-а разом із Учасником перебувають/-є під спільним контролем іншої особи), та/або співвиконавцями, яких Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, та/або іншими третіми особами, що можуть залучатися відповідно до п. 2.4 проєкту договору про закупівлю послуг, будьяким юридичним чи фізичним особам в їхніх спорах із Замовником та/або АТ "Магістральні газопроводи України"; а також внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської Федерації; а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем".

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами Schunherr Rechtsanwalte GmbH в межах тендерної пропозиції подано, зокрема:

- довідку щодо наявності рейтингів UA-2021-02-24-002060-c, за змістом якої:

"На підтвердження вимог Тендерної документації Шьонхер Рехтсанвельте ГмбХ [Schunherr Rechtsanwalte GmbH] (надалі - Учасник) підтверджує, що він, його афілійовані особи та співвиконавець, якого Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, включені до рейтингових списків відповідного рівня:

Chambers and Partners Вирішення спорів: Рівень 2 https://chambers.com/guide/europe?publicationTypeGroupId=7&prac ticeAreaId=467&subsectionTypeId=1&locationId=24 Legal 500 Конкурентне право: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/euand-competition/ Проекти та енергетика: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-and-energy/;

Legal 500 Конкурентне право: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/competition/ Вирішення спорів: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/dispute-resolution/ Енергетика: Рівень 1 https://www.legal500.com/c/ukraine/energy/. Роздруківки з офіційного сайту додаються".

- Гарантійний лист щодо виконання технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, за яким:

"Шьонхер Рехтсанвельте ГмбХ [Schunherr Rechtsanwalte GmbH] (надалі - Учасник) гарантує

1. відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю Послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, єдиний закупівельний словник ДК 021-2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (у відповідності до оголошення № UA-2021-02-24-002060-c).

2. відсутність будь-яких обмежень щодо надання Послуг Замовнику, у тому числі відсутність конфлікту інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за договором про закупівлю, та може виникати, окрім іншого, внаслідок надання послуг Учасником та/або членами міжнародної мережі фірм, що представлені на світовому ринку юридичних послуг як одне ціле і об`єднані одним комерційним брендом, членом якої зокрема є Учасник, та/або його афілійованими особами (юридичні/-а особи/-а, стосовно яких учасник здійснює контроль або які/-а здійснюють/-є контроль над учасником, чи які/-а разом із Учасником перебувають/-є під спільним контролем іншої особи), та/або співвиконавцями, яких Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, та/або іншими третіми особами, що можуть залучатися відповідно до п. 2.4 проєкту договору про закупівлю послуг, будь-яким юридичним чи фізичним особам в їхніх спорах із Замовником та/або АТ "Магістральні газопроводи України"; а також внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської Федерації; а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем".

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-24-002060-c (дата публікації: 27 квітня 2021 року), Wikborg Rein Advokatfirma AS та Schunherr Rechtsanwalte GmbH допущено до аукціону.

Надалі по відкритим торгам № UA-2021-02-24-002060-с відбулося розкриття тендерних пропозицій, про що складено протокол, згідно якого:

"Schunherr Rechtsanwalte GmbH - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону. Під час проведення закупівлі до Товариства надійшли звернення народних депутатів України Шпенова Д.Ю. від 21 травня 2021 року № 252д9/7-2021/166409 (ТОВВХ-21-8533 від 21 травня 2021 року), від 26 травня 2021 року № 252д9/7-2021/170909 (ТОВВХ-21-8785 від 26 травня 2021 року) та Павліша П.В. від 20 травня 2021 року № 383д9/15-2021/165225 (ТОВВХ-21-9153 від 01 червня 2021 року) зокрема про необхідність вжиття Товариством заходів щодо здійснення перевірки відповідності Schunherr Rechtsanwalte GmbH вимогам тендерної документації, зокрема, відсутності конфлікту інтересів.

На підставі депутатських звернень, юридичною службою Товариства було проведено додаткову перевірку, в ході якої було виявлено інформацію у відкритих джерелах всесвітньої мережі Інтернет, яка спростовує інформацію, надану Schunherr Rechtsanwalte GmbH у гарантійному листі у складі тендерної пропозиції, а саме: - на сайті рейтингового агенства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з ключових клієнтів Schunherr Rechtsanwalte GmbH є група Газпром.

З урахуванням вищевикладеної інформації під час засідання тендерного комітету було проведено огляд вебсайту https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-vienna-austria/ та встановлено наявність інформації на сайті рейтингового агенства Legal 500, а саме: в розділі сайту: FIRM PROFILE > SCHOENHERR (SCHЦNHERR RECHTSANWДLTE) > VIENNA, AUSTRIA: рівень PROJECTS AND ENERGY > (Key clients): Gazprom Group та OMV Petrom.

Також згідно з електронним файлом (2.8. Підтвердження наявності рейтингів_eng_ukr.pdf) Довідка щодо наявності рейтингів, надана учасником Schunherr Rechtsanwalte GmbH 29 березня 2021 року о 12:14 у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог п. 2.3 розділу І додатку 2 до тендерної документації ТОВ "Оператор ГТС України", підтверджує, що учасник процедури закупівлі Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH включений до рейтингових списків Legal 500: конкурентне право: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/eu-and-competition/ проекти та енергетика: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-and-energy/. Тобто відомості рейтингового списку Legal 500 визнаються учасником Schunherr Rechtsanwalte GmbH як достовірні.

11 червня 2021 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом № 21_0217_п-р-відх, про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH та опубліковано повідомлення № 21_0217_п_д UA-2021-02-24-002060-c про намір укласти договір про закупівлю по процедурі закупівлі UA-2021-02-24-002060-с з Wikborg Rein Advokatfirmа AS.

18 червня 2021 року Schunherr Rechtsanwalte GmbH подано скаргу № 1 до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

19 липня 2021 року, за результатами розгляду скарги Schonherr Rechtsanwalte GmbH, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 16448- р/пк-пз.

Як вбачається зі змісту рішення від 19 липня 2021 року № 16448- р/пк-пз:

- замовником порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку отримання ним інформації від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, не здійснено жодного запиту до компетентних органів, і, як наслідок, не отримано від них інформації. А тому замовник не довів в установленому законом порядку факту надання скаржником недостовірної інформації і рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника з підстав наявності в його пропозиції недостовірної інформації є безпідставним та незаконним і має бути скасоване;

- твердження викладені у рішенні замовника в тому числі - "Одночасне надання юридичним консультантам юридичних послуг Товариству (яке передбачає надання конфіденційної інформації) та групам Газпром та OMV, може нести політичні та економічні ризики не тільки безпосередньо на рівні ТОВ "Оператор ГТС України", але і на загальнодержавному стратегічному рівні." по суті є звинуваченням скаржника у можливих майбутніх злочинах, або намірах Скаржника здійснити злочини, що є абсурдним та безпідставним. Такі твердження порушують принцип презумпції невинуватості який закріплено як у міжнародних актах так і у ст. 62 Конституції України - особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Крім вищевикладеного та у відповідь на політично-маніпулятивні звинувачення з боку Замовника, також зазначимо, що ані до ПАТ "Газпром" ані до OMV Petrom не застосовано санкцій з боку України, крім того йде співробітництво цих груп з державними підприємствами України. Наприклад, з публічних джерел Скаржнику відомо, що НАК Нафтогаз підписав меморандум про співпрацю з OMV Petrom https://ugv.com.ua/uk/page/naftogaz-ta-omv-petrom-planuut- spivpracuvati-u-galuzi-rozvidki-tavidobuvanna-gazu, а замовник має угоди з ПАТ "Газпром" https://tsoua.com/news/operator-gtsukrayinv-pidpvsav-mizhoperatorski-ugodv-z-gazpromom-ta- slovaczkym-eustream/;

- у ТОВ "Оператор ГТС України" були відсутні правові підстави вважати недостовірною, історичною інформацію опубліковану Legal 500 за посиланням https://www.legal500.com/firms/10501- schoenherr-schonherrrechtsanwalte/10558-viennaaustria/, та не довіряти вказаному офіційному джерелу інформації.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач дійшов висновку про те, що неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у інформації про відхилення підставою, замовник порушив вимоги ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог статті 5 Закону.

Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановлено зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Schonherr Rechtsanwalte GmbH та рішення про визначення Wikborg Rein Advokatfirma AS переможцем процедури закупівлі - "Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-24-002060-c".

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (абз. 1).

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (абз. 2).

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (абз. 3).

Згідно з п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Згідно протоколу № 21_0217_п-р-відх про відхилення тендерної пропозиції Schunherr Rechtsanwalte GmbH:

"Пропозиція учасника Учасник Schunherr Rechtsanwalte GmbH (код підприємства: FN266331p) відхиляється у відповідності ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі": - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Під час проведення закупівлі до Товариства надійшли звернення народних депутатів України Шпенова Д.Ю. від 21 травня 2021 року № 252д9/7-2021/166409 (ТОВВХ-21- 8533 від 21 травня 2021 року), від 26 травня 2021 року № 252д9/7-2021/170909 (ТОВВХ-21-8785 від 26 травня 2021 року) та Павліша П.В. від 20 травня 2021 року № 383д9/15-2021/165225 (ТОВВХ-21-9153 від 01 червня 2021 року) зокрема про необхідність вжиття Товариством заходів щодо здійснення перевірки відповідності Schunherr Rechtsanwalte GmbH вимогам тендерної документації, зокрема, відсутності конфлікту інтересів. На підставі депутатських звернень, юридичною службою Товариства було проведено додаткову перевірку, в ході якої було виявлено інформацію у відкритих джерелах всесвітньої мережі Інтернет, яка спростовує інформацію, надану Schunherr Rechtsanwalte GmbH у гарантійному листі у складі тендерної пропозиції, а саме: - на сайті рейтингового агенства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501- schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з ключових клієнтів Schunherr Rechtsanwalte GmbH є група Газпром. Разом з цим, службою безпеки Товариства надано висновок № ТОВСЛ-21-17800 від 08 червня 2021 року в якому йдеться зокрема про таке: "…Зокрема на сайті рейтингового агентства Legal 500 опубліковано інформацію (скрін сторінки додається) про те, що одним з основних клієнтів Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH є група Газпром, що в свою чергу є значним ризиком стосовно можливості надання послуг Замовнику/Товариству в його інтересах, та спростовує відсутність конфлікту інтересів, який може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час прийняття рішень, обрання стратегії захисту інтересів Замовника або вчинення дій або утримання від їх здійснення під час надання послуг за Договором. Слід зазначити, що Legal 500 (Legalease Ltd, Англія, Лондон) є авторитетним міжнародним рейтингом-виданням в галузі права, що публікується з 1987 року. Відповідно до стандартів рейтингу Legal 500, інформація щодо юридичних фірм, зокрема їх ключових клієнтів, формується на підставі відомостей, наданих рейтингу самою юридичною фірмою… …При цьому зазначаємо, що згідно вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", якщо при розгляді та оцінки тендерних пропозицій встановлено факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника". З урахуванням вищевикладеного 09 червня 2021 року юридичною службою Товариства було подано інформацію (№ ТОВСЛ-21-17910 від 09 червня 2021 року), зокрема про наступне: - група Газпром є одним з ключових клієнтів практики енергетики Schцnherr (в той же час материнська компанія групи Газпром ПАТ "Газпром" реалізовує проєкт будівництва газопроводу "Північний Потік - 2", який є прямою загрозою енергетичної безпеки України та Європейського Союзу, а також становить пряму загрозу подальшій діяльності Товариства); - компанія OMV Petrom (входить до групи OMV) є одним з ключових клієнтів практики енергетики Schцnherr (в той же час група OMV фінансувала проект та відкрито підтримує його). Службовою запискою служби безпеки Товариства (від 08 червня 2021 року №ТОВСЛ-21-17800) підтверджено, що на сайті рейтингового агентства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з основних клієнтів Schцnherr є група Газпром, що в свою чергу є значним ризиком стосовно можливості надання послуг Замовнику/Товариству в його інтересах. Вказані відомості спростовують відсутність конфлікту інтересів у Schцnherr, який може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час прийняття рішень, обрання стратегії захисту інтересів Замовника або вчинення дій або утримання від їх здійснення під час надання послуг за Договором. При цьому, у гарантійному листі від 29 березня 2021 року учасник закупівлі (Schцnherr) гарантує, зокрема, відсутність будь-яких обмежень щодо надання послуг Товариству, у тому числі відсутність конфлікту інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання послуг за договором про закупівлю. Інформація щодо конфлікту інтересів та співпраці Schцnherr з групою Газпром, OMV Petrom …є суттєвою для ТОВ "Оператор ГТС України". Відповідно до ст. 1 Закону України "Про адвокатуру" конфліктом інтересів є суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Відповідно до статті 28 Закону України "Про адвокатуру" адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, зокрема, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги. Одночасне надання юридичним консультантам юридичних послуг Товариству (яке передбачає надання конфіденційної інформації) та групам Газпром та OMV, може нести політичні та економічні ризики не тільки безпосередньо на рівні ТОВ "Оператор ГТС України", але і на загальнодержавному стратегічному рівні. Так, Верховна Рада Україна визнала Російську Федерацію державою - агресором, а світове співтовариство засуджує дії Російської Федерації щодо окупації Автономної Республіки Крим та окремих територій Донецької та Луганської областей. Наразі Російська Федерація за посередництвом ПАТ "Газпром" реалізовує проєкт щодо будівництва газопроводу "Північний Потік - 2", який є прямою загрозою енергетичної безпеки України та Європейського Союзу. Завершення проєкту матиме наслідком можливість транспортування газу в Європу в обхід території України та вочевидь ставить під загрозу подальшу дію угоди про надання послуги з організації транспортування природного газу через територію України, укладеного між НАК "Нафтогаз України" та ПАТ "Газпром" на період 2020-2024 рр (далі - транзитний контракт), фактичне виконання якого забезпечує Товариство. В той же час, однією з пріоритетних цілей групи Газпром є виключення України із системи постачання газу в Європу, підрив енергетичної безпеки України та розірвання транзитного контракту. Залучення Товариством юридичного консультанта, який має тривалі партнерські відносини з учасниками проєкту "Північний Потік - 2" (є одними з ключових клієнтів Schцnherr), несе суттєві економічні та репутаційні ризики для ТОВ "Оператор ГТС України", який безпосередньо заінтересований у припиненні реалізації цього проєкту. Абзацом третім частини 15 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника". З урахуванням вищевикладеної інформації під час засідання тендерного комітету було проведено огляд вебсайту https://www.legal500.com/firms/10501-schoenherr-schonherrrechtsanwalte/10558-vienna-austria/ та встановлено наявність інформації на сайті рейтингового агенства Legal 500, а саме: в розділі сайту: FIRM PROFILE > SCHOENHERR (SCHЦNHERR RECHTSANWДLTE) > VIENNA, AUSTRIA: рівень PROJECTS AND ENERGY > (Key clients): Gazprom Group та OMV Petrom. Також згідно з електронним файлом (2.8. Підтвердження наявності рейтингів_eng_ukr.pdf). Довідка щодо наявності рейтингів, надана учасником Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH 29 березня 2021 о 12:14 у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог п. 2.3 розділу І додатку 2 до тендерної документації ТОВ "Оператор ГТС України", підтверджує, що учасник процедури закупівлі Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH включений до рейтингових списків Legal 500: конкурентне право: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/eu-and-competition/ проекти та енергетика: рівень 1 https://www.legal500.com/c/austria/projects-andenergy/ Тобто відомості рейтингового списку Legal 500 визнаються учасником Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH як достовірні".

Отже з урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлення позивачем факту зазначення Schцnherr Rechtsanwдlte GmbH у своїй тендерній документації недостовірної інформації, а саме у гарантійному листі про відсутність конфлікту інтересів внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва Російської Федерації та державних установ/органів Російської федерації, а також надання юридичних послуг та/або здійснення представництва операторів суміжних газотранспортних систем, а саме ПАТ "Газпром" Російської Федерації для застосування положень п. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно доводів апелянта про те, що позивачем порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку отримання ним інформації від органів державної влади, а саме не здійснення запитів до компетентних органів, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено вище абз. 2 ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції (абз. 2).

Отже ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено обов`язку замовника звертатись за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Колегія суддів звертає увагу, що на сайті рейтингового агенства Legal 500 https://www.legal500.com/firms/10501- schoenherr-schonherr-rechtsanwalte/10558-viennaaustria/ опубліковано інформацію про те, що одним з ключових клієнтів Schunherr Rechtsanwalte GmbH є група Газпром. Також слід зазначити, що Legal 500 (Legalease Ltd, Англія, Лондон) є авторитетним міжнародним рейтингом-виданням в галузі права, що публікується з 1987 року. Відповідно до стандартів рейтингу Legal 500, інформація щодо юридичних фірм, зокрема їх ключових клієнтів, формується на підставі відомостей, наданих рейтингу самою юридичною фірмою.

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано позицію Верховного Суду викладену в постанові від 27 травня 2020 року по справі №826/19927/16.

На переконання суду апеляційної інстанції, висновки Верховного Суду викладені в постанові від 27 травня 2020 року по справі №826/19927/16 не можуть бути застосовано до спірних правовідносин, оскільки обставини та підстави відхилення тендерної пропозиції учасника є відмінними.

Так, зі змісту постанови Верховного Суду від 27 травня 2020 року по справі №826/19927/16 вбачається, що замовником було відхилено тендерну пропозицію з посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що полягає в тому, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронній формі на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. При зверненні на ресурс ПАТ "КБ "Приватбанк" для перевірки підпису особи, яка підписала гарантію на ньому зазначені інформація про відсутність ЕЦП.

Водночас у даній справі підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника слугував факт зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Отже, з урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 липня 2021 року № 16448-р/пк-пз

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку

Повний текст постанови складено "08" грудня 2022 року.