Справа № 280/4296/21
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2022-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 280/4296/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А., секретар судового засідання Соловей Л.О., за участі представника позивача Малишева О.В., представника відповідача Армашова І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року в адміністративній справі №280/4296/21 (суддя у 1 інстанції Кисель Р.В.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 31 березня 2021 року №2 щодо заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 2 від 26 квітня 2021 року №594к про звільнення позивача з посади заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;

- поновити позивача з 27 квітня 2021 року в органах запорізької обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області;

- стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27.04.2021 року до дня фактичного поновлення на роботі з урахуванням підвищення заробітної плати прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області;

- стягнути солідарно з відповідача 1 та відповідача 2 за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивача всі судові витрати, які позивач сплатив у зв`язку з розглядом справи та які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень КАС України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність рішення суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у справі яка розглядається предметом позову є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації. Так, суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позову прийняв до уваги висновок службового розслідування, який складений за фактом спричинення тілесних ушкоджень прокурору Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 . Водночас поза увагою суду залишилися обставини, які відображені в досліджених під час судового розгляду документах службового розслідування та можуть свідчити про неправдивість пояснень ОСОБА_2 : звернення за медичною допомогою лише через 17 годин після нібито отримання ним тілесних ушкоджень, наявність очевидного мотиву для звинувачень на адресу позивача (прагнення уникнути відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків). Посилання суду першої інстанції на дані довідки №06 від 19.02.2021 року про результати тестування із використанням поліграфа як на беззаперечний доказ суперечить п. 12 розд. ІІ Інструкції про порядок використання поліграфа в діяльності органів прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.06.2017 року №180, відповідно до якого опитування з використанням поліграфа не передбачає отримання незаперечних результатів щодо реагування особи на психологічні стимули (подразники); та уточнюючий характер і повинні розглядатися в сукупності з іншою перевіреною інформацією. Крім того, у даній довідці відсутній аналіз реагувань, що були зафіксовані під час проведення опитування з використанням поліграфа, що протирічить п.1 розд. VІ згаданої Інструкції та не дозволяє достовірно інтерпретувати їх. Також суд першої інстанції не надав оцінки порушення процедури проведення тестування з використанням поліграфа, на які акцентував позивач у своїх письмових поясненнях. Крім того позивач зазначає, що рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, сумнівів членів кадрової комісії щодо його професійної компетентності, етики та доброчесності. Також в оскаржуваному рішенні міститься безпідставне посилання на нібито порушення позивачем норм ст. 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнського конференцією прокурорів 27.04.2017 року, які стосуються недопущення проявів корупції та позаслужбової поведінки, що може зашкодити репутації.

В відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що з 26.07.2018 року позивач обіймав посаду заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 року №102 вносились зміни.

На виконання вимог п. 10 розділу ІІ Закону №113, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачем на ім`я Генерального прокурора 11.10.2020 року була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 року №65 та від 13.03.2020 року №145 вносились зміни.

Позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з графіком співбесід прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформованому та схваленому на спільному засіданні кадрових комісій від 26.11.2020 року (протокол №2) позивачу визначено дату співбесіди 13.01.2021 року.

Позивачем 13.01.2021 року прийнято участь у співбесіді, під час якої восьмою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про продовження співбесіди з позивачем на 19.01.2021 року.

В подальшому за заявами позивача про перенесення дати співбесіди у зв`язку з хворобою восьмою кадровою комісією прийнято рішення про перенесення співбесіди на іншу дату (протокол від 19.01.2021 року №23).

На спільному засіданні тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 04.03.2021 року затверджено графік співбесід та позивачу визначено дату 31.03.2021 року.

Позивачем 31.03.2021 року прийнято участь у співбесіді, під час якої кадровою комісією встановлені факти невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні-положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з отриманих у ході атестації від прокурора пояснень у Комісії виникли сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції з огляду на наступне.

Наказом керівника відповідача 2 від 04.01.2021 року №1 було призначене службове розслідування за фактом спричинення тілесних ушкоджень прокурору Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_2 .

За наслідками службового розслідування, призначеного наказом керівника відповідача 2 від 04.01.2021 №1, 03.03.2021 комісією, утвореною зазначеним наказом, був складений висновок про результати службового розслідування за фактом спричинення прокурору Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_2 тілесних ушкоджень. Службовим розслідуванням встановлено, що на спецлінію « 102» 30.12.2020 року о 12 год. 02 хв. від Комунального некомерційного підприємства територіального медичного об`єднання міської лікарні №2 м. Мелітополя Запорізької області надійшло повідомлення про те, що 30.12.2020 о 11 год. 50 хв. до травматологічного відділення відокремленого підрозділу лікарні №2 КНП «ТМО «Багатопрофільна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої допомоги» ММР ЗО звернувся ОСОБА_2 з попереднім діагнозом: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, забій біля лівого вуха. Тілесні ушкодження отримані від колеги, перебуваючи у приміщенні Мелітопольської місцевої прокуратури за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Бейбулатова, 22.

За відповідним повідомленням Мелітопольським ВП ГУНП в Запорізькій області зареєстроване ЄО за №32595 від 30.12.2020 року. В ході опрацювання матеріалу працівниками Мелітопольського відділу поліції у складі слідчо-оперативної групи здійснено виїзд до Мелітопольської міської лікарні №2 з метою встановлення обставин отримання травми ОСОБА_2 та його опитування.

Опитаний у ході службового розслідуваний ОСОБА_2 пояснив, що після проведеної наради 29.12.2020 за участю прокурорів та керівництва Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, близько 18-00 години, заступник керівника цієї прокуратури, позивач ображав його виразами «ты мусор, ты грязь», при цьому застосував ненормативну лексику та без жодних попереджень наніс удар кулаком правої руки йому в голову, за лівим вухом. Уранці 30.12.2020 року близько 06.00 години, у зв`язку із поганим самопочуттям звернувся до лікарні за медичною допомогою, після чого був госпіталізований до стаціонару травматологічного відділення Мелітопольської клінічної лікарні № 2. У лікарні він повідомив, що травму отримав від колеги по роботі, подробиць не вказував.

Опитаний заступник керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Сотник Р. пояснив, що ніяких конфліктних ситуацій між ним та ОСОБА_2 після проведеної 29.12.2020 наради за участю прокурорів та керівництва Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області не було.

Так, до матеріалів службового розслідування долучено медичну документацію хворого ОСОБА_2 , в тому числі виписку із медичної карти стаціонарного хворого № 3420, відповідно до якої останній перебував у стаціонарі з 30.12.2020 року до 11.01.2021 року з діагнозом «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку. Забої м/т потиличної області. Забої в області обох лучезап`ястних суглобів», листки непрацездатності, згідно з якими він перебував на стаціонарному лікуванні з 30.12.2020 року до 13.01.2021 року включно та на амбулаторному лікуванні з 16.01.2021 року до 21.01.2021 року.

Окрім цього, долучено акт судово-медичного дослідження (освідування) КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради від 25.02.2021 року №91 ОСОБА_2 , висновком якого є: «струс головного мозку, забій м`яких тканин променево-зап`ястних суглобів виникли від травматичних дій тупими предметами 29.12.2021 не виключено та відносяться до легких тілесних ушкоджень; з урахуванням характеру та розташування, тілесні ушкодження виникли за обставин та способу, вказаним у поясненні ОСОБА_2 .

Також долучено довідку від 19.02.2021 року №06 головного спеціаліста відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора Левицької І.М. «Про результати тестування із використанням поліграфа працівника органів прокуратури - прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Ходоровського Я.О., в межах службового розслідування», яким визначено, що під час тестування в останнього не виявлено психофізіологічних емоційно-значущих реакцій, які стосуються умисного викривлення обставин службового розслідування; корисливих та особистих мотивів конфлікту. В ході опитування у ОСОБА_2 отримано значущі реакції щодо факту конфлікту 29.12.2020 року між ним та ОСОБА_1 та факту отримання ОСОБА_2 тілесних ушкоджень від ОСОБА_1 .

Аналізом зібраних матеріалів встановлено, що пояснення ОСОБА_2 послідовні й узгоджуються як між собою, так і з іншими матеріалами службового розслідування. Свої пояснення ОСОБА_2 підтвердив також під час опитування з використанням поліграфа.

У ході службового розслідування здобуто достатні дані, які вказують, що заступник керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 з використанням нецензурної лайки допустив грубе і зневажливе ставлення до підлеглого прокурора Ходоровського Я.О.

Таким чином, з`ясовано, що заступником керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Сотником Р.О. порушено вимоги ч. 3, п.п. 1, 3, 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 4, 5, 6, 16, 29, 30 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), та вчинення ним дій, які відповідно до п. 2 розділу І Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 13.04.2017 року №111, порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразового грубого порушення ним правил прокурорської етики.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття II); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16): прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Крім того, відповідно до ст. 21 Кодексу, прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставим з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновку службового розслідування, яке проведено за фактом спричинення тілесних ушкоджень прокурору Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 , свідчать про порушення позивачем стандартів етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів, а тому у комісії був наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Вказані обставини стали підставою для неуспішного проходження позивачем атестації.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність, сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19).

Крім того, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим Комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових Комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових Комісій.

З матеріалів справи вбачається, що Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення, а на підставі матеріалів службового розслідування та інших даних у т.ч. пояснень позивача надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності.

Встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою Комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції щодо відповідності ОСОБА_3 вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності і жодним чином не свідчать про доведеність його вини у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення.

Також відповідно до п. 12 Порядку №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів Комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, Комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже рішення про неуспішне проходження позивачем атестації ухвалено Комісією після обговорення результатів атестації та не набрання необхідної кількості голосів за успішне її проходження.

Відтак, повноваження кадрових Комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.

Доводи скаржника про неправдивість висновків та обставин службового розслідування, зокрема, щодо неправдивість пояснень ОСОБА_2 , не підтверджується належними доказами.

Безпідставними є також доводи позивача, що зазначене рішення тринадцятої кадрової Комісії про неуспішне проходження ним атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Так, абзацом третім пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на ного прийнятій. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема.

Так в спірному рішенні чітко зазначено чому позивач не пройшов атестацію, а тому вказане рішення є обґрунтованим та вмотивованим.

Також суд першої інстанції правильно відхилив доводи позивача про незаконність його звільнення у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону №1697-VІІ визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до н. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113. При ньому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

До набрання чинності Законом №113 у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом №113 займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

При цьому, згідно п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 перебування прокурора па лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч.ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 8 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Законом України «Про прокуратуру».

Запровадження Законом №113 атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення в нові органи прокуратури пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури, способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 №2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Таким чином, посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Так, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації. Співбесіда є одним з станів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності прокурора.

Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення кадрової комісії №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 31 березня 2021 року №2 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Також позивачу слід відмовити у задоволені інших позовних вимог, оскільки останні є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 31 березня 2021 року №2.

Відповідно до ч.5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З оглядну на приписи ч.5 ст. 308 КАС України колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача в апеляційній скарзі що спірне рішення прийнято не уповноваженим органом, оскільки такі доводи не були підставою для звернення з цим позовом до суду.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року в адміністративній справі №280/4296/21 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року в адміністративній справі №280/4296/21 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 02.11.2022 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до ст. 243 КАС України.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва

суддя Н.А. Олефіренко