Справа № 360/2194/20
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року справа №360/2194/20

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів головуючого судді: Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В., Блохіна А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 р. у справі № 360/2194/20 (головуючий І інстанції С.В. Борзаниця) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора , Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора , Луганської обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 257 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 ; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 531 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.06.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним і скасував рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 257 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 ; визнав протиправним і скасував наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 531 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05.05.2020; поновив ОСОБА_1 на роботі в Луганській обласній прокуратурі; зобов`язав Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні; стягнув з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 23.11.2021 у сумі 410892 гривні 92 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 840 гривень 40 копійок. Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 14787 гривень 91 копійку з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 2, 6, 242, 246 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113 IX, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Тестування на загальні здібності та навички здійснювалось з використанням комп`ютерної техніки за допомогою спеціального програмного забезпечення, алгоритми якого не допускають сторонній вплив на визначення завдань та їх послідовність, а також збереження інформації про тестові питання та відповіді на них. Результати позивача за наслідками тестування відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Положеннями Закону № 113-ІХ прямо визначено про ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Отже, ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прямо передбачено Законом № 113-ІХ.

Підтвердженням такої позиції є висновки Верховного Суду у справах за позовами прокурорів, які неуспішно пройшли другий етап атестації. Так, у п. 54 постанови від 21.10.2021 у справі № 520/5000/2020 Верховний Суд зазначив, що атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також посилаються на помилковість висновку суду щодо поновлення позивача в Луганській обласній прокуратурі. Питання щодо поновлення працівника саме па попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15. від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено. Оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Луганської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для його поновлення на рівнозначній посаді в Луганській обласній прокуратурі.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив про відсутність можливості надати справу в паперовому вигляді у зв`язку з тимчасовим захопленням міста Сєвєродонецьк, в якому знаходиться будівля суду. Також повідомлено, що всі документи у цій справі, що надійшли в паперовому вигляді або через офіційну електронну пошту суду скановано та експортовано в КП "Діловодство спеціалізованого суду".

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Також, щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначено, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему "Електронний суд" матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Таким чином, наявність електронних копій матеріалів судової справи, паперовий примірник якої фактично втрачено, не є підставою для визнання судового провадження втраченим, а тому електронні матеріали судових справ, які сформовано в підсистемі "Електронний суд" у повному обсязі є достатніми для подальшого розгляду таких справ.

Отже, враховуючи зазначений лист Верховного Суду, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі "Електронний суд".

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 згідно із записами у трудовій книжці з 01.08.2011 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних посадах (т. 1 арк. спр. 28-29).

07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 181).

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 86 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр.182-183).

За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість набраних балів позивача становить 92 бала, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій зазначений позивач та наявний його підпис (т.1 арк. спр. 194-195).

04.03.2020 позивач на адресу кадрової комісії з атестації прокурорів надав заяву з проханням провести повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час іспиту були технічні збої.

09 квітня 2020 року на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів, яке оформлене протоколом № 5 від 09 квітня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 14 зазначений позивач, кількість набраних балів - 92.

Також, з протоколу № 5 від 09 квітня 2020 року вбачається, що на порядку денному Комісією здійснено, зокрема, розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття не набрали прохідного балу, вирішили: відповідно до п. 6 Розділу І, п. б Розділу III Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити зазначеним особам у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації вказаними прокурорами. Голосували: «за» - п`ятеро, «проти» - один.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 257 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 531-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2021 Підстави: рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 257.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містить усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також, суд зазначив, що не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими. Також, суд зазначив, що поновленню позивач підлягає на рівнозначній посаді в Луганській обласній прокуратурі.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" .

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у Кодекс законів про працю України (далі - КзпП України).

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частин 1 - 3 статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку. (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За п.1 розділу І IVІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а саме за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

За наведених обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення кадрової комісії, про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу IІI Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є збій комп`ютерної техніки під час атестації 03.03.2020. Вказані обставини на думку позивача не були враховані комісією при розгляді заяви про повторне тестування.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Як зазначалось судом, позивач, подавши заяву за встановленою формою про переведення його на посаду та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач власноручно поставив підпис.

У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, будь яких збоїв при використанні техніки щодо порядку складання іспиту не зазначені.

Суд зауважує, що за приписами законодавства метою анонімного тестування є, зокрема, виявлення рівня здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки, а не набуті їх напередодні тестування. Тобто, оцінюються наявні знання та вміння (здібності та навички), які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

Суд не погоджується з доводами скаржника про порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами та проведення двох етапів іспиту в один день, оскільки у межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Скаржник мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому, слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мали місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 09 серпня 2022 року у справі №580/1849/20. Також на момент проходження тестування позивачем до Порядку № 221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65. Крім того, приписи Порядку № 221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту. Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 09 серпня 2022 року у справі № 200/6676/20-а.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Отже, Порядком № 221 чітко регламентовано порядок дій прокурора та комісії у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту.

У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Натомість у цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі тестування пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви.

До того ж, як установлено судами, у заявах позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, вказаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, аналізуючи вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, згідно якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

Матеріали справи містять зави позивач від 03.03.2020 та 04.03.2020 на адресу кадрової комісії з атестації прокурорів з проханням провести повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час іспиту були технічні збої. .

При цьому, доказів подання та прийняття заяви від 03.03.2020 матеріали справи не містять.

Суд зазначає, що результати позивача за наслідками тестування відображені у відповідній відомості (за 03 березня 2020 року), у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Як зазначалось у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» на адресу Генерального прокурора України вих. №270420-1 від 27 квітня 2020р. на 18/1-214вих-20 від 24 квітня 2020р. м. Київ повідомлено, що ТОВ «Сайметрікс-Українз» надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року. Послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищезазначених послуг не включалося забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконався тест. Листом №20320-1 від 2 березня 2020р. ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» взяло на себе відповідальність по усуненню несправності та висловило готовність до подальшого перетестування прокурорів, на результати яких вона суттєво вплинула. Підкреслено, що технічна несправність була зафіксована під час тестування 2 березня 2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися.

Відтак висновки суду першої інстанції, що Кадрова комісія при ухваленні оскаржуваного рішення повинна була врахувати заяву позивача про проведення повторного тестування з огляду на вище наведені судом мотиви.

Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позиціями Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено незалежними від нього обставинами.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Наведене свідчить про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Звільнення позивача з посади оскаржуваним наказом відбулося у зв`язку із прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 113-IX.

Відповідно до п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 113-IX за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу 1 цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Оскільки, Закон № 113-ІХ, визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, передбачає процедуру атестації прокурорів, є спеціальним законом до спірних правовідносин, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Отже, до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/25298/19.), які підлягають застосуванню у цій справі.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Тобто, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, рішення Кадрової комісії та наказ прокуратури видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Інші вимоги як похідні задоволенню також не підлягають.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов помилково висновку про наявність підстав для задоволення позову, судове рішення підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора- задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 р. у справі № 360/2194/20 - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора , Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано 07 грудня 2022 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казанчеєв

Судді А.А. Блохін

А.В. Гайдар