Справа № 120/16412/21-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

15 вересня 2022 р. Справа № 120/16412/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Заброцької Людмили Олександрівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Сміхульської В.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Барвінського О.П.,

представника відповідача 1: не з`явився,

представника відповідача 2: Войцишеної Г.В.,

представника відповідача 3: Войцишеної Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури

про: визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що з квітня 2005 року безперервно проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури України, а з 12.08.2016 на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів - Подільської місцевої прокуратури Вінницької області.

07.10.2019 року позивач подав до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допустити до проходження атестації.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.

В свою чергу, 03.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши 89 балів, що є менше прохідного балу ( 93 ) для успішного складання іспиту.

Позивач наголошує, що під час проходження цього іспиту відбувались технічні збої, відтак, одразу після проходження тестування на адресу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач направив заяву щодо некоректної роботи комп`ютерного обладнання та системи вказавши, що під час проходження тестування відбувалося зависання комп`ютера при переході на відповідні завдання та неможливо було змінити відповідь до натискання кнопки "відповісти". У зв`язку з викладеним просив дати можливість пройти іспит повторно.

Позивач зазначає, що за результатами розгляду вказаної заяви на його електронну адресу надійшла відповідь четвертої кадрової комісії, відповідно до змісту якої, його заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено, зазначено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Однак, незважаючи на таке рішення четвертої кадрової комісії, 13.09.2021 за результатами другого етапу атестації працівників місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо нього прийнято рішення №76 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". На підставі зазначеного рішення прокуратурою Вінницької області прийнято наказ №1360к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Позивач зазначає, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 року є протиправними, необгрунтованими, упередженими, та таким, що порушує конституційні права позивача, суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер, а наказ Вінницької обласної прокуратури №1360к від 20.10.2021 прийнятий з порушенням чинного законодавства, є необгрунтованим, тобто таким, висновки якого не відповідають фактичним обставинам, прийнятий із порушенням принципу рівності перед законом та принципу пропорційності, таким, що порушує право на працю, а тому, на думку позивача, рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 року та наказ №1360к від 20.10.2021 підлягають скасуванню.

Додатково позивач зауважує, що п`ятнадцята кадрова комісія не приймала у нього іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки була створена тільки 22.07.202. Вказаній комісії не відомі обставини організації та проведення іспиту четвертою кадровою комісією, обставини та мотиви прийняття четвертою кадровою комісією рішення. Відтак, рішення про неуспішне проходження атестації прийнято поза межами повноважень комісії, відповідно таке є протиправним та підлягає скасуванню, як наслідок слід скасувати і наказ про звільнення позивача з підстав неуспішного проходження атестації.

Ухвалою суду від 29.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

09.12.2021 від представника Вінницької обласної прокуратури надійшов відзив на адміністративний позов. В якому зазначається, що Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. З огляду на те, що позивачем надано персональну згоду застосування умов та процедур проведення атестації, зокрема, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено.

Процедура атестації прокурорів включає декілька етапів, в тому числі і такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Пунктом 5 розділу ІІІ вищенаведеного Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. Так, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачем за наслідками складання такого іспиту отримано 89 балів, що є менше прохідного балу - 93, з огляду на що його не допущено до проходження співбесіди.

Відповідач-3 вказує, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадровій комісії не повідомлено, відтак позивачем фактично використано своє право проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є достатнім доказом їх наявності.

Щодо тверджень позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, відповідач-3 вказує на їх безпідставність, оскільки такі не підтверджені належними доказами. Зокрема, зазначає, що результати атестації відображенні у відомості про результати тестування, у примітках до якої зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. Крім того, сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Натомість, п. 6 р. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідно кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та обґрунтованим.

Стосовно поновлення позивача на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, відповідач звертає увагу на таке. Поновлення прокурора, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які таку атестацію пройшли успішно. Також поновлення позивача неможливе з огляду на те, що відсутнє рішення про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для призначення на посаду в окружній прокуратурі.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що позовні вимоги є необгрунтованими, а тому просить у задоволенні адміністративного позову відмовити.

21.12.2021 від представниці Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Звернуто увагу на те, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні збої комп`ютерної техніки та інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема, за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії позивач не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. При цьому, згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту "РSYMETRICS" та локального сервера від 03.11.2020, збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. В протоколі засідання Комісії від 06.11.2020 (протокол № 8) зазначено прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Комісією актом приймання - передачі від 19.01.2021 року були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Окремо зазначено, що тестування на загальні здібності та навички відбувається за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", наданого ТОВ "Сайметрікс - Україна". Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів, ТОВ "Сайметрікс - Україна" було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту та фіксування технічних збоїв.

Також представниця відповідача-2 вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

02.02.2022 позивачем подано до суду відповіді на відзиви, в яких він заперечує проти доводів відповідачів, наголошуючи на необгрунтованості та протиправності оскаржуваних рішень.

Ухвалою суду від 08.02.2022 витребувано у відповідачів додаткові докази.

22.02.2022 представницею відповідача-2 подано письмові пояснення щодо витребуваних судом доказів.

14.03.2022 у судовому засіданні представником позивача надано суду клопотання про долучення письмових доказів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 14.03.2022 повторно витребувано у відповідачів додаткові докази.

04.04.2022 від представниці відповідача-2 надійшло клопотання про продовження строку для виконання вимог ухвали суду від 14.03.2022.

30.05.2022 представницею відповідача-2 надано суду витребувані докази.

Усною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання від 02.08.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Усною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання від 12.08.2022 витребувано у відповідача-3 додаткові докази.

22.08.2022 представницею відповідача-3 подано до суду витребуванні докази.

У судовому засіданні 15.09.2022 позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у позовній заяві, та відповідях на відзиви.

У свою чергу представниця відповідачів 2 та 3 просила у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на мотиви, наведені у відзивах на позовну заяву.

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у судове засідання уповноваженого представника не направила, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце проведення судового засідання, про що свідчать докази, які містяться в матеріалах справи.

З`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення позивача та його представника, представника відповідачів 2 та 3, дослідивши матеріали справи та надавши оцінку доказам, судом встановлено такі фактичні обставини.

Позивач з 04.04.2005 року проходив службу в органах прокуратури України, а з 12.08.2016 року призначений на посаду прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області.

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 07.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження 03.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93 бали.

Позивач 03.11.2020 року звернувся до голови четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

У відповідь на зазначену заяву на електронну пошту позивача надійшло повідомлення, в якому вказано, що його заяву задоволено. При цьому зазначено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у протоколі №11 від 24.11.2020, за результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації позивачу призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано.

В подальшому, наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05.08.2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 09.08.2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

30.08.2021 року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії Вінницькою обласною прокуратурою видано наказ №1360к від 20.10.2021 про звільнення позивача з 22.10.2021 року з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Вважаючи рішення третьої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, наказ прокуратури Вінницької області №1360к від 20.10.2021 протиправними позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, та встановленим обставинам справи, суд керується таким.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233.

Статтями 1, 4 Закону № 1697-VII передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 16 даного Закону, гарантії незалежності прокурора забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019 року, до Закону №1697-VII внесені ряд змін, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтею 51 Закону №1697-VII доповнено ч. 5, відповідно до якого на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із підпунктами 3, 4 р. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 року) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 р. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11 липня 2021 року викладено в такій редакції:

"Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження".

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також п. 10, 11, 17, 19 р. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме:

"Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 032019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 р. 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 р. I Порядку №221 ( в редакції чинній станом на дату розгляду заяви позивача від 03.11.2020 року ) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 1, 2, 4, 5, 6, р. III Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 6 р. V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом 2 п. 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із п. 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

З системного аналізу наведених положень вбачається, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створенням Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон України №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений п. 7 р. I Порядку № 221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення в п. 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення "... комісія призначає новий час (дату) складання...", а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Судом встановлено, що позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 03.11.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

При цьому, позивач звернувся до третьої кадрової комісії із заявою від 03.11.2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало належному складанню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Суд зауважує, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 визначають, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач власне і зробив, подавши заяву від 03.11.2020 року про технічні проблеми під час проходження тестування, в якій зокрема зазначив, що він підіймав руку та звертався до офіційного спостерігача із приводу зазначених технічних помилок і збоїв у роботі ноутбука ( т. 1 а.с. 35 ).

За результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації виключити, зокрема, позивача, з списку осіб, які не пройшли іспит та призначити позивачу новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що відображено у протоколі №11 засідання четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано, а зазначено про необхідність внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В рішенні комісії вказано, що ураховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту ( т. 1 а.с. 202 - 204 ).

Про прийняте рішення позивача було повідомлено листом комісії, який було направлено на електронну пошту комісії 25.11.2020 року ( т. 1 а.с. 36 ).

Слід зауважити, що не визначення комісією в рішенні конкретної календарної дати складання іспиту в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Суд звертає увагу на те, що рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020 року, не скасовано, не визнано протиправним чи незаконним, відповідно є чинним до теперішнього часу.

В подальшому, четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

30.08.2021 року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, не скасовуючи чинного рішення комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 четвертою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Слід зауважити, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Суд наголошує, що четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Таким чином, рішення, прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією 30.08.2021 року, не узгоджується із раніше прийнятим рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року; більше того, таке рішення суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 року надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження четвертою кадровою комісією на засіданні 24.11.2020 року.

Більш того, суд вважає за необхідне зазначити, що п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 року не досліджувався відеозапис проходження перебігу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020 року, коли позивач проходив тестування, який містить відповідні відомості щодо факту та обставин звернення ОСОБА_1 до уповноважених працівників четвертої кадрової комісії, які забезпечували в той день проведення іспиту.

При цьому, під час судового розгляду справи ( в судовому засіданні 15.09.2022 року ) було досліджено витребуваний судом та наданий відповідачем доказ - жорсткий диск HDD TOSHIBA модель HDWG110, серійний номер 702EVE5FS9WG, який містить повний відеозапис проходження перебігу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020 року ( т. 2 а.с. 141 - 147 ).

Відповідно до інформації, яка міститься на диску А, папка №6, 2 запис ( 09:21:24 ) зафіксовано момент звернення позивача до уповноважених представників кадрової комісії. Як пояснив позивач, в цей момент при проходженні ним абстрактно - логічного тестування курсор ноутбука перестав виконувати команди під час натискання на графу « відповісти» та при переході до іншого запитання. Вказане перешкоджало успішно пройти тестування, в зв`язку з чим позивач підняв руку і покликав офіційних спостерігачів. Проте, йому було сказано намагатися і далі натискати на відповідну графу і згодом курсор запрацює.

В подальшому на вказаному відеозаписі зафіксовано момент підходу до позивача уповноважених представників кадрової комісії (диск А, папка №6, 2 запис ( 09:45:29 ). Як пояснив в судовому засіданні позивач, зазначені представники повідомили позивача, що йому буде надана можливість повторно пройти тестування.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З огляду на викладене, вбачається, що за умови дії чинного рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року правомірним варіантом послідовних дій п`ятнадцятої кадрової комісії було лише визначення позивачеві конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, позивач мав обгрунтовані очікування щодо надання йому можливості належного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020 року, безпідставно не врахувала такого рішення та прийняла протилежне за змістом рішення, яким вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, та в подальшому, як наслідок, і рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідачів про те, що прийняті як четвертою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачеві нової дати складення іспиту та про відмову включати позивача до графіку складання іспитів, відповідно, є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачі доходять висновку про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення четвертої кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами, є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 30.08.2021 року та 13.09.2021 року №76 діяла без урахування всіх обставин, з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Беручи до уваги наведене суд робить висновок, що позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з п. 7 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 року №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 р. І, п. 3-2 р. V Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене, наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Вінницької обласної прокуратури №1360к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді з 22.10.2021 року, суд зазначає таке.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №76 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації».

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки судом визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №76 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Відтак, позивач підлягає поновленню з 23.10.2021 року в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення.

При цьому, суд критично оцінює вимогу позивача щодо його поновлення на роботі з 22 жовтня 2021 року, оскільки відповідно до оскаржуваного наказу №1360 к від 20.10.2021 року та запису № 9 в трудовій книжці позивача 22 жовтня 2021 року було останнім робочим днем позивача. Відтак, позивач підлягає поновленню на роботі з наступного дня, а саме з 23.10.2021 року.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Вінницької обласної прокуратури від 05.11.2021 №21-Ф-4118, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передували його звільненню, становить 8026,17 грн, а середньоденна заробітна плата становить 373,31 грн.

Позивача звільнено з 22.10.2021, при цьому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021. Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 23.10.2021 по 15.09.2022 становить 232 робочих дня.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 86607,92 грн (373,31 грн х 232 р. дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями ( податками та зборами ).

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним запису № 9 від 22.10.2021 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", зробленого на підставі наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 1360к від 20.10.2021 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 , суд зазначає таке.

Відповідно п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110 у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Відтак, суд вважає, що позовна вимога про визнання недійсним запису № 9 від 22.10.2021 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури, зробленого на підставі наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 1360к від 20 жовтня 2021 року, у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 , підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову частково, відповідно до вищенаведених мотивів.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № 1360к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 року в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення.

Визнати недійсним запис № 9 від 22.10.2021 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури, зроблений на підставі наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 1360к від 20 жовтня 2021 року, у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 15.09.2022 включно в сумі 86607 гривень 92 копійки (вісімдесят шість тисяч шістсот сім гривень 92 копійки), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення з 23.10.2021 ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення, а також в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 );

Відповідач 1: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, );

Відповідач 3: Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, ).

Суддя Заброцька Людмила Олександрівна