Справа № 420/14007/22
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2022-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хомякової В.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконим та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) , в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за № 312 від 31.07.2022, яким ОСОБА_1 увільнено від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначено на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військової частини НОМЕР_1 ) за № 312 від 31.07.2022 про увільнення позивача від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначення на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , є незаконним, оскільки призначення на вищу посаду в порядку просування по службі передбачає наявність обов`язкової згоди позивача на таке просування, а в даному випадку позивач згоди не давав, тому відповідач допустив порушення ст. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. Відповідно до п. 257 вказаного Положення, тільки призначення на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовця. В своє чергу, просування на службі на вищу посаду, яка передбачає наявність більш вищого військового звання, без згоди самого військовослужбовця є неможливим. Про наказ № 312 від 31.07.2022 позивач дізнався 30.08.2022 у день виключення позивача з особового складу військової частини НОМЕР_3 . Також позивач звертає увагу суду на те, що йому не було присвоєно звання "старшого лейтенанта", про що помилково зазначено в наказі.

Ухвалою від 07.10.2022 відкрито спрощене провадження у справі, вирішено проводити розгляд справи в письмовому провадженні без виклику представників сторін.

25.10.2022 відповідач надав відзив, в якому просить відмовити в задоволенні позову, вважає, що командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ( військової частини НОМЕР_1 )при виданні наказу № 312 від 31.07.2022 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. На думку відповідача, п. 257 Положення не передбачає згоди військовослужбовця для просування по службі для доукомплектування Збройних Сил України. Про оспорюваний наказ позивача було повідомлено мобільним зв`язком, що підтверджується фотографією з екрану мобільного телефону за 26.08.2022.

26.10.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій ОСОБА_1 виклав думку про те, що відповідач не надав суду документів, які стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу. Наполягає на тому, що фотографія з мобільного телефону не містить ніяких відомостей про що саме був дзвінок, належним чином він був ознайомлений з наказом № 312 від 31.07.2022 тільки 30.08.2022 під час відрахування з особового складу В/ч НОМЕР_3 .

Ухвалою від 15.11.2022 суд витребував у відповідача додаткові докази по справі.

Відповідачем надано суду 28.11.2022 письмове пояснення про те, що ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є вищою у порядку просування по службі. Також відповідач надав суду наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 21.11.2022 № 495 про внесення змін до оскаржуваного наказу, яким виправлена описка щодо військового звання позивача та підстав призначення на вищу посаду.

Позивач в поясненнях, які надійшли до суду 29.11.2022, вважає, що виходячи зі змісту відзиву та письмових пояснень, відповідач фактично визнав позовні вимоги, просить задовольнити позов та допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на попередній посаді.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

Суд, вивчивши доводи позову, повно виконавши процесуальний обов`язок із збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, з`ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

ОСОБА_1 , 1987 року народження, проходив службу на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади з травня 2022 року, має звання "лейтенант", що підтверджується відомостями військового квитка позивача та наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 113 від 25.03.2022.

Наказом за № 312 від 31.07.2022 командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено від займаної посади та призначено:

старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади, старшим офіцером відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також в наказі зазначено, що ОСОБА_1 призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк "старший лейтенант" на шпк "капітан".

Позивач стверджує про те, що з наказом був ознайомлений 30.08.2022. В своє чергу відповідач зазначає, що про оспорюваний наказ позивача було повідомлено мобільним зв`язком, в підтвердження чого надав в якості доказу повідомлення позивача про прийнятий наказ фотографію екрану мобільного телефону від 26.08.2022.

ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу наказом № 228 від 30.08.2022.

Стверджуючи про незаконність наказу № 312 від 31.07.2022 позивач ініціював даний спір.

21.11.2022 наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 495 викладено п.4 наказу № 312 від 31.07.2022 в наступній редакції:

"Відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, нижчепойменованих осіб офіцерського складу оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України увільнити від займаних посад і призначити:

4. Лейтенанта ОСОБА_1 , командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади, старшим офіцером відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , ВОС - 2905003.

1987 р.н., освіта: Одеський державний університет внутрішніх справ у 2009 р., у ЗС - із 03.2022.

Призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк "старший лейтенант" на шпк "капітан".

Підстава: наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по особовому складу) від 25 березня 2022 року № 113".

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що вимогами ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові й службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 воєнний стан продовжений до 19.02.2024.

Згідно норм ч. 1, 4 ст. 2 Закону України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. . Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. (далі по тексту - Положення №1153/2008).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Розділом IV Положення № 1153/2008 врегульовано порядок призначення на посади та звільнення з посад.

Положенням № 1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади (п.82).

Відповідно до п. 82. Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами;

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;

у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд) (абз 31 п.82).

Відповдіач не заперечує тієї обставини, що посада старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 є вищою у порівнянні з посадою командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади.

За змістом абз. 2 п. 257 Положення №1153/2008, на який посилається відповідач, "для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення".

В свою чергу пункт 85 Положення №1153/2008 передбачає, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників, а п. 87 Положення №1153/2008 передбачає, що особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Отже, в особливий період для доукомплектування Збройних сил України при просуванні військовослужбовця дозволяється не дотримуватись тільки рейтингу та строків перебування на попередній посаді.

Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, передбачено, що в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.(абзац дев`ятий пункту 4.13 розділу IV ).

Відтак, суд не поділяє доводи відповідача про те, що призначення на вищу посаду в умовах дії особливого періоду для доукомплектування ЗСУ може здійснюватись без згоди військовослужбовця.

Просування по службі є правом військовослужбовця. Командування в свою чергу зобов`язане сприяти військовослужбовцю в його бажанні просуватися по службі, виходячи з позиції його наявних ділових якостей, службових досягнень, рівня кваліфікації, професійних якостей.

Також суд вважає необгрунтованим посилання на особливий період. Дійсно, відповідно до ч.14 Закону №2232, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Звільнення та призначення військовослужбовців повино здійснюватись виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. Норми Положення №1153/2008, як вже зазначив суд, вимагають одержання згоди військовослужбовця на переміщення лише в окремих, виняткових випадках, до якого якраз і відносить випадок переміщення та/або просування на вищу посаду. Суду не надано ні рапорту позивача щодо його просування, ні документів, які підтверджують підстави такого просування, ані подання командира в/ч на таке просування по службі.

З вищенаведеного слідує, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу, призначення військовослужбовців на вищу посаду могло здійснюватися тільки при наявності його згоди на таке просування по службі.

Як свідчать матеріали справи, відсутність такої згоди сторони не заперечують. Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Та обставина, що наказ № 312 від 31.07.2022 не був своєчасно доведений до позивача (26.08.2022 як стверджує відповідач або 30.08.2022 як вказує позивач) є недоліком, який не впливає на його зміст та правову оцінку.

Недолік наказу № 312 щодо вказівки на звання позивача "стрший лейтенант" замість "лейтенант" на день розгляду справи були виправлені наказом № 495 від 21.11.2022.

Щодо зазначення в наказі № 312 від 31.07.202 ( в редакції наказу № 495 від 21.11.2022) про те, що Лічман призначається на вищу посаду в порядку просування по службі з шпк "старший лейтенант на шпк "капітан" суд не вважає порушенням. Правила складання наказів по особовому складу визначені главою 12 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України (далі Інструкція № 333) регламентовано питання щодо видання, обліку та розсилки наказів по особовому складу. Пункти наказів складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, найменування військової частини, з`єднання, органу військового управління, відповідно до штату (штатного розпису), до якого входять військові частини, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні, - у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано в розпорядження. У наказах про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються…У примітках наказів про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, військове звання за штатом посади, з якої переміщується, і військове звання за штатом посади, на яку переміщується.

Отже, військове звання за посадою, з якої позивач був звільнений, могло бути і старший лейтенант, але достеменно встановити даний факт суд не має можливості через брак доказів з обох сторін.

На підставі вищевикладеного, суд зазначає, що правові підстави, які можуть слугувати для прийняття рішення щодо призначення військовослужбовців на вищі посади є чітко визначеними. Разом з тим, відповідачем не доведено наявності згоди позивача для призначення на вищу посаду або підстав необов`язковості такої згоди в умовах воєнного часу.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При цьому, загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Встановлені судом обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, зрозумілості та обґрунтованості рішення, виконання якого є запорукою передбачуваності для позивача наслідків виконання або невиконання ним законних вимог відповідача. Відтак, невиконання суб`єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності. Прийняття наказу № 495 від 21.11.2022 не усунуло такої протиправності.

Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців у правах і свободах, визначених законодавством України.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, та п.4 наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 312 від 31.07.2022 (в редакції наказу від 21.11.2022 за № 495) прийнято не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований цей наказ, тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Судові витрати по справі відсутні.

Суд задовольнє клопотання позивача про звернення судового рішення до негайного виконання, оскільки п.3 ч 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 9, 243-246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п.4 наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за № 312 від 31.07.2022 (в редакції наказу від 21.11.2022 за № 495) , яким ОСОБА_1 увільнено від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначено на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади військової частини НОМЕР_1 .

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 05.12.2022.

Суддя В.В.Хом`якова