Справа № 240/19594/22
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2022-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2022 року м. Житомир справа № 240/19594/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шуляк Л.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації із позовом до Східного офісу Держаудитслужби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", 10468300 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи за ідентифікатором UA-2021-11-25-014831-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що твердження відповідача про невідповідність предмета закупівлі суперечить дійсним обставинам справи, оскільки предмет закупівлі для проектування слід визначати як роботи, і вирішальним є об`єкт будівництва. Крім того, при визначенні предмету закупівлі замовники керуються умовами фінансування, зокрема у даному випадку фінансування здійснюється за КЕКВ -3142 Реконструкція та реставрація інших об`єктів. Щодо не оприлюднення переможцем торгів необхідних документів зазначає, що у зв`язку із відсутністю технічної можливості для завантаження документів у встановлені строки, переможцем були надані ці документи тендерному комітету позивача, які відповідно до протоколу засідання комітету від 24.12.2021 вирішено прийняти. Щодо забезпечення виконання зобов`язань за договором вказує на те, що у зв`язку із наявністю форс-мажорних обставин спричинених дією особливого періоду воєнного стану, замовником було прийнято рішення продовжити термін дії договору від 28.12.2021 до 31.12.2022 з урахуванням зобов`язання ТОВ "Укржитлопроект" щодо надання банківської гарантії забезпечення виконання даного договору після скасування воєнного стану в Україні, що не суперечить умовам договору та чинному законодавству. Крім того, вважає що зобов`язання щодо усунення порушень, які наведено відповідачем у оспорюваному висновку (розірвати договір), суперечить законодавству.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 29.09.2022 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Східний офіс Держаудитслужби України надіслав відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність коду предмета закупівлі, зокрема у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів замовником визначено предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 45454000-4 Реконструкція, що не відповідає предмету закупівлі (Розроблення проектно-кошторисної документації). При цьому, предмет закупівлі не визначається виходячи з умов фінансування, а лише відповідно до Закону №922, Порядку №708 та Єдиного закупівельного словника. Також вказує, що у встановлений строк переможцем не було надано всіх необхідних документів. При цьому, у період з 15.12.2021 по 24.12.2021 ніяких перешкод для їх надання не було, а тому лист від 24.12.2021 не спростовує встановленого порушення. Щодо ненадання переможцем торгів банківської гарантії забезпечення виконання договору зазначив, що лист ТПП від 28.02.2022 не може бути підтвердженням впливу форс-мажорних обставин щодо конкретного зобов`язання, а тому вважає позивач не спростував даного порушення. В частині зобов`язання усунути порушення, які наведено у оспорюваному висновку (розірвати договір) вважає, що контролюючий орган діяв правомірно.

Ухвалою суду від 09.12.2022 поновлено строк звернення з адміністративним позовом та відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

Відповідно до наказів Житомирського окружного адміністративного суду №01-30-ОС від 14.09.2022 та №01-76В від 10.10.2022 головуюча суддя перебувала на навчанні в період з 19.09.2022 по 23.09.2022 включно та в період з 10.10.2022 по 24.10.2022 включно перебувала у щорічній оплачуваній відпустці.

У відповідності до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, судом встановлено таке.

05.07.2022 на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби України №74 від 05.07.2022 розпочато моніторинг в системі електронних закупівель по закупівлі Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" , 10468300 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи за ідентифікатором UA-2021-11-25-014831-а, щодо дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю (в тому числі повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), (далі - Постанова №710), відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності забезпечення виконання зобов`язань за договором

26.07.2022 року за результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби України складено висновок про результати закупівлі UA-2021-11-25-014831-а про порушення позивачем законодавства, а саме:

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 4 Закону, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в частині заповнення назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини 16 статті 29 Закону, пункту 3 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання своєчасності забезпечення виконання зобов`язань за договором встановлено порушення частини 6 розділу VI тендерної документації, частини 1 статті 548 Цивільного кодексу України.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення, зокрема розірвати договір від 28.12.2021 №84/21/ПР на суму 10467111,60грн шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

29.07.2022 позивачем надано заперечення на висновок моніторингу, проте вони не були прийняті до уваги контролюючим органом, про що повідомлено позивача 25.08.2022.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII передбачено, що у річному плані повинна міститися така інформація: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Аналогічна вимога передбачена й пунктом 2 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII при розміщенні оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Органом державного фінансового контролю вказано про порушення даних норм, зокрема в частині заповнення назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі.

Як встановлено судом, згідно з технічним завданням "Завдання на проектування", які викладені у Додатку 2 до тендерної документації, замовником визначено три стадії проектування: ескізний проект, проект (затверджувальна стадія) та робоча документація.

Результатом виконання Договору згідно пункту 1.4 проекту договору, який викладно у додатку 7 до тендерної документації, є передана Підрядником проектна документація, склад та зміст якої визначається чинними державними та відомчими стандартами або іншими нормативно-правовими актами, які регулюють порядок виконання цих робіт та цим Договором.

У річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником визначено предмет закупівлі за ДК 021:20-4 Реконструкція.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Визначення терміну "роботи" наведено у п.27 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, зокрема це - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708 (далі Порядок №708) встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до п.4 Порядку №708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка I до Регламенту ЄС № 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС № 213/2008.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.

CPV складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

За основним словником ДК 021:2015 проектування зазначене як послуга. Однак за додатковим словником проектування та будівництво містяться під одним абетково-цифровим кодом у секції І "Додаткові характеристики будівництва/робіт" групи А "Характеристики будівництва/робіт", а саме: ІА01-9.

Отже, у будь-якому випадку предмет закупівлі для проектування слід визначати як роботи, і вирішальним є об`єкт будівництва.

Об`єкт будівництва це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 № 163.

При визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники мають керуватися даними кошторису (кошторисного розрахунку на весь об`єкт будівництва).

В даному випадку, фінансування проектних робіт здійснюється за КЕКВ - 3142 - Реконструкція та реставрація інших об`єктів.

Згідно Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012р. №333 до коду 3142 "Реконструкція та реставрація інших об`єктів" відносяться:

1) видатки на реконструкцію та модернізацію інших об`єктів (у тому числі з елементами реставрації) або їх складових частин, що не включені до коду 3141;

2) видатки на технічне переоснащення діючих підприємств (за винятком придбання обладнання і предметів довгострокового користування);

3) видатки на розширення діючих підприємств;

4) видатки на придбання будівельних матеріалів за рахунок коштів, що передбачаються на реконструкцію (у тому числі з елементами реставрації) і використовуються в процесі робіт;

5) видатки на придбання обладнання, що підлягає встановленню, а саме: готові до встановлення будівельні конструкції і деталі, до них належать: металеві, залізобетонні і дерев`яні конструкції, збірні елементи, обладнання для опалювальної, вентиляційної, санітарно-технічної систем, обладнання та меблі, що потребують монтажу і передбачаються до встановлення (тобто те, що існує тільки вмонтованим, убудованим);

6) виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію (у тому числі з елементами реставрації) будівель, споруд і об`єктів та виконання супровідних робіт, які відповідно до державних будівельних норм є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт;

7) видатки на найм транспорту для виконання робіт з реконструкції інших об`єктів (у тому числі з елементами реставрації).

Проаналізувавши наведені норми, суд приходить до висновку, що визначення коду предмету закупівлі проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" не суперечить вимогам пункту 2 частини 2 статті 4 та пункту 2 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Щодо порушень частини 16 статті 29, пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922-VIII, частини 5 розділу ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (протокол від 25.11.2021 №419) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII встановлено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Моніторингом встановлено, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Укржитлопроект" оприлюднене в електронній системі закупівель 15 грудня 2021 року. При цьому, станом на дату проведення моніторингу переможцем торгів не оприлюднені документи відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII.

Як видно із матеріалів справи, 24.12.2021 року, замовником було отримано лист від переможця закупівлі - ТОВ "Укржитлопроект", в якому він повідомив про відсутність технічної можливості для завантаження у встановлений термін до електронної системи закупівель документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону та просив прийняти документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами у вигляді належним чином завірених копій та вважати вимоги ч. 6 ст. 17 Закону та ч. 5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними.

Розглянувши даний лист, тендерним комітетом департаменту регіонального розвитку було вирішено прийняти документи, що підтверджують відсутність підстав визначених згаданими пунктами ст. 17 Закону у вигляді належним чином завірених копій та відповідно вважати вимоги ч. 6 ст. 17 Закону та ч. 5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету № РЛ-484 від 24.12.2021 року.

Також слід вказати, що в ході проведення моніторингу, позивачем 11.07.2022 було надано відповідь на дане питання контролюючого органу та оприлюднені у системі надані ТОВ "Укржитлопроект" документи: повідомлення ТОВ "Укржитлопроект" № 101/ТД від 24.12.2021; довідка про відповідність переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" № 102/ТД від 24.12.2021; завірена копія довідки МВС про несудимість службової (посадової) особи ТОВ "Укржитлопроект" станом на 18.12.2021.

Відповідно до п.4 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що у зв`язку із наявністю поважних причин неможливості розміщення переможцем у встановлений строк в електронній системі закупівель документів відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII, тендерний комітет правомірно ухвалив рішення прийняти ці документи у вигляді належним чином завірених копій та відповідно вважати вимоги ч.6 ст.17 Закону та ч.5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними.

При цьому вказані дії не призвели до будь-яких зловживань чи порушення прав інших учасників процедури закупівлі, оскільки пропозиція ТОВ "Укржитлопроект" за результатом електронного аукціону визнана найбільш економічно вигідною, а позивачем доведено подання переможцем у встановлені строки необхідних документів.

За таких обставин, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, передбачені пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення частини 6 розділу VI тендерної документації, частини 1 статті 548 Цивільного кодексу України суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 548 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 6 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" переможець процедури вносить забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% його вартості шляхом передачі електронного документа замовнику. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути протягом строку дії договору про закупівлю і спливає в момент закінчення строку дії укладеного договору.

Моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 01.04.2022 №3 сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору до 31.12.2022, при цьому, відповідно до банківської гарантії № 24711/21-ГВ від 22 грудня 2021 року строк дії гарантії по 01 квітня 2022 року включно.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також згідно із умовами розділу 10 договору №84/21/ПР від 28.12.2021, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов цього Договору відкладається на термін протягом якого будуть діяти такі умови.

Листом від 01.04.2022р. за №10 контрагентом за вказаним договором ТОВ "Укржитлопроект", повідомлено позивача про настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за договором №84/21/ПР від 28.12.2021, які викликані військовою агресію російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ - є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що підтверджено загальним офіційним листом Торгово- промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.

Керуючись викладеними обставинами, які призводять до тимчасового невиконання зобов`язань за чинним договором, відсутності фінансування витрат, а також у зв`язку з тим, що банківська гарантія забезпечення виконання договору №84/21/ПР від 28.12.2021 припиняє свою дію, ТОВ "Укржитлопроект" листом від 01.04.2022 №10 запропоновано продовжити термін виконання робіт та термін дії вказаного договору до 31.12.2022, водночас надавши обгрунтування неможливості продовження терміну дії банківської гарантії № 24711/21-ГВ від 22.12.2021 забезпечення виконання договору про закупівлю. Окрім того, ТОВ "Укржитлопроект" запевнив, що ним будуть докладені усі зусилля для виконання при першій можливості своїх зобов`язань за договором та гарантував надати нову банківську гарантію забезпечення виконання договору після скасування воєнного стану в Україні.

Вказаний лист розміщений позивачем у електронній системі закупівель 22.07.2022 на запит контролюючого органу.

Суд враховує, що станом на 01.04.2022 згідно оперативної інформації Генерального штабу Збройних Сил України, яка є загальнодоступною інформацією, тривала тридцять сьома доба героїчного протистояння Українського народу російському воєнному вторгненню. Російська федерація продовжує ведення повномасштабної збройної агресії проти України. Ворог продовжує завдавати систематичних ракетно-бомбових та авіаційних ударів по об`єктах критичної інфраструктури, будівлях органів державного управління та житлових кварталах українських міст.

При цьому, на той час більшість підприємств та установ зупинили свою діяльність, в тому числі й банківські установи, а тому дійсно існували обставини непереборної сили неможливості виконання зобов`язань ТОВ "Укржитлопроект".

При цьому, лист ТПП від 28.02.2022 є належним підтвердженням впливу форс-мажорних обставин щодо даного зобов`язання.

Отже, суд вважає, що станом на 01.04.2022 ТОВ "Укржитлопроект" доведено наявність обставин непереборної сили, які спричинили невиконання зобов`язання за договором в частині надання банківської гарантії забезпечення виконання договору.

При цьому, сторони договору №84/21/ПР від 28.12.2021 погодили, що у цьому випадку виконання умов цього договору відкладається на термін протягом якого будуть діяти такі умови, тобто до скасування воєнного стану.

За таких обставин, рішення позивача продовжити термін дії договору №84/21/ПР від 28.12.2021 до 31.12.2022, з урахуванням зобов`язання ТОВ "Укржитлопроект" щодо надання банківської гарантії забезпечення виконання даного договору після скасування воєнного стану в Україні, не суперечить умовам договору та ч.1 ст.548 ЦК України.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке міститься в оскаржуваному висновку (розірвати договір), суд зазначає наступне.

Як зазначалось, відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення, зокрема розірвати договір від 28.12.2021 №84/21/ПР на суму 10467111,60грн шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи, що в ході розгляду даної справи не знайшли свого підтвердження висновки відповідача щодо встановлених порушень, дані вимоги контролюючого органу є безпідставними.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, а тому сплачений судовий збір не підлягає стягненню з відповідача у даній справі.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан Корольова, 12, м. Житомир, 10014. РНОКПП/) до Східного офісу Держаудитслужби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро,49101. РНОКПП/) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", 10468300 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи за ідентифікатором UA-2021-11-25-014831-а.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст складено: 09 грудня 2022 р.