Справа № 420/10277/22
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,
В С Т А Н О В И В:
До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 (далі в/ч НОМЕР_2 ), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022 року (умовна назва в/ч НОМЕР_1 ) в частині увільнення його ОСОБА_1 , з посади головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони та призначення на посаду командиром відділення протитанкового взводу НОМЕР_4 окремого стрілецького батальйону;

- скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_2 від 23.06.2022 року №161 в частині виключення його ОСОБА_1 , із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;

- поновити його ОСОБА_1 , на посаді головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони;

- зобов`язати в/ч НОМЕР_2 нарахувати та виплатити йому - ОСОБА_1 , різницю втраченого заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи: з 23.06.2022 року по дату поновлення на рівнозначній посаді, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства;

- стягнути з в/ч НОМЕР_1 Міністерства Оборони України на його ОСОБА_1 , користь у відшкодування завданої моральної шкоди 50 000 грн.

Позивач зазначив, що він з 01.06.2016 року є військовослужбовцем, проходить службу за контрактом про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу.

З 27.05.2021 він займав посаду головного сержанту НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » СВ ЗСУ (в/ч НОМЕР_2 є умовним найменуванням 363 окремого батальйону та обслуговування), однак 20.06.2022 оскаржуваним наказом №82-РС його увільнено із займаної посади та призначено на посаду командиром відділення протитанкового взводу НОМЕР_4 окремого стрілецького батальйону, також 23.06.2022 наказом командира в/ч НОМЕР_2 №161 його виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає вищезазначені накази №82-РС від 20.06.2022 та №161 від 23.06.2022 протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки що наказ №82-РС від 20.06.2022 виданий з порушенням діючого законодавства, адже будь-яких заяв чи згоду на призначення на значно нижчу посаду він жодному iз вiдповiдачiв не подавав, тому зазначена підстава видання наказу №82-РС «призначається на нижчу посаду за ініціативою військовослужбовця з шпк «майстер-сержант» на шпк «старший сержант» не відповідає дійсним обставинам.

Позивач вказує, що він є учасником бойових дій, до військової служби відноситься відповідально, добросовісно, дисциплінарних стягнень не має. Посаду, яку займав дійсно здав на виконання наказу командира в/ч НОМЕР_2 , про що склав рапорт. На підставі вказаного рапорту про здачу посади та наказу №82-РС від 20.06.2022 був виданий наказ №161 від 23.06.2022, яким його виключено зі списків особового складу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що в оскаржуваному наказі №82-РС від 20.06.2022 міститься посилання на ст.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), якою визначено порядок призначення військовослужбовців на посади, у тому числі на нижчі посади. Але жодної підстави із зазначених у п.82 Положення №1153/2008 щодо призначення військовослужбовців на нижчі посади у випадку переміщення його на нижчу посаду - не має.

Також зазначає, що посада, на яку позивач зарахований в подальшому, є нижчою за званням та тарифним розрядом, що впливає на проходження ним військової служби та розмір грошового забезпечення. Пониження на посаді завдало йому значних страждань, оскільки він утримує багатодітну сім`ю, у нього троє дітей, дружина хворіє та не працює, йому завдана значна моральна шкода, завдано шкоди його ділової репутації, тому просить стягнути на його користь завдану моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Ухвалою суду від 01.08.2021 року позов залишено без руху, надано строк на усунення недоліків позову. Ухвалою суду від 08.09.2022 року продовжений строк на усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 05.10.2022 року позовна заява прийнята до розгляду та провадження по справі відкрите, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представника в/ч НОМЕР_2 надав до суду відзив на позов, в якому просить відмовити в задоволенні позову з огляду на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог.

Відповідач зазначає, що в Україні Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 введений воєнний стан, якій діє до цього часу. Згідно з п.257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 23.06.2022 №161 ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу частин та всіх видів забезпечення. Позивач із даними наказами погодився станом на день виключення зі списків.

Таким чином представник відповідача вважає накази №82-РС від 20.06.2022 та №161 від 23.06.2022 прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та скасуванню не підлягають.

Крім того, представник відповідача вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги щодо відшкодування моральної шкоди з наведених вище підстав.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що не погоджується з доводами викладеними у відзиві та правовою оцінкою обставин зазначених у ньому, так як наведені в ньому доводи не спростовують законність його аргументів та вимог. Позивач звертає увагу, що відзив наданий представником в/ч НОМЕР_2 , яка не має відношення до його позовних вимог до в/ч НОМЕР_1 , а тому не можуть бути прийняти до уваги.

Позивач не заперечує, що в Україні діє особливий період та з 24.02.2022 року введено воєнний стан Указом Президента України №64/2022, дію якого продовжено до 19.02.2023 року.

Позивач зазначає, що проходження громадянами військової служби регламентується Положенням №1153/2008. Відповідач у відзиві посилається на п.257 Положення, однак в оскаржуваному наказі в/ч НОМЕР_1 №82-РС від 20.06.2022 року підставою його видачі вказано п.82, а не абзац другий пункту 257 Положення №1153/2008. Пунктом 82 Положення №1153/2008 встановлено чіткий виключний перелік, за яким здійснюється призначення військовослужбовців на нижчі посади. Жодної із наведених у п.82 умов при видачі оскаржуваних наказів щодо нього не існувало.

Позивач також не погоджується з твердженням відповідача у відзиві на позов, що він нібито погодився з оскаржуваними наказами. Однак такі доводи не відповідають дійсним обставинам, адже він у позові зазначив, що як військовослужбовець, який склав присягу, зобов`язаний був виконати накази командира військової частини, адже невиконання наказів могло б стати підставою притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Тому після виконання оскаржуваних наказів, задля доведеності їх протиправності та незаконності він звернувся до суду з даним позовом.

Справа розглянута в порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.06.2016 прийнятий на військову службу за контрактом про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, укладеного між ним та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_5 підполковника ОСОБА_2 (а.с.79-80).

Згідно з довідкою проходження військової служби від 24.06.2022 ОСОБА_1 з 27.05.2021 року займав посаду головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування ОК «Південь» ВС ЗСУ (а.с.81), тобто позивач проходив службу у /ч НОМЕР_2 , яка зазначена відповідачем по справі, оскільки в/ч НОМЕР_2 є умовним найменуванням 363 окремого батальйону та обслуговування (а.с.19)

Наказом Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022 увільнено від займаної посади і призначено головного сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони - командиром відділення протитанкового взводу НОМЕР_4 окремого стрілецького батальйону. Згідно наказу №82-РС від 20.06.2022 ОСОБА_1 призначається на нижчу посаду за ініціативою військовослужбовця з шпк «майстер-сержант» на шпк «старший сержант» (а.с.22).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 23.06.2020 року №161 з 23.06.2022 виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 24.06.2022 головного сержанта вiйськової служби за контрактом ОСОБА_1 , головного сержанта вiйськової частини НОМЕР_6 , призначеного наказом Командувача вiйськ ОК «Пiвдень» (по особовому складу) від 20.06.2022 №82-PC на посаду головного сержанта командира вiддiлення протитанкового взводу 68 окремого стрілецького батальйону. Підстава видання наказу: наказ Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022, рапорт головного сержанта ОСОБА_3 від 23.06.2022 року, УБД, обхідний лист (а.с.23-24).

Згідно з рапортом від 23.06.2022 року на адресу командира в/ч НОМЕР_2 позивач доповів, що справи та посаду головного сержанта військової частини НОМЕР_2 здав (а.с.25).

Вважаючи накази про увільнення від займаної посади і призначення на нижчу посаду та про виключення із списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Спірні правовідносини стосуються проходження військової служби під час воєнного стану.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України згідно із Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено воєнний стан та проведення загальної мобілізації. Даний Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні». У подальшому воєнний стан продовжувався, з 21.11.2022 року продовжений на 90 діб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, та передбачає надання відповідним органам влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України (далі Інструкція №333), яка визначає, зокрема, організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України (далі - особовий склад), у тому числі в органах військового управління, військових частинах; зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Пунктом 2.7 розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині.

Відповідно до пункту 2.8 Інструкції №333 зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.

Виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині, зокрема, осіб, призначених для проходження військової служби до інших військових частин, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань - з дня вибуття (пункт 2.9 Інструкції №333).

Згідно з ч.7 ст.6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положенням №1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Розділом IV («Призначення на посади та звільнення з посад») Положення №1153/2008 регламентовані питання призначання на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, у тому числі в умовах особливого періоду та військового стану, граничні строки перебування на посадах, компетенція посадових осіб щодо видання відповідних наказів.

Пунктом 85 Положення №1153/2008 встановлено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві.

Згідно з п.87 Положення особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Пунктом 82 Положення №1153/2008 визначені підстави призначення військовослужбовців на посади: вищі (пп.1), рівнозначні (пп.2), на нижчі (пп.3), а також інші підстави призначення на посади, зокрема, згідно з підпунктом 6 на посади призначаються військовослужбовці у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Пунктом 112 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Розділом XIV Положення №1153/2008 визначені особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Абзацом другим пункту 257 вказаного розділу Положення №1153/2008 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Позивач ОСОБА_1 наказом командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №82-РС від 20.06.2022 року увільнений із займаної посади з посади головного сержанта НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та оборони та призначений на посаду командиром відділення протитанкового взводу 68 окремого стрілецького батальйону. На підставі наказу №82-РС від 20.06.2022 наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 23.06.2020 року №161 з 23.06.2022 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 24.06.2022 року.

Суд дійшов висновку, що вказані накази видані відповідачами на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлений законодавством.

Наказ №82-РС від 20.06.2022 виданий під час дії воєнного стану, у зв`язку з чим при його виданні дотримані вимоги пунктів 82, 112, 257 Положення №1153/2008. Відповідно є правомірним наказ №161 з 23.06.2022 виданий на підставі наказу №82-РС від 20.06.2022.

Пунктом 112 Положення визначені випадки, коли переміщення не може здійснюватися без згоди військовослужбовця навіть під час воєнного стану, проте позивачем не зазначено та не доведено наявності однієї із підстав, передбачених вказаним пунктом, відповідно до яких вимагається згода на переміщення по службі під час воєнного стану.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача, що наказ виданий лише на підставі п.82 Положення №1153/2008, тому посилання відповідача на інші пункти Положення не можуть бути прийняти до уваги. При цьому суд виходить з того, що наказ №82-РС від 20.06.2022 по особовому складу виданий не лише відносно позивача (до суду наданий витяг з вказаного наказу). В наказі вказано, що відповідно до п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового, сержантського та старшинського складу Сухопутних військ Збройних Сил України увільнити від займаних посад і призначити. Згідно з наказом були увільнені та призначені на посади не менш 32 осіб (відносно позивача п.32). Тому посилання в наказі на ст.82 Положення, яка встановлює загальні підстави для призначення на посади військовослужбовців, не свідчить про протиправність вказаного наказу.

Таким чином суд дійшов висновку, що переміщення позивача на нове місце служби відбулось з дотриманням вимог Інструкції №333 та Положення №1153/2008.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів №82-РС від 20.06.2022 та №161 від 23.06.2022 не підлягають задоволенню.

Вимога про стягнення моральної шкоди заявлена одночасно з вимогою вирішити публічно-правовий спір відповідно до ч.5 ст.21 КАС України, тобто є похідною від вирішення публічно-правового спору.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову позивача у сфері публічно-правових відносин, то відсутні підстави для задоволення похідних позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 2, 3, 6, 7, 8, 9, 12, 241-246 КАС України, суд,
В И Р І Ш И В :
Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_7 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_9 ) про визнання протиправними та скасування наказів №82-РС від 20.06.2022 року, №161 від 23.06.2020 року, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.