Справа № 160/13903/21
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/13903/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року

у справі № 160/13903/21

за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради

до Східного Офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

"13" серпня 2021 р. Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради звернулась до суду з адміністративним позовом до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп", у якому, з урахуванням уточненого адміністративного позову, просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27 липня 2021 року № 293, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради в електронній системі публічних закупівель Prozorro за №UA-2021-01-26-001764-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №160/13903/21 адміністративний позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп" про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Судом зазначено, що підставою не публікації позивачем відповіді учаснику ТОВ «Ентенсо Україна» в електронній системі, у передбачені на це строки, став технічний збій майданчику, однак позивач здійснив передбачені законом дії та повторно направив відповідь на електронну адресу учасника. Суд встановив, що відповідач дійшов передчасних висновків стосовно порушення позивачем вимог частини 12 статті 29 Закону №922. Також, суд вказав, що оскільки учасники, які подають пропозиції на торги з публікацією англійською мовою мають такі ж самі можливості та терміни для уточнень, питань, вимог та оскаржень, як і в звичайних відкритих торгах, відповідач дійшов безпідставних висновків, щодо порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 1 та пункту 1 частини 1 статті 10 Закону №922. Суд звернув увагу, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" договору про закупівлю. Суд також дійшов висновку, що, а ні Законом №2939-ХІІ, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Не погодившись з рішенням суду, Східний Офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №160/13903/21, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Особа, яка подала апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність порушення позивачем ст. 10 Закону №922. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи про те, що позивач мав надати відповідь на запит учасника ТОВ «Ентенсо Україна» саме через електронну систему закупівель. Звертає увагу, що позивач мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «ЮНІП Україна» та ТОВ «Ентенсо Україна» до проведення оцінки тендерних пропозицій, а отже суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність порушення позивачем ч. 12 ст. 29 Закону №922. Вважає, що договір між позивачем та переможцем процедури укладений з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону №922. Вказує, що обраний спосіб усунення недоліків є правомірним.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 26.01.2021 оприлюднила оголошення за № UA-2021-01-26-001764-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000,00 грн. (відкриті торги з публікацією англійською мовою).

За результатами проведеної процедури закупівель Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, як замовником, визначено переможця TOB "Бізнес Солюшнс Груп ", з яким укладено договір про надання послуг №33 від 24.03.2021.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-01-26-001764-b з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено 27.07.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-26-001764-b) (оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021), в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 1 частини 1, пункту 1 частини 1, частини третьої статті 10, пункту 3 статті 31 та частини 12 статті 29 та вимог частини 4 статті 41 Закону 922 та пункту другого частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

- за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу 1 частини 1, пункту 1 частини 1 та частини третьої статті 10 Закону 922;

- за результатами аналізу питання надання додаткової інформації учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена по причині невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 3 статті 31 Закону 922;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимоги частини 12 статті 29 Закону 922;

- за результатами аналізу укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону 922 та пункту другого частини першої статті 43 Закону 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №33 від 24.03.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, не погодившись зі спірним висновком, звернулась до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, щодо не дотримання позивачем вимог ст. 10 Закону №922.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого щодо оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: - оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, а курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Так, у розумінні ст. 1 Закону №922 послуги це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторскі розробки, медичне та побутове обслуговування, най (оренда), а також фінансові та конструкторські послуги, поточний ремонт.

Положеннями абз. 3 ч.1 ст. 28 Закону №922 визначено, що у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Положеннями до абз. 1 ч. 12 ст. 29 Закону №922 визначено, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Апеляційним судом встановлено, що предметом закупівлі UA-2021-01-26-001764-b є послуги, доступ до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд позивачем відбулися за регламентом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою прописаним у абзаці 3 частини 1 статті 28, частині 12 статті 29 Закону №922.

Колегія суддів зазначає, що аналіз положень Закону №922 дає можливість зробити висновок про те, що норми Закону №922 не містять заборони щодо можливості оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у ч.1 ст. 10 Закону №922, з додатковим оприлюдненням в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі менша суми, еквівалентній для процедури закупівлі товарів і послуг - 133 тисячам євро; і застосування у даному випадку позивачем оголошення про проведення процедури закупівлі з публікацією, окрім української, ще англійською мовою з урахуванням виконання певних вимог, які втілені в європейській процедурі, дозволяє залучати іноземних постачальників, що підвищує рівень конкуренції, внаслідок чого, підвищує якість отриманих товарів і послуг, або робіт, і застосування процедури торгів з публікацією англійською дає можливість взяти участь у торгах більш широкому колу учасників, і з огляду на те, що сама процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить будь-яких додаткових вимог або обмежень для потенційних учасників, відкриті торги з публікацією англійською мовою подібні до процедури відкритих торгів, тому не викликають незручностей в українських постачальників і дають їм змогу конкурувати з іноземними учасниками.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення позивачем вимог ст. 10 Закону №922.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, що між позивачем та переможцем процедури укладений з порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону №922.

Так, ч. 4 ст. 41 Закону №922 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, у складі тендерної пропозиції третьою особою подано проект договору, відповідно до додатку №3 тендерної документації.

Однак, проект договору та договір №33 від 24.03.2021 року, якій укладено між третьою особою та позивачем, мають такі відмінності: договір № 33 доповнено пунктами 3.1.4 та додатковим пунктом 1.2, відсутнім у проекті договору, розміщеному у додатку № 3 до тендерної документації позивача; пункти 1.1, 1.4, 1.7 та 4.2 договору №33 від 24.03.2021 року викладено в редакції, яка не відповідає викладеній у додатку 3 тендерної документації Замовника.

Частиною 1 ст. 41 Закону №922 передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до положень ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Істотні умови договору, відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Так, аналіз положень частин 4 та 5 ст. 41 Закону №922 дає можливість зробити висновок, що встановлені ч. 4 ст. 41 Закону №922 заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні ст. 638 Цивільного кодексу України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг, а також деталізації механізму захисту інтересів замовника, яка відповідає рекомендаціям, викладеним у наявному в матеріалах справи листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 №1/06-2-1552, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону №922 та не може свідчити про нікчемність договору №33 від 24.03.2021 року, якій укладено між третьою особою та позивачем.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, що позивач мав надати відповідь на запит учасника ТОВ «Ентенсо Україна» саме через електронну систему закупівель:

Приписами ч.3 ст. 31 Закону №922 визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Апеляційним судом встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «Ентенсо Україна», тендерна пропозиція якого відхилена на етапі розгляду, у відповідності до вимог пункту 3 статті 31 Закону №922 в електронній системі закупівель подано вимогу про надання додаткової аргументації щодо причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям.

Натомість, відповідь на подану учасником ТОВ «Ентенсо Україна» вимогу в електронній системі закупівель відсутня.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі Порядок №1082).

Положеннями пункту 6 Порядку №1082 визначено, що разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.

У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Приписами пункту 10 Порядку №1082 передбачено, що оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що підставою не публікації позивачем в електронній системі відповіді на подану учасником ТОВ «Ентенсо Україна» вимогу, у передбачені на це строки, став технічний збій майданчику, протягом якого, позивач не мав можливості завантажити відповідний документ у встановлений строк.

В свою чергу, колегією суддів встановлено, що позивачем не подано до матеріалів справи доказів, які б підтвердили вищевказаний технічний збій електронного майданчику. Крім того, матеріали справи не місять доказів того, що позивач не міг використати інший електронний майданчик, а в разі відсутності й такої можливості - веб-портал.

Відтак, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, що позивачем порушено вимоги пункту 3 статті 31 Закону №922, оскільки відповідь на подану учасником ТОВ «Ентенсо Україна» вимогу в електронній системі закупівель відсутня.

Отже, висновок суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем вимоги пункту 3 статті 31 Закону №922 є помилковим.

Стосовно доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, що позивач порушив ч. 12 ст. 29 Закону №922.

Згідно ч.1 ст.29 Закону №922 оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично

Згідно ч.12 ст.29 Закону №922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Колегія суддів зазначає, що в силу приписів ст. 29 Закону №922 позивач мав розглянути тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій.

Апеляційним судом встановлено, що позивачем відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. Так, згідно протоколу позивача № 19 від 11.03.2021 тендерна документація ТОВ «Юніп Україна» не містила Протоколу загальних зборів учасників Товариства щодо призначення директора Товариства, де вбачаються повноваження посадової особи.

Колегією суддів також встановлено, що проведення аукціону відбулося 10 березня 2021 року.

Таким чином, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» позивачем відхилено лише після проведення аукціону, що суперечить вимогам ч.12 ст.29 Закону №922.

Підсумовуючи, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги про порушення позивачем ч.12 ст.29 та п.3 ст.31 Закону №922 знайшли своє підтвердження.

Разом з цим, згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №33 від 24.03.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є непропорційною тяжкості порушень.

Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав, апеляційний суд зазначає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №160/13903/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №160/13903/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко