Справа № 560/7138/22
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/7138/22
РІШЕННЯ

іменем України

07 грудня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Маківської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невнесення змін до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112 Про поновлення на посаді ОСОБА_1 щодо дати поновлення на роботі та зобов`язати внести зміни до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112 Про поновлення на посаді ОСОБА_1 , зазначивши дату поновлення 27.07.2021;

2) стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 10 листопада 2021 року по 16 грудня 2021 року включно у сумі 21141,54 грн.;

3) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невидачі ОСОБА_1 іншої трудової книжки з написом "Дублікат" в правому верхньому кутку першої сторінки та зобов`язати видати ОСОБА_1 дублікат трудової книжки, заповнений з дотриманням вимог розділу 5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.93 р. №58;

4) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо неприпинення повноважень секретаря сільської ради ОСОБА_2 та зобов`язати відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 40 КзпП України у зв`язку з поновленням на посаді секретаря сільської ради ОСОБА_1 припинити повноваження обраного після звільнення ОСОБА_1 секретаря сільської ради ОСОБА_2 .

Позовні вимоги мотивовані тим, що при поновленні на посаді відповідачем було допущено ряд порушень:

1) неправильно визначено дату поновлення на посаді та не виправлено вказаної помилки після звернення;

2) не виплачено середній заробіток за період з 10.11.2021 по 16.12.2021 включно;

3) не заповнено дублікат трудової книжки, оригінал якої втрачено;

4) не звільнено з посади особу, яка виконує функції незаконно звільненого працівника, після його поновлення на посаді в судовому порядку.

Ухвалою суду від 14.07.2022 відкрито провадження у справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначив, що позивач ОСОБА_1 впродовж 2021 - 2022 років не зверталась в Маківську сільську раду з заявами чи повідомлення про втрату трудової книжки і з проханням видати дублікат трудової книжки. Без заяви працівника про втрату трудової книжки і про видачу дубліката трудової книжки власник або уповноважений ним орган не може видавати працівнику іншу трудову книжку з написом «Дублікат». При цьому, крім заяви про втрату трудової книжки, позивач мала надати документи, що підтверджують стаж її роботи до працевлаштування в Маківську сільську раду.

Звертає увагу на те, що під час роботи в Маківській сільській раді з 18.11.2020 по 27.07.2021 саме ОСОБА_1 була відповідальною за заповнення, облік та зберігання трудових книжок та особових справ працівників сільської ради. Однак під час звільнення ОСОБА_1 з посади секретаря Маківської сільської ради згідно рішення сесії сільської ради від 22.06.2021 було встановлено, що трудова книжка НОМЕР_1 , виписана на ім`я ОСОБА_1 , в сільській раді відсутня. Оскільки трудова книжка ОСОБА_1 після її звільнення в Маківській сільській раді була відсутня унаслідок дій самої ОСОБА_1 , то зобов`язання щодо видачі цієї трудової книжки при звільненні позивача до відповідача не перейшли.

Вимога ОСОБА_1 щодо припинення повноважень секретаря сільської ради ОСОБА_2 є безпідставною, оскільки звільнення особи з посади секретаря ради відноситься до виключної компетенції ради. Питання про звільнення секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_2 з посади виносилось на розгляд сесії Маківської сільської ради, яка відбулась 26.05.2022. За звільнення ОСОБА_2 проголосувало 3 депутати сільської ради. Для прийняття рішення Маківської сільської ради необхідно, щоб за нього проголосувало не менше 12 депутатів ради включно з сільським головою.

Також у відзиві зазначено, що нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 10.11.2021 по 16.12.2021 не проводилось.

Позивач подав відповідь на відзив, в якому вказує, що аргументи відповідача про те, що позивачка не зверталася із заявами про втрату трудової книжки та видачу їй дубліката, не відповідають дійсності. Відповідачу була відома обставина щодо відсутності трудової книжки позивача.

Зазначає, що у відзиві відповідач не спростовує доводів позовної заяви про те, що при прийнятті розпорядження про поновлення позивачки на посаді не було звільнено особу, яка обрана на цю посаду після звільнення позивачки. До відзиву відповідачем додано копію штатного розпису Маківської сільської ради, згідно якого у Маківській сільській раді наявною є лише одна штатна посада секретаря. Вказує про неможливість існування у Маківській сільській раді одночасно двох секретарів.

Після видачі розпорядження про поновлення на посаді ОСОБА_1 не було фактично допущено до виконання обов`язків секретаря ради. Маківською сільською радою імітовано виконання рішення суду, ОСОБА_1 поновлено на посаді, яка зайнята іншою особою, а отже фактичного виконання рішення суду не відбулось.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

Рішенням Маківської сільської ради від 22.06.2021 №4-9/2021 припинені достроково повноваження секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_1 .

Розпорядженням в.о. сільського голови від 27.07.2021 №69-ро на підставі рішення Маківської сільської ради від 22.06.2021 №4-9/2021 та у зв`язку з закінченням терміну перебування на лікарняному по 26.07.2021, ОСОБА_1 звільнена з посади з 27.07.2021.

Згідно акту про відсутність трудових книжок від 27.07.2021, 27.07.2021 під час підготовки розпорядження про звільнення секретаря сільської ради ОСОБА_1 було виявлено, що трудова книжка НОМЕР_1 (згідно запису журналу руху трудових книжок по Маківській сільській раді) відсутня. На запитання, де трудова книжка НОМЕР_1 , яка потрібна для внесення запису про звільнення, ОСОБА_1 відповідь відмовилась надати.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року по справі №560/10385/21, яке залишено без змін згідно з постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року:

- визнано протиправними та скасовано рішення Маківської сільської ради від 22.06.2021 №4-9/2021 "Про дострокове припинення повноважень секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_1 " та розпорядження в.о. сільського голови, секретаря сільської ради від 27.07.2021 №69-ро "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ".

- поновлено ОСОБА_1 на посаді секретаря Маківської сільської ради.

- стягнуто з Маківської сільської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.07.2021 по 09.11.2021 в сумі 57943,48 грн.

- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць.

Рішенням шістнадцятої (позачергової) сесії Маківської сільської ради VIII скликання від 15 грудня 2021 року №1-16/2021 доручено Маківському сільському голові видати розпорядження про поновлення на роботі ОСОБА_1 на підставі рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.11.2021 по справі №560/10385/21.

У подальшому розпорядженням від 16 грудня 2021 року №112 Про поновлення на посаді ОСОБА_1 поновлено ОСОБА_1 на посаді з 10 листопада 2021 року.

Відповідно до довідки відповідача від 08.08.2022, згідно розпорядження № 112-ро від 16.12.2021 року ОСОБА_1 було нараховано та виплачено середню заробітну плату за один місяць у сумі 17226,44 грн. Також додано відомість про нарахування зарплати на вказану суму, яка датована груднем 2021 року.

12 травня 2022 року позивач звернулась до сільського голови із заявою, у якій просила, зокрема, про внесення змін до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112 в частині дати поновлення. Однак відповіді з вказаного питання не отримала.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу виплачено відповідно до рішення суду з 27.07.2021 по 09.11.2021.

Також розпорядженням від 29.12.2021 № 114-ро "Про виплату заробітної плати ОСОБА_1 " зобов`язано відділ бухгалтерського обліку виплатити заробітну плату з 17.12.2021, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на обліку у Дунаєвецькому центрі зайнятості по 16.12.2021.

На звернення позивача від 12.05.2022 щодо оплати періоду служби з 10.11.2021 по 16.12.2021, відповідач у листі від 13.06.2022 № 01.02-54/372/22 повідомив, що рішення суду виконано та необхідні розрахунки проведено.

Також судом встановлено, що 03.08.2021 позивач звернулась до відповідача із заявою про повернення трудової книжки із відповідними записами про трудову діяльність в Маківській сільській раді.

Згідно заяви від 17.12.2021 та доповідної записки позивача від 17.12.2021, вона зазначила, що станом на 16.12.2021 перебувала на обліку в центрі зайнятості. Для зняття з обліку просила надати під розпису трудову книжку, яку їй не було повернуто при звільненні.

Листом від 20.12.2021 вих.№1130 сільський голова повідомив, що 27.07.2021 під час підготовки розпорядження "Про звільнення з роботи ОСОБА_1 " трудова книжка НОМЕР_1 (згідно запису журналу руху трудових книжок по Маківській сільській раді) була відсутня, про що складено відповідний акт. Звернуто увагу позивача на необхідність надати трудову книжку до Маківської сільської ради для внесення запису про звільнення з роботи, а також для внесення запису про поновлення на роботі.

У подальшому позивач звернулась із заявою від 21.12.2021, до якої було додано бланк трудової книжки серії НОМЕР_2 , для внесення необхідних даних про трудову діяльність у Маківській сільській раді на посаді секретаря.

У заяві від 12.05.2022 позивач також просила відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 №58 впорядкувати наявність належної трудової книжки з необхідними даними про трудову діяльність в Маківській сільській раді, взявши до уваги заяву від 21.12.2021.

Листом від 13.06.2022 №01.02-54/372/22 повідомлено позивача, що у Маківської сільської ради немає підстав для заповнення чистої трудової книжки НОМЕР_2 згідно Інструкції про порядок ведення трудових книжок. Вказано, що саме ОСОБА_1 несла відповідальність за свою трудову книжку. Коли ОСОБА_1 , будучи секретарем сільської ради, забрала свою трудову книжку, свідомо не зробила відмітку про отримання та при звільненні не передала Актом прийому - передачі. Звернуто увагу на необхідність надати трудову книжку НОМЕР_1 до Маківської сільської ради для внесення запису про звільнення з роботи, а також для внесення запису про поновлення на роботі.

Також судом встановлено, що на час поновлення позивача на посаді таку посаду - секретаря сільської ради, займав ОСОБА_2 . Згідно штатного розпису Маківської сільської ради затверджена одна посада секретаря сільської ради.

У пояснювальній записці від 17.12.2021 позивач вказала, що поновлення на посаді незаконно звільненого працівника є підставою для звільнення працівника, якого прийнято на відповідну посаду. Також зазначила про не приведення в законодавчі норми питання щодо можливості виконання нею посадових обов`язків секретаря Маківської сільської ради.

Питання про звільнення секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_2 з посади виносилось на розгляд сесії Маківської сільської ради, яка відбулась 26.05.2022. За звільнення проголосувало 3 чол., 14 - проти.

У подальшому рішенням Маківської сільської ради від 26.09.2022 №2-24/2022 достроково припинено повноваження секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_1 .

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд звертає увагу на наступне.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невнесення змін до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112 щодо дати поновлення на посаді та зобов`язання внести зміни, зазначивши дату поновлення 27.07.2021, суд зазначає таке.

Позивача було звільнено з 27.07.2021.

Скасовуючи рішення про звільнення позивача та поновлюючи його на попередній посаді, рішенням суду у справі №560/10385/21 не визначено дату такого поновлення.

Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (рішення про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Водночас, день звільнення є останнім робочим днем, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня (вказана правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року по справі № 821/1226/16).

Таким чином, позивач підлягав поновленню на посаді з 28.07.2021 (день, наступний за днем звільнення). Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року у справі №808/900/17.

Отже, позовні вимоги у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 10 листопада 2021 року по 16 грудня 2021 року включно у сумі 21141,54 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до рішення суду виплачено з 27.07.2021 по 09.11.2021.

Розпорядженням від 16 грудня 2021 року №112 поновлено ОСОБА_1 на посаді з 10 листопада 2021 року.

Розпорядженням від 29.12.2021 № 114-ро "Про виплату заробітної плати ОСОБА_1 " зобов`язано відділ бухгалтерського обліку виплатити заробітну плату з 17.12.2021, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на обліку у Дунаєвецькому центрі зайнятості по 16.12.2021.

У відзиві на позов відповідач підтверджує, що нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 10.11.2021 по 16.12.2021 не проводилось.

Таким чином, відповідач допустив затримку виконання рішення суду. Час затримки виконання рішення суду становить період з 10.11.2021 по 16.12.2021 (27 робочих днів).

Щодо зазначення відповідачем про перебуванням ОСОБА_1 на обліку у Дунаєвецькому центрі зайнятості по 16.12.2021, слід зазначити таке.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 було визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Натомість викладені в ньому роз`яснення зроблені з урахуванням вимог ч.3 статті 117 Кодексу законів про працю України, яку було виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 20 грудня 2005 року №3248-IV.

Виходячи з наведеного вище, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких правових підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Висновки аналогічного змісту наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року по справі №826/808/16.

Отже, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, відповідно до яких виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Розмір середньоденного заробітку позивача, який також підлягає застосуванню у спірному випадку, було зазначено Хмельницьким окружним адміністративним судом у рішенні від 09.11.2021 по справі № 560/10385/21, відповідно до довідки Маківської сільської ради від 23.09.2021 №243 (783,02 грн.).

Таким чином, сума середнього заробітку складає 21141,54 грн. (27 * 783,02), яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.

Отже, у цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невидачі ОСОБА_1 іншої трудової книжки з написом "Дублікат" в правому верхньому кутку першої сторінки та зобов`язання видати ОСОБА_1 дублікат трудової книжки, заповнений з дотриманням вимог розділу 5 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.93 р. №58, суд зазначає таке.

Статтею 48 КЗпП України передбачено, що до трудової книжки заносяться відомості про роботу. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993№ 58, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 1.1 вказаної Інструкції трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Пунктом 5.1 Інструкції передбачено, що особа, яка загубила трудову книжку (вкладиш до неї), зобов`язана негайно заявити про це власнику або уповноваженому ним органу за місцем останньої роботи. Не пізніше 15 днів після заяви, а у разі ускладнення в інші строки власник або уповноважений ним орган видає працівнику іншу трудову книжку або вкладиш до неї (нових зразків) з написом "Дублікат" в правому верхньому кутку першої сторінки.

Отже, видача працівнику іншої трудової книжки або вкладишу до неї (нових зразків) з написом "Дублікат" в правому верхньому кутку першої сторінки здійснюється за заявою особи, яка загубила трудову книжку (вкладиш до неї), та яка зобов`язана негайно заявити про це власнику або уповноваженому ним органу за місцем останньої роботи.

Однак позивач із такою заявою до відповідача не зверталась. Натомість позивачем було подано заяву з додатком (бланком нової трудової книжки), яка мотивована невидачею при звільненні відповідної трудової книжки. Заяви про втрату трудової книжки відповідач не отримував.

При цьому, згідно розділу ІІ посадових обов`язків секретаря сільської ради та виконавчого комітету (затверджених розпорядженням від 20.12.2020, та на копії яких міститься підпис позивача про ознайомлення), секретар здійснює роботу, пов`язану із заповненням, обліком та зберіганням трудових книжок та особових справ працівників.

Згідно акту про відсутність трудових книжок від 27.07.2021, 27.07.2021 під час підготовки розпорядження про звільнення секретаря сільської ради ОСОБА_1 було виявлено, що трудова книжка НОМЕР_1 (згідно запису журналу руху трудових книжок по Маківській сільській раді) відсутня. На запитання, де трудова книжка НОМЕР_1 , яка потрібна для внесення запису про звільнення, ОСОБА_1 відповідь відмовилась надати.

Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 у спорі з Маківською сільською радою має особливий статус, оскільки вона одночасно є працівником, який заявляє про порушення своїх прав при звільненні шляхом невидачі трудової книжки (та заявляючи вимогу про видачу дублікату), та водночас є тим самим працівником, який повинен був забезпечити належне ведення, облік і передачу трудових книжок, у т.ч. і власної трудової книжки. Це означає, що зобов`язання перед позивачем у певній мірі (в частині обліку, зберігання трудових книжок, їх передачі) повинна була виконати саме ОСОБА_1 .

Отже, на час свого звільнення саме позивач була єдиною відповідальною особою за ведення та зберігання кадрової документації, зокрема, трудових книжок працівників.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, правові підстави для видачі дубліката трудової книжки за відсутності відповідної заяви у відповідача були відсутні.

Також суд звертає увагу на те, що згідно п.5.2 Інструкції дублікат трудової книжки або вкладиш до неї заповнюється за загальними правилами. У розділи "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження" і "Відомості про заохочення" при заповненні дубліката вносяться записи про роботу, а також про нагородження і заохочення за місцем останньої роботи на підставі раніше виданих наказів (розпоряджень).

Якщо працівник до влаштування на це підприємство вже працював, то при заповненні дубліката трудової книжки в розділ "Відомості про роботу" у графу 3 спочатку вноситься запис про загальний стаж його роботи до влаштування на це підприємство, який підтверджується документами. Загальний стаж роботи записується сумарно, тобто зазначається загальна кількість років, місяців, днів роботи без уточнення, на якому підприємстві, в які періоди часу і на яких посадах працював у минулому власник трудової книжки. Після цього загальний стаж, підтверджений належно оформленими документами, записується по окремих періодах роботи в такому порядку: у графі 2 зазначається дата прийняття на роботу; у графі 3 пишеться найменування підприємства, де працював працівник, а також цех (відділ) і посада (робота), на яку було прийнято працівника. Запис у дублікаті трудової книжки відомостей про роботу за сумісництвом та за суміщенням професій провадиться за бажанням працівника. Якщо з поданих документів видно, що працівник переводився на іншу постійну роботу на тому ж самому підприємстві, то про це робиться відповідний запис. Після цього у графі 2 записується дата звільнення, а у графі 3 - причина звільнення, якщо у поданому працівником документі є такі дані. У тому разі, коли документи не містять повністю зазначених вище даних про роботу у минулому, в дублікат трудової книжки вносяться тільки ті дані, що є у документах. У графі 4 зазначаються найменування, дата і номер документа, на підставі якого проведено відповідні записи у дублікаті. Документи, що підтверджують стаж роботи, повертаються їх власнику. Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний сприяти працівникові в одержанні документів, які підтверджують стаж його роботи, що передував влаштуванню на це підприємство (п.5.3 Інструкції).

Отже, дублікат трудової книжки - це другий екземпляр трудової книжки, який має однакову з оригіналом юридичну силу, відповідно видається повторно, тобто у випадку, коли з певних причин неможливо скористатися оригіналом; відображає всі відомості, які є в оригіналі документу, а саме: відомості про працівника; відомості про роботу; відомості про нагородження; відомості про заохочення.

Перевірку наявності первинних документів для внесення записів про роботу у період до дати оформлення дубліката трудової книжки та належність оформлення таких документів здійснює роботодавець за останнім місцем роботи працівника, яке оформлює дублікат трудової книжки. Наявність чи відсутність належно оформлених документів впливає на повноту записів про стаж роботи по окремих періодах роботи. Інструкція не містять будь-яких положень щодо здійснення такої перевірки іншими особами, відмінними від роботодавця, який оформлює дублікат трудової книжки.

Отже, позивач для видачі дубліката трудової книжки, крім заяви про втрату трудової книжки, мала б надати і документи, що підтверджують стаж її роботи до працевлаштування в Маківську сільську раду. Таким чином, у спірному випадку, незалежно від причин відсутності трудової книжки, саме позивач перешкоджала оформленню та видачі їй дублікату трудової книжки.

Тому у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправної бездіяльності відповідача щодо неприпинення повноважень секретаря сільської ради ОСОБА_2 та зобов`язання відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 40 КзпП України у зв`язку з поновленням на посаді секретаря сільської ради Палійчук О.А. припинити повноваження обраного після звільнення ОСОБА_1 секретаря сільської ради ОСОБА_2 , суд зазначає таке.

Згідно ч.1 ст.20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 7 червня 2001 року № 2493-III, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, зокрема, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України.

Відповідно до ч.1 ст.50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №280/97-ВР) секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.

Згідно п.4 ч.1 ст.26 Закону № 280/97-ВР обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад.

За змістом ч.5 ст.50 Закону № 280/97-ВР повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради.

Відповідно до п.6 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Отже, пункт 6 статті 40 Кодексу законів про працю України містить підставу для звільнення секретаря ради із займаної посади - поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу. Проте звільнення повинно відбуватись у спосіб, передбачений Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні". Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року по справі № 653/1064/18.

Таким чином, оскільки посада секретаря ради є виборною посадою, призначення та звільнення з даної посади відбувається виключно на підставі рішення відповідної ради.

Тобто, положення Закону України "Про місцеве самоврядування" щодо порядку звільнення секретаря сільської ради в даному випадку є спеціальними по відношенню до норм КЗпП України.

Відповідно до приписів статті 50 Закону № 280/97-ВР, сільська рада передбачає лише одну посаду секретаря. Тобто, повноваження секретаря ради не можуть виконувати одночасно дві посадові особи.

Таким чином, обов`язок роботодавця щодо припинення трудових відносин з працівником в разі поновлення на займаній ним посаді особи, яка раніше обіймала відповідну посаду, виникає в силу прямої вказівки закону, а тому такий обов`язок не може бути встановлений судовим рішенням.

Питання про звільнення секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_2 з посади виносилось на розгляд сесії Маківської сільської ради, яка відбулась 26.05.2022. За звільнення проголосувало 3 чол., 14 - проти. Отже, рішення про звільнення вказаної особи не було прийнято.

У той же час, у подальшому рішенням Маківської сільської ради від 26.09.2022 №2-24/2022 достроково припинено повноваження секретаря Маківської сільської ради ОСОБА_1 .

Однак суд звертає увагу на те, що сам факт перебування іншої особи на посаді, на яку поновлено незаконно звільненого працівника, не призводить до порушення прав та законних інтересів поновленого працівника. Як і звільнення такого працівника з посади може не мати наслідком поновлення прав та законних інтересів позивача. Відповідно до приписів п.6 ч.1 ст.40 КЗпП України первинним є поновлення незаконно звільненого працівника на посаді, що має наслідком припинення трудових обов`язків за такою посадою іншого працівника, а не навпаки.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема:

- визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

- визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який міг би відновити його становище та захистити порушене право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 КАС позивача визначено, зокрема, як особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Таким чином, до адміністративного суду вправі звернутися з позовом особа, яка має суб`єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні її прав чи свобод. Однак, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду, тобто негативні для особи наслідки у вигляді невизнання, обмеження або перешкоджання у реалізації її реальних прав, свобод або інтересів, які настають внаслідок протиправних дій або рішень суб`єктів владних повноважень.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові. Така позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі №697/835/17, від 27 липня 2022 року у справі № 420/14973/21 та від 31 серпня 2022 року у справі № 818/261/18.

З викладеного слідує, що адміністративний суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Таким чином, передумовою для захисту права є його порушення. Якщо ж таке право порушеним не є, то, відповідно, воно не може бути захищеним (поновленим) судом. А тому відсутність порушеного права є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

У той же час, не можуть бути задоволені будь-які вимоги позивача з оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які не породжують для нього виникнення, зміну чи припинення жодних прав чи обов`язків, навіть і в тому випадку якщо суд доходить висновку щодо певних порушень при вчиненні таких.

Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2020 року у справі №826/9145/18 дійшов висновку, що відсутність порушення суб`єктивних прав особи, навіть у разі, коли рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень містять ознаки протиправності, унеможливлює досягнення завдань адміністративного судочинства.

У спірному випадку позивач звернувся із позовом, оскільки вважає, що його протиправно позбавлено можливості реалізувати право на працю (фактично поновитись на посаді). Позивач вказує, що Маківською сільською радою імітовано виконання рішення суду у справі №560/10385/21, фактичного виконання цього рішення не відбулось.

З огляду на наведене, та враховуючи, що предмет спору у цій частині безпосередньо стосується виконання судового рішення у справі №560/10385/21, суд дійшов висновку, що позивачем обрано помилковий спосіб захисту прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки визнання неправомірною бездіяльності відповідача та зобов`язання звільнити третю особу з займаної посади не матиме безпосереднього впливу на права та інтереси позивача. Тому у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі в сумі 992,40 грн., тобто пропорційно до розміру заявлених позовних вимог (які оплачувались судовим збором).

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Маківської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області щодо невнесення змін до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112-ро "Про поновлення на посаді ОСОБА_1 " стосовно зміни дати поновлення на посаді з 10.11.2021 на 28.07.2021.

Зобов`язати Маківську сільську раду Кам`янець-Подільського району Хмельницької області внести зміни до розпорядження від 16 грудня 2021 року №112-ро "Про поновлення на посаді ОСОБА_1 ", зазначивши дату поновлення ОСОБА_1 - з 28.07.2021.

Визнати протиправною бездіяльність Маківської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі за період з 10 листопада 2021 року по 16 грудня 2021 року.

Стягнути з Маківської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі за період з 10 листопада 2021 року по 16 грудня 2021 року включно у сумі 21141 (двадцять одна тисяча сто сорок одна) грн. 54 грн., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Маківської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 07 грудня 2022 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_3 )
Відповідач:Маківська сільська рада Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (вул. Воздвиженська, буд. 22,Маків,Кам`янець-Подільський район, Хмельницька область,32445 , код ЄДРПОУ - 40134461)
Третя особа:ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2

Головуючий суддя Д.А. Божук