Справа № 640/28547/21
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2022-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів Файдюка В.В.,

Суддів Єгорової Н.М.,

Собківа Я.М.,

При секретарі Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - позивач, АТ «Укртрансгаз») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» (далі - третя особа, ТОВ «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД»), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21214-р/пк-пз від 17 вересня 2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 розділу І Додатку ІІ до Тендерної документації, учасник, який являється юридичною особою подає інформацію за формою, наведеною у Додатку V-a до Тендерної документації (схематичне зображення структури власності Контрагента надається у випадках, що визначені в п. 8.3 даного Додатку V-a до Документації - Опитувальник). Так, Опитувальник має чітку та конкретизовану форму, інформація та вимоги стосовно його заповнення покроково та змістовно викладені в підпункті 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Тендерної документації, тому висновок Колегії Антимонопольного комітету України в частині відсутності вимог до порядку заповнення Опитувальника - необґрунтований та безпідставний.

Позивач зазначає, що пункти 4, 5, 7, 8.1, 8.2 форми Опитувальника передбачають надання інформації шляхом проставляння відмітки в позиціях «ні», «так, у такому разі, надайте відомості про них» з наступним розшифруванням. Водночас скаржник у складі Пропозиції надав Опитувальник, але відмітка в позиціях «ні», «так, у такому разі, надайте відомості про них» у пунктах: 4. «Чи має Контрагент материнську компанію, дочірні підприємства?» - відсутня, 5. «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово - фінансової групи або іншого об`єднання» - відсутня, 7. «Кінцеві бенефіціарні власники* Контрагента» - відсутня, 8.1 «Чи наявні у структурі власності Контрагента фізичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?» - відсутня, 8.2 «Чи наявні у структурі власності Контрагента юридичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?» - відсутня.

Інформація, запитувана Замовником у пунктах 4, 7, 8.1., 8.2, міститься також в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому Замовник для її отримання скористався відкритим державним реєстром. Проте, інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель, а тому Замовник не отримав інформацію про учасника Процедури закупівлі «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання» і відповідно, Скаржником було вимоги підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Документації та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, позивач вважає, що рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД», прийняте відповідно та в межах Закону, а рішення Колегії від 17 вересня 2021 року № 21214-р/пк-пз, яким Товариство зобов`язане скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника, є протиправним та таким, що порушує права та інтереси Замовника, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 червня 2022 року даний адміністративний позов задоволено повністю.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення відповідача дійсно не містить жодного аналізу щодо змісту пункту 5 Опитувальника, наданого третьою особою, замість цього, в рішенні №21214-р/пк-пз від 17 вересня 2021 року зазначено, що інформація про Кінцевих бенефіціарних власників Контрагента міститься в ЄДР, тому відсутність у Пропозиції зазначеної інформації не може бути підставою для відхилення Пропозиції учасника. В той же час, інформація про кінцевих бенефіціарних власників вимагалась пунктом 7 Опитувальника, відносно якого позивачем і було зазначено, що така інформація наявна в ЄДР, з чого випливає, що незаповнення належним чином пункту 7, якому відповідач надав оцінку в оскаржуваному рішенні, не було підставою для відхилення Тендерної пропозиції учасника - товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД».

Також в оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено, що Документація не містить окремих вимог до порядку заповнення опитувальника, однак в пунктом 3.1 Документації встановлено застереження та роз`яснення для заповнення Опитувальника, окрім того, сам Опитувальник містить застереження відносно порядку його заповнення, зокрема, вимагається надання повних відповідей, з метою уникнення непорозумінь, а також уникнення прочерків чи пропусків.

Відтак. рішення Антимонопольного комітету України в оскаржувані частині є необґрунтованим, відповідачем не здійснено належний аналіз та оцінку в межах питання, визначеного пунктом 5 Опитувальника, не проведено аналіз доводів Скаржника та Замовника в частині коректного заповнення пункту 5 Опитувальника, не надано належного висновку відносно питання, порушеного в Скарзі щодо заповнення пункту 5 Опитувальника, що свідчить про безпідставність та поверхневість висновків Антимонопольного комітету в цій частині.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що Документацією передбачено, що у разі ненадання в Опитувальнику інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, - це не є підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, опитувальник, який наданий у складі тендерної пропозиції Скаржника, містить всю необхідну інформацію, що передбачено Додатком У-а Документації та є публічною інформацією.

Крім того, судом першої інстанції не було встановлено, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Між тим, відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, спірне рішення Колегії було виконано позивачем, а 13 грудня 2021 року Акціонерним товариством «Укртрансгаз» було укладено договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "ЄВРОГАРД".

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що суд першої інстанції вірно визначив та правильно застосував норми матеріального права, забезпечив об`єктивний, з дотриманням норм процесуального права та прав сторін судового процесу розгляд справи, а тому рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 червня 2022 року є законним і обґрунтованим та ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Вказано, що Опитувальник має чітку та конкретизовану форму, інформація та вимоги стосовно його заповнення покроково та змістовно викладені в підпункті 3.1 пункту 3 розділу І Додатку II до Документації, тому висновок Колегії АМКУ в частині відсутності вимог до порядку заповнення Опитувальника є необґрунтованим та безпідставним.

Замовник наказом № 444 від 18 липня 2018 року затвердив Антикорупційну програму АТ «Укргрансгаз» (далі - Програма), якою передбачені антикорупційні заходи, пов`язані із запобіганням, виявленням та протидією корупції, які включають процедури вивчення, аналізу та відбору контрагентів на предмет корупційних ризиків. Так, Розділом 6 Програми передбачено, що у рамках чинного законодавства Замовник має право відмовити контрагенту у встановленні договірних відносин у разі, якщо контрагентом не було надано заповнений Опитувальник, або надано у Опитувальнику інформацію, яка є недостовірною або неповною, що дає обґрунтовані підстави сумніватися у бездоганності ділової репутації такого контрагента.

У випадку, якщо Опитувальник заповнено неналежним чином, зокрема, надано недостовірну інформацію та/або не надано запитувану інформацію, це може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно абз. 3 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З питання «Чи входить Контрагент в склад корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання» відповідачем не здійснено аналізу та не надано оцінку, замість цього в своєму рішенні відповідач спростовує спосіб надання інформації про Кінцевих бенефіціарних власників Контрагента, що за своєю суттю не є ані підставою відхилення Пропозиції, ані доводами Скарги.

Тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників. У даному випадку в такий перелік входить і надання інформації учасником шляхом проставляння відмітки в позиціях «ні», «так» в Опитувальнику відповідно до підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Документації.

Пропозиція Скаржника у даній процедурі не відповідала встановленим абз.1 ч. 3 статті 22 Закону, а саме: вимогам підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Додатку II до Документації, а тому рішенням Замовника така пропозиція була відхилена.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції у відповідності до ч.1 статті 308 КАС України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» 24 червня 2021 року оприлюднило оголошення про проведення закупівлі Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (БМФ Укргазпромбуд)), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-24-003103-b (далі - Процедура закупівлі).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі в Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕГАЛ ФОРС" РІ ГРУП";

2) приватне підприємство "Явір-2000";

3) товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "ЄВРОГАРД";

4) товариство з обмеженою відповідальністю "СББ";

5) товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронна Компанія "Альфа Безпека";

6) товариство з обмеженою відповідальністю "АНТАРЕС-3000"

01 вересня 2021 року було опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій за процедурою закупівлі № UA-2021-06-24-003103-b.

Відповідно до інформації, наявної в протоколі, пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СББ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронна Компанія "Альфа Безпека" було допущено до аукціону, пропозиції інших учасників відхилено Замовником.

Зокрема, відхилено Пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» у зв`язку з тим, що учасником на вимогу пункту 3 підпункту 3.1. Додатку до тендерної документації в складі тендерної пропозиції надано файл «Додаток V- а Опитувальник Контрагента.рсі», який не відповідає вимогам, встановленим замовником, а саме: у пункті 5 Опитувальника відсутня відмітка щодо того, чи входить Контрагент до складу корпорації холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання, що є порушенням вимог підпункту 3.1 пункту 3 Розділу І Додатку II до тендерної документації. Інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель; при цьому, у пункті 4 Опитувальника відсутня відмітка щодо наявності у Контрагента материнської компанії, дочірніх підприємств, у пункті 7 Опитувальника відсутня відмітка про наявність кінцевих бенефіціарних власників, у пункті 8.1 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента фізичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, у пункті 8.2 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента юридичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, водночас, запитувана інформація міститься у ЄДР, - учасником на вимогу підпункту 8.11. пункту 8. Додатку II 1 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції не надано відповідні документи, які підтверджують наявність в учасника майна, зазначеного в довідці на вимогу підпункту 2.3.1. пункту 2. Додатку II до тендерної документації, а саме: автомобіль ВАЗ 21214 ( НОМЕР_1 ).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД», не погодившись з рішенням Замовника про відхилення тендерної пропозиції подало скаргу від 06 вересня 2021 року № UA-2021-06-24-003103-b.c (далі - Скарга), звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення акціонерним товариством «Укртрансгаз» порядку проведення Процедури закупівлі.

За результатами розгляду Скарги Колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 17 вересня 2021 року №21214-р/пк-пз про часткове задоволення скарги і постановила: «Зобов`язати акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» за процедурою закупівлі - «Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій AT «Укртрансгаз» (БМФ Укргазпромбуд))», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021 -06-24-003103-b».

Aкціонерне товариство «Укртрансгаз», вважаючи вказане рішення протиправним та таким, що порушує його законні права та інтереси, звернулося до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинами, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до абз.1 ч.3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №992-VІІІ) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Пунктом 13, 18, 30, 31, 32 ч.1 статті 1 зазначеного Закону встановлено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону №992-VІІІ, якою передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій; 6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (ч. 19 статті 18 Закону).

При цьому, ч. 16 статті 18 вказаного Закону №992-VІІІ визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 06 вересня 2021 року № UА-2021-06-24-003103-b.с1 (надалі - Скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій АТ "Укртрансгаз" (БМФ Укргазпромбуд))", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-06-24-003103- b (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення позивачем порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення Переможця процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 08 вересня 2021 року № 20437-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

За результатами розгляду Скарги, інформації, отриманої за скаргою та розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією було прийняте рішення від 17 вересня 2021 року № 21214-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій АТ "Укртрансгаз" (БМФ Укргазпромбуд))", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-06-24-003103- b.

Визнаючи протиправним та скасовуючи зазначене рішення Колегії, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність тендерної ТОВ «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» умовам Документації та наявність підстав для її відхилення.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 01 вересня 2021 року підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Пропозиція учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» відхиляється у зв`язку з тим, що: - учасником на вимогу пункту 3. підпункту 3.1. Додатку II до тендерної документації в складі тендерної пропозиції надано файл "Додаток V-а_Опитувальник Контрагента.рd», який не відповідає вимогам, встановленим замовником, а саме: у пункті 5 Опитувальника відсутня відмітка щодо того, чи входить Контрагент до складу корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання, що є порушенням вимог підпункту. 3.1 пункту 3 розділу І Додатку II до тендерної документації. Інформація, запитувана у пункті 5 Опитувальника, не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель; При цьому повідомляємо, що у пункті 4 Опитувальника відсутня відмітка щодо наявності у Контрагента материнської компанії, дочірніх підприємств, у пункті 7 Опитувальника відсутня відмітка про наявність кінцевих бенефіціарних власників, у пункті 8.1 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента фізичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, у пункті 8.2 Опитувальника відсутня відмітка про наявність у структурі власності Контрагента юридичних осіб, які є прямими власниками 10% і більше, водночас, запитувана інформація міститься у ЄДР".

Відповідно до ч. 1 статті 22 Закону №992-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч. 3 статті 22 Закону №992-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений статтею 29 Закону №992-VІІІ.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (ч.1).

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч.9).

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (ч.10).

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій (ч.12).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (ч.15).

Відповідно до статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною 1 статті 31 Закону №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в Додатку II до даної Документації.

Пунктом 3.1 додатку II Документації вимагається опитувальник контрагента2.

Для уникнення непорозумінь, просимо Вас давати повні відповіді на поставлені питання, уникати прочерків, пропусків питань чи відповідей типу "інформація/дані/відомості/ відсутні (невідомі)", в питаннях, які передбачають варіанти відповідей необхідно поставити відмітку в пустому полі проти відповіді, яка найбільш повно відображає фактичний стан речей.

У випадку, якщо Опитувальник заповнено неналежним чином, зокрема, надано недостовірну інформацію та/або не надано запитувану формою інформацію, це може бути підставою для відхилення пропозиції учасника згідно абз.3 п.1 ч.1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (не відповідає встановленим абз.1 ч.3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства).

2учасник, який являється юридичною особою, подає таку інформацію за формою, яку наведено у Додатку У-а до тендерної документації (схематичне зображення структури власності Контрагента надається у випадках, що визначені в п. 8.3 даного Додатку У-а до тендерної документації);

учасник, який являється фізичною особою, подає таку інформацію за формою, яку наведено у Додатку У-б до тендерної документації.

Водночас, ненадання в Опитувальнику інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не буде підставою для відхилення пропозиції учасника.

Додатком У-а Документації передбачено опитувальник контрагента - юридичної особи.

Пунктом 4 додатку У-а Документації передбачено запитання: "Чи має контрагент материнську компанію, дочірні підприємства?".

Пунктом 5 додатку У-а Документації передбачено запитання: "Чи входить контрагент до складу корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання?".

Пунктом 7 додатку У-а Документації передбачено розділ: "Кінцеві бенефіціарні власники Контрагента".

Пунктом 8.1 додатку У-а Документації передбачено запитання: "Чи наявні у структурі власності Контрагента фізичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?".

Пунктом 8.2 додатку У-а Документації передбачено запитання: "Чи наявні у структурі власності Контрагента юридичні особи, які є прямими власниками 10% і більше?".

Слід зазначити, що інформація про кінцевих бенефіціарних власників Контрагента міститься в ЄДР, тому відсутність у Пропозиції зазначеної інформації не може бути підставою для відхилення такої Пропозиції учасника.

Також Документація не містить окремих вимог до порядку заповнення опитувальника.

Суд звертає увагу на те, що у складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, опитувальник контрагента юридичної особи, в якому за наступними пунктами: 4, 5, 7, 8.1, 8.2 проставлено «-».

Враховуючи викладене, Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави.

Натомість, судом першої інстанції не було належним чином досліджено один із доказів, зокрема, опитувальник контрагента, який було надано ТОВ «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» у складі своєї тендерної пропозиції.

Зокрема, у даному опитувальнику, що було встановлено Колегією, зокрема, у пункті 5, яким передбачене питання "Чи входить контрагент до складу корпорації, холдингової групи, промислово-фінансової групи або іншого об`єднання?", було проставлено прочерки, що свідчить про те. що Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» заповнило даний пункт опитувальника.

Однак, суд першої інстанції не надав даному факту жодної оцінки, що свідчить про те, що судом не було надано належної оцінки доказам, що наявні в матеріалах справи та не було належним чином досліджено фактичні обставини справи.

Також судом першої інстанції не було надано оцінки тому, яким чином оформлення Пропозиції у наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції Переможця, враховуючи, зокрема, те, що Скаржником було заповнено опитувальник, зокрема, й пункт 5.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не було надано аналізу щодо змісту пункту 5 Опитувальника, а зазначено лише про кінцевих бенефіціарних власників.

Проте, наведене не відповідає дійсності, оскільки у до тексті рішення, зазначено: "У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, опитувальник контрагента юридичної особи, в якому за наступними пунктами 4, 5, 7, 8.1, 8.2 проставлено «-».»

Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегією було встановлено, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 01 вересня 2021 року.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 01 вересня 2021 року, Замовник порушив вимоги статті 31 Закону.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону, суд вважає, що Колегія обґрунтовано прийняла рішення від 17 вересня 2021 року № 21214-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона об`єктів філій АТ "Укртрансгаз" (БМФ Укргазпромбуд))", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-06-24-003103-b.

Принагідно колегія суддів зазначає, що відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, спірне рішення Колегії було виконано позивачем, а 13 грудня 2021 року Акціонерним товариством «Укртрансгаз» було укладено договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД».

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ця мета перекликається зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі "Юрій Миколайович Іванов проти України", №40450/04, пункт 64).

При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі "Джорджевич проти Хорватії" (Djordjevic v Croatia), № 41526/10, пункт 101; рішення у справі "Ван Остервійк проти Бельгії" (Van Oosterwijck v Belgium), №7654/76 пункти 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин; задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин. При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, зокрема встановити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Враховуючи наведене, зокрема, той факт, що позивач уклав договір із третьою особою, а також мету адміністративного судочинства, що встановлена у статті 2 КАС України, суд зауважує, що в порядку адміністративного судочинства можуть розглядатися спори щодо будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень без обмежень, але відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови, що такі рішення, дії (бездіяльність) є юридично значимими для позивача, тобто порушують права та інтереси останнього шляхом обмежень у реалізації його прав чи покладення на нього необґрунтованих обов`язків.

Судом першої інстанції не було встановлено, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні рішення неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи та невірно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Згідно п.2 ч.1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч.1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 червня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «ЄВРОГАРД» про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 29 листопада 2022 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Н.М. Єгорова

Я.М. Собків