Справа № 520/22723/21
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2022-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 р. Справа № 520/22723/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Кононенко З.О. , Калиновського В.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 21.01.2022 року у справі № 520/22723/21

за позовом Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області

до Державної аудиторської служби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області, звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 26.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-30-000525-а, яка проведена Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 року у справі № 520/22723/21 адміністративний позов задоволено.

Скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 26.10.2021 року № 1009 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а.

Стягнуто на користь Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 року у справі № 520/22723/21 скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що скасовуючи висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а, судом першої інстанції не досліджено виявленого відповідачем порушення, та неповно з`ясовано обставини, що мають вирішальне значення для справи, водночас зобов`язання щодо усунення виявлених порушень Держаудитслужба визначає відповідно до їх характеру та наслідків. Віднесення позивачем порушення учасником закупівлі ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» вимог, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції до формальних помилок, скаржник вважає безпідставним, тому вимога про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю, на думку відповідача є обґрунтованою.

У відзиві на апеляцій скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 30.07.2021 року позивачем оголошено закупівлю за предметом закупівлі: капітальний ремонт шляхопроводу по вул. Моторного м. Лозова Харківської області (з розробкою проектної документації) згідно ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі - UА-2021-07-30-000525-а) з очікуваною вартістю 43 486 785, 60 грн.

Участь в закупівлі приймали три учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ», остаточна пропозиція за результатом аукціону - 39990000,00 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС БУДІВЕЛЬНИКІВ УКРАЇНИ», остаточна пропозиція за результатом аукціону - 40 000 000,00 грн., та Товариство з обмеженою відповідальністю «ХАРКІВМІСТДОРБУД», остаточна пропозиція за результатом аукціону - 42 090 000,00 грн.

За результатами аукціону, електронною системою закупівель пропозицію учасника ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» визначено як найбільш економічно вигідною, та за результатом розгляду поданої тендерної пропозиції, відповідно до протоколу уповноваженої особи від 13.09.2021 року № 39-05/2021, його було визнано переможцем відкритих торгів та укладено договір про закупівлю № 362 від 30.09.2021 року на суму 39 990 000,00 грн. з ПДВ.

На підставі наказу № 352 від 05.10.2021 року Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-30- 000525-а (назва предмета закупівлі: капітальний ремонт шляхопроводу по вул. Моторного м. Лозова Харківської області (з розробкою проектної документації), ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

В ході проведення моніторингу, 13.10.2021 року відповідачем через електронну систему закупівель оприлюднено запит замовнику на пояснення, відповідно до якого, постала потреба в отриманні пояснення (інформації та документів) про те яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість, також у наданні посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

18.10.2021 року через електронну систему закупівель позивачем надано відповідні пояснення.

26.10.2021 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а, в якому зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, замовником встановлено наступну вимогу «Документи завантажені Учасником в складі тендерної пропозиції повинні бути чіткими, текст має бути розбірливим та придатним до читання».

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації учасник має надати інформаційну довідку про наявність або залучення асфальтобетонного заводу (АБЗ). У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів), учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці № 2 та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці № 2 учасник надає у тому числі гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Учасник ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність або залучення асфальтобетонного(их) заводу(ів) від 12.08.2021 № 3-12/8, яка містить інформацію про те, що при виконанні робіт буде залучена субпідрядна організація Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» (далі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС»), яка уклала договір від 12.08.2021 № АБ12/08-2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА»» (далі ТОВ «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА»»).

В підтвердження інформації, викладеної у вищезазначеній довідці учасник ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» надав гарантійні листи ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» від 12.08.2021 № 3297т та ТОВ «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА»» від 12.08.2021 № 119, які містять інформацію про номер закупівлі, проте дана інформація не є придатною до читання, чим не дотримано вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з вищевказаним висновком, позивачем, через електронну систему закупівель були оприлюднені заперечення до висновку.

Вважаючи вищевказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності висновку Держаудитслужби від 26.10.2021 року № 1009 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, однак з інших мотивів та підстав задоволення позову, виходячи з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин)).

У відповідності до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частин першої, четвертої, шостої, сьомої, восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.

У відповідності до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону № 922-VIII, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Аналогічний правовий висновок був наведений Верховним Судом у постанові від 30 червня 2022 року у справі № 440/2377/21.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, у тендерній документації на закупівлю: Капітальний ремонт шляхопроводу по вул. Моторного м. Лозова Харківської області (з розробкою проектної документації) ДК 021:20-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) позивачем, як замовником, наведена інструкція з підготовки тендерної пропозиції (далі Інструкція), в якій визначено кваліфікаційні критерії у відповідності до статті 16 Закону № 922-VIII, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

У пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ Інструкції передбачено, що інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону подається за формою згідно Додатка №2 до Тендерної документації.

Визначено, що документи завантажені учасником в складі тендерної пропозиції повинні бути чіткими, текст має бути розбірливим та придатним до читання.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації, учасник має надати інформаційну довідку про наявність або залучення асфальтобетонного заводу (АБЗ). У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів), учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці № 2 та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці № 2 учасник надає у тому числі гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Згідно оспорюваного висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а, під час проведення моніторингу закупівлі, порушенням, яке, на переконання відповідача, було допущено з боку позивача, стало невідхилення ним тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, з посиланням на те, що зазначений учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав гарантійні листи ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» від 12.08.2021 № 3297т та ТОВ «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА» від 12.08.2021 № 119, які містять інформацію про номер закупівлі, яка не є придатною до читання, тобто не дотримано вимог п. 1 розділу ІІІ Інструкції, яким передбачено, що документи завантажені учасником в складі тендерної пропозиції повинні бути чіткими, текст має бути розбірливим та придатним до читання.

Проте, колегія суддів зазначає, що з тексту висновку встановлено, що відповідачем залишено поза увагою та не надано оцінки тим обставинам, що у тендерній документації (розділ V Інструкції «Оцінка тендерної пропозиції») позивачем, як замовником, був наведений «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» (п. 3 розділу V Інструкції), що відповідає вимогам п. 10, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у відповідності до якого, замовником передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються, зокрема, помилки: інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині, зокрема, зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі - помилка в цифрах; помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), пропуск літер (цифр), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Наведений позивачем опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, повністю відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 (Перелік №710).

При цьому, колегія суддів зазначає, що вищевказаний гарантійний лист ТОВ «ВИРОБНИЧА ГРУПА «НОВА ОСНОВА» від 12.08.2021 № 119 має нерозбірливий лише номер закупівлі, однак інший текст цього документа є чітким, розбірливим, та у цілому підтверджує його відношення до вищевказаного предмета закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу по вул. Моторного м. Лозова Харківської області (з розробкою проектної документації)…». Зазначений гарантійний лист № 119 від. 12.08.2021 року містить інформацію про предмет закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу по вул. Моторного м. Лозова Харківської області (з розробкою проектної документації)», про марки, тип, кількість та щомісячні обсяги поставки асфальтобетону та ЩМАС протягом всього строку виконання робіт, а також про номер та дату договору (№АБ12/08-2021 року), що відповідає вимогам до гарантійного листа передбаченим підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку № 2 до Тендерної документації.

Водночас, колегія суддів зазначає, що як вбачається з тексту дослідженого відповідачем, та покладеного в основу оспорюваного висновку гарантійного листа ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» від 12.08.2021 року № 3297т зрозуміло, що зазначений гарантійний лист стосується гарантування ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» учаснику ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» виконання робіт щодо існуючого мостового полотна та влаштування асфальтобетонного покриття, а не «безперебійного постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі)» як того вимагає підпункт 1.2 пункту 1 Додатку № 2 до Тендерної документації.

Разом з тим, у констатуючій частині оспорюваного висновку, вищевказаний гарантійний лист № 3297т від 12.08.2021 року відповідачем досліджено з посиланням на те, що його надано в підтвердження інформації, викладеної в інформаційній довідці про наявність або залучення асфальтобетонного(них) заводу (ів) від 12.08.2021 №3-12/08, тобто згідно пп. 1.2 п. 1 Додатку № 2 до Тендерної документації.

Згідно п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ Інструкції передбачено, що інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII подається за формою згідно Додатка №2 до Тендерної документації.

Таким чином, наведений у констатуючій частині оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень висновок відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII з посиланням на гарантійний лист від 12.08.2021 року № 3297т, який, як встановлено, поданий не за формою згідно Додатка №2 до Тендерної документації, є неправомірним.

Також, колегія суддів бере до уваги, що в ході проведення моніторингу, 13.10.2021 року відповідачем через електронну систему закупівель був поданий запит замовнику на пояснення, у відповідності до якого будь-яких пояснень щодо відповідності/невідповідності вищевказаних гарантійних листів визначеним замовником вимогам до тендерної пропозиції, відповідачем у позивача не запитувалось.

Між тим, позивачем наголошено на тому, що під час розгляду пропозиції ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» на відповідність вимогам тендерної документації, було встановлено, що вищевказана формальна помилка не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Колегія суддів враховує, що поняття помилка в інформації/документі/в цифрах (п. 3 розділу V Інструкції «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій»/п. 1 Переліку № 710) не є тотожною нечіткості, нерозбірливості/непридатності до читання. Разом з тим, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду наведені у постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а в яких Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу на те, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Апеляційна скарга не містить доводів та доказів того, що допущена в гарантійному листі від 12.08.2021 № 119 вищевказана помилка є такою, що нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника закупівлі ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ», або впливає на зміст його тендерної пропозиції.

Невідповідність ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, доводи апеляційної скарги також не доводять, та спростовуються викладеними вище нормами права та установленими обставинами справи.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів зазначає про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача щодо невідповідності учасника закупівлі ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач дійшов неправомірного та необґрунтованого висновку/прийняв рішення без урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII у вигляді невідхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «ІНТЕХ КОМПЛЕКТ».

З наведених підстав, колегія суддів приходить до висновку про протиправність спірного висновку Державної аудиторської служби України від 26.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-30-000525-а, і, відповідно, про наявність підстав для його скасування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, однак погоджується також з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, оскільки судом першої інстанції застосовано норми Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII в редакції чинній до 19.04.2020 року, та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, який втратив чинність 13.10.2020 року, що є підставою для зміни судового рішення в частині мотивів та підстав задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги щодо неправомірності стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним судових витрат зі сплати судового збору є безпідставними, оскільки Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області у цій справі є суб`єктом державного фінансового контролю у сфері закупівель та не виступає у цих правовідносинах суб`єктом владних повноважень, тому з урахуванням результату апеляційного перегляду, у відповідності до вимог статті 139 КАС України, на його користь підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду наведеною у постанові від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

У відповідності до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами ч.1 ст. 317 КАС України підставами скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 року у справі № 520/22723/21 змінити в частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 року у справі № 520/22723/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко В.А. Калиновський