Справа № 200/15102/21
Суддя: Аляб'єв І.Г.
Дата ухвалення: 2022-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 року Справа№200/15102/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Аляб`єва І.Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в:

Позивач, ФОП ОСОБА_1 , звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці в якому просить: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 180 000 грн, винесену заступником начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Зуб Г.В.; судові витрати стягнути з відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що постанова від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС була винесена необґрунтовано, а інспекційне відвідування було проведено з порушенням вимог встановленого порядку та підлягає скасуванню.

Зазначає, що у направленні від 06.07.2021 №349/04.4 на проведення позапланового заходу як підстава для здійснення заходу сказано наказ від 06.07.2021 №1158, проте підставою для проведення позапланового заходу є виключно ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Позивачка вважає, що наказ від 06.07.2021 №1158 прийнятий за відсутністю будь-якої інформації про порушення позивачем трудового законодавства, оскільки відсутні жодні відомості, які вказували на наявність такої інформації. Просить задовольнити позов.

Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці заперечує проти позову та надано відзив на позовну заяву. В обґрунтування відзиву зазначає, що управління діяло в межах повноважень, зазначає, що працівниками Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці у період з 12.07.2021 по 22.07.2021 на підставі пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду і контролю за додержанням законодавства про працю» за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких обмежений законодавством та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за результатом якого складено акт від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ. В ході інспекційного відвідування встановлено порушення ч.2 ст.265 КЗпП України у зв`язку з чим пізніше прийнято спірну постанову про накладення штрафу.

Ухвалою суду від 11.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 01.12.2021.

01.12.2021 розгляд справи відкладено на 14.12.2021.

14.12.2021 розгляд справи відкладено на 05.01.2022.

Ухвалою суду від 05.01.2022 продовжено на 30 днів строк підготовчого провадження у справі, підготовче засідання відкладено на 31.01.2022.Ухвалою суду від 31.01.2022 закрито підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначено на 15.02.2022.

15.02.2022 розгляд справи відкладено на 28.02.2022.

Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022 №341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12.08.2022 №573/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб тобто до 21.11.2022.

Враховуючи викладене, станом на час постановлення цього рішення в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24.02.2022 №9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Згідно п. 4 Рекомендацій Ради суддів України, опублікованих 02.03.2022, щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

Місцезнаходження Донецького окружного адміністративного суду визначено м.Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, виникнення загрози безпеці, здоров`ю та життю людей, головою Донецького окружного адміністративного суду 26.02.2022 прийнято наказ №14/І-г Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи. Наказом запроваджено особливий режим роботи з 26.02.2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

Позивач та представник відповідача до судового засідання не з`явився про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд розглядає позовну заяву в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.05.2006 запис 2 003022 та перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС в Донецькій області (Добропільське ДПІ).

Позивачка здійснює діяльність: 47.11 рoздpібнa тopгівля в спеціалізованних магазинах пepeвaжнo пpoдyктaми xapчyвання, нaпoями тa тютюновими виробами (крім алкогольних напоїв тa тютюнових виробів) (основний), 47.73 рoздpібнa тopгівля фapmaцeвтичними тoвapaми в cпeціaлізoваних магазинах, 47.74 рoздpібнa тopгівля мeдичними й opтoпeдичними тoвapaми в cпeціaлізoваних магазинах, 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, 56.10 діяльністьресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці звернулося 15.03.2021 до т.в.о. Державної служби України з питань праці з листом №К/102/ДП в якому, зокрема, просило надати доступ до користування «Кабінетом масового електронного сервісу» Пенсійного фонду України.

05.07.2021 до начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці скеровано доповідну записку начальника відділу контролю та західного напрямку управління з питань праці №04.4/116, де зазначалося, що за результатами інформаційно-роз`яснювальної роботи було встановлено, що за адресами: АДРЕСА_1 (Аптека) та АДРЕСА_2 (магазин «Бісквіт») здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ). Під час проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи за вищезазначеними адресами виконували роботу 5 осіб. ФОП ОСОБА_1 має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами строком дії з 01.06.2021 по 01.06.2022. Також, ФОП ОСОБА_1 з 19.01.2016 має ліцензію на провадження діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

За даними веб-порталу Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 має 2 застраховані особи та ФОП ОСОБА_2 1 застраховану особу.

Вищевикладене може свідчити про порушення вимог законодавства про працю в частині допущення працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 .

Враховуючи викладене, у записці пропонувалося прийняти рішення щодо доцільності проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ), місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; АДРЕСА_3 на підставі п.п. З п. 5 «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».

Наказом Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 06.07.2021 №1158 за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийнятого за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством та джерел зазначених у пунктах 1, 2, 4-7 цього пункту наказано заступнику начальника відділу контролю західного напрямку управління з питань праці Федоровій О.В. та головним державним інспекторам відділу контролю західного напрямку управління з питань праці Ковальовій Я.М. та Кравченко Н.І. провести позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; АДРЕСА_3 місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 (магазин «Бісквіт») з 12.07.2021 з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 днів./а.с.20/

На підставі наказу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 06.07.2021 №1158 оформлено та видано направлення на проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 06.07.2021 №349/04.4. Копія направлення отримана позивачкою.

Актом перевірки від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) норм чинного законодавства а саме: під час інспекцій ного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 в порушення ч. 4 ст. 24 КЗпП України допущено до роботи 3 працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної податкової служби про прийняття працівника на роботу, а саме: ОСОБА_3 , прибиральницю Аллу та ОСОБА_4 . Так, під час інспекційного відвідування 13.07.2021 в аптеці, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 знаходилась дівчина, яка представилась ОСОБА_3 та повідомила, що працює па ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_3 . Також, ОСОБА_3 пояснила, що прибирання зараз здійснює якась дівчина (ім`я не пам`ятає), так як постійна прибиральниця Алла знаходиться у відпустці. ОСОБА_3 повідомила, що має постійне місце роботи, а у ФОП ОСОБА_1 «подрабатывает». Під час інспекційного відвідування ОСОБА_3 здійснювала продаж товару в аптеці, що зафіксовано засобами відеотехніки.

ФОП ОСОБА_1 повідомила, що ОСОБА_3 звільнилась приблизно місяць тому, й вона попрохала її, як колишнього працівника, підмінити ФОП ОСОБА_1 .

Також ФОП ОСОБА_1 підтвердила, що інколи просить прибирати ОСОБА_5 . На запитання інспекторів: як часто? ФОП ОСОБА_1 відповіла « ОСОБА_6 я немогу, когда у меня проблемы со здоровьем».

Під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано відповідних документів, що підтверджують працевлаштування ОСОБА_3 13.07.2021 та прибиральниці ОСОБА_7 .

Також, ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування надано документи з назвою «Цивільно - правовий договір» від 01.07.2021 та від 12.07.2021, а саме: «Цивільно правовий договір» від 01.07.2021, який укладено між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та гр. ОСОБА_4 (виконавець) та «Цивільно - правовий договір» від 12.07.2021, який укладено між ФОП ОСОБА_1 , (замовник) та гр. ОСОБА_3 (виконавець), але ОСОБА_4 та ОСОБА_3 виконували роботи на умовах, що регулюються Кодексом законів про працю України.

Водночас при наявності трудових відносин з ОСОБА_3 та прибиральницею Аллою та ОСОБА_4 ФОП ОСОБА_1 не укладала з ними трудові договори відповідно до вимог ст. ст. 21,24 КЗпП України./а.с.10-18/

Відповідно до повідомлення про дату одержання документів Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 22.07.2021 №К/2471 акт складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці ФОП ОСОБА_1 від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ дата отримано 22.07.2021., що підтверджено поштовим відправленням ШКІ 080./а.с.60-62/

27.07.2021 позивачка подала зауваження о акту від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ в якому зазначила, що не згодна з пунктом акту щодо прибиральниці, оскільки ніяка Алла в неї не працює; що не згодна з пунктом акту про бухгалтера, оскільки з консалтінговою фірмою ФОП ОСОБА_8 уклала договір від 02.01.2020; що не згодна з пунктом акту щодо працівника ОСОБА_3 оскільки вона працевлаштована 22.07.2021.

Листом від 29.07.2021 №К/2541 Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці повідомлено ФОП ОСОБА_1 , що висновки акту інспекційного відвідування, з урахуванням наданих зауважень є такими, що відповідають вимогам законодавства та перегляду не підлягають.

30.07.2021 відповідачем винесено припис №СМУ1869/1096/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю./а.с.21-23/

В матеріалах справи наявні цівільно-правові договори: від 01.07.2021 з ОСОБА_4 строком дії з 01.07.2021 по 31.07.2021; від 12.07.2021 з ОСОБА_3 строком дій договору 12.07.2021, 21.07.2021, 25.07.2021.

Постановою Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС підставі акту від 22.07.2021 №СМУ1869/1096/АВ накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 180 000 гривень./а.с. 9/

Не погодившись з діями відповідача ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Оцінюючи правомірність цієї постанови, суд виходить з наступного: питання проведення перевірок суб`єктів господарювання щодо дотримання законодавства про працю врегульовано, зокрема, Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі ратифіковану Законом №1985-ІV від 08.09.2004.

Відповідно до статті 12 вказаної Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їх повноваження, зокрема мають право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм (ст. 16 Конвенції).

Частиною 1 статті 259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗПП України, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На реалізацію цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок 823, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

Крім того, частиною 2 статті 259 КЗПП України установлено, що податкові органи мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати контроль за додержанням законодавства про працю на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Частиною 4 статті 265 КЗПП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок № 509).

Суд звертає увагу, що постановою Кабміну України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 №823 внесено зміни до Порядку №509 та виключено з нього пункти 5-8, натомість пункти 2-4, 9-12 викладено у визначеній постановою редакції.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 Порядку № 509 (у чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції), штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/ невиїзного інспектування;

- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінекономіки, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.

У разі відсутності підстав для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа письмово повідомляє про це суб`єкту господарювання чи роботодавцю у строки, визначені абзацом першим пункту 3 цього Порядку.

Оскаржуваним рішенням до позивача застосовано штраф на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗПП України, якою передбачено відповідальність у вигляді штрафу юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Цією ж нормою установлено, що за вказане вище порушення до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується замість штрафу попередження.

Стаття 265 КЗПП України має назву «Відповідальність за порушення законодавства про працю».

Частиною другою цієї статті в абзацах з другого по восьмий визначені випадки, коли юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Згідно частин 3, 4 статті 265 КЗПП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За змістом частин 5 - 8 статті 265 КЗПП України, у разі сплати юридичною особою або фізичною особою - підприємцем, яка використовує найману працю, 50 відсотків розміру штрафу протягом 10 банківських днів з дня вручення постанови про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про працю, передбаченого цією статтею, така постанова вважається виконаною.

У разі виконання припису центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та усунення виявлених порушень, передбачених абзацами четвертим - шостим, дев`ятим частини другої цієї статті, у визначені приписом строки заходи щодо притягнення до відповідальності не застосовуються.

Заходи щодо притягнення до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого абзацами другим, третім, сьомим, восьмим, десятим частини другої цієї статті, застосовуються одночасно із винесенням припису незалежно від факту усунення виявлених при проведенні перевірки порушень.

Штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

Судом встановлено, що відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу на підставі акту перевірки від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ, у якому зафіксовано порушення позивачем вимог законодавства про працю.

Щодо відсутності підстав для проведення інспекційного відвідування суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823(надалі Порядок № 823).

Частиною 2 цього Порядку визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

З аналізу даної норми слідує, що для проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин керівник органу контролю має прийняти відповідне рішення. При цьому підставою для такого рішення може бути результат аналізу інформації, отриманої з перелічених у вказаному пункті джерел.

Одними з таких джерел, які передбачені пп.3 п.5 Порядку №823 є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці звернулося 15.03.2021 до т.в.о. Державної служби України з питань праці з листом №К/102/ДП в якому, зокрема, просило надати доступ до користування «Кабінетом масового електронного сервісу» Пенсійного фонду України.

05.07.2021 до начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці скеровано доповідну записку начальника відділу контролю та західного напрямку управління з питань праці №04.4/116 к якій начальник відділу контролю та західного напрямку управління з питань праці просив прийняти рішення щодо доцільності проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ), місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; АДРЕСА_3 на підставі п.п. З п. 5 «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».

Судом встановлено, що підставою для інспекційного відвідування позивача було рішення керівника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці, оформлене наказом № 1158 від 06.07.2021 Про проведення позапланового заходу державного нагляду у формі інспекційного відвідування діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Проведення відповідачем спірного інспекційного відвідування з цих підстав не суперечить Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 року №877-V.

Підстави здійснення нагляду є невід`ємною частиною порядку його проведення, а тому можуть визначатися Порядком. Відтак їх встановлення Порядком не порушує принцип верховенства права в контексті ієрархії нормативно-правових актів. Цей висновок також підтверджується частиною 5 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, якою передбачено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи (які здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами) зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей9,10,19,20,21, частини третьої статті22цьогоЗакону. Не зважаючи на ускладненість та громоздкость формулювання, ця норма вказує на перелік правовідносин, при регулюванні яких Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності підлягає застосуванню навіть при наявності у законах у відповідних сферах інших положень.

Таким чином, встановлені правила вирішення колізії між законами та підкреслюється обов`язковість застосування конкретних норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Підстави для проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) визначені частиною 1статті 6 цього Закону. Водночас, ця частина 1 статті 6 відсутня у переліку норм, що наведені у частині 5статті 2 того ж Закону. Тому дотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо підстав проведення позапланового інспекційного відвідування в силу приписів частини статті 2 того самого закону не вимагається. Більш того, заборона проведення позапланових заходів з інших підстав, ніж передбачені частиною 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», встановлена частиною 2статті 6 цього Закону.

В той самий час в силу статті 2 того самого Закону на відповідача не покладений обов`язок із забезпечення дотримання як частин 1, так і частини 2 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Тому субсидіарне (в силу положень ст. 259 КЗпП України) застосування підпунктів п.5 Порядку при визначенні підстав інспекційного відвідування не суперечить ч. 1, 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У зв`язку із наведеним, суд вважає, що відповідач, проводячи інспекційне відвідування позивача з підстав, визначених у підпунктах 3, 6 пункту 5 Порядку №823, діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, з урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про законність проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 .

Також суд вважає, що відповідачем дотримано установлену Порядком №509 процедуру накладення штрафу, так як з матеріалів справи видно, що позивача своєчасно було ознайомлено про рішення про розгляд справи, призначено дату її розгляду і повідомлено про це позивача, якому також запропоновано було надати докази на спростування обставин порушення законодавства про працю.

Щодо самих фактів порушень та їх кваліфікації, суд зазначає наступне.

У постанові від 15.06.22 у справі №Начало формы 360/1561/19Конец формы

Верховний суд зазначив, що характерними ознаками трудових відносин є: систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327; обов`язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За такого правового регулювання Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Про наявність трудових відносин з бухгалтером ОСОБА_9 відповідач дійшов висновку на підставі змісту цивільно-правового договору, що укладений між позивачкою та ОСОБА_9 .

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що відносини мають характер трудових, а не цивільно-правових, оскільки згідно з договором замовник зобов`язується забезпечити усім необхідним виконавця.

Суд вважає, що сам лише цей факт не свідчить про трудовий характер відповідних відносин.

Також у акті вказано, що договір вимагає обов`язкової присутності виконавця, проте це не відповідає дійсності, в той час як договір містить протилежну умову.

Суд зазначає, що надання бухгалтерських послуг в малому бізнесі може, і, на практиці, часто носить характер цивільно-правового договору, оскільки їх змістом, як правило, є складання звітності раз на місяць або інший період часу.

Враховуючи, що на момент перевірки бухгалтер не знаходилася на робочому місці, відсутні будь-які докази постійного, а не епізодичного виконання нею своїх функцій, враховуючи наявність укладеного між сторонами договору, суд приходить до висновку про необґрунтованість висновків акта в цій частині.

Щодо прибиральниці ОСОБА_7 , суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту акта перевірки, особу цієї працівниці не встановлено, під час перевірки вона була відсутня, а інформація про неї ґрунтується лише на поясненнях касира та самої позивачки. Зокрема касир зазначила, що Алла здійснює прибирання на постійній основі, проте наразі знаходиться у відпустці. Позивачка ж пояснила, що іноді просить ОСОБА_5 поприбирати, коли сама не може.

Суд вважає, що перевіркою не в повному обсязі встановлено характер та тривалість виконуваних Аллою робіт та їх умови.

Застосовуючи вищенаведені правові позиції Верховного Суду до справи, що розглядається, суд зазначає, що попри правильність висновків акта щодо характеру роботи прибиральниці (за загальним правилом), доказів здійснення такої роботи на постійній основі та конкретною особою перевіркою не наведено.

Сама лише згадка ОСОБА_3 (касира) про те, що постійна прибиральниця Алла знаходиться у відпустці, на переконання суду, не є беззаперечним свідченням наявності трудових відносин без укладення трудового договору.

Зокрема, не встановлено особу прибиральниці, не здійснено спроби отримати від неї пояснення, не встановлено характер та графік виконуваних нею робіт, тощо. Також у самого касира не отримані пояснення щодо характеру виконуваних Аллою робіт та графіку таких робіт.

Тому суд дійшов висновку про те, що застосування штрафу в цій частині є передчасним.

Щодо працевлаштування самої ОСОБА_3 , суд погоджується з висновками акта.

Так, між позивачкою та ОСОБА_3 укладено цивільно-правовий договір, проте зміст функцій працівника є очевидно трудовим, що і підтверджується укладенням позивачкою з ОСОБА_3 трудового договору в день перевірки.

Такий висновок ґрунтується на таких особливостях виконуваної роботи: її змістом є не результат, а процес (робота касиром), робота вимагає постійного знаходження на визначеному робочому місці, не передбачає розсуду виконавця та самостійної організації ним своєї роботи.

З викладеного суд дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова є обґрунтованою лише в частині застосування штрафу за не укладення трудового договору з ОСОБА_3 (60 000 грн). В решті постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем при пред`явленні адміністративного позову сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн. відповідно до квитанції від 29.10.2021.

Таким чином, понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1513,00 грн підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (, вул.Прокоф`єва,82 м.Покровськ, Донецька область, 85302) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці від 26.08.2021 №СМУ1869/1096/АВ/П/ТД-ФС в частині застосування штрафу на суму 120 000 (сто двадцять тисяч) грн.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці (, вул.Прокоф`єва,82 м.Покровськ, Донецька область, 85302) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) судовий збір у розмірі 1513 гривень.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено і підписано 07.12.2022 року.

Суддя І.Г. Аляб`єв