Справа № 640/29755/20
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/770
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2022 року м. Київ № 640/29755/20

за позовомДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
дотретя особаПівденного офісу Держаудитслужби Товариство з обмеженою відповідальністю "АРМБУД"
провизнання протиправним та скасування висновок
Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку від 11.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-07-29-002133-с.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.12.2020 р. відкрито провадження по справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

05.01.2021 р. відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву.

16.12.2020 р. позивачем подано клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з викликом сторін.

Ознайомившись з клопотанням, матеріалами справи, суд дійшов висновку про їх достатність для розгляду справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код 24584661) зареєстроване в якості юридичної особи 20.12.1996 р.; 35.11 Виробництво електроенергії.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів від 29.07.2020 р. UA-2020-07-29-002133-c Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" як замовником оголошено процедуру закупівлі Сильфони до трубопровідної арматури для енергоблоків № 1, 3 ВП РАЕС; ДК 021:2015:42130000-9: Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області прийнято наказ від 26.10.2020 № 323 "Про початок моніторингу процедури закупівлі", згідно з яким почато моніторинг закупівлі UA-2020-07-29-002133-c 29.07.2020, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-29-002133-c, затвердженим 11.11.2020 р., за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "АРМБУД" встановлено порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Зокрема, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ"; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету (протокол 28.08.2020); протокол розгляду тендерних пропозицій; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "АРМБУД" та приватного акціонерного товариства "ПРОМАРМАТУРА"; протокол тендерного комітету від 22.09.2020 № 6582; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; договір від 07.10.2020 № 52-129-01-20-02182.

За результатами моніторингу закупівлі установлено: умовами пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації визначено наступне:

Стаття 12 Закону №922 передбачає, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22.05.2003 № 851-IV (далі - Закон № 851) та "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 № 2155-VIII (далі - Закон № 2155).

У разі якщо учасник, згідно із законодавством, не може накласти на тендерну пропозицію електронний підпис - такий учасник надає лист-пояснення.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, учасником процедури закупівлі ТОВ "АРМБУД" в складі тендерної пропозиції завантажено скан-копії документів за підписом директора ТОВ "АРМБУД" Воробчака А.І.

Відповідно до інформації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, та даних онлайн сервісу перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів (https://czo.gov.ua/verify), тендерна пропозиція учасника ТОВ "АРМБУД" не містить електронного підпису директора ТОВ "АРМБУД" Воробчака А.І. або іншої службової (посадової) особи цього учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, на порушення вищезазначених вимог тендерної документації тендерна пропозиція учасника ТОВ "АРМБУД" не містить листа-пояснення щодо неможливості накласти на тендерну пропозицію електронний підпис.

Отже, Замовник на порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "АРМБУД" у зв'язку з невідповідністю учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам відповідно до законодавства та допустив ТОВ "АРМБУД" до аукціону.

Як наслідок, електронною системою закупівель тендер не відмінено та за результатами оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем учасника ТОВ "АРМБУД", з яким укладено Договір про закупівлю.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" - вважає вказаний висновок протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника Закупівлі ТОВ "АРМБУД" за результатами здійсненої ДП "НАЕК "Енергоатом" перевірки на веб-портал Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/) встановлено, що на тендерну пропозицію учасника Бойчук Іриною Петрівною накладено печатку ТОВ "АРМБУД" (файл "sing.p7s", завантажений 31.08.2020).

Відповідно до відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у розділі "Відомості пре керівника юридичної особи, інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по-батькові (за наявності), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи" щодо ТОВ "АРМБУД" (код 38712874) визначено дві особи Воробчак Андрій Іванович - керівник та Бойчук Ірина Петрівна - представник.

Враховуючи те, що документи, які були завантажені учасником у електронну систему закупівель по суті являються сканованими версіями паперових оригіналів з власноручним підписом керівника, їх автентичність, вірність та джерело походження від юридичної особи ТОВ "АРМБУД" у електронній системі закупівель встановлено шляхом перевірки підтверджувального електронного засобу - печатки ТОВ "АРМБУД", яка накладена уповноваженою особою товариства.

Зважаючи на вказане вище, висновок контролюючого органу про невідповідність тендерної пропозиції учасника тендерній документації ДП "НАЕК "Енергоатом" є необгрунтованим, при постановленні такого висновку не врахована наявність у складі тендерної пропозиції учасника електронного засобу, який підтверджує походження та перевірку цілісності пов'язаних електронних даних, а також надає змогу однозначно визначити юридичну особу власника таких електронних даних та належно уповноважену фізичну особу, яка використала такий електронний засіб.

Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши викладені у Висновку обґрунтування.

Зокрема, відповідач зазначив про те, що Бойчук Ірина Петрівна не є особою, уповноваженою представляти інтереси учасника ТОВ "АРМБУД" під час проведення саме цієї процедури закупівлі.

Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1-6, 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII (в редакції станом на 11.11.2020 р.) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В даному випадку моніторинг закупівлі проведено відповідачем як органом фінансового контролю на підставі наказу від 26.10.2020 № 323 "Про початок моніторингу процедур закупівель" з підстави - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; моніторинг закінчено 11.11.2020 р. в передбачений ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII п'ятнадцятиденний строк; позивачем подано позов до суду про оскарження висновку в передбачений ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII десятиденний строк.

Щодо підстав винесення оскакржуваного висновку суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до частини першої пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно з вказаними положеннями Закону № 922-VIII вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства, замовник має право включити до тендерної документації не будь-яку інформацію, яку він вважає за необхідне включити до тендерної документації, а виключно ту інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Частиною четвертою статті 20 Закону № 922-VIII закріплено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VIII регламентовано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Як зазначено вище, позивач як замовник у тендерній документації (пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") передбачив, що "під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". У разі якщо учасник, згідно із законодавством, не може накласти на тендерну пропозицію електронний підпис - такий учасник надає лист-пояснення", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Суд зазначає, що частиною третьою статті 12 Закону № 922-VIII закріплено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до пунктів 9 та 12 частини першої статті 1 Закону України від 05.10.2017 № 2155-VIII "Про електронні довірчі послуги" (далі № 2155-VIII) електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних; електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис.

Згідно з частинами першою, другою статті 6 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 2155-VIII електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

В даному випадку документи в складі тендерної пропозиції ТОВ "АРМБУД" завантажено скан-копії документів за підписом директора ТОВ "АРМБУД" Воробчака А.І., тоді як на них накладено не його електронний підпис, а підпис іншої особи - Бойчук Ірини Петрівни (файл "sing.p7s", завантажений 31.08.2020).

Суд не заперечує, що відповідно до відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вказана особа внесена до розділу "Відомості пре керівника юридичної особи, інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по-батькові (за наявності), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи" як представник.

Проте, вказані загальні повноваження не наділяють її правами накладати свій електронний підпис на документи, підписані іншою уповноваженою особою підприємства.

Тобто, учасник процедури закупівлі ТОВ "АРМБУД" подав свої тендерні пропозиції без накладення електронного цифрового підпису, і висновок відповідача з вказаного приводу, а також з приводу невиконання позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII є обґрунтованим.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Згідно з інформацією сайту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-29-002133-c рішення позивача як Замовника процедури закупівлі щодо допущення ТОВ "АРМБУД" до участі у тендерній процедурі та визнання переможцем процедури закупівлі не оскаржувалися до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договір поставки від 07.10.2020 №53-129-01-20-02182 вже було укладено. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Також суд звертає увагу на те, що у висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 11.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-07-29-002133-с, зазначено спосіб усунення означеного порушення шляхом розірвання укладеного договору від 07.10.2020 №53-129-01-20-02182 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначені у висновку носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про розірвання укладених за результатами публічної закупівлі договорів.

Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів з постачальниками, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договори з переможцями публічної закупівлі, які сумлінно виконуються сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Також слід зазначити, що нормою статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 11.11.2020, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 07.10.2020 №53-129-01-20-02182.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладених договорів з переможцями закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позовних вимог шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 11.11.2020 про результати процедури закупівлі UА-2020-07-29-002133-с.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-07-29-002133-с, затвердженим 11.11.2020 р.

3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код 24584661) 2 102 грн. судового збору.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 05.12.2022 р.