Справа № 440/762/22
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2022-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 р.Справа № 440/762/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.05.2022, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, повний текст складено 23.05.2022, по справі № 440/762/22

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону , Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі за текстом ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (далі за текстом Спеціалізована прокуратура ВОС ЦР, перший відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі за текстом ОГП, другий відповідач), у якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 № 230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16.12.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої він звільнений, з 17.12.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.12.2021 по дату ухвалення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність та незаконність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 № 230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16.12.2021. Вважає, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження ним, як прокурором, атестації кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, оскільки створена наказом Генерального прокурора лише 22.07.2021, і не має ніякого відношення до процедури тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді 2020 року, та в порушення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 не мала права переглядати матеріали та рішення, прийняті попередніми кадровими комісіями щодо атестації прокурорів, у тому числі і рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 05.11.2020, яким позивачу перенесено дату складення іспиту. Вважає необґрунтованим рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, як таке, що не містить мотивів і обставин його прийняття, підстав відхилення рішення Другої кадрової комісії щодо перенесення атестації позивача, яке не визнане нечинним та не скасоване.

З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 24.06.2021 у справі № 280/509/20 та від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, за змістом якої складання актів про дострокове завершення тестування, про технічні збої під час виконання іспиту не передбачено ні Правилами іспиту, ні Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі за текстом Порядок № 221), стверджує про невмотивованість рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, яка не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, наведених у заяві позивача, обмежившись лише посиланням на відсутність актів, незважаючи на обов`язок безпосередньо перевірити обставини, викладені в заяві. З свого боку позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причин неможливості його складання під час проведення іспиту

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 травня 2022 року у справі № 440/762/22 позовні вимоги ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16 грудня 2021 року № 230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16 грудня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 69313,27 грн (шістдесят дев`ять тисяч триста тринадцять гривень двадцять сім копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20931,11 грн (двадцять тисяч дев`ятсот тридцять одна гривня одинадцять копійок).

Другий відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.05.2022 у справі № 440/762/22 в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нову постанову в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 250, оскільки без вивчення матеріалів, на підставі яких Другою комісією було прийнято рішення про перенесення дати атестації позивача, неможливо включити позивача до нового графіку складення таких іспитів, тому П`ятнадцята кадрова комісія мала переглянути рішення Другої кадрової комісії про перенесення дати атестації позивача.

Окрім цього, на переконання другого відповідача Другою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Враховуючи, що рішення Другої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складення іспиту прийняте без визначення конкретної дати повторного іспиту, наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про те, що таке рішення є виконаним. Зауважив, що оскільки позивач до початку проведення атестації не повідомляв секретаря комісії про свій поганий стан здоров`я та перебування на лікарняному, а сама атестація фактично відбулася, підстав для її перенесення з огляду на подану ОСОБА_1 заяву у розумінні п. 11 Порядку № 221 не було. При обґрунтуванні такої позиції посилався на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20, від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20 та від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, згідно з якими новий час проходження атестації можливо призначити тільки у випадку, якщо складення іспиту фактично не відбулося.

З посиланням на відсутність виявлення збоїв у роботі програми «PSYMETRICS» та локального сервера та не повідомлення позивачем під час проходження іспиту про такі збої, як це передбачено Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» № ОД-01/1218 від 18.12.2018, вказує на не підтвердження технічних збоїв під час іспиту належними доказами, що свідчить про відсутність підстав для перенесення іспиту.

На переконання другого відповідача, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, зазначеної у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20.

Також вважає, що рішення про внесення позивача до графіку складення тестування є дискреційним повноваженням комісії, а отже відсутність достатньої кількості голосів «за» прийняття такого рішення, не впливає на його законність та обґрунтованість.

Перший відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосуванням норм матеріального права, просив рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.05.2022 у справі № 440/762/22 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про законність та правомірність наказу керівника Спеціалізованої прокуратури ВОС ЦР про звільнення позивача відповідно до встановленої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» процедури, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення та є підставою для його скасування.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу другого відповідача позивач заперечує проти скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, мотиви та підстави апеляційної скарги вважає необґрунтованими, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.05.2022 у справі № 440/762/22 вважає ухваленим відповідно до вимог чинного законодавства.

На підтвердження своєї правової позиції, з огляду на задоволення 05.11.2020 Другою кадровою комісією заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторно пройти тестування, стверджував про відсутність у розумінні Порядку № 221 повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії, як такої, що безпосередньо не брала участь у тестуванні позивача, приймати 13.09.2021 рішення про неуспішне складення позивачем тестування. Вважає, що висновки Верховного Суду, на які посилається другий відповідач у своїй скарзі, не є застосовні до спірних правовідносин, оскільки ухвалені за інших фактичних обставин.

Так, у жодній зі справ предметом розгляду не мав місце перегляд новоствореною комісією рішення попередньої комісії. З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія незаконно ухилилась від призначення позивачу дати складення повторного іспиту, чим не виправдала правомірні очікування позивача і порушила принцип «належного урядування». На переконання позивача, прийняття Другою кадровою комісією рішення про допуск позивача до повторного іспиту і виключення його зі списку осіб, що не склали атестацію, робить нечинним результат первинного тестування позивача, а тому останній не може бути підставою для винесення П`ятнадцятою кадровою комісією жодного рішення.

Зазначив, що норма пункту 7 Порядку № 221 не передбачає альтернативних варіантів поведінки кадрової комісії, а тому не наділяє комісію дискреційними повноваженнями, відтак, у цьому випадку кадрова комісія мала лише один правомірний варіант поведінки, а саме призначити дату наступного іспиту.

Посилання другого відповідача на не виявлення збоїв у роботі програми «PSYMETRICS» та локального сервера вважає недоречними, оскільки технічні несправності під час іспиту стосувались саме комп`ютерної техніки, а не програмного забезпечення. Факти некоректності роботи програми були викладені у заяві ОСОБА_1 від 05.11.2020, та за результатами вивчення та перевірки Другою кадровою комісією знайшли своє підтвердження, що і було відображено у протоколі № 14 від 19.11.2020, та слугувало підставою для перенесення тестування позивача на іншу дату.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу першого відповідача позивач заперечує проти скасування рішення суду першої інстанції, вважає мотиви та підстави апеляційної скарги необґрунтованими та посилається при цьому на ті ж підстави і мотиви, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу другого відповідача.

У судове засідання позивач та його представник не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Представником позивача надіслано заяву з проханням проводити судові засідання без участі сторони позивача.

Представники першого та другого відповідачів в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з лютого 2013 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, а з лютого 2015 року - у Збройних Силах України на посадах військового прокурора, зокрема, з 20.10.2020 - на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України /т. 1, а.с. 28-31, 34-35/.

На виконання прийнятого Верховною Радою України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019, яким, зокрема, було передбачено і обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами, 03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

07.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію /т. 1, а.с. 56, 231/.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 78 балів та рішенням першої кадрової комісії від 23.10.2020 №1 (протокол №6) допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 1, а.с. 232-243/.

05.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 80 балів, що є менше прохідного (93 бали) /т. 1, а.с. 80-81; т. 2, а.с. 3-4/.

При цьому, як слідує зі змісту протоколу від 05.11.2020 № 10 засідання другої кадрової комісії, ОСОБА_1 05.11.2020 звернувся до кадрової комісії із заявою про перенесення дати тестування з огляду на наявність поважних причин /т. 1, а.с. 245-249/.

Так, ОСОБА_1 повідомляв про те, що 04.11.2020 він прибув до міста Києва та відчув погіршення стану здоров`я, з урахуванням чого звернувся до Національного військового клінічного госпіталю МО України; під час огляду лікарем встановлено церебральний судинний криз та рекомендовано лікування за місцем проживання (м. Полтава), а також ліки /т. 2, а.с. 2/. 05.11.2020 позивач зранку знову відчув погіршення стану здоров`я та звернувся о 07 год. 30 хв. до вказаного медичного закладу, де було зафіксовано підвищений тиск /т. 2, а.с. 2 - зворот/.

Другою кадровою комісією відповідна заява була розглянута у ході засідання 05.11.2020, її визнано обґрунтованою, а повідомлені причини поважними та на цій підставі ухвалено протокольне рішення про перенесення складення іспиту на іншу дату, визначену кадровими комісіями /т. 1, а.с. 245-249, 250/.

Того ж дня після складення іспиту ОСОБА_1 повторно звернувся до Другої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, а також погане самопочуття та приймання препаратів за рекомендацією лікаря, що могло призвести до втрати концентрації та уваги під час складання іспиту /т. 2, а.с. 1/.

19.11.2020 на засіданні другої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 19.11.2020 №14 слідує, що комісія вирішила: відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заяву ОСОБА_1 задовольнити, визнавши повідомлені причини поважними; визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку; відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора /т. 2, а.с. 8-16/.

Зазначене рішення прийняте членами кадрової комісії одноголосно.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /т. 1, а.с. 126/.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /т. 1, а.с. 127/.

Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 /т. 2, а.с. 21-32/ надіслав голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту /т. 2, а.с. 36/.

На засіданні 25.08.2021 (протокол № 6) П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (пункт 49) вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки ним 05.11.2020 завершено тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності /т. 2, а.с. 62/.

За змістом протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 (пункт 36) комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 2, а.с. 74-111/.

У додатку №1 до протоколу від 13.09.2021 № 11 затверджено перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, у пункті 250 зазначено ОСОБА_1 з результатом 80 балів /т. 2, а.с. 112-118/.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, з урахуванням чого визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію /т. 2, а.с. 119/.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону 16.12.2021 видано наказ №230 о/с про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.12.2021 /т. 2, а.с. 188-189/.

Позивач, не погодившись з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 250 про неуспішне проходження атестації та наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 №230 о/с про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними дій та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" суд першої інстанції виходив з його протиправності, як такого, що прийнято за відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії. За висновком суду, єдиним можливим правомірним варіантом дії П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних відносинах мало бути визначення позивачу конкретної дати складення іспиту на загальні здібності та навички і складення відповідного графіку, оскільки Другою кадровою комісією ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які неуспішно пройшли атестацію, і визнано результати його іспиту недійсними.

Вважаючи, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято безпідставно, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 № 230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16.12.2021, який виданий на підставі зазначеного рішення.

Оскільки позивача за висновком суду було незаконно звільнено з посади військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України, судом прийнято рішення про поновлення його саме на цій посаді з 17.12.2021, тобто з наступного дня, що зазначений у наказі про звільнення зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що спору про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на час розгляду справи у суді першої інстанції не існувало, суд першої інстанції вважав неможливим під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому, у зв`язку з чим дійшов висновку про відмову в позові у частині позовних вимог про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (перегляду підлягає рішення в частині задоволення позову), колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такий перелік підстав викладено у Законі 1697-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі за текстом Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також внесено окремі зміни до Закону № 1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Відповідно до пункту 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Крім того, статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу положень пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, у якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку до 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, усі вищезазначені вимоги позивачем дотримано: ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 за наслідками розгляду заяви позивача від 05.11.2020 про повторне складання іспиту задоволена, а результат іспиту позивача визнано недійсним та виключено останнього зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року набрали менше 93 балів.

Отже, відбулися обставини, за яких Друга кадрова комісія повинна була призначити новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Разом з тим, станом на 19.11.2020 та в подальшому ні Другою кадровою комісією, ні П`ятнадцятою кадровою комісією не було призначено ОСОБА_1 нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За змістом розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 6 розділу V Порядку № 221 (зі змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 № 336, наказом Генерального прокурора від 03.09.2021 № 280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (надалі - Порядок № 233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Аналіз наведених норм права дозволяє дійти висновку, що лише за результатами атестації прокурора, яка в обов`язковому порядку включає складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначення його результатів, у тому числі формування списку осіб, які не склали такий іспит, відповідна кадрова комісія ухвалює або рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зазначає, що у спірних відносинах, внаслідок задоволення заяви позивача від 05.11.2020 результати іспиту визнано недійсними, отже, складання відповідного іспиту не сталося з інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора. Тобто, певний етап атестації для позивача не відбувся.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що припинення діяльності Другої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 та утворення на підставі наказу від 21.07.2021 № 239 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не зумовлює підстав для втрати чинності рішеннями Другої кадрової комісії, зокрема, й щодо задоволення заяви позивача від 05.11.2020 про призначення позивачу нової дати складення іспиту, а відтак рішення Другої кадрової комісії, оформлені протоколами від 05.11.2020 № 10 та від 19.11.2020 № 14, і дотепер чинні, що відповідачі не заперечують.

Враховуючи, що відповідно до вимог Порядку № 221 визначення дати іспиту відбувається шляхом формування графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), обов`язку одночасно з розглядом заяви від 05.11.2020 призначити дату повторного тестування у Другої кадрової комісії не було. Однак, вирішити питання про призначення нової дати складання позивачем вказаного іспиту в подальшому кадрова комісія повинна була в силу прийнятого 19.11.2020 рішення.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія протоколом № 6 від 25.08.2021 вирішила не включати позивача до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з відсутністю підстав для задоволення заяви позивача про призначення нової дати складення іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення Другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складення іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно розглянула питання, яке вже було вирішено 19.11.2020 Другою кадровою комісією по суті заяви.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ні положення Закону № 113 ІХ, ні Порядку № 221 ні Порядку № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій з вирішення питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

В силу приписів частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, у спірних відносинах єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Однак, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички, а також рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому у рішенні від 13.09.2021 № 250 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації єдиною підставою для його ухвалення зазначено результат іспиту, складеного позивачем 05.11.2020.

На підтвердження вищенаведеної правової позиції свідчить судова практика Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції.

Враховуючи, що у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії П`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту вірно визнані судом першої інстанції, як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Доводи другого відповідача про те, що прийняті як Другою так і П`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити його до графіку складання іспитів є процедурними, а не остаточними (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення колегія суддів відхиляє, оскільки п. 11 Порядок № 223 передбачає, що процедурні рішення, які може приймати комісія, це рішення, які пов`язані з її діяльністю. Натомість, рішення про призначення позивачу дати повторного іспиту, виключення позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року набрали менше 93 балів і визнання недійсними результатів іспиту позивача жодним чином не відносяться до діяльності комісії та не направлені на забезпечення її діяльності.

З приводу наявності у комісії саме дискреційних повноважень щодо включення прокурора у графік складення іспиту колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з положеннями рекомендації Комітету Ради Європи № (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради Європи 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Зважаючи на те, що пунктом 7 Порядку № 221 не передбачено альтернативного варіанту поведінки комісії при розгляді питання про призначення нового часу (дати) складення прокурором іспиту, окрім призначення дати такого іспиту, колегія суддів вважає, що в цьому випадку повноваження комісії не є дискрецією.

У спірному рішенні зазначено, що підставою його ухвалення є результат іспиту, складеного позивачем 05.11.2020, який не набрав достатньої кількості балів для його успішного проходження.

Колегія суддів вважає таке обґрунтування протиправним з огляду на те, що рішенням Другої кадрової комісії від 19.11.2020 позивача виключено зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, і визнано недійсним результат іспиту.

Колегія суддів вважає, що прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 № 250, фактично нівелює рішення Другої кадрової комісії від 05.11.2020 та від 19.11.2020, без скасування при цьому останніх. Таке рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить Порядку № 221 та виходить за межі повноважень комісії, оскільки законодавством не передбачене право переглядати рішення комісії іншими комісіями, і, як наслідок, порушує принцип правової визначеності і принцип «належного урядування», тому що позбавляє позивача правомірних очікувань на призначення йому дати повторного іспиту.

Колегія суддів відхиляє посилання другого відповідача на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20, від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, оскільки обставини в цих справах відрізняються від обставин справи, що переглядається, тим, що на відміну від спірних, кадрові комісії не приймали рішення про призначення прокурору нової дати іспиту, з послідуючим переглядом такого рішення. Натомість, саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким задоволено заяву позивача про призначення нової дати іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), є вирішальною у спірному випадку. Предметом спору є не правовідносини щодо неуспішного складення позивачем іспиту, а щодо перевищення комісією своїх повноважень, що, зрештою, призвело до звільнення позивача.

При цьому, колегія суддів враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 910/12294/16, відповідно до яких подібність відносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм.

За вищенаведених обставин слід дійти висновку, що при прийнятті рішень від 25.08.2021 (протокол № 6) та від 13.09.2021 № 250 (протокол № 11) П`ятнадцята кадрова комісія діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № № 221, 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти повторний іспит та протиправно прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що є підставою для його скасування в судовому порядку.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, також підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги у вищенаведеній частині задоволенню.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Положеннями частини 1 статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки судом першої інстанції встановлено, а судом апеляційної інстанції підтверджено факт проведення відповідачами звільнення позивача з займаної посади з порушенням, встановленої законом процедури, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з наступного робочого дня після звільнення, тобто з 17.12.2021, а не з 16.12.2021, як просив позивач, оскільки датою звільнення слід вважати перший робочий день, наступний за днем, зазначеним у наказі про звільнення.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про працю» від 24.12.1999 № 13 роз`яснено, що судам належить мати на увазі, що відповідно до загальних положень статей 1 і 2 Закону розмір заробітної плати за працю на підставі трудового договору залежить від професійно-ділових якостей працівника, складності й умов виконуваної ним роботи, результатів останньої та господарської діяльності підприємства і що за своєю структурою заробітна плата складається: з основної винагороди за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норм часу, виробітку, обслуговування, посадових обов`язків); із додаткової винагороди за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці (доплати, надбавки, гарантійні й компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій); а також із заохочувальних та компенсаційних виплат винагороди за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційних та інших грошових і матеріальних виплат, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад установлені цими актами норми.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 24.12.2021 вих.№ 21/160вих21 (т. 1, а.с. 52) розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 686,27 грн.

Отже, враховуючи, що останнім робочим днем позивача є 16.12.2021, а справу вирішено по суті 12.05.2022, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 17.12.2021 по 12.05.2022 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 101 робочий день.

З урахуванням викладеного, стягненню зі Спеціалізованої прокуратури ВОС ЦР на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.12.2021 по 12.05.2022 у сумі 69313,27 грн (686,27 грн (середньоденний заробіток позивача) х 101 день (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно застосовано зазначені акти у спірних правовідносинах і визначено обґрунтований розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача.

У частині відмови в задоволенні позовних вимог рішення суду першої інстанції не оскаржене, тому колегія суддів, виходячи з меж апеляційного перегляду, установлених ст. 308 КАС України, у цій частині його не переглядає та не надає правової оцінки встановленим судом першої інстанції обставинам і висновкам суду.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у цьому судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків рішення суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

За визначенням, наведеним у ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд прийшов до вичерпних юридичних висновків на підставі встановлених фактичних обставин справи та правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.05.2022 по справі № 440/762/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 08.12.2022 року