Справа № 640/23396/19
Суддя: Чудак О.М.
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ № 640/23396/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Одуденко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - ОГП), в якому просить:

визнати нечинним та скасувати наказ Генерального прокурора від 29.10.2019 №1282ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 30.10.2019 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

зобов`язати поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

стягнути з ОГП на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірного наказу, що є підставою для його скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву (т. 1 а.с. 130-136) у якому він стверджує про правомірність оскаржуваного наказу, посилаючись на неподання позивачем заяви про намір пройти атестацію і, як наслідок, просить відмовити у задоволенні позову.

У відповіді на відзив (т. 2 а.с. 151-162) позивач фактично наводить ті самі аргументи та доводи, що і у позові.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.10.2022 у справі призначено судове засідання.

В судовому засіданні 03.11.2022 протокольною ухвалою вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Так, в засіданні позивач заявлені вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача проти задоволення вимог заперечували.

Суд, заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

29.10.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №1282ц (т. 1 а.с. 30), яким, керуючись статтею 9, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.10.2019.

Вважаючи такий наказ протиправним та таким, що порушує його права, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, 25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, на підставі пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктом 9 розділу І Порядку №221, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 форма типової заяви має такий зміст: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Згідно з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 у встановлений законодавством строк подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 25-27).

У заяві зазначено: «Прошу перевести мене до Офісу Генерального прокурора на адміністративну посаду чи рівнозначну займаній з часу початку його роботи для виконання службових обов`язків щодо здійснення функцій прокуратури.

У зв`язку із зупиненням у чинному Законі України «Про прокуратуру», який регулює статус прокурора норм, що визначають особливості переведення прокурора, зокрема до Офісу Генерального прокурора як це передбачено, зокрема і ч. 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України, прошу здійснити моє переведення до Офісу Генерального прокурора із дотриманням вимог ст.ст. 6, 8, 19, 22, 24 і 43 ст. 92 та ст. 131-1 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 23 Загальної декларації прав людини прийнятою Генеральною Асамблеї ООН від 10.10.1948, ст.ст. 2, 2-1, 5-1, 22, 32 Кодексу законів про працю України.

При вирішенні питання про призначення мене до Офісу Генерального прокурора прошу врахувати, що моїми принципами служби в органах прокуратури були, є та завжди будуть - Закон, Честь і Гідність, захист інтересів держави, а також прав людини і громадянина від протиправних посягань незалежно від суб`єктів, які вчиняють такі протиправні дії. Дотримання мною упродовж роботи на різних посадах в органах прокуратури присяги прокурора (працівника прокуратури), особисте розкриття та скерування до суду цілої низки резонансних та корупційних злочинів, забезпечення відшкодування до державного бюджету десятків мільйонів гривень, наявність відомчих нагород та заохочень, відсутність дисциплінарних стягнень, серед іншого додатково підтверджує мій достатній та необхідний рівень професійної компетентності та доброчесності.

Водночас не заперечую проти проведення атестації - процедури надання оцінки моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності за наявності обґрунтованих підстав вважати їх невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу Генерального прокурора чи відповідній адміністративній посаді.

При розгляді та вирішенні даної заяви необхідно дотримуватися вимог ст. 8 Конституції України, якою визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 8 вересня 2016 року №6-рп/2016 зазначив, що пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Вважаю, що Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України, інші нормативно-правові акти, відомчі правові акти, в тому числі накази Генерального прокурора, застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.

Водночас, п. 11 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Таким чином, закон прямо і недвозначно визначив, що кадрові комісії, які мають проводити атестацію можуть бути створені в Офісі Генерального прокурора. Жодних виключень щодо можливості створення та діяльності кадрових комісій для проведення атестації в Генеральній прокуратурі України Закон не надає.

Крім того, в пп. 7 п. 22 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу.

Пункт 2 затвердженого Порядку передбачає, що Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

На кадрові комісії покладено вирішення всіх суттєвих питань, пов`язаних із проведенням атестації, допуском/не допуском прокурора до атестації, вирішення питань про проходження/не проходження атестації, тобто питань пов`язаних із подальшим перебуванням прокурорів в органах прокуратури.

Таким чином, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядок проходження прокурорами атестації» передбачає створення та діяльність кадрових комісій в Генеральній прокуратурі України і покладення на них повноважень щодо проведення атестації, що суперечить Закону, та зокрема п. 11 його Прикінцевих і Перехідних положень.

За таких обставин прийняття цими кадровими комісіями низки рішень під час атестації, що наділяє їх таким правом Порядок, і котрі будуть підставою для призначення на посади або звільнення з посад прокурорів (слідчих), буде незаконним, тобто вчиненими за межами Конституції та законів України і у спосіб, що ними не передбачені.

Вважаю, що зазначене унеможливлює застосування в цьому випадку положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Про результати розгляду заяви прошу повідомити мете у передбачений законодавством строк.».

Відповідачем відповідь на заяву ОСОБА_1 надано листом від 06.11.2019 №1441-2492вих19, у якому зокрема зазначено, що згідно норм закону, прокурори мають право подати заяву про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора, у якій також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вказаних положень пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» наказом Генерального прокурора і затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 цього Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, зокрема, Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми письмових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

Про надходження від Вас заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї заяви та звільнення Вас з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Отже, в межах даних правовідносин спірною є подана ОСОБА_1 заява, яка, на думку відповідача, не відповідає формі й відповідно свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

Вирішуючи спір, суд зазначає, що необхідність подання заяви передбачена Законом №113-IX та не заперечується учасниками справи.

У Порядку №221 визначено, що заява має бути у письмовій формі, має бути адресована Генеральному прокурору, підписана особисто заявником й подана до 15.10.2019.

При цьому, суд звертає увагу, що як і Законом №113-IX, так і Порядком №221 чітко передбачено вимоги до змісту цієї заяви. А саме, у заяві має бути:

- зазначено про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

- зазначено про намір пройти атестацію;

- надано згоду на обробку персональних даних;

- надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації.

Тобто, вимоги до змісту заяви визначені в першу чергу Законом №113-IX. Відповідають вони і підзаконному нормативному акту.

Додатком же 2 до Порядку №221 затверджена типова форма заяви, у якій вказані вище вимоги розширено відповідним формулюванням.

ОСОБА_1 15.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву, яка в назві відповідає типовій формі. Однак, жодного формулювання, в редакції форми, затвердженої Порядком №221, заява позивача не містить.

На думку суду, сама по собі невідповідність формулювання, за умови відображення основних вимог закону, не може слугувати достатньою підставою для неприйняття заяви. Тобто, прокурором має бути відображено прохання перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, намір пройти атестацію та має бути надана згода на обробку персональних даних та застосування процедур й умов проведення атестації. При цьому, такі прохання, намір та згода можуть бути сформульовані за розсудом позивача, але вони мають чітко свідчити про однозначність волевиявлення заявника.

Однак, заява ОСОБА_1 вищенаведеним критеріям відповідає частково.

Так, заява містить прохання перевести його до Офісу Генерального прокурора на адміністративну посаду чи рівнозначну займаній з часу початку його роботи для виконання службових обов`язків щодо здійснення функцій прокуратури, хоча й без визначеної правової підстави переведення.

Що стосується наміру пройти атестацію, то в заяві висловлено прохання здійснити переведення з дотриманням КЗпП України, Конституції України та Загальної декларації прав людини. При вирішенні питання про призначення врахувати позитивну характеристику, відсутність дисциплінарних стягнень, що, серед іншого додатково підтверджує його достатній та необхідний рівень професійної компетентності та доброчесності. І при цьому, позивачем зазначено, що за умови наявності обґрунтованих підстав вважати його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу Генерального прокурора чи відповідній адміністративній посаді, - він не заперечує проти проведення атестації. Тобто, зазначено відсутність заперечень щодо проходження атестації за наявності у відповідача обґрунтованих підстав вважати його професійну компетентність, професійну етику та доброчесність невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу Генерального прокурора.

Інших вимог, як то: згоди на обробку персональних даних; згоди на застосування процедур та умов проведення атестації, позивачем не вказано взагалі.

Навпаки, в судовому засіданні висловлено незгоду із можливістю під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією брати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

А в самій заяві додатково вказано, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядок проходження прокурорами атестації» передбачає створення та діяльність кадрових комісій в Генеральній прокуратурі України і покладення на них повноважень щодо проведення атестації, що суперечить Закону №113-IX. Тобто, на думку позивача, прийняття такими кадровими комісіями низки рішень під час атестації, зокрема, щодо призначення на посади або звільнення з посад прокурорів (слідчих) буде незаконним, таким, що вчинено за межами Конституції та законів України і у спосіб, що ними не передбачені. Відповідно, неможливим є застосування Закону №113-ХІ та Порядку №221 при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Таким чином, на думку суду, зміст заяви позивача від 15.10.2019, яка подана в строк, дає підстави дійти висновку про намір позивача продовжити публічну службу в Офісі генерального прокурора шляхом переведення.

Однак, суть заяви полягала у тому, що позивач вважає можливим переведення з дотриманням КЗпП України, Конституції України та Загальної декларації прав людини, а не посилається на пункт 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІІ, здійснити переведення згідно його позитивної характеристики, показників роботи, а застосування атестації провести за наявності обґрунтованих підстав вважати його професійну компетентність, етику та доброчесність невідповідними. При цьому не лише не надає згоди на обробку персональних даних, застосування процедур та умов проведення атестації, а навпаки, до такої процедури висловлює зауваження. Зокрема, вказує, що робота кадрових комісій в Генеральній прокуратурі України суперечить Закону №113-ХІ, будь-які прийняті ними рішення будуть незаконними, відповідно застосування розділу ІІ цього Закону та Порядку №221 при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора є неможливим.

Суд зазначає, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Тобто, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, ОСОБА_1 не оскарженні, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Відтак, враховуючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.

Отже, подана позивачем заява не може вважатись такою, у якій надано згоду на застосування процедури та умов проведення атестації і саме це є підставою для висновку про неподання заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктом 9 Порядку №221.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №640/23131/19, постанові від 05.05.2022 у справі №260/1670/19.

Що стосується посилання ОСОБА_1 у позовній заяві на правовий висновок Верховного Суду, який викладено в постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 стосовно необхідності вказівки у спірному наказі про звільнення на відповідну норму права та щодо конкретизації підстав звільнення з огляду на принцип юридичної визначеності, то суд зазначає наступне.

Так, у справі №815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про те, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що вказана постанова прийнята в часі раніше, до запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, отже у наведеній позивачем справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-IX, тобто висновки Верховного Суду, на які посилається позивач, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин. Таким чином, судом відхиляються посилання позивача на наведену постанову Верховного Суду.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №640/22636/19.

Разом з тим, при прийнятті рішення у даній справі слід застосовувати правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, а також від 29.09.2021 у справі №640/24727/19.

У вказаних справах предметом дослідження Верховного Суду стало питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-IX). Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, Верховний Суд зазначив, що посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Суд звертає увагу на сформовану та сталу судову практику щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, викладену, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20, від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 26.05.2022 у справі №640/22561/19, від 09.06.2022 у справі №640/22582/19 та від 12.07.2022 у справі №420/3918/20 та інших.

В свою чергу, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 08.06.2022 у справі №640/21878/19, від 26.05.2022 у справі №640/22839/19, від 22.09.2022 у справі №640/22636/19, саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до ОГП та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 29.09.2021 у справі №640/24727/19, від 07.10.2021 у справі №640/23232/19, від 13.10.2021 у справі №560/4176/19, від 18.11.2021 у справі №640/23604/19, від 15.12.2021 у справі №540/1407/20 та від 09.06.2022 у справі №640/22582/19.

Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, суд у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Факт ліквідації Генеральної прокуратури у цьому випадку не є визначальним.

На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру», адже фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

Відтак, у зв`язку з неподанням позивачем заяви про переведення до ОГП та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, Генеральний прокурор обґрунтовано та правомірно на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX видав спірний наказ від 29.10.2019 №1282ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.10.2019.

Зважаючи на наведене у сукупності, суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування вказаного наказу відсутні.

Враховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд доходить висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини п`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Доказів понесення відповідачем витрат суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 242-246, 255 КАС України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 00034051).

Повний текст рішення складено 06.12.2022.

Суддя О.М. Чудак