Справа № 460/19325/22
Суддя: К.М. Недашківська
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2022 року м. Рівне №460/19325/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Кортакоз», про визнання протиправним та скасування висновку.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі позивач) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач 1) та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі відповідач 2), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 16.06.2022, що проведена позивачем, предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181607 Карасин-/М-07/ на ділянці км 21+100 км 25+100 Рівненської області Current average repair of the highway О 181607 Karasyn M-07/ on the section of km 21+100 km 25+100 of Rivne region», UA-2021-11-23-002897-c.

Заяви по суті справи.

Позовна заява обґрунтована тим, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом оформлений Висновок UA-2021-11-23-002897-c від 16.06.2022, яким установлено порушення позивачем статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015, за якою він мав обов`язок відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Кортакоз», проте таких дій не вчинив. Контролюючий орган вказує на невідповідність документів Тендерної пропозиції учасника вимогам Тендерної документації, а тому вимагає згідно оскаржуваного висновку розірвання укладеного договору з переможцем. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства. Просив задовольнити позов у повному обсязі.

Відзив на позовну заяву у порядку статті 162 КАС України не поданий.

Ухвалою суду від 27.06.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 28.07.2022.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» (вулиця Л. Українки, 6в, місто Здолбунів, Рівненська область, 35700; ).

Ухвалою суду від 28.07.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання відкладене на 30.08.2022.

Ухвалою суду від 30.08.2022 підготовче засідання відкладене на 29.09.2022.

Ухвалою суду від 29.09.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 27.10.2022.

Ухвалою суду від 27.10.2022 постановлено провадити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації оприлюднено в електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-23-002897-c по предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181607 Карасин - /М-07/ на ділянці км 21+100 - км 25+100 Рівненської області» Current average repair of the highway O 181607 Karasyn - / M-07 / on the section of km 21 + 100 - km 25 + 100 of Rivne region; ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, DK 021:2015:45230000-8: Construction work for pipelines, communication and power lines, for highways, roads, airfields and railways; flatwork.

Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Тендерна пропозиція обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції. Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі безвідкличної електронної банківської гарантії ( далі банківська гарантія), виданої банком (далі банк-гарант), з накладеним кваліфікованим електронним підписом (далі КЕП) такого банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис баанку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», а також відповідати вимогам та формі затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією. Повноваження оcоби, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою ( ОСОБА_1 , ICC Publication 758 URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладенням КЕП авізуючого банку. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання. Гарантія має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати-заборонені). Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку покриття, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями. Тендерна пропозиція у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, буде відхилена на підставі ч.1 ст.31 Закону. Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії зазначені в п.2 Розділу 3 тендерної документації.

Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 31.05.2022 №129 «Про початок моніторингу закупівель» наказано: Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. 2. Відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

Додаток до Наказу №129: до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.05.2022 №129: Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-11-23-002897-с 23.11.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-002897-с», затверджений 16.06.2022 (далі Висновок) (а.с. 8), який містить таке:

I. Вступна частина

Інформація про замовника: ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ БУДІВНИЦТВА ТА АРХІТЕКТУРИ РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ, 36565276, Україна, Рівне, МАЙДАН ПРОСВІТИ, будинок 1;

Інформація про предмет закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181607 Карасин - /М-07/ на ділянці км 21+100 - км 25+100 Рівненської області, 34272332 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл. Інформація про оприлюднення: ff83854783fa4cc1a3c6d7313c2d3bb6;

Інформація про оприлюднення: 51cda4ed30d445989e4d7be94da2bf60, 2021-11-23;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з публікацією англійською мовою;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 1 червня 2022;

ІІ. Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 16 червня 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 зі змінами (далі Закон № 922), розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення зміни до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 23.11.2021 № 288), тендерні пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» (далі ТОВ-фірма «Кортакоз»), товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» (далі ТОВ «БФ Будінвестальянс»), протокол уповноваженої особи щодо визначення переможця торгів від 01.02.2022 б/н, договір закупки послуг від 17.02.2022 № 10 (далі Договір), додаткову угоду від 17.02.2022 № 1. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ-фірма «Кортакоз» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 34 000 000,00 гривень. Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВфірма «Кортакоз», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасник повинен надати інформаційну довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт за формою. Додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Так, учасником надано кольорову сканкопію Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 22.12.2021 № 5152, де зазначено у пунктах № 2 - Головний інженер ОСОБА_2 , № 3 - Виконроб/майстер ОСОБА_3 , № 5 - Інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_4 які мають загальний стаж роботи один рік та у пункті № 7 - Майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_5 який має загальний стаж роботи до року, чим не дотримано вимоги пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив

тендерну пропозицію ТОВ-фірма «Кортакоз», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим Замовником відповідно до статті 16 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір;

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено;

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ-фірма «Кортакоз» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 34 000 000,00 гривень.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ-фірма «Кортакоз», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасник повинен надати інформаційну довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт за формою. Додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років. Так, учасником надано кольорову сканкопію Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 22.12.2021 № 5152, де зазначено у пунктах № 2 - Головний інженер ОСОБА_2 , № 3 - Виконроб/майстер ОСОБА_3 , № 5 - Інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_4 які мають загальний стаж роботи один рік та у пункті № 7 - Майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_5 який має загальний стаж роботи до року, чим не дотримано вимоги пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації.

Контролюючий орган у Висновку зазначив, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ-фірма «Кортакоз», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим Замовником відповідно до статті 16 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

Суд не погоджується з такими доводами контролюючого органу та зазначає, що відповідно до пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до Тендерної документації (а.с. 25) до Процедури закупівлі UA-2021-11-23-002897-с, передбачено, що для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасник повинен надати інформаційну довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт за формою. Додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), перерахованих в довідці, загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років.

При цьому, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області вказує, що до Тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» надано кольорову сканкопію Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 22.12.2021 № 5152, де зазначено у пунктах № 2 - Головний інженер ОСОБА_2 , № 3 - Виконроб/майстер ОСОБА_3 , № 5 - Інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_4 , які мають загальний стаж роботи один рік та у пункті № 7 Майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_5 , який має загальний стаж роботи до року.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» не дотримано вимог пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку № 2 до тендерної документації до Процедури закупівлі UA-2021-11-23-002897-с, а тому департамент, як Замовник, повинен був керуватися вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону та відхилити вищевказану тендерну пропозицію як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Так, згідно пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додаток 2 Тендерної документації до Процедури закупівлі UA-2021-11-23-002897-с визначає, що для учасників в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно нижченаведеної форми з наступним документальним підтвердженням.

До переліку обов`язкових ключових посад працівників, в кількості необхідній для надання послуг/виконання робіт (згідно Технічної специфікації по предмету закупівлі) відносяться: - головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа); - начальник дільниці / виконавець робіт /майстер або інша особа, яка виконує його функції (1 особа); - водії/машиністи/оператори, тощо (у кількості, що відповідає кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації) механізмів, обладнання та устаткування тощо; - дорожні робітники (8 осіб).

На підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри та ін.), перерахованих в довідці, Учасник повинен надати дипломи про закінчення такими працівниками учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг, тощо. Загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років.

При цьому, графи 4, 5, 6 Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт не є обов`язковими для заповнення щодо дорожніх робітників.

Так, органом державного фінансового контролю зафіксовано виключно відсутність загального стажу роботи у дорожньому господарстві на Головного інженера ОСОБА_2 , Виконроб/майстер ОСОБА_3 , Інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_4 , Майстер будівельних та монтажних робіт ОСОБА_5 у складі тендерної пропозиції.

При цьому, не проведено аналіз Тендерної документації Замовника, де зазначено, що Учасник має надати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), а до переліку обов`язкових ключових посад працівників, в кількості необхідній для надання послуг/виконання робіт (згідно Технічної специфікації по предмету закупівлі) відносяться: - головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа); - начальник дільниці / виконавець робіт /майстер або інша особа, яка виконує його функції (1 особа); - водії/машиністи/оператори, тощо (у кількості, що відповідає кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації) механізмів, обладнання та устаткування тощо; - дорожні робітники (8 осіб). В довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 22.12.2021 № 5152 пунктом 8 зазначено Головний інженер з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ОСОБА_6 із загальним стажем 23 роки, та пунктом 8 зазначено Виконавець робіт ОСОБА_7 із загальним стажем 11 років.

Тому Товариством з обмеженою відповідальністю-фірма «Кортакоз» згідно з вимогами Тендерної документації до Процедури закупівлі UA-2021-11-23-002897-с, надало всі документи, які вимагалися тендерною документацією.

Враховуючи вищевикладене, орган державного фінансового контролю не довів та документально не підтвердив, в чому саме полягає порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Тому, висновки органу Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII є безпідставними.

Суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, зауваження, зазначені у Висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом враховується принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у Висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Суд дійшов висновку, що вимога контролюючого органу про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення Висновку у порядку статті 77 КАС України, а тому права та інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним і скасування такого рішення суб`єкта владних повноважень.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2481 грн 00 коп, сплачена відповідно до платіжного доручення від 20.06.2022 №206.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1, місто Рівне, 33028; ) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022; ) та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (бульвар Дружби Народів, 32А, місто Сєвєродонецьк, 93400; код ВПЮО 41127015), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Кортакоз» (вулиця Л. Українки, 6в, місто Здолбунів, Рівненська область, 35700; ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.06.2022 UA-2021-11-23-002897-c, по закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181607 Карасин-/М-07/ на ділянці км 21+100 км 25+100 Рівненської області Current average repair of the highway О 181607 Karasyn M-07/ on the section of km 21+100 km 25+100 of Rivne region».

Стягнути на користь Департамента з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації суму судового збору у розмірі 2481 грн 00 коп за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 07 грудня 2022 року

Суддя К.М. Недашківська