Справа № 380/5884/22
Суддя: Чаплик Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року

справа №380/5884/22

провадження № П/380/5919/22

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Чаплик І.Д.,

секретар судового засідання Посмітюх К.Т.,

за участю:

представника позивача Безбородько І.М.,

представника відповідача Мельничук Ю.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 РНОКПП: НОМЕР_1 ) звернувся з позовом до суду до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15 ), Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19 ), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №115 від 02 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01 березня 2022 року Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 04 березня 2022 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області (код ЄДРПОУ ) з 05 березня 2022 року.

Позовна заява обгрунтована тим, що ОСОБА_1 з 12.01.2004 по 04.03.2022 безперервно працював в органах прокуратури Львівської області. Наказом прокурора Львівської області №2056к від 06.12.2019 призначений на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудового розслідування прокуратури Львівської област. На виконання наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації 05.03.2020, позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатом складення зазначеного іспиту позивачем набрано 62 бали, що є меншим прохідного балу 70. Зазначає, що такий негативний результат пов`язаний з тим, що при складанні зазначеного іспиту відбувались технічні збої та неналежне функціонування комп`ютерної техніки, що в подальшому призвело до стресу та поганого самопочуття та не дало можливості позивачу в повній мірі проявити свої розумові здібності, зосередити свою увагу для належного проходження тестування. Покликається на те, що у березні 2020 року на адресу кадрових комісій надійшло більше 60 звернень прокурорів, які не пройшли перший етап тестування у зв`язку із технічними несправностями комп`ютерної техніки під час складання іспиту, що підтверджує наявність обставин, які вплинули на проходження атестації та її результати. Незаконність рішення кадрової комісії № 115 від 02.04.2020 позивач обгрунтовує його невмотивованістю, чим грубо порушено вимоги ч.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом №233 від 17.10.2019, зокрема, відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів, відсутні посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; відсутня й оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування, в ньому зазначено посаду, яку позивач не обіймав. Так, наказом прокурора Львівської області №2056к від 06.12.2019 позивача призначено на посаду «прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області» (назва вказаної посади зазначена і в трудовій книжці), в той же час, в рішенні зазначено посаду «прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області», яку позивач не обіймав та відповідної заяви про переведення чи призначення не писав.

Позивач зазначає, що рішення Другої кадрової комісії №115 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації та не допущення до проходження наступного етапу атестації стало підставою для видання керівником Львівської обласної прокуратури наказу №215к від 01.03.2022 «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади та органів прокуратури. На думку позивача, вказаний наказ прийнятий із порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Законів України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №1697-VII «Про прокуратуру», оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації мало б стати підставою, за умови настання якої позивач мав би бути звільненим на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а не підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Тобто, в наказі фактично всупереч вимогам Законів №113-ІХ та №1697-VII, встановлену іншу підставу для звільнення прокурорів - підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення». Позивач зазначає, що вказані зміни погіршують його становище, оскільки на час подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач, як і усі інші працівники органів прокуратури України, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, в тому числі про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказана обізнаність надавала можливість передбачати обставини, які можуть виникнути в майбутньому та забезпечити належний захист від незаконного звільнення. Позивач вказує, що Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо, і ним не передбачено повноважень керівника обласної прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Таким чином, звільнення із зазначенням в оскаржуваному наказі як підстави - підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», проведене всупереч вимог п. 9 ст, 51 Закону України «Про прокуратуру», самому підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (який сам по собі є тільки умовою, за настання якої проводиться звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») та пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Позивач вважає, що звільнення не на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (звільнення з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), а на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позбавляє його в майбутньому на отримання пенсії згідно Закону України «Про прокуратуру», та ставить в дискримінаційне положення відносно інших працівників органів прокуратури, які за аналогічних умов при не проходженні атестації були звільнені з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та отримали в майбутньому право на пенсійне забезпечення згідно із Законом України «Про прокуратуру».

Також звертає увагу суду на те, що наказом прокурора Львівської області №2056к від 06.12.2019 позивача призначено на посаду «прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області» (назва вказаної посади зазначена і в трудовій книжці), в той же час, відповідно до наказу керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01.03.2022 позивача звільнено з посади «прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, прокуратури Львівської області», яку позивач не обіймав та відповідної заяви про переведення чи призначення не писав.

Ухвалою від 06.04.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.05.2022.

04.05.2022 підготовче засідання відкладено на 30.05.2022 в зв`язку з неявкою сторін.

На виконання ухвали суду 05.05.2022 представник Офісу Генерального прокурора подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. Зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено. Зазначає, що результати тестування відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4, заяви про повторне проходження тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили. У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 211, обґрунтовано ухвалено рішення від 02.04.2020 № 115 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вважає, що у рішенні наявне його обгрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є меншою прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.

Щодо доводів про необхідність застосування положень Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення прокурора, визначеної положеннями ст. 51 цього Закону, відповідач зазначає, що Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Вважає, що до спірних правовідносин застосовним є саме п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над Законом № 1697-VII. За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу є безпідставними.

У відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, який надійшов на адресу суду 30.05.2022, представник позивача зазначає, що в Додатку №1 до Порядку проходження прокурорами атестації №221 встановлений точний зразок рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, який передбачає внесення дійсної посади, яку обіймав прокурор на момент проходження атестації. Однак, підставою для звільнення ОСОБА_1 стало вказане рішення кадрової комісії, в якому зазначено неіснуючу посаду прокурора. Аналогічні порушення допущено і при винесенні наказу про звільнення ОСОБА_1 №215к від 01 березня 2022 року і тільки після скерування адвокатського запиту, відповідач 2 виявив порушення допущенні при звільненні ОСОБА_1 та почав вживати заходів. Однак, допустивши порушення і в наказі про внесення змін, 19.05.2022 відповідач 2 виніс наказ №435к, яким скасував наказ «Про внесення змін до наказу Львівської обласної прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03.2022 №215к» від 18.05.2022 №430к. Того ж дня, керівник Львівської обласної прокуратури наказом №43бк від 19.05.2022 повторно вніс зміни у першому абзаці наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03,2022 №215к.

Ухвалою суду від 30.05.2022 витребувано в Львівської обласної прокуратури належним чином завірені копії особової справи прокурора ОСОБА_1 та оригінали матеріалів сообової справи для огляду в підготовче засідання, підготовче засідання відкладено до 22.06.2022.

22.06.2022 підготовче засідання відкладено до 01.08.2022 за клопотанням позивача та неможливістю забезпечити явку упоноваженого представника в судове засідання з поважних причин.

01.08.2022 в підготовчому засіданні оглянуто матеріали особової справи, долучено до матеріалів справи її копії, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 15.08.2022.

На виконання ухвали суду 15.08.2022 представник Львівської обласної прокуратури подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що процедура атестації запроваджена пунктом 7 розділу II Закону Я 113 IX та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно з Законом припинили свою діяльність, а тому обов`язково умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення. Вказує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з мстою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясніс тю. Зазначає, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221. зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221. а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № ОСОБА_2 його буде звільнено з посади прокурора. Вважає, що відповідача правомірно звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положения» Закону України «Про внесения змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки Законом № 1554 внесено відповідні зміни до пункту 19 цього Закону. Зокрема, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в ніднункіах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Покликається на судову практику в спорах вказаної категорії, визначену Верховним Судом у справах №№ 160/6204/20. 160/6596/20. 200/5038/20-а. 140/3790/19. 280/4314/20 за позовами колишніх прокурорів у справах про скасування рішень кадрових комісій та наказів про звільнення. Зокрема, оскільки Закон № І 13-ІХ визначає першочергові заходи з реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому н. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення агестакійної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Також зазначає, що в наказі про звільнення ОСОБА_1 від 01.03.2022 допущено описку в частині формулювання назви посади, яку обіймав позивач, що в подальшому виправлено наказами обласної прокуратури. В органах прокуратури Львівської області інші працівники, які проходили атестацію з прізвищем ОСОБА_3 відсутні, а тому рішення про неуспішну атестацію прокурора ОСОБА_1 з допущеною опискою підлягало виконанню.

15.08.2022 підготовче засідання відкладено до 31.08.2022 за клопотанням представника позивача для надання можливості подати відповідь на відзив.

У відповідь на відзив Львівської обласної прокуратури, який надійшов на адресу суду 16.08.2022, представник позивача зазначає, що посилання в наказі про звільнення прокурора у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є обов`язковим, оскільки саме Законом №1.697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Звільнення всіх працівників Генеральної прокуратури, регіональних та місцевих прокуратур, по яких відповідними комісіями винесено рішення про неуспішне проходження атестації, в період з моменту дії Закону №113-ІХ і до 02.09.2021 проводилось саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, Львівською обласною прокуратурою протиправно застосовано щодо ОСОБА_1 норму підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, без зазначення, як підстави звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», З огляду на викладене, вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на норму «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для ОСОБА_1 негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

26.08.2022 на адресу суду надійшли додаткові пояснення від Офісу Генерального прокурора стосовно факту зазначення в рішенні кадрової комісії від 02.04.2020 посади, яку позивач на час проходження атестації не займав з уточненням відносно якої саме особи було прийнято рішення другою кадровою комісією №115. Пояснення обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 19.01.2016 отримав посвідчення прокурора № 048595 за посадою прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області на підставі наказу керівника обласної прокуратури № 160к. В подальшому, наказом прокурора Львівської області від 06.12.2019 №2./56к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. При проходженні атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - 1 Іорядок № 221) після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу 1 цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. У вказаному графіку від 20.02.2020 навпроти прізвища прокурора, а також у відомостях, складених за результатами тестування зазначено номер посвідчення прокурора, який проходив атестацію. Представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що навпроти прізвища ОСОБА_1 зазначене посвідчення № НОМЕР_2 . яке він отримав у прокуратурі Львівської області під час призначення 19.01.2016 на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області, відповідно до наказу прокурора області № 160к. Такий же номер посвідчення із посадою зазначено і у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора навпроти прізвища ОСОБА_1 , де міститься його підпис та результат тестування набраний під час складання іспиту - 62 бали, а також в списку осіб, які не пройшли у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який сформований згідно з протоколом № 2 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 (додаток № 3). Наведене підтверджує зазначення в оскаржуваному рішенні результату проходження тестування саме ОСОБА_1 , неправильне зазначення посади ОСОБА_1 свідчить лише про помилковість її формулювання, проте не спростовує факту неуспішного проходження атестації саме ОСОБА_1

31.08.2022 підготовче засідання відкладено до 14.09.2022 за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 14.09.2022, винесеною без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 10.10.2022.

10.10.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з масованою ракетною атакою, оголошенням повітряної тривоги та відсутністю електроенергії в суді, призначено судове засідання на 09.11.2022.

09.11.2022 розгляд справи відкладено на 16.11.2022 в зв`язку з неявкою представника позивача та відсутністю доказів належного повідомлення його про час та місце судового засідання.

16.11.2022 оголошено перерву до 30.11.2022.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповідях на відзив.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 12.01.2004 по 04.03.2022 безперервно працював в органах прокуратури Львівської області.

Відповідно до наказу керівника обласної прокуратури № 160к від 19.01.2016 позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, звільнивши з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Відповідно до наказу прокурора Львівської області №205бк від 06.12.2019 позивача призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

На виконання вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 в жовтні 2019 року подав Генеральному прокурору України заяву (встановленої форми і змісту) про участь в тестуванні.

Генеральний прокурор України наказом від 07 лютого 2020 року № 78, покликаючись на норми пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, створив Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

За наслідками першого етапу атестації прокурорів Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, Кадрова комісія) ухвалила рішення № 115 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

На підставі цього рішення наказом керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01 березня 2022 року, ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 04 березня 2022 року.

18.05.2022 керівником Львівської обласної прокуратури винесено наказ №430к «Про внесення змін до наказу Львівської обласної прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03.2022 №215к», яким внесено зміни щодо посади позивача, з якої його звільнено, а 19.05.2022 наказом керівника Львівської обласної прокуратури №435к скасовано наказ «Про внесення змін до наказу Львівської обласної прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03.2022 №215к» від 18.05.2022 №430к.

Того ж дня, керівник Львівської обласної прокуратури наказом №436к від 19.05.2022 повторно вніс зміни у першому абзаці наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03,2022 №215к, зокрема, слова «відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування» замінити словами «другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач не погоджується з оскаржуваними рішенням та наказом, вважає, що у відповідачів були відсутні правові підстави для їх прийняття, тому звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ. діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 в жовтні 2019 року подав Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення №115 від 02 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, судом встановлено, що підставою для прийняття рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №115 від 02 квітня 2020 року були положення пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, зокрема те, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, ОСОБА_1 за результатами складанням іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Суд зазначає, що питання щодо застосування окремих положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правових підстав для звільнення з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (у разі неуспішного проходження атестації (зокрема за наслідками першої її етапу) уже були предметом розгляду Верховного Суду, який висловив з цього приводу правову позицію.

Зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд, зауважив, з-поміж іншого, що оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Відповідно до правозастосовної практики Верховного Суду, відображеної, зокрема, у згаданих постановах, системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів) є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон № 113-IX не вимагає додаткової підстави для звільнення (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті згаданих справ такою підставою було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, має наслідком звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, суд зазначає, що наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку N 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

За наведеного нормативно-правового регулювання та висловленої Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, у контексті встановлених в цій справі обставин суд зазначає, що:

- набрання позивачем за наслідками іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів (62 бали), яка є меншою за прохідний бал, визначений для успішного складання іспиту (70 балів), є безумовною підставою для прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і його недопуску до наступних етапів атестації;

- рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд від 20 липня 2022 року у справі. №420/4729/20.

Суд встановив, що спірне рішення Другої кадрової комісії спирається виключно на кількість балів, які набрав позивач на етапі іспиту, що в цьому випадку є достатньо. Доводи позивача про технічні збої та неналежне функціонування комп`ютерної техніки, що в подальшому призвело до стресу та поганого самопочуття та не дало можливості позивачу в повній мірі проявити свої розумові здібності, зосередити свою увагу для належного проходження тестування, за відсутності належних доказів та своєчасних дій позивача на їх доведення, не охоплюються предметом доказування у цій справі. Іншими словами, ці обставини не впливають на застосування наведених нормативних положень у вимірі спірних правовідносин. До такого висновку наштовхують непоодиноко висловлені правові позиції Верховного Суду, сформовані у справах цієї категорії (справи №№ 160/6204/20. 160/6596/20. 200/5038/20-а. 140/3790/19. 280/4314/20).

З аналізу наведеного суд доходить висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №115 від 02 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації відсутні.

Щодо доводів позивача про необхідність застосування положень Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення прокурора, визначеної положеннями ст. 51 цього Закону, то суд погоджується з доводами відповідачів, що Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Відповідно до спірних правовідносин застосовним є саме п. 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над Законом № 1697-VII.

Відтак, відсутність в оскаржуваному наказі посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не може бути підставою для його скасування, оскільки за викладеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема, в постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

За таких обставин суд не вбачає підстав і для визнання протиправним наказу керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01 березня 2022 року Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 04 березня 2022 року, позаяк він основується на рішенні Другої кадрової комісії №115 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи позивача про незаконність вказаного рішення та наказу з огляду на неправильне зазначення в них посади, з якої звільнено позивача суд оцінює критично та не вважає, що допущені помилки можуть бути підставою для їх скасування.

Суд враховує, що підставою для прийняття оскаржуваних рішення та наказу було саме неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що є безумовною підставою для його звільнення. Для проходження атестації ОСОБА_1 подано посвідчення прокурора № 048595, яке він отримав на підставі наказу керівника обласної прокуратури № 160к від 19.01.2016. При проходженні атестації відповідно до Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. У вказаному графіку від 20.02.2020 навпроти прізвища прокурора ОСОБА_1 , а також у відомостях, складених за результатами тестування, зазначено номер посвідчення прокурора, який проходив атестацію, результат тестування набраний під час складання іспиту - 62 бали, а навпроти наявний особистий підпис ОСОБА_1 . Такі ж дані наявні в списку осіб, які не пройшли у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який сформований згідно з протоколом № 2 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 (додаток № 3). Наведене підтверджує зазначення в оскаржуваному рішенні результату проходження тестування саме ОСОБА_1 , неправильне зазначення посади ОСОБА_1 свідчить лише про помилковість її формулювання, проте не спростовує факту неуспішного проходження атестації саме ОСОБА_1 .

Суд також враховує, що наказом керівника Львівської обласної прокуратури №436к від 19.05.2022 внесено зміни у першому абзаці наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.03,2022 №215к, зокрема, слова «відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування» замінити словами «другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції», тобто виправлено допущено помилку.

Щодо доводів позивача на неодноразово прийняті Львівською обласною прокуратурою накази про виправлення помилок та прийняття наказу від 19.05.2022 зі спливом двох місяців, то такі жодним чином не впливають на факт усунення допущеної помилки та не змінюють його.

Суд також зазначає, що допущена в наказі помилка щодо посади, з якої звільнено позивача жодним чином не порушує його право, оскільки підставою для звільнення є неуспішне проходження атестації, про результат чого позивачу було відомо задовго до самого факту звільнення.

Тому, на переконання суду, відповідачі довели належними та допустимими доказами, що при прийнятті спірного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №115 від 02 квітня 2020 року та наказу керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01 березня 2022 року Про звільнення ОСОБА_1 діяли у межах повноважень та у повній відповідності до вимог ч.2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до частин першої другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до вимог ч. 1, п.2 ч.2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідно до правил ст. 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову не передбачено.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 19-21, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

в и р і ш и в:

у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15 ), Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19 ) про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №115 від 02 квітня 2020 року та наказу керівника Львівської обласної прокуратури №215к від 01 березня 2022 року Про звільнення ОСОБА_1 , поновлення на посаді відмовити у повному обсязі.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п15.5 п.5 розділу VII Перехідних положення КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08.12.2022.

Суддя Чаплик І.Д.