Справа № 640/14903/19
Суддя: Васильченко І.П.
Дата ухвалення: 2022-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2022 року м. Київ № 640/14903/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Васильченко І.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовомЗаступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
доОСОБА_1
прозобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_2 за власний рахунок провести відповідно до вимог містобудівної документації перебудову збудованих на земельних ділянках з кадастровими номерами :91:474-0002, :91:474-0003 по АДРЕСА_1 об`єктів нерухомого майна, збудованих із перевищенням встановленої поверхневості, шляхом їх приведення до поверхневості, передбаченої для садибної забудови (не більше 4 поверхів).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2020 у справі №640/14903/19 скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2022 року позовну заяву Заступника прокурора міста Києва залишено без розгляду.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2022 року апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури - задоволено. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2022 року про залишення позовної заяви без розгляду - скасовано. Справу за адміністративним позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії - направлено до Окружного адміністративного суду міста Києва для продовження розгляду.

При цьому, Шостий апеляційний адміністративний суд скасовуючи ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.02.2022 року про залишення позову без розгляду, дійшов до висновку, що Заступник прокурора міста Києва належними доказами підтвердив наявність підстав для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі Департаменту ДАБК, а також дотримався спеціального порядку звернення до суду, встановленого ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.08.2022 року справу прийнято до провадження та ухвалено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних зазначено, що відповідачу належать на праві приватної власності земельні ділянки по АДРЕСА_1 . За функціональним призначенням вказані земельні ділянки відносяться до території житлової садибної забудови та частково до території зелених насаджень. Поверховість садибної забудови відповідно до пункту 3.19 ДБН 360-92 не повинна перевищувати 4-х поверхів. Разом з тим, за наслідками проведеної 06.04.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Київській області перевірки встановлено, що на вказаних земельних ділянках розташовані багатоповерхові (5-ти та 8-ми поверхові) житлово-офісні будинки. За позицією позивача, відповідач здійснив будівництво багатоповерхових (5-ти та 8-ми поверхові) житлово-офісних будинків, поверховість яких не відповідає вимогам містобудівної документації з істотним порушенням будівельних норм та правил, а також за відсутності відповідного дозвільного документу на будівництво.

Відповідач проти позову заперечила та просила відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у письмових пояснення.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 належать на праві власності земельні ділянки з кадастровими номерами :91:474-0002 та :91:474-0003 по вул. Стеценко, 30 у Подільському районі м. Києва.

За інформацією Департаменту містобудування та архітектури КМДА від 09.06.2017 вказані земельні ділянки відповідно до Генерального плану міста Києва та його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804, за функціональним призначенням відносяться до території житлової садибної забудови та частково до території зелених насаджень. Поверховість садибної забудови у відповідності до п.3.19 ДБН 360-92 не повинна перевищувати 4-х поверхів.

За інформацією Департаменту від 12.05.2017 в містобудівному кадастрі відомості щодо внесення змін до Генерального плану міста Києва стосовно функціонального призначення зазначених земельних ділянок відсутні.

Відповідно до інформації Департаменту містобудування та архітектури КМДА від 09.06.2017 відповідачу 22.11.2012 та 19.07.2016 видано містобудівні умови та обмеження забудови вказаних земельних ділянок для будівництва садових будинків.

Органами державного архітектурно-будівельного контролю зареєстровані подані відповідачем декларації про початок виконання будівельних робіт із будівництва садових будинків та в подальшому, зареєстровано декларації про готовність об`єктів до експлуатації.

Наказами Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва №182 та №183 скасовано реєстрацію зазначених декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єктів до експлуатації - у зв`язку із порушеннями.

За наслідками проведеної 06.04.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Київській області перевірки, висновки якої оформлено актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки від 06.04.2017 встановлено, що на вказаних земельних ділянках розташовані багатоповерхові (5-ти та 8-ми поверхові) житлово-офісні будинки.

Отже, враховуючи здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови, всупереч вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста) та з порушенням будівельних норм та правил, позивач, з метою захисту державних інтересів, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є, зокрема, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).

Статтею 9 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом № 3038-VI.

Статтею 1 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно зі статтею 4 Закону № 3038-VI об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Частинами першою та другою статті 34 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом (частина сьома статті 34 Закону № 3038-VI).

Згідно зі ст. 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки мас право зводити на ній будівлі та споруди, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди на інше нерухоме майно. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Згідно з ч. 1, ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затверджено Порядок №553, який регулює процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

За правилами пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язанні надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-17 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника, у визначений строк та за наявності законодавчо визначених підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно зі ст. 41 Закону №3038-VI та відповідно до Порядку №553, Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва перевірки проведено не було. Також, не було і винесено припису про усунення порушень.

Як, зазначає Департамент, що під час неодноразових виїздів посадової особи на об`єкт будівництва за вказаними адресами з метою проведення перевірки, замовник будівництва або уповноважені особи останнього були відсутні, що унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку 553.

При цьому, доказів на підтвердження зазначеного, а також доказів щодо проведення перевірки, внесення приписів та інших доказів щодо виконання покладених на Департамент обов`язків, не надано.

Так, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт з нового будівництва за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Лінія 3, діл. 42 (с/т «Більшовик») від 04.03.2014 №КВ74. Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт з нового будівництва за адресою: м. Київ, Подільський р-н, вул. Лінія 3, діл. 41 (с/т «Більшовик») від 22.02.2016 №КВ66.

В подальшому, Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві була зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації - щодо будівництва садового будинку по вул. Лінія 3, діл. 42 (с/т «Більшовик») у Шевченківському районі м. Києва від 07.11.2014 року №КВ71; а також Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу КМР (КМДА) було зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації - щодо будівництва садового будинку по вул. Лінія 3, діл. 42 (с/т «Більшовик») у Шевченківському районі м. Києва від 15.11.2016 за №41.

Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.05.2017 №183 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об`єкта до експлуатації» були скасовані декларація про початок виконання будівельних робіт №КВ 74 від 04.03.2014 та декларація про готовність об`єкта до експлуатації №КВ 71 від 07.11.2014.

Водночас, Постановою Верховного Суду від 22 червня 2022 року у справі №826/8060/17, зазначений вище наказ визнано протиправним та скасовано.

Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №182 від 25.09.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-Ш категорії складності», були скасовані декларація про початок виконання будівельних робіт №КВ 66 від 22.07.2016 та декларація про готовність об`єкта до експлуатації № КВ 41 від 15.11.2016 Водночас, Постановою Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 826/8108/17, зазначений вище наказ було скасовано.

Так, як встановлено Верховним Судом у Постанові від 29 вересня 2022 року у справі №826/8108/17, витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (індексний номер 75007729) підтверджено реєстрацію за позивачкою права власності на об`єкт житлової нерухомості - садовий будинок, загальна площа 1862,5 кв.м., житлова площа 1210,9 кв.м., за адресою: м. Київ, «Більшовик» садівниче товариство» громадська організація (Подільський р-н), вулиця Лінія 3, будинок 41, адреса СТ: вулиця Стеценка ЗО (с/т «Більшовик»), Садівниче товариство «Більшовик». Підстава виникнення права власності, зокрема, декларація про готовність об`єкта до експлуатації №КВ 1 від 15.11.2016.

Крім того, 13.05.2015 Відповідачем зареєстровано право власності на об`єкт нерухомості - садовий будинок за адресою: м. Київ, «Більшовик» садівниче товариство» громадська організація (Подільський р-н), вулиця Лінія 3, будинок 42, адреса СТ: вулиця Стеценка 30 (с/т «Більшовик»), індексний номер- 37472291. Цей факт також встановлений Верховним Судом у Постанові від 22 червня 2022 року у справі №826/8060/17.

При цьому реєстрація права власності на об`єкти нерухомого майна у збудованих об`єктах нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, має наслідком те, що декларація вичерпує свою дію фактом виконання.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 804/1510/16 та від 02.10.2018 у справі № 465/1461/16-а, від 01.10.2019 № 826/9967/18, від 05.06.2019 у справі № 815/3172/18, від 23.07.2019 у справі № 826/5607/17.

Відтак посилання позивача на скасування декларацій наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва наказами від 25.05.2017 №183 та від 25.09.2017 №182 спростовується матеріалами справи.

Так, Департамент при наданні пояснень на листи прокурора про бездіяльність вказував про неможливість звернення до суду із позовом, оскільки відповідачем оскаржуються вищевказані накази про скасування декларацій про початок будівельних робіт та наказів про готовність об`єктів до експлуатації. При цьому, інших доводів щодо неможливості проведення перевірок (крім відсутності суб`єкта містобудування на об`єктах), внесення приписів не зазначив.

З огляду на проведені Департаментом дії, на думку суду, висновки прокурора, покладені в обґрунтування позову, про бездіяльність Департаменту щодо обов`язку захисту державних інтересів у сфері містобудівної діяльності, у тому числі звертатися до суду, є сумнівними. Крім того, докази щодо здійснення Департаментом заходів з контролю у сфері містобудівної діяльності, прокурором під час звернення до суду з цим позовом не надано.

Щодо дотримання заступником прокурора м. Києва, передбаченої ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» процедури подання позову в інтересах Департаменту, суд зазначає наступне.

Положення ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 листопада 2018 року у справі № 815/2311/15 та від 09 липня 2020 року у справі № 463/4564/16-а.

Аналіз положень ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у взаємозв`язку з нормами ч. 1 ст. 41 цього ж Закону дає підстави для висновку, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі ч. 1 ст. 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.

У справі, що розглядається, Заступник прокурора міста Києва обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з цим позовом посилаючись на те, що здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови, суперечить вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста), нівелює мету планування та забезпечення сталого розвитку міста, а отже, порушує інтереси держави у сфері регулювання містобудівної діяльності. Крім того, Департамент, на який ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» покладено повноваження щодо звернення до суду із позовом про захист державних інтересів у сфері містобудування, не виконує свого обов`язку протягом тривалого періоду.

Отже, прокурор, з метою представництва інтересів держави, в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та керуючись, зокрема, ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» звернувся до суду в інтересах Департаменту з позовом про перебудову збудованих об`єктів, шляхом їх приведення до поверховості, передбаченої містобудівними умовами та обмеженнями.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази про встановлення Департаментом фактів порушення відповідачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, винесення уповноваженим органом припису про усунення порушень протягом встановленого строку, зокрема, акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу, винесення відповідного припису та перевірка його виконання тощо.

Посилання Департаменту у письмових листах від 22.03.2019 №073-2735 та від 09.04.2019 №073-3301 на те, що відповідальними працівниками здійснено виїзд з метою проведення перевірки є безпідставними, оскільки не підтверджені жодним доказами.

Отже, вказане підтверджує нездійснення Департаментом всіх заходів, передбачених ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, які свідчили б про дотримання ним процедури, яка передує зверненню до суду з відповідним позовом.

Тож, на момент звернення заступника прокурора м. Києва до суду з цим позовом (серпень 2019) Департаментом недотримана процедура, передбачена ч.1 ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що виключає можливість звернення прокурора до суду з позовом про знесення самочинного будівництва (приведення поверховості до вимог містобудівної документації) в інтересах Департаменту.

Щодо можливості дотримання заступником прокурора м. Києва процедури, передбаченої ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у випадку подання позову органами прокуратури в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, колегія суддів зазначає, що самостійних повноважень у органів прокуратури на здійснення заходів, передбачених ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, які передують подачі позову в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, чинним законодавством України не передбачено.

Однак, приписами ч. 4 ст. 41 № 3038-VI та п. 10 Порядку №553 передбачена взаємодія органу державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності з органами прокуратури.

Проте, у матеріалах справи, відсутні докази про вжиття прокурором заходів щодо взаємодії з Департаментом з приводу дотримання ним процедури, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, зокрема, встановлення фактів виявлення порушень, винесення припису та фактів невиконання відповідачем приписів Департаменту у визначений строк.

Отже, у заступника прокурора міста Києва була можливість дотриматись, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», процедури подання позову в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; визначення об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Однак, оскільки заступник прокурора м. Києва не вжив заходів для подання належних доказів про дотримання Департаментом процедури, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», то позовні вимоги заявлені безпідставно.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч.1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідач правомірність своїх дій та прийнятого рішення довів, натомість доводи позивача знайшли не знайшли свого підтвердження та обґрунтування.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позову відповідно до приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати позивачу відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 77, 139, 243-245, 263, Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Заступника прокурора м. Київ в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.П. Васильченко