Справа № 826/14071/17
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

02 грудня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Собківа Я.М.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву Файдюка Віталія Васильовича про самовідвід у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) у листопаді 2017 року звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі - відповідач, ГУ НП у м. Києві), в якому просив:

1) визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві №58о/с від 28 січня 2016 року про звільнення зі служби в поліції згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_2 , начальника Голосіївського управління поліції;

2) зобов`язати ГУ НП у м. Києві поновити полковника поліції ОСОБА_2 на посаді начальника Голосіївського управління поліції з 29 січня 2016 року, зі сплатою грошових коштів за час вимушеного прогулу з 29 січня 2016 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуваним наказом ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції у відповідності до пункту 7 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажання) на підставі поданого ним рапорту. Вказує, що за вказівкою працівників кадрового забезпечення ОСОБА_2 двічі переписував рапорт на звільнення з різними обставинами й датами. Зауважує, що для з`ясовування дійсної дати написання рапорту був направлений адвокатський запит до ГУ НП у місті Києві, у відповідь на який отримано лист від 10 липня 2017 року про відсутність запитуваного рапорту в матеріалах особової справи ОСОБА_2 .

Також зазначено, що звільнення ОСОБА_2 відбулося з порушенням строків, установлених пунктом 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, згідно з яким особи начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Стверджує, що подаючи рапорт, ОСОБА_2 розраховував на те, що звільнення відбудеться через три місяці.

Крім того, вказано, що оскаржуваний наказ був підписаний неуповноваженою особою. Зазначено, що ОСОБА_2 був призначений на посаду Головою Національної поліції України. Натомість за приписами частини 5 статті 15 Закону України «Про Національну поліцію» керівники територіальних органів поліції призначаються на посади та звільняються з посад керівником поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України. Однак, оскаржуваний наказ був виданий за підписом заступника Голови Національної поліції України - начальника ГУ НП у місті Києві.

Разом з тим, звільнення ОСОБА_2 було вимушеним, поза його волею й бажанням, оскільки рапорт останній написав внаслідок тиску з боку керівництва ГУ НП у місті Києві.

Стосовно цього зазначено, що 18 січня 2016 року було призначено службове розслідування за фактом порушення ОСОБА_2 службової дисципліни. Ініціювання цього розслідування було зумовлено початком стосовно нього кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 14, частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України. Згідно з висновком службового розслідування ГУ НП у місті Києві ініціювало перед Головою Національної поліції України клопотання про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення зі служби. Стверджує, що це клопотання могло бути задоволено і ОСОБА_2 звільнили б зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, а саме за порушення кримінального провадження, яке згодом було закрите через відсутність складу злочину.

Зрештою зазначено, що трудову книжку ОСОБА_2 не повернуто, копію наказу про звільнення зі служби не вручено.

З огляду на викладене оскаржуваний наказ протиправним, а звільнення - незаконним.

Відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, наголосивши на їх безпідставності та необґрунтованості, оскільки позивача було звільнено на підставі п. 7 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

За словами відповідача, коли особа подає рапорт про звільнення за власним бажанням, то її право забезпечується обов`язком ГУ НП її звільнити. Тобто, коли особа подає рапорт про звільнення за власним бажанням інших дій, окрім як видання наказу про її звільнення, не може бути вчинено, що, на думку відповідача, свідчить про те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв в межах повноважень, які вчинені законно, справедливо, розсудливо та обґрунтовано.

Щодо строку звернення до суду, то відповідач зазначив, що посилання представника позивача на те, що про існування оскаржуваного наказу позивачу стало відомо лише після отримання такого наказу адвокатом, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки позивач самостійно написав рапорт про звільнення його зі служби за власним бажанням, на службу не виходив, зарплату не отримував, з огляду на що міг і повинен був дізнатися про своє звільнення, починаючи з дня такого звільнення. Відтак, відповідач вважає неповажними причини пропуску строку звернення до суду.

Оскільки позивач був звільнений зі служби 28 січня 2016 року, тоді як з позовом позивач звернувся до суду лише в листопаді 2017 року, то останнім пропущений строк звернення до суду, тому позов має бути залишено без розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2018 року задоволено клопотання ГУ НП у місті Києві та залишено позов без розгляду.

Суд зауважив, що оскаржуваний наказ видано 28 січня 2016 року, а позов подано 02 листопада 2017 року. Також суд встановив, що ОСОБА_2 не отримував трудової книжки, натомість копію оскаржуваного наказу отримав його адвокат у липні 2017 року. Водночас суд вказав, що з 28 січня 2016 року до 02 листопада 2017 року ОСОБА_2 повинен був усвідомлювати можливість звільнення зі служби у зв`язку з написанням ним відповідного рапорту. Суд врахував, що протягом вказаного часу ОСОБА_2 не з`являвся на роботу, не отримував грошове забезпечення та інші виплати, не переймався військовим обліком.

З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання поважними причин пропуску строку звернення до суду, тому залишив позов без розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року задоволено апеляційну скаргу, скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2018 року, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційний суд виходив з того, що з метою перевірки дотримання ОСОБА_2 строку звернення до суду необхідно встановити дату вручення йому копії наказу про звільнення або видачі трудової книжки. Водночас, суд зауважив, що зі встановлених обставин справи вбачається, що безпосередньо ОСОБА_2 відповідач не вручав цих документів. Натомість копія оскаржуваного наказу була направлена представнику ОСОБА_2 листом від 10 липня 2017 року, однак останній стверджує, що був ознайомлений з цими листом і наказом лише 30 жовтня 2017 року. Апеляційний суд зауважив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним доводам ОСОБА_2 і не здійснив їхньої перевірки, внаслідок чого помилково визначив момент початку перебігу строку звернення до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2020 року залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року, про відмову у задоволенні позову.

При цьому суди виходили з того, що оскаржуваний наказ був прийнятий за результатом розгляду відповідного рапорту ОСОБА_2 і, покликаючись на положення статті 38 Кодексу законів про працю України, статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», дійшли висновків, що закон не передбачає обов`язків роботодавця стосовно перевірки наявності поважних причин для звільнення за власним бажанням. Водночас суди вказали, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає будь-яких додаткових умов для можливості звільнення за власним бажанням.

Крім цього, суди відхилили доводи про те, що ОСОБА_2 написав рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням під впливом тиску і погроз.

Постановою Верховного Суду від 28 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи вказані судові рішення Верховний Суд виходив з того, що рапорт позивача відсутній в особовій справі позивача, у зв`язку з чим його оригінал або копія не були досліджені судами.

Також касаційний суд зазначив, що обставинам передчасного звільнення повивача з посади суди попередніх інстанцій оцінки не надали, оскільки рапорт про звільнення позивача з посади, який за обставинами, повинен знаходитися у відповідача, у матеріалах справи відсутній, а отже обставини передчасного звільнення позивача з посади відповідачем не спростовані, а суди попередніх інстанцій оцінки цьому не надали.

Верховний Cуд також наголосив, що суди першої й апеляційної інстанцій не надали оцінки спірним правовідносинам з урахуванням приписів Положення № 114. Натомість вирішуючи цей публічно-правовий спір, суди виходили виключно з норм статті 38 Кодексу законів про працю України, які у цьому випадку не можуть застосовуватися до спірних правовідносин.

Наведене свідчить про те, ГУ НП у місті Києві мало право звільнити позивача до закінчення строку попередження, передбаченого пунктом 68 Положенням №114, якщо прохання про це містилося у його рапорті. За змістом пункту 68 Положенням №114 роботодавець не вправі звільнити поліцейського зі служби до закінчення тримісячного строку попередження про звільнення, якщо останній про цей не просить.

Крім того, Верховний Суд зауважив, що суди не надали жодної правової оцінки доводам позивача стосовно того, що оскаржуваний наказ був підписаний не уповноваженою особою.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року причини пропуску строку звернення ОСОБА_2 до суду визнано неповажними.

Позовну заяву ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу від 28 січня 2016 року № 58 о/с, зобов`язання вчинити певні дії залишено без розгляду.

Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 вересня 2022 року склад колегії суддів визначено: головуючий суддя Файдюк В.В., судді - Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.

В ході вивчення матеріалів справи головуючим суддею Файдюком В.В. було виявлено, що суддя Файдюк В.В. брав участь у розгляді та вирішенні справи між тими самим сторонами з тим самим предметом спору при прийнятті постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року, з огляду на що Файдюком В.В. заявлено самовідвід.

Розглянувши заяву Файдюка В.В. та Мєзєнцева Є.І. , судова колегія дійшла висновку про наявність правових підстав для її задоволення з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 1 статті 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно статті 39 КАС України, за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Суд не переконаний, що у цій справі достатньо ознак, щоб вирішити, що суддя Файдюк В.В. проявляє особисту упередженість.

Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність судді. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться».

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року №2006/23, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

При цьому, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Інститут відводу судді від участі у розгляді конкретної справи покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес. Враховуючи, що існують норми закону, які запобігають виникненню будь-яких підозр, судді заборонено брати участь у розгляді справи за наявності будь-яких обставин, які викликають чи можуть викликати сумніви у його об`єктивності.

У пунктах 105, 106 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» зазначено, що у деяких випадках, коли може бути важко забезпечити докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді, вимога об`єктивної безсторонності забезпечує ще одну важливу гарантію (див. «Пуллар проти Сполученого Королівства», 10 червня 1996 року, § 32 , Звіти 1996-III).

У зв`язку з цим, навіть отримане враження щодо безсторонності судді має важливе значення, бо, іншими словами, «правосуддя повинно не лише здійснюватися; але й виглядати таким, що здійснюється». На кону стоїть довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти громадськості (див. «Де Куббер проти Бельгії», 26 жовтня 1984 року, § 26, Серія А, № 86).

Відтак, унеможливлюється участь судді у розгляді справи за наявними в учасника судового розгляду викликаного певними обставинами сумніву щодо його неупередженості.

Так, 27 вересня 2018 року колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі головуючого судді Горяйнова А.М., суддів Кузьмишиної О.М та Файдюка В.В. прийняла постанову у справі №826/14071/17, якою апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2018 року про залишення позовної заяви без розгляду скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

При цьому колегія суддів виходила з того, що суд першої інстанції невірно визначив момент, з якого слід обчислювати строк звернення до суду з даним позовом.

За загальним правилом строк звернення до суду розпочинається з моменту, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Разом з тим, положення ч. 3 статті 99 КАС України також передбачають, що іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений інший підхід до визначення початку перебігу строку звернення до суду.

У відповідності до ч. 1 статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Таким чином, ч. 1 статті 233 КЗпП України визначає особливий момент, з настанням якого розпочинається перебіг строку звернення до суду з позовом у справах про звільнення, який є відмінним від загального правила, встановленого ч. 3 статті 99 КАС України.

З огляду на викладене колегія суддів вважала, що з метою перевірки дотримання ОСОБА_2 строку звернення до суду необхідно встановити дату вручення йому копії наказу про звільнення або видачі трудової книжки, а не дату, коли позивач дізнався або повинен був дізнатися про звільнення з роботи.

Проте, у постанові від 28 вересня 2021 року Верховний Суд наголосив на тому, що норми КЗпП України не є застосовними до розглядуваного спору.

Таким чином, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі головуючого судді Горяйнова А.М., суддів Кузьмишиної О.М та Файдюка В.В. надала свою оцінку причинам пропуску позивачем строку звернення до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві з посиланням на КЗпП України, що, на переконання касаційного суду, є безпідставним.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що вказані обставини, у відповідності до ч. 1 статті 36 КАС України, є перешкодою для розгляду даної справи суддею Шостого апеляційного адміністративного суду Файдюком В.В., у зв`язку з чим його заява про самовідвід підлягає задоволенню.

Приписи ч. ч. 1, 2 статті 40 КАС України визначають, що питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

На підставі викладеного, керуючись статтями 36, 37, 39, 40 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В :

Заяву про самовідвід головуючого судді Файдюка Віталія Васильовича - задовольнити.

Відвести головуючого суддю Файдюка Віталія Васильовича від розгляду справи № 826/14071/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.

Скерувати справу №826/14071/17 для визначення складу суду для розгляду справи в порядку, встановленому частиною 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків