Справа № 640/8334/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №640/8334/21 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2022 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунальної інфраструктури Виконавчого органу (Київської міської державної адмінстрації) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ», в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.03.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-09-30-002603-с.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2022 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2022 та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач вказує, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам законодавства та умовам Тендерної документації.

Зокрема, у складі пропозиції переможця надано статут без відмітки державного реєстратора, однак додатково не надано довідку або опис, де зазначено код доступу, чим не виконано вимогу пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації.

Також, відповідно до пункту 3.2 проекту договору (додаток 5 до Тендерної документації), договірна ціна за договором визначена динамічною.

Однак, переможцем у складі пропозиції надано розрахунок договірної ціни, в якій вказано вид договірної ціни - тверда, що не відповідає умовам додатку 5 до Тендерної документації.

Отже, замовник на порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» як такого, чия тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав договір від 09.11.2020 №0511/2020-1 на загальну суму 17 931 966,60 грн.

Відповідач наголошує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

На думку відповідача, договір від 09.11.2020 №0511/2020-1 укладено з порушенням ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця. Отже, договір є нікчемним у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 43 вказаного Закону.

Щодо надання підтверджуючих розрахунків, зокрема локальних кошторисів та розрахунків вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів) Північним офісом Держаудитслужби прийнято заперечення замовника у цій частині.

Відповідач вказує, що щодо зобов`язання замовника розірвати договір Північний офіс Держаудитслужби пропонує однин із способів усунення виявлених порушень.

На думку відповідача, договір, укладений за результатами проведеної з порушеннями процедури закупівлі, має ознаки недійсності та виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів.

Крім того, у рішенні суду першої інстанції не зазначено підстав для скасування та не обґрунтовано причини визнання протиправним та скасування висновку в частині, в якій порушень не встановлено, проте спірний Висновок повністю визнано протиправним та скасовано повністю.

28.11.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства та умовам тендерної документації.

Позивач вважає, що розрахунок договірної ціни не визначає вид договірної ціни, така ціна визначається у договорі, та відповідно розрахунок договірної ціни не є невід`ємною частиною договору.

Позивач під час складання та затвердження тендерної документації та проекту договору на закупівлю робіт користувався положеннями зазначених нормативно-правових актів та чинним ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

За результатами процедури відкритих торгів між позивачем та переможцем укладено договір від 09.11.2020 №0511/2020-1, який відповідає умовам, викладеним позивачем у проекті договору (Додаток 5 до Тендерної Документації), та містить договірну ціну 17 931 966,60 грн. та відповідає акцептованій тендерній пропозиції переможця.

Тобто, позивач та переможець мали намір визначити, а в подальшому визначили вид договірної ціни: динамічна.

Позивач зазначає, що договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії укладення договору за результатами відкритих торгів, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього та є елементом договору, а не розрахунку договірної ціпи.

Тобто, тендерна пропозиція переможця в цій частині відповідала вимогам, щодо предмета закупівлі та умовам Тендерної Документації, а тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна» у позивача не було жодної підстави, оскільки надані розрахунки повністю відповідали вимогам Тендерної Документації та додатку № 3 до Тендерної Документації «Технічні вимоги». Зазначення переможцем у тендерній пропозиції договірної ціни «тверда» замість «динамічна» не свідчить про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця.

Позивач наголошує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, умовами Договору не передбачено розірвання Договору в односторонньому порядку з підстав, на які посилається відповідач.

Отже ті заходи, які позивач зобов`язаний вчинити відповідно до спірного висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Стан розрахунків за Договором від цих заходів також не зміниться. Крім того, такі заходи навпаки будуть неефективними, оскільки необхідно буде, крім повернення коштів, оголосити нову закупівлю з відповідним перерахунком ціни станом на оголошення такої закупівлі.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-30-002603-c щодо предмета закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», код ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач.

Відповідно до реєстру тендерних пропозицій участь в закупівлі приймали два учасники: ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» (остаточна пропозиція - 17 931 966,60 грн. та ТОВ «ТТ 2006» (остаточна пропозиція - 18 098 458 грн.).

За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ».

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», код ДК 021:2015-45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач», UA-2020-09-30-002603-c, за результатами якого складено відповідний висновок від 15.03.2021.

У спірному висновку вказано про порушення позивачем ч. 1 ст. 31, ч. 11 ст. 29, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам законодавства та умовам тендерної документації.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суд з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги прийшов до висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, відтак висновки відповідача про те, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» є необґрунтованими.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ», може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На виконання ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За визначеннями, що містяться у ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII):

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Керуючись частинами 1, 6, 7 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як підтверджено матеріалами справи, предметом аналізу відповідача щодо торгів UA-2020-09-30-002603-c були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Так, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вимогам законодавства та умовам тендерної документації.

Зокрема, у складі пропозиції переможця надано статут без відмітки державного реєстратора, однак додатково не надано довідку або опис, де зазначено код доступу, чим не виконано вимогу пункту 1 Розділу 3 тендерної документації.

Так, у тендерної документації з метою пересвідчення у дійсності державної реєстрації установчих документів, в документації було передбачено надання відмітки або іншого документу, який буде засвідчувати державну реєстрацію установчих документів.

Як підтверджено матеріалами справи, ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у складі тендерної пропозиції надано копію статуту (файл 8 інші документи) на 16 аркушах, остання сторінка якого містить посвідчувальний напис, підпис та печатку приватного нотаріуса Білошицької М.В. Даний напис підтверджує правомірність прийняття установчого статуту цієї юридичної особи, зокрема, нової редакції статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 28.02.2018.

Також, як вірно зауважив суд першої інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Зважаючи на вказані норми та встановлені обставини справи, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що зважаючи на наявність у вільному доступі інформації щодо державної реєстрації статуту, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, адже останній аркуш статуту містить відмітку підпису та печатки державного реєстратора, що свідчить про відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації у цій частині.

Також, у спірному висновку зазначено, що відповідно до п. 3.2 проекту договору (додаток 5 до Тендерної Документації) договірна ціна за договором визначена динамічною, однак переможцем у складі пропозиції надано розрахунок договірної ціни, в якій вказано вид договірної ціни тверда, що не відповідає умовам додатку 5 до Тендерної Документації.

За визначенням, що міститься у п. 3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

За приписами п. 6.3.2.1 ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013 вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовником та підрядником) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до п. 6.3.5 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

У відповідності до ДСТУ Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових, в матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

На виконання п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови), договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, договірна ціна.

Відповідно до п. 7 Загальних умов - умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Відповідно до абз. 2 п. 21 загальних умов у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Як вбачається з матеріалів справи, п. 1 розділу 3 Тендерної Документації передбачено, що учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції лист-згоду з проектом договору на умовах, викладених у проекті договору (додаток 5).

Пунктом 6 розділу ІІІ Тендерної Документації Замовник вимагав від учасників подання у складі тендерної пропозиції, зокрема, розрахунок договірної ціни з урахуванням положень ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» згідно вартості тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни.

Як вбачається з п. 1 Тендерної пропозиції третьої особи №1 від 12.10.2020 (https://www.dzo.com.ua/tenders/7248977): «Вивчивши тендерну документацію (необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії та інші вимоги Замовника), на виконання зазначеного вище, ми, уповноважені на підписання Договору, маємо можливість та погоджуємося виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції за наступною ціною: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», Код ДК 021:2015 - 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач - ціна без ПДВ 14 943 305,50 грн., ПДВ - 2 988 661,10 грн.; Загальна сума з ПДВ 17 931 966,60 грн.».

Також, в п. 4 Тендерної пропозиції вказано: «Якщо рішенням Замовника пропозиція ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» буде визнана переможцем тендеру (торгів), ми зобов`язуємося підписати Договір із Замовником згідно з Проектом договору про закупівлю (Додаток 5 до Тендерної документації) з урахуванням Технічних вимог (Додаток 4 до Тендерної документації) протягом строку дії тендерної пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, але не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.».

Також, в листі гарантії третьої особи №2 від 12.10.2022 (https://www.dzo.com.ua/tenders/7248977) вказано: «Ми ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ», як учасник тендеру на закупівлю: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Роботи по об`єкту: «Будівництво водопроводу для підключення житлових будинків на вулиці Зрошувальній, 3-Б, 4, 10, 14 та дитячо-юнацької спортивної школи «АТЛЕТ» на вулиці Зрошувальній, 4-А у Дарницькому районі м. Києва», Код ДК 021:2015 - 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач», ознайомились з проектом договору (Додаток 5 цієї документації) та істотними умовами, які наведені в пункті 6 розділу VI, погоджуємось укласти договір в редакції, запропонованій замовником в Додатку 5 цієї документації та гарантуємо виконання його на умовах, викладених в зазначеному проекті договору.»

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 3.2 проекту договору замовник визначив договірну ціну за договором динамічною, та може коригуватися в процесі виконання робіт у перелічених випадках.

Відповідно до частин 4 та 5 ст. 40 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Як вказано вище, погодження учасником закупівлі усіх умов договору відбулось шляхом надсилання у формі тендерної пропозиції №1 віл 12.10.2020 та листі-гарантії №2 від 12.10.2020, у якому зазначено, що учасник ознайомився з проектом договору та істотними умовами, які наведені у пункті 6 розділу VI, погоджується укласти договір в редакції, запропонованій замовником у додатку 5 документації та гарантує виконання його на умовах, викладених у проекті зазначеного договору.

Як вірно зауважено судом, між позивачем та третьою особою укладено договір підряду №0511/2020-1 від 09.11.2020, пунктом 3.1 якого визначено, що договірна ціна (додаток №1) визначена виходячи з обсягів робіт за результатами процедури закупівлі та становить 17 931 966,60 грн., в т.ч. ПДВ 2 988 661,10 грн. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Генпідрядника є невід`ємною частиною цього Договору.

Договірна ціна за цим Договором визначається Сторонами як динамічна та може коригуватися в процесі виконання робіт в наступних випадках та на умовах: відповідно до вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; замовник змінить в процесі Робіт проектні рішення, що мають наслідком зміну переліку та обсягу робіт, доручених Генпідряднику, та вартісних показників; в процесі робіт виникають відмінності обсягів окремих видів та умов виконання робіт, які сторони не змогли передбачити при узгодженні ціни договору; відбулось введення нових законодавчих та нормативних актів, що впливають на вартість робіт.

Уточнення договірної ціни обґрунтовується розрахунками й оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод відповідно до вимог чинного законодавства (п.п. 3.2-3.3 договору).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вказаний договір відповідає акцептованій тендерній пропозиції переможця процедури відкритих торгів, а умови укладеного договору дублюють умови наданого у тендерній документації проекту договору.

Крім того, суд першої інстанції вірно зауважив, що у тендерній документації, вимоги, що учасник має зазначити вид ціни не зазначалось. Така умова, як динамічна договірна ціна визначена п. 3.2. розділу 3 Проекту Договору про закупівлю Договір Генпідряду (Додаток №5 до Тендерної документації). Основною вимогою була умова, що ціна пропозиції визначається на підставі договірних цін та розрахунків, які обов`язково входять до складу тендерної пропозиції.

Тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» містила ціну без ПДВ 14 943 305,50 грн., ПДВ - 2 988 661,10 грн.; Загальна сума з ПДВ 17 931 966,60 грн., що дійсно можна розцінити як сталу ціну, втім як було вже вказано вище, договір між позивачем та третьою особою був укладений на умовах застосування динамічної ціни, що відповідає умовам Додаток №5 до Тендерної документації.

Колегія суддів наголошує, що у разі наявності сумнівів щодо дотримання погодженої ціни, відповідач не позбавлений права здійснити моніторинг процедури закупівлі, зокрема і на стадії дії укладеного договору. Крім того такий моніторинг можливий з боку відповідача і щодо кінцевого результату виконання договору підряду, зокрема щодо відповідності обсягу виконаних робіт та відповідності кінцевої ціни вимогам тендерної документації.

Крім того, як зауважив відповідач та не заперечують інші учасники справи, він прийняв заперечення позивача щодо недотримання п. 6 Розділу 3 Тендерної Документації.

Також, матеріалами справи підтверджено, що виконання вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» у складі тендерної пропозиції надало документи, про що свідчить завантаження у електронну систему закупівель 16 жовтня 2020 року о 16:15, файл « 3-Технічна специфікація», який містить у собі локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Зовнішні мережі водопроводу (Форма №1); локальний кошторис на будівельні роботи №7-1-1 на Тротуари та автодороги (Форма №1); локальний кошторис на будівельні роботи №7-2-1 на Озеленення (Форма №1); підсумкова відомість ресурсів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, а висновки відповідача про те, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» є необґрунтованими. Втім вважає за необхідне доповнити мотиваційну частині оскаржуваного рішення суду першої інстанції висновками щодо можливості відповідача перевірити дотримання сторонами законодавства у сфері публічних закупівель на стадії виконання договору між позивачем та третьою особою, враховуючи те, що тендерна пропозиція ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» містила фіксовану суму ціни робіт, а договір підряду №0511/2020-1 від 09.11.2020 укладений на умові динамічної ціни. Крім того, як було вказано вище, вправі перевірити результат виконання договору підряду, зокрема щодо відповідності обсягу виконаних робіт та відповідності кінцевої ціни вимогам тендерної документації.

Щодо частини висновку про зобов`язання позивача розірвати договір підряду №0511/2020-1 від 09.11.2020, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Крім того, як не заперечується учасниками справи, ТОВ «САБ ЕНТЕРПРАЙЗ» вже виконав роботи на загальну суму 13 324 188,39 грн. з ПДВ, що становить 74,3% загального об`єму робіт

Як вірно зауважує позивач, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що в оскаржуваному висновку від 15 березня 2021 року вказано, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не установлено.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які обґрунтування та твердження про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, як вірно вказав суд першої інстанції, ні Законом №2939-ХІІ, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду у даному випадку є непропорційним.

Втім, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та, як вказано вище, колегія суддів вважає за необхідне доповнити оскаржуване рішення висновками, зробленими судом апеляціної інстанції під час розгляду апеляційної скарги відповідача. В іншій частині оспорюване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - доповнити у мотивувальній частині. В іншій частині залишити оскаржуване рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2022 року доповнити в мотивувальній частині висновками Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеними у даній постанові.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан