Справа № 620/3932/20
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2022-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2022 року м. Чернігів Справа № 620/3932/20

Чернігівський окружний адміністративний суд:

під головуванням судді Соломко І.І.,

за участю секретаря Кремчаніної В.І.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Косової О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису в трудовій книжці,

У С Т А Н О В И В:

17.10.2020 ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Чернігівської обласної прокуратури (далі також відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 2), в якому остаточно просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 про звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 19.08.2020;

- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область (на даний час прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Чернігівської обласної прокуратури) або рівнозначній посаді прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури та в органах прокуратури, з 20.08.2020;

- зобов`язати Чернігівську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 39 від 15.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати недійсним запис № 15 від 19.08.2020 про звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у трудовій книжці НОМЕР_1 .

Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача з посади прокурора з підстав неуспішного проходження атестації набрання 92 балів, що є меншим прохідного балу (93), оскільки висновок рішення кадрової комісії № 39 від 15.06.2020, на підставі якого позивача звільнено з посади, є необґрунтованим, тобто прийнятий без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також позивач наголошує, що на момент її звільнення не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Посилання відповідача в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Ухвалою суду від 21.09.2021 провадження у справі відкрито, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

21.09.2021 ухвалою суду зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20).

11.08.2022 ухвалою суду провадження у справі поновлено.

11.08.2022 ухвалою суду змінено провадження у справі, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Відповідачі позов не визнали, просили відмовити у задоволенні, посилаючись на те, що позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури через настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Так, чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем слугував звіт про оцінку інтелектуальних здібностей, в якому загальний середній бал вербального та абстрактного тесту становив 92, що є меншим прохідного балу ( 93), а повторне проходження атестації прокурором Порядком № 221 не передбачено. Отже, на думку відповідачів, оскаржувані рішення відповідають вимогам нормативно-правових актів, шо регулюють спірні правовідносини.

У відповіді на відзив, позивач просила суд врахувати, що прийняття будь-якого рішення суб`єктом владних повноважень повинно передусім ґрунтуватись на об`єктивному та загальному принципі верховенства права, що в даному випадку не було дотримано кадровою комісією.

Ухвалою суду від 10.11.2022, постановленою без виходу до нарадчної кімнати, закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.

Позивач в судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з мотивів, наведених у позові та відповіді на відзив.

Представник відповідачів позов не визнав, просив у його задоволенні відмовити з доводів, викладених у відзивах на позовну заяву.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 з 23.03.2017 є інвалідом ІІ групи загального захворювання, що підтверджується довідкою МСЕК від 23.03.2017 № 044740 ( т. 1 , а.с. 28-29,т. 2 , а.с. 178).

Позивач у період з 01.07.2007 по 19.08.2020 працювала в органах прокуратури Чернігівської області, а з 14.12.2018 по 19.08.2020 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки та копіями наказів Прокуратури Чернігівської області від 14.12.2018 № 417к та від 19.08.2020 № 261к ( т. 1, а.с. 30-35, 38-39).

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), 11.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( т. 1, а.с. 54).

Далі позивач успішно пройшла перший етап атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допущена до другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За наслідками проведення другого етапу атестації комісією відносно позивача прийнято рішення № 39 від 15.06.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вказаного рішення, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди ( т. 1, а.с. 68).

У подальшому наказом прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 19.08.2020. Підстава: рішення Кадрової комісії № 3.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернулась до суду із цим позовом.

Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

При цьому суд враховує те, що Верховний Суд за подібних правовідносин вже сформував правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож суд враховує їх при розгляді даної справи, і надалі зауважує таке.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20).

Підсумовуючи суд відхиляє доводи позивача щодо відсутності підстав для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Разом з тим, надаючи оцінку доводам позивача щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд виходить з такого.

Адміністративний суд перевіряє оскаржуване рішення кадрової комісії на відповідність критеріям, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли приймала рішення, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Як вбачається з матеріалів справи, до ухвалення спірного у даній справі рішення позивач, посилаючись на стан здоров`я та наявність захворювання по зору, подала до Третьої кадрової комісії заяву у той же день 15.06.2020, одразу після закінчення тестування, в якій просила дати можливість повторно пройти іспит. До заяви додала виписку Комунального некомерційного підприємства «Чернігівська обласна лікарня» Чернігівської обласної ради № 6818 ( т.1, а. с. 70).

Заява позивача від 15.06.2020 розглянута, про що свідчить протокол засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 та за результатами розгляду вказаної заяви комісією встановлено, що до початку анонімного тестування позивачем не подано заяви про перенесення іспиту з поважних причин, під час складання іспиту позивач руку не піднімала, членів робочої групи чи кадрової комісії не повідомляла про погіршення стану здоров`я, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного проходження тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221.

Разом з тим, з протоколу засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 видно, що позивач після проходження відповідного іспиту звернулась до лікаря за медичною допомогою та до заяви про повторне проходження атестації подала документи на підтвердження захворювання по зору.

Відповідно до статей 73 та 75 КАС України належними доказами є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування; достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Позивач посилається на те, що їй стало зле ще під час проходження іспиту, у зв`язку з чим, на підтвердження цього факту, звернулась до Офісу Генерального прокурора із запитом та просила надати їй відповідні документи проведення всіх етапів тестування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

У свою чергу суд зазначає, що відповідно до положень Порядку № 221 (пункти 2, 3,12,13) атестація проводиться кадровими комісіями прозоро, публічно та всі етапи атестації фіксуються за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, проте докази, які містять інформацію, та на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи і, відповідно, дотримання вказаних норм, відсутні.

Відтак, відсутність доказів, передбачених статтями 73 та 75 КАС України, щодо фіксування тестування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, яке проводилось 15.06.2020 за участю позивача, свідчить, що суб`єктом владних повноважень не спростовано доводів позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички останній стало зле, а також те, що позивач вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складання тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а негативний результат тестування на рівні 92 балу є неправильним та необ`єктивним.

При цьому, на переконання суду, сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Суд звертає увагу, що ні Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, ні Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про погіршення стану здоров`я безпосередньо під час тестування, не встановлено форми заяв, порядку їх подання та перевірки обставин, вкладених в них. У зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана була вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заяві прокурора, що подана після складання тестування (іспиту).

У свою чергу вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.

Як свідчать матеріали справи, після складання тестування, того ж дня 15.06.2020, позивач звернулась до Голови Третьої кадрової комісії із заявою щодо погіршення стану здоров`я, про що зафіксовано черговим лікарем в журналі, який знаходився в приміщенні де проходило тестування, а також надала відповідний документ на підтвердження захворювання по зору та просила надати їй можливість здати його повторно.

Водночас, у протоколі засідання Третьої кадрової комісії № 37-з від 15.06.2020 відсутні будь-які відомості про те, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 15.06.2020 факт погіршення стану здоров`я під час проходження тестування, проходження лікування на передодні іспиту та наявність у неї ІІ групи інвалідності загального захворювання по зору, та яке могло би вплинути на остаточний результат.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що положеннями КОНВЕНЦІЇ про права осіб з інвалідністю, ратифіковано Україною Законом № 1767-VI від 16.12.2009, дата ратифікації 16.12.2009, дата набрання законної сили для України 06.03.2010: Держави-учасниці забезпечують реалізацію права на працю, шляхом ужиття, у тому числі в законодавчому порядку, належних заходів, спрямованих, зокрема, на збереження роботи, просування по службі та безпечних і здорових умов праці; працевлаштування осіб з інвалідністю у державному секторі, що не було враховано кадровою комісією.

Відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.

Натомість, у рішенні Третьої кадрової комісії, оформленому протоколом від 15.06.2020 № 37-з, за результатом розгляду заяви позивача, комісія, пославшись виключно на факт неподання позивачем заяви про погіршення здоров`я та не повідомлення про це членів комісії та робочої групи під час проходження тестування, відмовила позивачу у повторному складанні іспиту та вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

З огляду на наведене, Третя кадрова комісія, приймаючи спірне рішення № 39, не перевірила в повному обсязі аргументи, викладені в заяві позивача від 15.06.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, обмежившись лише посиланням у протоколі від 15.06.2020 № 37-з на відсутність відповідної заяви учасника тестування про погіршення стану здоров`я, складання якої не передбачено ні Порядком № 221, ні Правилами та набрання позивачем 92 балів, замість прохідного балу (93).

Крім того, рівень інтелектуальних здібностей у позивача має бути належним чином обґрунтований. Адже саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень на загальні здібності та навички позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

Водночас у цьому випадку висновки кадрової комісії ґрунтуються лише на звіті інтелектуальних здібностей, в якому вказано бали на вербальний тест -98, абстрактний тест-85 та загальний середній бал -92, замість прохідного-93, без наведення та надання будь-яких конкретних доказів (наприклад питання, на які позивач не відповіла або відповіла неправильно), що свідчить про необґрунтованість такого висновку.

Суд зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

В ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактного інтелекту позивача та зроблено висновок про нездатність позивача здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводів позивача з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Приписами частини другої статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання суду, рішення Третьої кадрової комісії № 39 від 15.06.2020"Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є протиправним, позаяк не відповідає вищезазначеним критеріям, тому підлягає скасуванню.

Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, то, відповідно, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача в частині позовних вимог про поновлення на посаді, з якої її було звільнено або на рівнозначній посаді прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури, суд виходить з такого.

Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У контексті наведеного, суд відхиляє доводи Чернігівської обласної прокуратури про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення положень Закону № 113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

Отже, позивач має бути поновлений на посаді, з якої був звільнений.

Суд ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

У контексті наведеного, суд звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення, тому вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури, є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Вказані висновки узгоджуються із численною правозастосовною практикою суду касаційної інстанції у справах цієї категорії, які неодноразово викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/4824/20-а, від 12 травня 2022 року у справах № 140/13530/20 та № 640/26174/19.

Отже, за наведеного правового регулювання та обставин справи суд приходить до висновку, що, оскільки позивача звільнено саме з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, то поновлений останній має бути з 20.08.2020 на посаді, яку позивач обіймав до звільнення (останній день роботи 19.08.2020).

Щодо вимоги про визнання недійсним запису № 15 від 19.08.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свої діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у трудовій книжці НОМЕР_1 , то така задоволенню не підлягає, оскільки спрямована на виконання цього рішення суду та є передчасною.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача.

Так, згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі також - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Чернігівської обласної прокуратури від 24.10.2022 № 21-76, сума середньої заробітної плати позивача становить 21340,44 грн, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 970,02 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 19.08.2020, справа вирішена по суті 29.11.2022, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 571 робочий день.

З огляду на вищевикладене підлягає стягненню з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 29.11.2022 включно в сумі 553881,42 грн (571*970,02 грн), сума без відрахувань податків та зборів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді з якої її було звільнено та в частині стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь останнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі не довели правомірність спірних рішень, тому суд, з урахуванням наведених мотивів, дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 39 від 15.06.2020 ''Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки''.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області № 261к від 19.08.2020 ''Про звільнення ОСОБА_1 ''

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, з 20.08.2020.

Стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 553881,42 грн (п`ятсот п`ятдесят три тисячі вісімсот вісімдесят одна гривня 42 коп), сума без відрахувань податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Чернігівську область прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури та присудження середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за оди місяць.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Позивач: ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідач: Чернігівська обласна прокуратура вул.Князя Чорного, 9,м.Чернігів,14000 .

Відповідач: Офіс Генерального прокурора, вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, .

Повний текст рішення виготовлено 08 грудня 2022 року.

Суддя І.І. Соломко