Справа № 420/8168/22
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2022-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2022 р. Категорія 106000000м.ОдесаСправа № 420/8168/22
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
час і місце ухвалення: спрощене провадження,
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати наказ Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області № 10 о/с від 02.03.2022 в частині звільнення ОСОБА_1 за пп. 7 п. 2 розділу ХІІ Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони (за власним бажанням); поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста (служби зв`язку, інформації та ТЗО) Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області; стягнути з Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.03.2022 по день фактичного поновлення на посаді, мотивуючи його тим, що 21 лютого 2022 р. позивач в стані сильного душевного хвилювання та маючи погане самопочуття, викликане розладом здоров`я, написав рапорт на звільнення за власним бажанням без зазначення дати звільнення. 24 лютого 2022 р. позивачу спрямовано повістку з ІНФОРМАЦІЯ_1 для призову на військову службу за мобілізацією. Станом на час подачі рапорту від 26.02.2022 відповідне кадрове рішення щодо попереднього рапорту про звільнення у службі судової охорони не прийнято, питання прийому-здачі справ та посади головного спеціаліста (служби зв`язку, інформатизації та ТЗО) Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області не вирішено. Не отримавши будь-якої відповіді на рапорт, позивачем повторно було направлено рапорт про відкликання рапорту на звільнення. 02.03.2022 позивач прибув на своє робоче місце та виконував свої посадові обов`язки; повідомив керівництво про намір виконувати свій обов`язок як офіцера та про те, що підлягає мобілізації у воєнний час до військової частини. Будь-яких наказів та розпоряджень щодо звільнення не отримував, справи не здавав та не передавав. Лише на другий рапорт відповідачем надана відповідь про неможливість відкликання рапорту на звільнення за власним бажанням. Керівництво в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України повідомило 25.04.2022 року позивачу про лист Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області, з якого позивачу стало відомо про наказ № 10 о/с від 02.03.2022, яким позивача звільнено за пп. 7 п. 2 Розділу ХІІ Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, затвердженого рішенням ВРП від 04.04.2019 № 1052/0/15-19.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року у позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що відповідач, не дотримавшись строку у 14 днів, видав наказ про звільнення 02.03.2022 року, не зважаючи на відкликання рапорту та призов по мобілізації. Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту". В свою чергу, за ст. 11 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Тобто, фактично знаючи, що позивач підлягає призову на військову службу, відповідачем здійснено всі заходи щодо його звільнення, та, як наслідок, невиплата середнього заробітку у зв`язку із призовом на військову службу.

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з лютого 2020 року проходив службу в службі судової охорони на посаді головного спеціаліста (служби зв`язку, інформатизації та ТЗО) територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області.

21.02.22 року ОСОБА_1 звернувся до начальника територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області із рапортом, в якому просив у відповідності до положення про проходження служби судової охорони звільнити його зі служби за власним бажанням. Від проходження військово-лікарської комісії відмовляється, на звільненні наполягає.

Наказом начальника Служби судової охорони «По особовому складу» від 02.03.22 року № 10 о/с капітана служби судової охорони ОСОБА_1 головного спеціаліста (служби зв`язку, інформатизації та ТЗО) територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області звільнено з 02.03.22 року.

Позивач звернувся за судовим захистом, зважаючи на неправомірність наказу про своє звільнення з огляду на те, що він відкликав рапорт про звільнення у двотижневий строк та просив залишити його на службі, що не було враховано відповідачем.

Про порушення своїх прав позивач зазначає, що дізнався 25.04.2022 року, а саме керівництво в/ч НОМЕР_1 довело до його відома, що його було звільнено зі служби згідно наказу № 10 о/с від 02.03.22 року у відповідності до пп. 7 п. 2 розділу ХІІ Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони (за власним бажанням).

При цьому, згідно довідки в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України від 04.03.22 року № 19, з 03.03.22 року ОСОБА_1 проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, а востаннє був на робочому місці в територіальному управлінні Службі судової охорони 02.03.22 року.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника служби є правомірною, оскільки ані на момент видання наказу 02.03.22 року, ані у 14-денний термін позивачем фактично не відкликалося власного рапорту про звільнення, відповідні рапорти до територіального управління Служби судової охорони не надходили та очевидно не могли бути врахованими під час видання оспорюваного наказу.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Як зазначає позивач, знаходячись в стані сильного душевного хвилювання та маючи погане самопочуття, викликане розладом здоров`я - 21.02.2022 року було написано рапорт на звільнення за власним бажанням без зазначення у рапорті дати звільнення.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

24.02.2022 року позивачу спрямовано повістку з ІНФОРМАЦІЯ_1 , де він перебуває на військовому обліку, про необхідність прибути до вказаної військової установи для призову на військову службу за мобілізацією.

26.02.2022 року на адресу відповідача позивачем було спрямовано рапорт щодо відкликання рапорту на звільнення.

У порядку ст. 38 КЗпП України, позивач мав право відкликати свій рапорт протягом 14 днів, що було зроблено та подано рапорт 26.02.2022 року.

На підтвердження зазначеного надано довідку ТОВ «Двадцять п`ять годин» (, юридична адреса: 54034, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Будівельників, буд. 5, офіс 2) в якій зазначено, що відправлення прийнято 26.02.2022 року та доставлено адресату.

Не отримавши будь-якої відповіді на рапорт, позивачем повторно було направлено рапорт про відкликання рапорту на звільнення.

Також, позивач зазначає, що прибув на своє робоче місце 02.03.2022 року та виконував свої посадові обов`язки, повідомив керівництво, що збирається виконувати свій обов`язок як офіцера та підлягає обов`язковій мобілізації у воєнний час до військової частини. Будь-яких наказів та розпоряджень щодо звільнення позивач не отримував, справи не здавав та не передавав.

Відповідачем була надана відповідь позивачу про неможливість відкликання рапорту на звільнення за власним бажанням. В той же час, лист Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області не містив будь-яких реквізитів, дати та направлена на адресу військової частини НОМЕР_1 НГУ. Керівництво в/ч НОМЕР_1 довело до відома позивача стосовно наявності такого листа лише 25.04.2022 року.

Із вище зазначеного листа, позивачу стало відомо, щодо звільнення зі служби згідно наказу № 10 о/с від 02.03.2022 року у відповідності до підпунктом 7 пункту 2 Розділу XII Положення про проходження служби співробітниками Служби Судової охорони, тобто за власним бажанням.

Тобто, із листа стало відомо про реквізити наказу, в той же час як зазначає позивач, роботодавцем (відповідачем) не було доведено зміст та підстави звільнення. Наказ № 10 о/с від 02.03.2022 року, позивач до подачі позову до суду першої інстанції не отримував. Відповідач з вказаним наказом позивача не ознайомлював, будь-яких копій та витягів не вручав. Фактично копію наказу позивачем було отримано у відповідь на заяву про отримання документів. Так, листом № 33/192/32 від 14.06.2022 року, позивачу надано витяг із наказу № 10 о/с від 02.03.2022 року, тобто вже коли позов було подано до суду. Копія вказаного листа із додатками надано до суду.

У відповідності до ч.1 ст. 38 Кодексу законів про працю України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це роботодавця письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до закладу' освіти; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), роботодавець повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Будь-яких додаткових обставин щодо необхідності для звільнення позивача в стислі строки, не зазначалось. Тобто, у порядку ст. 38 КЗпП України, позивач мав право відкликати свій рапорт протягом 14 днів, що було зроблено та подано рапорт 26.02.2022 року. Відповідні докази направлення вказаного рапорту позивачем надано до матеріалів справи. В той же час, не отримавши будь-якої відповіді на перший рапорт, позивачем повторно було направлено рапорт на відкликання рапорту на звільнення. Разом із рапортами позивач надавав повістку про призов по мобілізації.

Не дотримавшись строку у 14 днів, відповідач видав наказ про звільнення.

Тобто, відповідачу було відомо, що ОСОБА_1 підлягає призову на військову службу у зв`язку із мобілізацією.

Згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 № 19 від 04.05.2022 року, зазначено, що позивач дійсно проходить військову службу у військовій частині № НОМЕР_1 Національної гвардії з 03.03.2022 року. Крім того, позивач є ветераном війни - учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 від 29.01.2020 року.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноваження та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Цей конституційний припис закріплений у статі 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справ керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна .людина має право на пралю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть ) участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати:

а) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно правової позиції, яка викладена в Постанові Верховного Суду від по справі № № 440/2466/20, суд приходить до наступних висновків:

- « ...42. Частиною першою статті 38 КЗпП України визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім 'ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (частина друга статті 38 КЗпП України). Таким чином, з урахуванням законодавства про працю гарантій, звільнення прокурора з посади за власним бажанням проводиться після закінчення двотижневого строку попередження за умови, що сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк. Водночас прокурор не підлягає звільненню за поданою раніше заявою, якщо до закінчення строку попередження він відкликав свою заяву або не залишив роботи і не наполягає на звільненні після закінчення цього строку...».

Тобто, фактично відповідачем знівельовано правові принципи стосовно дотримання правової визначеності щодо звільнення позивача.

Судом першої інстанції зазначено, що порядок звільнення працівників судової охорони регулюються Положенням про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, затверджене рішенням Вищої ради правосудця від 04.04.2019 № 1052/0/15-19 (далі - Положення).

В той же час, вказане Положення взагалі не регулює порядок подачі та відкликання своїх заяв працівниками та дотримання строку їх розгляду.

У Постанові Верховного Суду від 03.06.2020 по справі № 804/3599/16 суд приходить до наступного правового висновку, а саме: «... Крім того, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про можливість звільнення позивача під час його тимчасової непрацездатності, оскільки вказане питання Закон України «Про Національну поліцію» не регулює, а тому в цьому випадку може застосовуватися трудове законодавство, приписами якого (частиною третьою статті 40 КЗпП України) передбачено заборону звільнення під час тимчасової непрацездатності...».

Застосовуючи аналогію права та закону до правовідносин між сторонами має бути застосовувано норми трудового законодавства, адже Положення не містить в собі жодної норми регулювання щодо подачі та відкликання заяв (рапортів) на звільнення.

В той же час, згідно ч.2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рівня про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, які передбачені КЗпП, частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України, відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ( ч.3 ст.119 КЗпП України).

Тобто, відповідачу було відомо, що ОСОБА_1 підлягає призову на військову службу. Однак, відповідачем здійснено всі заходи щодо його звільнення, та як наслідок не виплати середнього заробітку до 19.07.2022 у зв`язку із призовом на військову службу та збереження робочого місця на період мобілізації.

Згідно ч. 1 ст. 47 Кодексу законів про працю України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ст. 48 Кодексу законів про працю України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий опір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерством праці України, Міністерством юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до 11.2.1 Інструкції № 58 до трудової книжки вносяться: - відомості про працівника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження; - відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення; - відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіхи в роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України; - відомості щ)о відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв`язку з цим винагороди.

Пунктом 23 Інструкції № 58 передбачено, що записи в трудовій книжки при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Згідно п. 2.4 вказаної Інструкції № 58 усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення, у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Позивач зазначає, що не отримував трудової книжки, також не відомо про записи щодо звільнення.

Щодо недотримання строку на звільнення апеляційний суд зазначає таке.

Як зазначає позивач, на момент подачі рапорту знаходився в стані сильного душевного хвилювання та маючи погане самопочуття, викликане розладом здоров`я, а тому ним було написано рапорт на звільнення за власним бажанням без зазначення у рапорті дати звільнення.

У відповідності до ч.1 ст. 38 Кодексу законів про працю України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це роботодавця письмово за два тижні.

Тобто, у порядку ст. 38 КЗпП України, позивач мав право відкликати свій рапорт протягом 14 днів, що було ним зроблено та подано рапорт 26.02.2022 року. На підтвердження позивачем надано довідку ТОВ «Двадцять п`ять годин» (, юридична адреса: 54034, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Будівельників, буд. 5, офіс 2) в якій зазначено, що відправлення прийнято та доставлено адресату. Не отримавши відповіді, в подальшому позивачем подано повторний рапорт щодо відкликання рапорту на звільнення.

Доводи відповідача щодо відсутності у останнього рапорту «про відкликання» рапорту «про звільнення» суд не приймає, адже відповідачем прийнято рішення про звільнення без дотримання 14 денного строку відповідно до законодавства: - дата написання рапорту 21.02.2022 р.; - дата звільнення 02.03.2022 р. У лютому 2022 року - 28 днів, тобто 28-21 =7 днів та 2 дні березня, тобто на 9 день звільнено позивача.

Фактично, в порушення ст. 38 КЗпП України, відповідач звільнив позивача без дотримання 14 денного строку на звільнення та не розглянув рапорти позивача про відкликання рапорту на звільнення.

Таким чином, у відповідач не спростував порушення законодавства щодо дотримання 14 денного строку на звільнення позивача. Ще один довід відповідача про те, що позивач не може знаходитись одночасно на двох офіцерських посадах, як на службі, так і по призиву, суд апеляційної інстанції не приймає, адже в такому випадку відповідач повинен був не звільняти позивача, а зупинити виконання ним обов`язків у зв`язку з призом по мобілізації.

Верховний Суд у Постанові по справі № 805/1219/17 від 22.10.2019, суд приходить до наступних висновків:.. - « 34, Колегія суддів зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. 35. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 36. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом...».

Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 19.03.2020 по справі № 360/3545/18, від 26.02.20 року по справі № 820/3675/15, від 08.07.2020 року по справі № 813/3294/17.

З урахуванням приведених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що подання позивачем рапорту про необхідність його звільнення зі служби не вказує на обставини щодо досягнення сторонами беззаперечної домовленості про звільнення позивача до закінчення 14 денного строку.

Ураховуючи викладене колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення зі служби позивача 02.03.2022 року до закінчення 14 денного строку з моменту подання рапорту є передчасним та таким, що направлений на позбавлення гарантованого права на відкликання раніше поданого рапорту на звільнення та продовження служби позивачем.

За приведених обставин, оскаржуваний наказ відповідача від 02.03.2022 № 10 о/с про звільнення позивача зі служби за власним бажанням є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач відповідно підлягає поновленню з 02.03.2022 року на раніше займаній посаді головного спеціаліста (служби зв`язку, інформації та ТЗО) Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

В той же час, слід зазначити, що з 19.07.2022 року відбулись зміни в сфері оплати середнього заробітку мобілізованим, які внесені до ст. 119 КЗпП України.

Відтак період з 03.03.2022 по 19.07.2022 року є періодом вимушеного прогулу, за який відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідач не надав суду відомостей щодо грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення позивача, що в свою чергу є перешкодою для визначення судом розміру середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті позивачу.

З огляду на приведені обставини справи щодо протиправного звільнення позивача із займаної посади та відсутності у суду відомостей щодо розміру грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення позивача, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення позовної вимоги позивача у спосіб зобов`язання Служби судової охорони у Вінницькій області нарахувати та виплатити на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 03.03.2022 року по 19.07.2022 року у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень тієї Конвенції.

Статтею 1 Першого Протоколу до Конвенції кожній фізичній або юридичні особі гарантовано право мирно володіти своїм майном. При цьому, зазначено, що ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Кечко проти України» (рішення від 08.11.2005) в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними.

Європейський Суд з прав людини в своєму рішенні «Великода проти України» від 03.06.2014 зазначив, що законодавчі норми можуть змінюватися, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Зміна механізму нарахування певних видів соціальних виплат та допомоги є конституційно допустимою до тих меж, за якими ставиться під сумнів сама сутність змісту права на соціальний захист.

В свою чергу, практика Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄЄПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, шо випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту, тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Враховуючи зазначене, наказ відповідача від 02.03.2022 № 10 о/с про звільнення позивача зі служби за власним бажанням є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач відповідно підлягає поновленню з 03.03.2022 року на раніше займаній посаді головного спеціаліста (служби зв`язку, інформації та ТЗО) Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області та зобов`язання Служби судової охорони у Вінницькій області нарахувати та виплатити на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 03.03.2022 року по 19.07.2022 року у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року справі № 420/8168/22, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області від 02 березня 2022 року № 10/о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби.

Поновити з 03.03.2022 року ОСОБА_1 на раніше займаній посаді - головного спеціаліста (служби зв`язку, інформації та ТЗО) Територіального управління Служби судової охорони у Вінницькій області та зобов`язання Служби судової охорони у Вінницькій області.

Зобов`язати Територіального управління служби судової охорони у Вінницькій області (Код , адреса: 21018, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Радіона Скалецького, буд. 17) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 03.03.2022 року по 19.07.2022 року у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 30 листопада 2022 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.