Справа № 440/15517/21
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2022-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 р. Справа № 440/15517/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бершова Г.Є.,

Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служба України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.01.2022, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, по справі № 440/15517/21

за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області

до Державної аудиторської служба України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостстройком"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Служба автомобільних доріг у Полтавській області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 листопада 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000077-b.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, саме шляхом розірвання договору, призведе до порушень прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостстройком", та матиме негативні наслідки для держави у вигляді незавершених робіт, відсутності гарантійних зобов`язань підрядника щодо вже виконаного обсягу робіт.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 позов задоволено частково.

Позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (, вул. Вячеслава Чорновола, 22-А, м. Полтава, 36039) до Державної аудиторської служби України (, вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" (, вул. Лазаряна, 2, м. Дніпро, 49000) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено частково.

Скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 листопада 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000077-b.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області витрати зі сплати судового збору у розмірі 1135 грн.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінку тому, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" не відповідала вимогам тендерної документації.

Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у цій справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Службою автомобільних доріг у Полтавській області 26 грудня 2018 року в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт мосту через р. Ворскла км 137+602 автомобільної дороги державного значення Н-12 Суми Полтава, Полтавська область" на загальну суму 64 000 000,00 грн, ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-26-000077-b (офіційне посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-12-26-000077-b).

Згідно протоколу (рішення) засідання комітету замовника про визначення переможця № 100-04-18 від 07 лютого 2019 року переможцем торгів визнано - Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" (офіційне посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-12-26-000077-b).

26 лютого 2019 року між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" укладено договір про закупівлю робіт № 128-01-19 (офіційне посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-12-26-000077-b).

13 жовтня 2021 року заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропат винесено наказ № 361 "Про початок моніторингу процедур закупівель".

Вищевказаним наказом затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів.

03 листопада 2021 року Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг закупівель "Капітальний ремонт мосту через р. Ворскла км 137+602 автомобільної дороги державного значення Н-12 Суми Полтава, Полтавська область".

За результатами аналізу питань відповідності умов ТД вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у пункті 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації Замовник установив вимогу щодо підтвердження учасником кваліфікаційного критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" надати у складі тендерної пропозиції, зокрема довідку відповідно до таблиці 2 за підписом керівника чи уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та які будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. Додатково до довідки обов`язково надається копія штатного розпису, для інженерно-технічних працівників - копії дипломів. На виконання вищевказаних умов ТОВ "Мостстройком" у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у пункті 2 якої зазначено інформацію про інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 . Однак, копію диплома інженера з проектно-кошторисної роботи на ОСОБА_1 учасник ТОВ "Мостстройком" у складі тендерної пропозиції не надав, чим не дотримав вимог пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації.

03 листопада 2021 року Державною аудиторською службою України складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-12-26-000077-b, згідно якого:

- встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі",

- керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-06-02-005510-b, позивач оскаржив його до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, хоч ним й встановлено наявність обставин недотримання третьою особою вимог пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації в частині одного працівника, який вказаний в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, однак, усунення таких порушень у спосіб, який визначений ДАС України, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України порушує принцип пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч. 7-9 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Згідно зі ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація повинна містити:

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Державна аудиторська служба України у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказує на порушення Службою автомобільних доріг у Полтавській області абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що у пункті 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації замовник установив вимогу щодо підтвердження учасником кваліфікаційного критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" надати у складі тендерної пропозиції, зокрема довідку відповідно до таблиці 2 за підписом керівника чи уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та які будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. Додатково до довідки обов`язково надається копія штатного розпису, для інженерно-технічних працівників - копії дипломів.

На виконання вимог тендерної документації Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" 29 січня 2019 року о 19:39 подано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід та копії дипломів інженерно-технічних працівників (офіційне посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-12-26-000077-b).

Однак, Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостстройком" у складі тендерної пропозиції серед дипломів інших працівників не надано копію диплома інженера з проектно-кошторисної роботи на ОСОБА_1 .

Вказане, дійсно свідчить про недотримання вимоги пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації в частині саме вказаного працівника.

Проте, колегія суддів враховує дотримання вимог пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації щодо інших працівників, які наведені в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обставин недотримання третьою особою вимог пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункті 2 Додатку № 2 тендерної документації в частині одного працівника, який вказаний в довідці про кваліфікацію і досвід працівників

При цьому, колегія суддів зазначає, що усунення таких порушень у спосіб, який визначений ДАС України, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України порушує принцип пропорційності та свідчить про надмірний формалізм з боку відповідача.

При вирішенні спору по суті колегія суддів ураховує, що Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Колегія суддів вважає, що порушення третьою особою вимоги пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 2 Додатку № 2 тендерної документації стосуються лише 1 працівника із 54, що не може свідчити про наявність достатніх підстав для розірвання укладеного договору.

Дійсно, саме по собі порушення наявне, проте, на думку колегії суддів, таке порушення не може мати наслідком розірвання укладеного договору, адже, в такому випадку, не буде дотримано необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Північний офіс Держаудитслужби України мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак відповідачем такого балансу дотримано не було, оскільки найнижчу цінову пропозицію у процедурі закупівлі було надано Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостстройком", як наслідок, в процедурі проведення закупівлі досягнуто її головну мету - економічне та раціональне використання бюджетних коштів.

Держаудитслужби України не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів а не формальний пошук порушень процедури, які жодним чином не впливають на результати закупівлі.

При цьому, у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач не наводить жодних посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем також залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Служби автомобільних доріг в Полтавській області, так і Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостстройком".

Колегія суддів у цій справі також вважає за необхідне звернути увагу на поняття надмірного формалізму, який відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі № 826/14749/16, від 27 листопада 2019 року у справі № 826/15257/15, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 20 травня 2020 року у справі № 809/1031/16, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20, від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17 та від 20 травня 2022 року у справі № 340/370/21, слід розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Поняття «пуризм» (надмірний формалізм) було введено у правовий обіг Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, у рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (заява № 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Отже, «правовий пуризм» - невідступне слідування вимогам процесуальних та/або процедурних норм; надмірно формально сурове (бюрократичне) застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації та/або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Таким чином, на думку суду, форма, у якій відповідачем зобов`язано усунути порушення розірвання договору не відповідає принципу пропорційності та є проявом надмірного формалізму.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема в частині обґрунтованості, добросовісності; розсудливості та пропорційності, а відтак, наявності підстав для задоволення позову.

Отже, зважаючи на суть допущеного порушення, з урахуванням способу усунення такого порушення, яке, не відповідає принципу пропорційності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення адміністративного позову у спосіб скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2018-12-26-000077-b.

Щодо інших доводів апелянта колегія суддів зазначає.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служба України - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.01.2022 по справі № 440/15517/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Г.Є. Бершов
Судді І.С. Чалий І.М. Ральченко