Справа № 160/21426/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21426/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року

у адміністративній справі №160/21426/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення компенсації моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року частково задоволено позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, стягнення вихідної допомоги при звільненні, моральної шкоди. А саме, вказаним рішенням визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 302, та визнано протиправним і скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 3339-к, а також поновлено позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 05.11.2021 та стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 10.06.2022 у сумі 43427,92 грн. і судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрати на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн., а з Офісу Генерального прокурора на користь позивача стягнуто судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрати на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн. Одночасно, судом було допущено до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі суми стягнення за один місяць.

Разом з тим, цим же рішенням суд першої інстанції відмовив ОСОБА_1 у задоволені його вимог в частині інших вимог, яку стосуються стягнення на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури: вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6 000,00 грн.; компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.; та невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021, яка складається з різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами у сумі 104 306,40 грн. Також судом відмовлено позивачу у стягненні на його користь з Офісу Генерального прокурора компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн., та про стягнення на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів витрати на професійну правничу допомогу саме у сумі 10 000,00 грн., а не 4000 грн.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку як позивачем по справі в частині, яка стосується відмови у задоволені його вимог, так і відповідачами по справі в частині, яка стосується задоволення вимог позивача.

Апеляційна скарга позивача мотивована помилковістю висновків суду першої інстанції з приводу безпідставності заявлених ним у цій справі вимог щодо: стягнення невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021, яка виникла внаслідок нарахування йому заробіної плати з порушенням вимог ст.81 Закону №1697-VІІ, якою чітко визначено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, компенсації моральної шкоди і витрат на професійну правничу допомогу з обох відповідачів у заявленому розмірі.

На переконання апелянта пункт 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ не спростовує вказаний у ст.81 Закону №1697-VІІ порядок, оскільки «За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури», а за змістом п.3 Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» цим «Законопроектом вносяться зміни до Закону України «Про прокуратуру», а також до низки інших Законів, пов`язаних переважно із необхідністю зміни назв органів прокуратури».

На переконання апелянта-позивача, відповідно до вимог ч.4 ст.7 КАС України суд не повинен був застосовувати закон чи інший правовий акт, який суперечить Конституції України, а мав би застосувати норми Конституції України, як норми прямої дії, що підтверджується рішенням Європейського суду з прав людини від 22.07.2021 у справі «Гуменюк та інші проти України», яке є застосовним до спірних правовідносин за аналогією, адже прокурори, як і судді, мають спеціальний окремий статус в державі, який закріплюється у Конституції України.

Також апелянт звертає увагу апеляційної інстанції на: Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленої на її 724-му засіданні 06.10.2000, відповідно якої «держава повинна вжити заходів, щоб такі необхідні умови для служби, як заробітна плата, строк перебування на посаді і пенсія регулював закон, з урахуванням важливості роботи прокурорів та відповідного віку виходу на пенсію» (підпункт «г» пункту 5); п.8 Бордоської декларації «Судді та прокурори у демократичному суспільстві», ухваленою спільно Консультативною Радою європейських суддів та Консультативною Радою європейських прокурорів 8 грудня 2009 року; та на Рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020 у п.2.2 якого визначено, що заробітна плата прокурорів, як елемент організації та порядку діяльності прокуратури в розумінні статті 131-1 Основного Закону України має визначатися виключно законом, виходячи з аналізу яких у сукупності з положеннями ст.81 Закону №1697-VІІ апелянт вважає, що різниця між заробітною платою, яка повинна була виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими сумами, підлягає стягненню в судовому порядку у розмірі, який має бути обчислений виходячи із установлено у 2021 році відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік розміру прожиткового мінімуму працездатних осіб, що застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури та з урахуванням посадового окладу прокурора місцевої прокуратури визначеного ч.3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» в редакції закону від 01.01.2019 (до внесення змін згідно Закону № 113-ІХ) з 1 січня 2017 року 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Вважає, що різниця між заробітною платою, яка повинна була виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими сумами, підлягає стягненню в судовому порядку.

Стосовно висновків суду першої інстанції в частині, яка стосується відмови у задоволені його вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, компенсації моральної шкоди і витрат на професійну правничу допомогу з обох відповідачів у заявленому розмірі, на переконання апелянта є неправильними, оскільки:

- відмова у стягненні на його користь вихідної допомоги при звільненні суперечить положенням ст. 44 КЗпП України та позиції Верховного Суду, викладеної у постановах: від 23.12.2020 по справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі № 260/1890/19, від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20, від 11.02.2021 у справах № 420/4115/20 та № 240/4840/20, від 18.02.2021 у справі № 640/23379/19, від 25.02.2021 у справі № 640/8451/20, від 26.02.2021 у справі №380.2019.006923, від 17.03.2021 у справі № 420/4581/20, від 30.03.2021 у справі № 640/25354/19, від 31.03.2021 у справі № 320/2449/20, від 15.04.2021 у справі № 440/3166/20, у справі №380/4855/20, від 24.06.2021 у справі № 200/5390/20-а та від 22.07.2021 у справі № 300/2000/20 , від 31.03.2021 у справі № 640/25354/19, від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі №260/1890/19, від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20, від 11.02.2021 у справі № 420/4115/20, від 11.08.2021 у справі №640/23379/19, від 31.01.2018 у справі № 820/1119/16, від 22.07.2021 у справі № 300/2000/20, від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі № 260/1890/19, від 11.08.2021 у справі № 640/93 75/20, та інші.;

- при відмові стягненні моральної шкоди з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури у розмірі по 60 000,00 грн. з кожного, судом не враховано: спричинену йому моральну шкода, яка полягає у душевних стражданнях внаслідок неправомірних дій кадрової комісії, та незаконного його звільнення відповідачем; положення ст.1173 ЦК України; правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 15.08.2019 по справі № 823/782/16 стосовно умов та підстав відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування; роз`яснень, наведених в п.3, п.4, п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995р. «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»; а також правової позиції Верховного Суду, наведеної у постановах від 19.12.2018 у справі № 640/14909/16-ц, від 04.03.2019 у справі № 295/443/17, від 08.05.2019у справі № 233/3464/17, від 15.08.2019у справі № 823/782/16.

Спричинення моральної шкоди апелянт вважає полягає в тому, що він дев`ять місяців чекав на виклик для повторного складення іспиту, але отримав повідомлення від Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення, що потягло за собою почуття розпачу й зневіри у дотриманні режиму законності у державі, постійне психоемоційне напруження щодо питання відновлення порушених прав та справедливості, змін в звичному режимі життєдіяльності, а відновлення порушених прав потребує для нього значних зусиль. Також позивач наголошує на тому, що з 15.03.2021 він був виведений поза штат і не отримував заробітку плату навіть у розмірі, якому отримував до цього як прокурор місцевої прокуратури. Для позивача було і залишається незрозумілим чому з 15.03.2021 він отримував мінімальну заробітку плату будучи прокурором, чому його не викликають для складання іспиту і чого Дніпропетровська обласна прокуратура будучи обізнаною про наявність рішення кадрової комісії, яким йому надано право повторно скласти іспит, його проігнорувало та надало перевагу завідомо протиправному рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур.

Стосовно неправильного розподілу судом першої інстанції судового збору шляхом стягнення на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури 454,00 грн. та з Офісу Генерального прокурора 454,00 грн., апелянт зазначає, що судовий збір у розмірі 908,00 грн. було сплачено за вимогою суду першої інстанції за позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 302 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», і відповідно, судовий збір у розмірі 908,00 грн. повинен у повному обсязі стягуватись за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

З приводу витрат на правову допомогу, апелянт звертає увагу на безпідставне визнання судом першої інстанції, що понесені витрати позивача на правову допомогу адвоката не є співмірними зі складністю справи та витраченим адвокатом на виконання робіт часом, хоча в дійсності адвокат з листопада 2021 року по червень 2022 року захищала інтереси клієнта, збирала докази, готувала процесуальні документи, прибувала до Дніпропетровського окружного адміністративного суду для участь в судових засіданнях 18.01.2022, 03.02.2022, 11.02.2022, 04.03.2022 (в суд адвокат прибула під час активної фази воєнних дій, а судове засідання не відбулось), 12.05.2022, 02.06.2022, 10.06.2022, а з метою підготування справи до судового розгляду адвокатом направлялося сім адвокатських запитів, оскільки відповідача самостійно докази не надавали позивачу. За вказаних обставин, а також враховуючи умови укладеного з адвокатом Договору № 1 про надання правової допомоги від 01.11.2021, авансовано виставлений рахунок № 1 від 01.11.2021, квитанції про оплату послуг адвоката № 630314 від 01.11.2021 та № 630312 від 09.08.2022, з огляду на перебіг судового розгляду даної справи і об`єм виконанної адвокатом роботи, а також на правову позицію Верховного Суду з вказаног питання, що викладена в постановах від 25.05.2021 по справі № 910/7586/19, від 01.12.2021 у справі № 641/7612/16-ц, у справі № 755/9215/15-ц, у справі № 727/4597/19, від 17.09.2019 у справі № 810/3806/18, від 31.03.2020 у справі № 726/549/19, від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19, від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16, від 20.11.2020 у справі № 910/13071/19, від 03.02.2022 у справі № 926/894/21, від 25.05.2021 у справі № 910/7586/19, від 01.12.2021 у справі М 641/7612/16-ц, і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16, апелянт вважає, що на його користь має бути стягнута уся сплачена ним сума на правову допомогу у розмірі 15 000,00 грн.

Відповідно до апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.06.2022 року оскаржується в частині задоволення позову ОСОБА_1 через невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим вказані апелянти просять скасувати це рішення суду в частині, яка стосується визнання протиправним і скасуванні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 302 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 3339 к про звільнення з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, і в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 05.11.2021, стягнення на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 10.06.2022 у розмірі 43427,92 грн., судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрат на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн., а також в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 454,00 грн. та витрат на надання правничої допомоги у розмірі 2000,00 грн. В іншій частині судове рішення просить залишити без змін.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури мотивовані тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури, і відповідно до п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а згідно п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ усі прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Посилаючись на зміст рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003 стосовно проведення атестації, рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 стосовно належності прокуратури до української системи правосуддя, в якій згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності, а також з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 по справа № 640/6204/20, № 200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, № 280/4314/20 стосовно змін до Конституції України (щодо правосуддя) Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII шляхом доповнення ст.131-1, яка вказує на прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя, апелянти процитувавши текстуально положення пунктів 7,8,9,10,11,12,13, 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ зазначили в апеляційних скаргах про те, що позивачем було надано персональну згоду на його звільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ) у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації у рамках реформування органів прокуратури, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19.

При цьому, апелянти вказуючи на не визнання до теперішнього часу неконституційним Закону № 113-ІХ чи окремих його положень, вважають оскаржувані у цій справі позивачем рішення відповідачів по справі правомірними, а проведену процедуру атестації прокурорів такою, що ґрунтується на вимогах Закону № 113-ІХ, прийнятого належним суб`єктом, у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, наголошуючи: на проведенні атестації прокурорів за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів; на закупілю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE»; на створенні тестів «PSYMETRICS» у відповідності до вимог та процедур International Test Comission, які пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці і на інші описані у листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 № 10/1120 обставини щодо надійності, узгодженості, конструктивної валідності програмного забезпечення інструменту «PSYMETRICS», який повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок при підрахунку балів, та який використовувася відповідно до затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS»; і який був згідно Акту від 05.11.2020 був налаштуваний та підготовлений технічними фахівцями апелянти-відповідачі вказують, що ТОВ «САИМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості, а затвердженим наказом Генерального прокурора Порядком № 221 та наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 було встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, і чітко прописано умови призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора (п.7 розд. І Порядку № 221).

З урахування наведеного у попередньому абзаці, відповідачі наголошують, що ОСОБА_1 успішно склав іспит першого етапу атестації і його було допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками складання якого 05.11.2020 ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

У своїх апеляційних скарга, відповідачі наголошують, що відповідно до п.17 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та п.п.7, 8 розд. І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому на переконання апелянтів суд першої інстанції помилково визнав рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 виконаним (реалізованим), оскільки за результатом розгляду поданої ОСОБА_1 12.11.2020 заяви, Друга кадрова комісія 19.11.2020 (протокол № 14, друге питання порядку денного) встановивши наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, вирішила за необхідне призначити ОСОБА_1 новий час та дату складання іспиту, з внесенням змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, але разом з тим Другою кадровою комісією не було визначено нової конкретної дати та часу складання іспиту, графік складання іспиту не затверджено, що свідчить про прийняття процедурного, а не остаточного рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації).

При цьому, апелянти-відповідачі наголошуют, що створені наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 перша, друга, третя та четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) приймали процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати. Виходячи з того, що наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», апелянти-відповідачі вважають, що питання призначення прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, включення їх до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на підставі переданих Офісом Генерального прокурора матеріалів атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки правомірно вирішувалося створеною наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Мотивуючи помилковість висновків суду першої інстанції у цій справі щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією та про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів № 302 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації при наявності чинного рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , апелянти-відповідачі вказують, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів, атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. При цьому, Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, а порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем оскільки це питання урегульовано Порядком № 221, саме тому, апелянти вважають питання включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень п`ятнадцятої кадрової комісії, що залишилося поза увагою суду.

На підтвердження правильності розуміння спірної у цій справі ситуації, апелянти посилаються на правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в аналогічній справі № 420/4196/20, в якій зазначено що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

За вказаних обставин, на переконання апелянтів-відповідачів позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Тим більш, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. І відповідно, правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні, оскільки позивач прибув для проходження тестування, пройшов іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту, що суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апелянти вважають, що про правомірність п`ятнадцятої кадрової комісії рішення № 302 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 92 бали при необхідності 93 та про відсутність підстав для повторного проходження іспиту і включення його до графіку проходження іспиту (2 етап) свідчать розглянуті п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 31.08.2021 (протокол № 10, питання № 15 порядку денного) отримані з Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, з яких встановлено, що ОСОБА_1 05.11.2020 було завершено анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), під час проведення тестування він не звертався до робочої групи та до членів комісії, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, і комісією не могли бути прийняті до уваги адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Наслідки отримання позивачем на цьому етапі атестації кількості 92 балів, які є менше за прохідний бал 93, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Оскільки відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, апелянти вважають, що Комісією № 15 правильно не встановлено підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тому Комісією № 15 відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 302 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підтвердження обгрунтованності своєї позиції стосовно наведених у попередньому абзаці обставин, апелянти-відповідачі посилаються на висновок Верховного Суду у постанові від 21.09.2021 по справі № 160/6204/20 та у постанові по справі № 440/2682/20 щодо застосування норм права, згідно з яким у разі виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено, саме тому Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, правомірно визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача. Зокрема, щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначав у вказаних справах про те, що «Тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА-1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА 1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні».

З приводу необгрунтованого доводу позивача щодо поганого самопочуття під час проведення тестування, апелянти приводять позицію Верховного Суду: у справі № 160/6596/20, в якій вказував на те, що «судами попередніх інстанцій не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебувала в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування»; у справі № 380/5462/20, в якій вказував на те, що «з аналізу положень п. 7 розділу І Порядку № 221 висновується, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин. Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА 1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було. Про наявність таких обставин позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні»; а також у справах № 340/1673/20 та № 440/3399/20.

Підсумовуючи вищевикладене, апелянти вважають, що висновок суду про порушення п`ятнадцятою кадровою комісією принципу юридичної визначеності при прийнятті рішень щодо призначення для позивача іншої дати для проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасування такого рішення - не базуються на вимогах законодавства, оскільки п.19 розділу II Закону № 113-ІХ сформульовано чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II цього Закону, а позивач маючи вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посади в органах прокуратури, міг і був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки.

Крім того, зміст юридичної визначеності, на яку посилається суд першої інстанції, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя», підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: доступність законодавства; доступність судових рішень; передбачуваність актів права; сталість і послідовність приписів права; легітимні очікування; унеможливлення зворотної дії; принципи nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege (немає злочину без покарання та ніхто не може бути покараний за вчинення чогось, що не заборонено законом); res judicata (вирішена справа), і судом першої інстанції не доведено, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про звільнення позивача відбулося порушення хоча б одного із зазначених принципів. Зокрема, відповідно до пункту 58 «Мірило правовладдя» передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними. Проте, ані позивач, ані суд першої інстанції не обґрунтували, яким чином прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем поставило його у стан юридичної невизначеності щодо його подальшої поведінки.

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме: звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1967-VII (пункт 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Таким чином, системний аналіз наведених правових норм дає підстави дгл висновку, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оспорюваного рішення від 13.09.2021 № 302 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений законами України, а протокол другої кадрової комісії, в якому вирішено призначити нову дату тестування без її визначення, є процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача.

Оскільки рішення п`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, і це рішення не потребує іншого обґрунтування та мотивування, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відповідно до вимог пунктів І3, 16, 17 розділу П Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 було прийнято законне рішення від 13.09.2021 № 302 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, оскільки рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. Тому апелянти вважають наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 3339к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» таким, що виданий в межах та у спосіб, визначений законодавством.

Стосовно витрат позивача на професійну правничу допомогу, апелянти-відповідачі посилаючись на положення ст.134, ч.1 ст.72, ст.73, ч.3 ст.139 КАСУ, ст.41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також на позицію Верховного Суду у справах № 320/3271/19, № 809/1466/15, та ЄСПЛ у рішеннях від 12 жовтня 2006 року по справі «Двойних проти України» (§80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (§34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (§95) -вказують, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а задоволена судом сума витрат на правничу допомогу у розмірі 2000,00 грн. не є співмірною та не відповідає принципу справедливості зважаючи на категорію складності справи, відсутність детального опису робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом та документів, що підтверджують оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги (квитанціі до прибуткового касового ордера, платіжного доручення з відміткою банку або іншого банківського документу, касових чеків, посвідчення про відрядження).

З поданих до апеляційного суду відзивів сторін на апеляційні скарги встановлено, що позивач по справі та його представник заперечують проти задоволення апеляційних скарг відповідачів, а відповідачі по справі і їх представник в свою чергу заперечують проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Заслухавши пояснення представників учасників по справі, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин спірних правовідносин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення в частині лише апеляційної скарги позивача і про необхідність залишення без задоволення апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, з огляду на нижченаведене.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 04.09.2013 по 22.10.2021, а з 18.12.2018 обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області (а.с.28 т.1). На підставі поданої згідно п.10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 заяви про переведення на посаду в окружну прокуратуру та про допуск до проходження атестації від 07.10.2019 (а.с.52 т.1), позивачем складався іспит 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого йому було виставлено 92 бали, що відбражено було у відомості про результати тестування (а.с.157 оборот т.1). менше встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 прохідного балу 93.

Неймовірні Після проходження II етапу атестації, ОСОБА_1 було подано 12.11.2020 заяву на ім`я Голови другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій вказуючи про некоректне функціонування програмного забеспечення на відведеному йому персональному комп`ютері під час тестування 05.11.2020, а також про його поганий стан здоров`я у цей день, що підтвердив медичною випискою від 10.11.2020 (а.с.45-46 т.2), просив надати можливість перездачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це нестабільною та некоректною роботою комп`ютерної техніки та програми, за допомогою якої здійснювалося тестування 05.11.2020 (а.с.151 т.1).

19.11.2020 відбулось засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 14, на якому комісія розглянула заяву позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.145-146 т.1). Так, відповідно до змісту вказаного Протоколу № 14, комісія вивчивши доводи ОСОБА_1 , конкретні обставини та додані документи у їх сукупності комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту, та прийняла рішення про виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит і про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 (голосували «за» одноголосно).

В подальшому, очікуючи оприлюднення графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14, яке було виконано Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровської обласною прокуратурою, позивач не був звільнений з органів прокуратури, а продовжив працювати в органах прокуратури.Так, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №716к від 15.03.2021 позивачу, як прокурору Дніпропетровській місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області, було визначено робоче місце у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021 року (а.с.218 т.2).

Проте, в подальшому, на вимогу Офісу Генерального прокурора (викладеною у листі за вих. № 06/2/2-2982 вн-21 від 05.08.2021) про вирішення питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто отримані з Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора матеріали оцінювання щодо 479 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, та за результатом розгляду 31.08.2021 прийнято протокольне рішення (протокол № 10), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а вже 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.

Так, відносно позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №343 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 92 балів що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3339к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною (т.1 а/с 35), а вже 03.11.2021 керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ №3485к , яким наказано вважати позивача звільненим з посади в органах прокуратури з 04.11.2021.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції правильно виходив з того, що спірні у цій справі правовідносини врегульовані: Конституцією України, відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури; Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 яким визначаються правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України; та Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури і у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Отже, виходячи з положень наведених у попередньому абзаці нормативних актів, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX, яким визначено основну її умову подальшого несення служби в органах прокуратури прокурорами, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та згідно п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, предметом якої є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX), та яка проводиться у передбаченому цим розділом порядку і здійснюється відповідно до положень затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 Порядку проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Наведене не спростовується учасниками спору у цій справі, якими також не заперечуються обставини стосовно подання позивачем згідно п.9 розділу I Порядку № 221 на адресу Генерального прокурора заяви від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Колегія суддів звертає увагу, що у даному спірному випадку не виникло суперечностей у сторін по справі стосовно процедури призначення та проведення атестації. Тобто, у даній справі не є спірними, а відповідно і не є предметом судового обговорення питання стосовно: форми заяви, яка є загальновстановленою для усіх прокурорів і в якій зазначається: про ознайомлення і погодження з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; про усвідомлення та погодження з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону №113-IX, наслідком чого буде звільнення з посади прокурора; включення до графіку для складання іспитів та визначення дати і часу кожного із етапів атестації; факту складання позивачем 05.11.2020 іспиту і результату цього етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 92 бали, що є менше прохідного балу (93); звернення позивача з відповідною заявою до комісії з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання з підстав поганого самопочуття 05.11.2020 і неналежної роботи комп`ютерної техніки під час іспиту; факт прийнятого Другою кадровою комісією протокольного рішення №14 від 19.11.2020 про одноголосне задоволення заяви позивача, виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит та про необхідність призначення нового часу та дати складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; та виконання рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14 Офісом Генерального прокурора і Дніпропетровською обласною прокуратурою шляхом винесення наказу №716к від 15.03.2021, яким у зв`язку з ліквідацією посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, позивачу було тимчасово визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області у новому структурному підрозділі Дніпропетровської обласної прокуратури, тобто у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.

За наведених у попередньому абзаці обставин, колегія суддів на відмінну від апелянтів-відповідачів не вважає за необхідне цитувати та аналізувати описану у розділі ІІ Закону № 113 та у Порядку № 221 процедуру призначення та проходження атестації прокурорів, також як і не вважає за можливе вдаватися до обговорення питання правомірності рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом № 14 за результатом розгляду комісією 19.11.2020 заяви позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вказане рішення суб`єкта владних повноважень Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовано та породило правові наслідки для позивача, який не був звільнений з органів прокуратури, а очікуючи оприлюднення графіку іспиту у формі анонімного тестування (другого етапу) продовжував виконувати обов`язки прокурора згідно наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №716к від 15.03.2021 у новому структурному підрозділі - Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області.

Обговорюючи доводи апелянтів-відповідачів у справі стосовно незаконності рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасуванні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 року «про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації», як такого, що суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, внаслідок чого позивач по цій справі був позбавлений можливості скласти згаданий вище іспит і продовжити виконання своїх обов`язків прокурора в органах прокуратури колегіія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції в зазначеній частині, і вважає, що наведені в судовому рішенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду обгрунтування протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №302 від 13.09.2021 року є переконливими і відповідають вимогам: ч.1 ст.8, ч.2 ст.19 Конституції України; пунктів 11, 16 розділу II Закону України №113-ІХ; абз.1 п.2, п.4, п.7, п.8, розділу І Порядку №221; п.2, п.11 розділу І Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі Порядок № 233); а також узгоджуються з правовими позиціями рішень Конституційного суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005, від 29.06.2010 № 174-рп/2010, від 22.12.2010 № 23-рп/2010, рішень Європейського Суду з прав людини у справах «Волохи проти України» від 02.11.2006, «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984, «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC], заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII), «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova, заява № 21151/04, п. 72, від 08.04.2008), і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland, заява № 10373/05, п. 51, від 15.09.2009), «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic, заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia, п. 74), Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic, n. 58), «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia, заява № 32457/05, п. 40, від 13.12.2007), «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia, заява № 35298/04, п. 67, від 11.06.2009); а також правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції на підставі аналізу положень Закону №113-IX, Порядку №221, Порядку №233, та наведених судових рішень правильно зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводивши безпосередньо іспит у позивача відповідно до вимог Порядком № 221, та не маючи відповідно до Закону № 113, Порядку № 221 і Порядку № 223 повноважень переглядати рішення іншої комісії (Другої кадрової комісії), якою за результатом здійненого анонімного тестування позивача на другому етапі прийнято протокольне рішення № 14 від 19.11.2020 щодо повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вправі була приймати рішення №302 від 13.09.2021 року «про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» лише на підставі переоцінки на власний розсуд фактичних обставин неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювалися Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказаного вище рішення.

Суд першої інстанції правильно оцінив описані вище дії та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) як такі, що вчинені з порушенням принципу «належного урядування» і «прозорості», що призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення стосовно ОСОБА_1 .

Принцип "належного урядування" передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, а прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що п`ятнадцятою кадровою комісією виходячи з прописаних у Порядку № 221 і Порядку № 223 повноважень, повинно було бути вирішено питання щодо дати та часу проходження позивачем другого етапу атестації, і забеспечено проходження атестації у призначений час.

П`ятнадцята кадрова комісія, як суб`єкт владних повноважень, не повинна була уникати виконання покладених на неї Порядком № 221 обов`язків, і відповідно, без дотримання визначеної процедури атестації не мала підстав приймати рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки останній був виключений зі списку осіб, які 05 листопада 2020 року не склали іспит, та фактично визнаний Другою кадровою комісією таким, що має пройти другий етап атестації.

У даному спірному випадку, факт не призначення Другою кадровою комісією нового часу та дати складення іспиту, та не затвердження нового графіку складання іспиту не може слугувати підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією після спливу більш, як десяти місяців з моменту проходження позивачем атестації, рішення про неуспішне проходження атестації без врахування всіх встановлених Другою кадровою комісією обставин, які завадили позивачу пройти другий етап атестації та які покладалися в основу оформленого протоколом Другої кадрової комісії №14 від 19.11.2020 (а.с.74-82 т.2) рішення про визнання недійсними результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, з одночасним вирішенням необхідності призначити для позивача нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички (а.с.76 т.2).

Колегія суддів також погоджується з тим, що судом першої інстанції було відхилено посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

У додаток до вищевикладеного, на спростування доводів апелянтів-відповідачів стосовно відсутності заборони проведення першого та другого етапів, атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією колегія суддів зазначає, що такий підхід до вчинення означених дій суб`єктом владних повноважень є неприйнятним, оскільки вчинення дій та прийняття юридично значущих рішень для субєкта владних повноважень має відбуватися виключно на підставі закону і неухильного дотримання юридичної процедури їх вчинення, в чому саме і проявляється принцип законності і що має сутнісне значення для забезпечення прав особи, стосовно якої суб`єкт владних повноважень такі дії вчиняє. Дотримання принципу законності є гарантією недопущення свавілля з боку органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, що є однією з передумов дотримання принципу верховенства права, який відповідно до ст. 8 Конституції України визнається і діє в Україні.

Судова колегія наголошує, що принцип законності гарантовано ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Саме це положення Конституції України на найвищому рівні гарантує дотримання прав особи під час та в результаті вчинення органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами (суб`єктами владних повноважень, владними суб`єктами) відносно неї юридично значущих дій або прийняття рішень. І саме це положення Конституції України фактично забороняє приймати рішення в такий спосіб, як це зробила П`ятнадцята кадрова комісія.

Перш за все, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України для дій чи рішень суб`єктів владних повноважень має бути визначена законом підстава. Саме ця конституційна норма втілює засадничу складову принципу законності, відповідно до якої суб`єктам владних повноважень дозволено робити тільки те, на що їх прямо уповноважує закон.

Конструкція "в межах повноважень" у розумінні ст. 19 Конституції України стосується обсягу повноважень і вказує на необхідність владних суб`єктів діяти виключно в тих межах, на які їх уповноважили Конституція та закони України і це означає, що суб`єктам владних повноважень заборонено вчиняти будь-які дії або приймати будь-які рішення, можливість вчинення чи прийняття яких прямо не передбачена в тексті закону для певного випадку.

Поняття "у спосіб" у розумінні ч.2 ст.19 Конституції України вказує на те, що: по-перше, спосіб вчинення дій і прийняття рішень обов`язково має бути встановлений законом, оскільки положення ч. 2 ст. 19 Конституції вимагає того, щоб і підстави вчинення дій та прийняття рішень суб`єктами владних повноважень, і межі їхніх повноважень, і спосіб вчинення дій та прийняття рішень були або встановлені на конституційному рівні, або закріплені на рівні закону; по-друге, суб`єкти владних повноважень зобов`язані діяти й приймати рішення саме в такий спосіб, який передбачений законом, тобто неухильно дотримуватися визначеної на рівні закону процедури вчинення юридично значущих дій та прийняття обов`язкових для інших суб`єктів рішень; і по-третє, суб`єкти владних повноважень не мають права вчиняти дії чи приймати рішення свавільно, тобто у спосіб, відмінний від того, який визначений законом.

Саме Законом № 113 та Порядком № 221 і Порядком № 223 визначається який юридичних факт чи їх сукупність повинні бути наявними для того, щоб у владного суб`єкта (П`ятнадцятої кадрової комісії) виникли повноваження діяти тим чи іншим чином, а будь-яка діяльність та будь-яке рішення П`ятнадцятої кадрової комісії за відсутності визначених законом та порядком юридичних фактів - є проявом свавільності.

Таким чином, порушення П`ятнадцятою кадровою комісією визначеної законом процедури вчинення дій, внаслідок яких було прийнято рішення всупереч встановленого Порядку № 221 є неприпустимим. Усі наведені в апеляційних скаргах відповідачів доводи є надуманими та свідчать лише про навмисне викривлення фундаментальних базових (вихідних) норм права, що регулюють спірні відносини, володіють вихідними юридичними режимами правового регулювання, мають особливу значущість і повинні були використовуватися комісією під час виконання покладених на неї повноважень.

Отже, виходячи з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №302 від 13.09.2021 має суттєве юридичне значення для позивача по даним спірним правовідносинам, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №302 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» саме з підстав грубого порушення процедури його прийняття.

Оскільки П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у спірному випадку з позивачем по справі не вчинялися дії по проведенню атестації у розумінні Закону № 112 та Порядку № 221, тобто, шляхом забеспечення прозорого та публічного проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у присутності прокурора ОСОБА_1 , який проходить атестацію саме з метою оцінки професійної компетентності прокурора та професійної етики і доброчесності, а П`ятнадцята кадрова комісія не була наділена у будь-який спосіб повноваженнями лише перевіряти та надавати оцінку прийнятому раніше рішенню іншої кадрової комісії, колегія суддів визнає беззаперечно встановленим факт грубого порушення П`ятнадцятою кадровою комісією процедури прийняття рішення №302 від 13.09.2021, що вже саме по собі є підставою для визнання його протиправним та скасування, з огляду на те, що саме вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії слугувало підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та зі служби в органах прокуратури.

За наведених вище фактичних обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №302 від 13.09.2021, яке не відповідає визначеним ч.2 ст.2 КАСУ критеріям правомірності рішень суб`єкта владних повноважень, колегія суддів також вважає обгрунтованими висновки суду першої інстанції про протиправність та скасування наказу №3339к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, винесеного керівником Дніпропетровської обласної прокуратури на підставі вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №302 від 13.09.2021.

Доводи апеляційних скарг відповідачів по справі не спростовують висновків суду першої інстанції та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, а усі посилання відповідачів, в тому числі і на усвідомлення позивачем наслідків набрання ним за результатами складення іспитів меншої кількості балів від встановленого прохідного балу та непідтвердження позивачем свого хворобливого стану здоров`я та збоїв програмного забеспечення під час іспитів 05.11.2020, і т.д., а також враховуючи, що зазначені обставини не є предметом спору у цій справі, колегія суддів розцінює ці доводи як спробу виправдати протиправність дій та рішень П`ятнадцятої кадрової комісії, та неналежне здійснення Офісом Генерального прокурора контролю за діяльністю створеного ним же дорадчого колегіального органу, який зобов`язаний був забезпечувати проведення атестації прокурорів, і не уповноважувався функціями контролю за діяльністю та рішеннями подібних йому кадрових комісій, тим більш тих, які не оскаржувалися, не скасовані та є чинним.

Доводи апелянтів-відповідачів про те, що протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 є процедурним, а тому не повинно братися до уваги, колегія суддів також вважає помилковими, оскільки по-перше: процедурні рішення кадрової комісії у розумінні Порядку № 223 можуть бути пов`язані тільки з діяльністю комісії (п.11), натомість рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 в частині визнання наявних підстав для призначення певним прокурора нової дати складання іспиту стосується безпосередньо прокурорів, які проходять атестацію, а не діяльності комісії; і по-друге: як вказують відповідачі, кадрові комісії є рівними між собою, а відповідно не мають повноважень обговорювати та переглядати попередні рішення органу того самого рівня (у даному випадку Другої кадрової комісії) з того ж самого питання, навіть якщо такі рішення і є процедурними.

Відтак, на переконання колегії суддів суд першої інстанції встановивши, що звільнення ОСОБА_1 відбулося із порушенням установленого законом порядку, дійшов обгрунтованого висноку про поновлення його на посаді в органах прокуратури, і про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.11.2021 по 10.06.2022 у сумі 43427,92 грн., судових витрат зі сплати судового збору у розмірі по 454,00 грн. з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури, а також витрат на надання правничої допомоги з кожного із відповідачів по справі по 2000,00 грн. До зазначеної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду щодо застосованого способу захисту порушених прав позивача у апеляційного суду також не виникає сумнівів законості та обгрунтованості.

Разом з тим, судова колегія не може погодитися з висновками суду першої інстанції у цій справі в частині, яка стосується відмови у задоволені вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021 в сумі 104 306,40 грн., яка є різницею між фактично виплаченими коштами та посадовим окладом із щомісячною надбавкою за вислугу років, що виплачуються відповідно до Закону України «Про прокуратуру», та вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати в сумі 6 000,00 грн.

Як встановлено колегією суддів, підставою для відмови у задовлені вимог позивача про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021 у сумі 104 306,40 грн., що є різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, суд першої інсанції виходив з того, що Законом України «Про прокуратуру» № 1697 (із змінами, передбаченими Законом № 113) передбачено оплату праці прокурорів місцевих прокуратур до закінчення реформування системи органів прокуратури відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

При цьому, наведені у попередьному абзаці висновки суду пешої інстанції мотивовані фактично лише змістом абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що оплата праці прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур у період збереження правового статусу, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури - здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З огляду на чинність норм Закону № 113-ІХ, а також того, що позивача по справі за правилами п.7 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ не переведено до окружної прокуратури, суд першої інстанції визнав безпідставними позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення невиплаченої частини заробітної плати.

В аспекті порушених позивачем в апеляційній скарзі питань його права на отримання заробітної плати у спірний період з 15.03.2021 по 24.06.2021 в розмірах, яка визначена ст.81 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII, а не постановою Кабінету Міністрів України відповідно приписів абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, колегія суддів має відповісти на питання застосовності до спірних правовідносин, в яких сторони не можуть дійти згоди щодо змісту своїх прав і обов`язків, норм конкуруючих між собою норм шляхом правового аналізу положень ст.81 Закону № 1697-VII та вимог абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, змістом якого породжено юридичну колізію з питань оплати праці прокурорів які не завершили запровадженного законодавцем проходження процедури атестації під час реформування органів прокуратури України.

Не заглиблюючись у даному спірному випадку до загальним причин виникнення формальної неузгодженості (юридичної колізії або колізії у праві), які фактично призвели до порушення цілісності, узгодженості та єдності правової системи оплати праці прокурорів, колегія суддів вважає за необхідне зупинитися перш за все на самому змісті абз.3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, в якому:

- перше речення знаходиться у суперечності з другим реченням цього абзацу. Зокрема, першим реченням абзацу 3 вказаної норми чітко зазначено, що «За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури і окружної прокуратури». Тобто, в окресленій частині вказана норма Закону № 113-ІХ відсилає до ст.81 Закону № 1697-VII в редації до набрання чинності Законом № 113-ІХ, якою саме і врегульовано питання заробітної плати прокурора, та в частині першій якої безальтернативно встановлено, що «Заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами», що повністю узгоджується з положеннями п.14 ч.1 ст.92 та ч.2 ст.131-1 Конституції України, якими чітко та зрозуміло встановлено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються виключно Законами України.

- разом з тим, друге речення абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить вказівку на те, що «оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури», що в свою чергу суперечить положенням Закону № 1697-VII і вимогам п.14 ч.1 ст.92 та ч.2 ст.131-1 Конституції України, що в свою чергу унеможливлює застосувати до спірних правовідносин згаданий у другому реченні абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ підзаконний акт «постанову Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури».

Аналізуючи наведену норму абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, колегія суддів акцентує увагу, що законодавець розуміючи тривалість терміну проходження атестації прокурорами усіх рівнів, у вказаний спосіб встановив спосіб забеспечення прокурорам в процесі атестування, що триває до юридичного її завершення «звільненням» чи «переведенням» прокурора шляхом: дотримання їх прав, встановлених Законом № 1697-VII та Конституцією України; та гарантією оплати праці прокурорів під час «перехідного» періоду, яким для цих правовідносин є період атестації у розумінні пунктів 11-18 Закону розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Передовсім варто зазначити, що започатковані Законом № 113-ІХ першочергові заходи із реформи органів прокуратури спрямовані на перевірку та підтвердження професійної компетенції, етики та доброчесності осіб, які вже працюють на релевантній до професійної перевірки посаді. При цьому, зважаючи на призначення і зміст Закону № 113-ІХ є очевидним, що кадрове перезавантаження органів прокуратури не має мети позбавити прокурорів працюючих і не завершивших процедуру атестації особливостей правового «статусу» прокурора, або погіршити умови їх матеріального забеспечення у первний «перехідний» період шляхом оплати їх праці у розмірі нижчому, ніж прокурори мали до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

Оскільки за обсягом викладу абзацу треього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ є бланкетною нормою, то і трактувати їх на переконання колегії суддів не можна безвідносно до положень Закону №1697-VII (що не зазнали змін) та інших норм «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Перш за все звертає на себе увагу преамбула Закону №1697-VII та ч.1 ст.4, п.2 ч.5 ст.7 і ч.2 ст.15 цього Закону, якими законодавець унеможливлюючи обмеження закріпив, що правовий статус прокурорів: визначається виключно Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; засади єдності системи прокуратури України до переліку яких поряд з єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів та фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України відносено і єдиного статусу прокурорів; а також те, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Отже, речення перше абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсилає і є безпосередньо пов`язаним з положеннями ч.1 ст.4, п.2 ч.5 ст.7, ч.2 ст.15 Закону №1697-VII, без урахування яких взагалі втрачається сенс Стратегії розвитку органів прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора від 16.10.2020 № 489, в якій місія і цінності прокуратури означені, як діяльність органів прокуратури на підставі принципів верховенства права, а до переліку стратегічних пріоритетів розвитку прокуратури визначено забезпечення незалежності прокурорів і соціального та матеріального забезпечення прокурорів (п.2.6).

Оцінюючи приписи другого речення абзацу третього пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яких в межах розгляду цієї справи стосується апеляційна скарга позивача, колегія суддів акцентує увагу на тому, що законодавець не зазначив ні у цій нормі, ні у будь-якій іншій по тексту Закону № 113-ІХ конкретної інформації про постанову КМУ (номера, дати, найменування), яку слід застосовувати при здійсненні оплати праці до завершення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур.

Водночас, у пункті 26 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ законодавець чітко та зрозуміло зобов`язав Кабінет Міністрів України у двомісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом, та внести на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо забезпечення видатків Державного бюджету України на діяльність органів прокуратури у розмірі, необхідному для здійснення ними своїх повноважень відповідно до цього Закону.

Наведене у попередніх двох абзацах свідчить, що дійсно, на період проходження прокурорами процедури атестації у розумінні розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, законодавець запровадив відмінність в обчисленні розміру заробітної плати: між прокурорами, які не завершили процедуру атестації, але зберігали відповідний правовий статус до їх звільнення чи переведення, та тими прокурорами, які успішно завершили проходження атестації і переведені на відповідні посади в Офіс Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури. Проте, вказана складова реформування органів прокуратури у формі неоднакового підходу до оплати праці прокурорів не була лише формальним посиланням на безіменну постанову уряду у другому реченні абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки у п.26 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ законодавець зобов`язав Кабінет Міністрів України у двомісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та внести на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо забезпечення видатків Державного бюджету України на діяльність органів прокуратури у розмірі, необхідному для здійснення ними своїх повноважень відповідно до цього Закону.

Беззаперечним та неспростовним є факт того, що з 19 вересня 2019 року Кабінетом Міністрів України не виконано вимогу п.26 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ у розумінні абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ стосовно оплати праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур під час «кадрового перезавантаження» органів прокуратури. Проте, урядом 11 грудня 2019 р була прийнята постанова № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка за назвою хоча і збігається з вказівкою другого речення абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, але не є застосовною до спірних правовідносин, оскільки цією постановою було затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, а також з тих підстав, що Постановою КМ № 555 від 02.06.2021 її було визнано такою, що втратила чинність, оскільки оплата праці прокурорів має здійснюватися за нормами статті 81 Закону «Пропрокуратуру», про що прямо вказується у пояснювальній записці до постанови.

Через призму невиконання урядом вимог п.26 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, колегія суддів вважає, що у даному спірному випадку слід виходити з визначених Законом №1697-VII правових засад діяльності прокуратури України та статусу прокурорів, які не зазнали змін з набранням чинності Закону 113-ІХ.

Зокрема, ч.1 ст.81 Закону №1697-VII в редакції чинній до прийняття Закону № 113-ІХ та діючій на час виникнення спору і його судового вирішення чітко виписано, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Не змінилися правила визначення посадового окладу прокурорів (ч.ч.3-5) і у вказаних частинах ст.81 спецального Закону було лише збільшено кількісний показник прожиткових мінімумів, що має братися у розмірі на відповідний рік (2020, 2021, 2022). Аналогічно до означеного, не зазнали змін і прописані у ч.7 ст.81 Закону №1697-VII засади (метод здійснення) виплати прокурорам щомісячної надбавки за вислугу років, також незмінним залишився і спосіб фінансування оплати праці за рахунок коштів Державного бюджету України (ч.9 ст.81).

Неспростовним фактом є те, що з 26.03.2020 року у зв`язку з прийнятим Конституційним Судом України рішення №6-р/2020 по справі № 1-223/2018(2840/18) у прокурорів виникло право на отримання заробітної плати у розмірі, виходячи із визначеного ст.81 Закону №1697-VII розміру посадового окладу, з відповідними преміями та надбавками, оскільки вказаним рішенням Конституційного Суду України окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами, застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування - визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), а п.2 резолютивної частини вказаного рішення Конституційного Суду України визначено, що визнане неконституційним положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ зі змінами, застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування - втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Слушним у даному спірному випадку також є факт того, що позивач до 15.03.2021 року, тобто, до початку роботи окружних прокуратур згідно наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур», отримував заробітну плату, нараховану відповідно до Закону, а не положень постанови КМУ №505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», що складало значно більший розмір незважаючи на те, що позивач не завершив процедуру атестації (не за власної вини) 05.11.2020 та продовжував працювати в органах прокуратури, очікуючи визначення йому дати другого етапу атестації.

Отже, з огляду на те, що ОСОБА_1 не завершив процедуру атестації (не за власної вини) та продовжував працювати в органах прокуратури на визначеному йому з 15.03.2021 року робочому місці у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, а також виходячи з приписання першого речення абз.2 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, змісту преамбули Закону №1697-VII, ч.1 ст.4 та ч.2 ст.15 Закону №1697-VII за ОСОБА_1 у спірний період (з 15.03.2021 по 24.06.2021) при реалізації функцій прокуратури зберігався відповідний правовий статус прокурора місцевої прокуратури, колегія суддів визнає, що на позивача у період з 15.03.2021 по 24.06.2021 поширювалася уся сукупності формально визначених правових норм, які закріплюють: єдині для всіх права та обов`язки прокурорів як суб`єктів владних повноважень при реалізації конституційних функцій органів прокуратури; організаційно-управлінські (адміністративні) функції прокурора; правила професійної етики та поведінки прокурорів; гарантії їх діяльності; вимоги до осіб, що перебувають на службі в органах прокуратури, процедуру відбору, прийняття на службу та її проходження; відповідальність прокурорів; а також фінансування та матеріальне (у т.ч. соціальне) забезпечення прокурорів.

Опосередковано зазначене підтверджується наказом керівника обласної прокуратури № 716к від 15.03.2021 року (а.с 218 т.1), яким відповідно до ч.2 ст.11 Закону №1697-VII та п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ і ст.29 КЗпП України, ОСОБА_1 як прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 було визначено робоче місце в Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра, з одночасним зобов`язанням керівника Центральної окружної прокуратури міста Дніпра забеспечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контролю за дотриманням вказаним прокурором вимог Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області.

Отже, оскільки Правила внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області визначають загальні положення організації внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області, режиму та умов роботи, забезпечення раціонального використання робочого часу, підвищення ефективності та якості роботи, які є обов`язковими для всіх прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області, а також передбачають проміж іншого і притягнення прокурорів до відповідальності за недотримання цих Правил, колегія суддів вважає, що керівник Дніпропетровської обласної прокуратури визначивши прокурору місцевої прокуратури Приймаку Я.О. робоче місцев окружній прокуратурі та поширюючи на ОСОБА_1 в повному обсязі Правила внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області, тим самим визнав факт збереження ОСОБА_1 правового статусу прокурора до дня завершення ним атестації, або звільнення.

Наведене на переконання колегії суддів беззаперечно підтверджує, що позивач працюючи в окружній прокуратурі, але зберігаючи правовий статус прокурора місцевої прокуратури до завершення процедури атестації, згідно абз п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ мав право на оплату праці в розмірі не нижчому ніж він отримував до 15.03.2021 року, який обчислювався відповідно до вимог ст.81 Закону в попередній редакції Закону №1697-VII , як це і було фактично визначено рішенням Конституційного Суду України №6-р/2020 по справі № 1-223/2018(2840/18), яке до речі було винесено за результатом розгляду поданого 07.07.2018 конституційного подання 50 народних депутатів України, звернення яких було обумовлено ініціативою Ради прокурорів України, яка наголошуючи на грубому та тривалому порушенні визначених Законом України «Про прокуратуру» гарантій незалежності прокурорів, чим поставлено під загрозу гарантії незалежності прокурорів та прокуратури в цілому, акцентувала увагу, що визначений постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. № 657) місячний посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури складає 5660 грн., що більш як у тричі менший від передбаченого ст.81 Закону України "Про прокуратуру", дорівнює 3,2 прожиткового мінімуму або 1,5 мінімальної заробітної плати, у зв`язку з чим просили Генерального прокурора та одного із ініціаторів звернення до Конституційного Суду - народного депутата України, члена Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності ОСОБА_2 , вжити заходів до недопущення фактичного зменшення розміру заробітної плати прокурорів місцевих, регіональних та прирівняних до них прокуратур.

Описані вище фактичні обставини, які були підставою для відкриття ухвалою Першої колегії суддів Першого Сенату Конституційного Суду України від 04.07.2018 № 203-1 (І)/2018 конституційного провадження у справі № 1-223/2018(2840/18) та призначення справи до розгляду на пленарному засіданні ухвалою Великої Палати Конституційного Суду України від 30.08.2018 № 51-у/2018 у справі № 1-223/2018(2840/18), також як і сама описова та мотивувальна частини рішення Конституційного Суду України №6-р/2020 від 26 березня 2020 року свідчать, що питання незаконності виплати прокурорам заробітної плати згідно постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 р. № 505, а не у спосіб, передбачений ст.81 Закону №1697-VII обговорювалося як органами прокуратури так і суспільном ще з 2018 року, що на переконання колегії суддів стало підставою для законодавця у прийнятому 19 вересня 2019 року Законі № 113-ІХ не вказувати про здійснення оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур саме конкретно відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 р. № 505 в редакції, чинній на час набрання та початку дії Закону № 113-ІХ.

За наведених обставин колегія суддів визнає висновки суду першої інстанції у цій справі про те, що саме Законом № 1697 (із змінами, передбаченими Законом № 113) передбачено оплату праці, зокрема, прокурорів місцевих прокуратур до закінчення їх реформування відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» - такими, що не відповідають дійсності та змісту Закону № 113-ІХ, який жодним чином не посилається на цю постанову уряду № 505.

Такий підхід, на думку колегії суддів, спричинив неправильне застосування судом першої інстанції положень Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VIІ, нову редакцію якого і умови її застосування/дії з 25 вересня 2019 року, не можна було трактувати без урахування того, що п.26 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ Кабінет Міністрів України зобов`язувався у двомісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом, що урядом проігноровано.

Колегія суддів не знаходить жодних підстав для ототожнення абстрактного посилання законодавця в абз.3 п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ на постанову КМУ яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури з існуючою постановою КМУ №505 від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», яку за твердження суду першої інстанції та відповідачів по справі слід було застосовувати під час обчислення заробітної плати позивача у період з 15.03.2021 по 24.06.2021, оскільки:

- прийнята 31.05.2012 постанова КМУ № 505 спрямована на упорядкування структури та умов оплати праці, а не на встановлення оплати праці працівників органів прокуратури, як згадується Законом № 113-ІХ;

- вказана постанова КМУ № 505 приймалася у зв`язку з відсутністю до 2014 року нормативного акту, який би чітко регламентував структуру, умови та підстави і механізм формування заробітної плати прокурорам, проте її положення втратили будь-який сенс з прийняттям Верховною Радою Закону «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (у редакції від 05.01.2017), у ст.81 якого вже була виписана зоборона визначати заробітну плату прокурора іншими нормативно-правовими актами, було встановлено зміст та обсяг оплати праці прокурорів, а також детально було визначено рівень заробітної плати прокурорів, як гарантію їх незалежності від незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень. Зокрема, з 1 січня 2017 року посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури був визначений у 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року;

- а також з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020, яке хоча безпосередньо і не впливає на застосування положень Закону № 113-ІХ, у тому числі і абз3 п.3 розділу ІІ його Прикінцевих і перехідних положень, але за змістом якого було чітко виписано про незаконність застосування постанови Кабінету Міністрів України при обчисленні та виплаті прокурорам заробітної плати, яка повинна обчислюватися тільки відповідно до ст.81 Закону № 1697-VII в редакції чинній до початку дії Закону № 113 ІХ.

Повертаючись до порушеного у апеляційній скарзі питання, та з огляду на п.3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, в якому прямо передбачено збереження відповідного правового статусу, який прокурори мали до набрання чинності цим Законом, та передбаченої частиною першою статті 58 Конституції України можливості надання закону або іншому нормативно-правовому акту зворотної сили, колегія суддів вважає, що відсутність іншої норми, за якою є можливість обчислювати оплату праці позивача, у даному випадку застосуванню підлягає редакція ст.81 Закону України "Про прокуратуру", що діяла до внесення змін Законом № 113-ІХ.

Згідно з ч.3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» в редакції закону від 01.01.2019

(до внесення змін згідно Закону № 113-ІХ), посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури з 1 січня 2017 року становив 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб на одну особу в розрахунку на місяць, розмір якого відповідно ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» становив у 2021 році з 1 січня - 2189 гривень.

Відповідно, виходячи з вказаних величин, посадовий оклад позивача, як прокурора місцевої прокуратури повинен був складати 26 268,00 грн (12 х 2 189,00 грн.), і саме із розрахунку зазначеної суми, з урахуванням усіх встановлених у цей період надбавок і премій та інших виплат, передбачених законодавством, загальний розмір заробітної плати позивача за період з 15.03.2021 року по 24.06.2021 року становить загальну суму 104306,40 грн., яка і підлягає виплаті позивачу за відрахування фактично виплаченої йому суми за вказаний період.

Щодо вимог позивача про стягнення на його користь не нарахованої та не виплаченої вихідної допомоги при звільненні, колегія суддів зазначає, що чинними на час звільнення позивача з посади спеціальними Законами № 1697-VII та № 113-ІХ не було врегульовано вказане спірне питання, а тому виходячи і з сталої судової практики по даній категорії справ, колегія суддів визнає за необхідним керуватися положеннями трудового законодавства, яким врегульовано підстави та порядок виплати вихідної допомоги при припиненні трудового договору.

Загальною нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України, яка визначає виплату працівнику вихідної допомоги при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пунктах 3 і 6 статті 36, пунктах 1, 2 і 6 статті 40, статтей 38 і 39, та у пункті 5 частини першої статті 41 цього Кодексу.

Можливість застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України підтверджується також і фактом внесення Законом № 113-ІХ змін до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу». Відтак, вказані зміни не встановлюють жодних обмежень щодо застосування вимог ст.КЗпП України щодо виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора на підставі 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури».

Колегія суддів також звертає увагу на те, що після набрання чинності Законом № 113-ІХ, суд касаційної інстанції неодноразово висловлював правову позицію з приводу стягнення вихідної допомоги на підставі статті 44 КЗпП у спорах, які виникали у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (через призму положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ), що підтверджується змістом постанов Верховного Суду: від 31.03.2021 у справі № 640/25354/19, від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі №260/1890/19, від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20, від 11.02.2021 у справі № 420/4115/20, у справі №640/23379/19, від 31.01.2018 у справі № 820/1119/16, від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі № 260/1890/19, у справі № 640/93 75/20, в яких Верховний суд неодноразово підтверджував право на отримання вихідної допомоги при звільненні.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає помилковими висновки суду першої інстанції про відмову у задоволені вимог позивача в зазначеній частині, яка стосується його права на отримання вихідної допомоги при звільненні, що такоє є підставою для скасування судового рішення в цій частині і задоволені вимог позивача виходячи з розрахунку його середньомісячного заробітку, що становить 6 000,00 грн.

В іншій частині рішення суду, яке стосується вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди, розподілу судового збору у зазначеному позивачем порядку, та стягненні на його користь витрат на правову допомогу у заявленому суду першої інстанції розмірі судова колегія повністю погоджується і не знаходить підстав для скасуванняабо зміни судового рішення в цій частині на підставі доводів апеляційної скарги позивача.

Разом з тим, виходячи з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін, колегія суддів визнає обгрунтованним та достатніи задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідачів понесених ним витрат на отримання правничої допомоги в апеляційній інстанції у розмірі 4000,00 грн.

Отже, підсумовуючи вищенаведені по тексту постанови обставини та факти у їх сукупності, колегія суддів визнає за необхідне залишити апеляційні скарги відповідачів без задоволення, а апеляційну скаргу позивача задовольнити частково, скасувавши рішення суду першої інстанції в частині, і прийняти в цій частині інше рішення.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року скасувати в частині відмови у задоволені вимог ОСОБА_1 про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 : вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6 000,00 грн.; та невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021 у сумі 104 306,40 грн., яка є різницею між фактично виплаченими коштами та посадовим окладом із щомісячною надбавкою за вислугу років, що виплачуються відповідно до Закону України «Про прокуратуру».

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021 - у сумі 104 306,40 грн., що є різницею між фактично виплаченими коштами та посадовим окладом із щомісячною надбавкою за вислугу років, що повинна бути виплачена відповідно до Закону України «Про прокуратуру».

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6 000,00 грн.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року залишити без змін.

Стягнути солідарно з Офісу Генерального прокурора () та Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені в апеляційній інстанції витрати на надання правничої допомоги у розмірі 4000,00 грн.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 02 грудня 2022 року.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов