Справа № 420/10931/22
Суддя: Глуханчук О.В.
Дата ухвалення: 2022-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Глуханчука О.В.,

секретар судового засідання Закуріна К.М.

за участі:

представник позивача Рогульський О.В. (на підставі Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, - самопредставництво суб`єкта владних повноважень згідно ч. 3 ст. 55 КАС України)

представник відповідача Обєщенко С.М. (на підставі службового посвідчення та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, - самопредставництво суб`єкта владних повноважень згідно ч. 3 ст. 55 КАС України) в режимі відеоконференції

представник третьої особи - Савін С.О. (адвокат, за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

08 серпня 2022 року до суду надійшов адміністративний позов Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року.

Обґрунтування позовних вимог

Адміністративний позов мотивований тим, що за результатами проведеної Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) закупівлі (процедура відкритих торгів) «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-19-001706-а, переможцем закупівлі визнано ТОВ «СПК «Флагман» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю вищевказаних робіт.

19 листопада 2021 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради та ТОВ «СПК «Флагман» (Підрядник) укладеного Договір підряду №89/110, а 30.06.2022 року Додаткову угоду №1 до цього Договору.

У подальшому, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі та 04 липня 2022 року в електронній системі закупівель розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a (надалі - Висновок).

Вказаним висновком відповідач зобов`язав Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради здійснити заходи щодо усунень виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №89/110 від 19.11.2021 року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, позивач із зазначеним Висновком Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі не погодився, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Позивач вважає Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Щодо вказаного відповідачем порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті того, що тендерна документація Замовника (пункти 2,40,56, Додатку №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Позивач зазначив, що вищевказане твердження є безпідставним та необґрунтованим, оскільки згідно приписів ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила письмове обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.

Враховуючи специфіку предмета закупівлі ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)», за для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вказаного відповідачем зауваження про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті того, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СПК «Флагман» містить накладений удосконалений електронний підпис на незахищеному носії.

Позивач зазначив, що вищевказане твердження є безпідставним та необґрунтованим, оскільки відповідно до вимог абз. 2 п. 1 Постанови КМУ №193 від 03.03.2020 удосконалений підпис на незахишеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

Враховуючи викладене, ТОВ «СПК «Флагман», як приватний суб`єкт господарювання, до 06.03.2022 року мало право накласти удосконалений електронний підпис на незахищеному носії на свою Тендерну пропозицію, а не КЕП. Лише після 06 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Щодо вказаного відповідачем зауваження про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» вимогам підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації в контексті того, що у складі тендерної пропозиції відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, щодо виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Позивач зазначив, що вищевказане твердження є безпідставним та необґрунтованим, оскільки відповідно до підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації, у складі тендерної пропозиції Замовник вимагав від учасників надати, зокрема, дозвільні документи та/або ліцензії субпідрядних організації (в разі залучення) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством та інформацією в дозвільній формі щодо наявності ресурсів (матеріальних, трудових, технічних), достатніх для виконання робіт, досвіду виконання аналогічних робіт.

Тобто, вимога щодо надання документів, визначених в підпункті 27 пункту 1 Розділу ПІ Тендерної документації, є обов`язковою якщо Учасником будуть залучатися до виконання робіт Субпідрядні організації.

Як вказує позивач, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» було надано гарантійний лист за вих.№26/141 від 01.11.2021 року, яким учасником було повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву.

Позивач стверджує, що оскільки ТОВ «СПК «Флагман» не залучає субпідрядника, то вимоги підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації не поширюються на нього.

Також позивач зазначив, що Замовником не було встановлено до учасників вимоги щодо надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», а тому вимога про надання цих документів суперечить ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо наступного вказаного відповідачем зауваження у висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» умовам пункту 6 розділу III Тендерної документації в контексті того, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та пункту 5.3. ДСТУ- Н Б Д1.1-3:2013.

Позивач зазначив, що вищевказане твердження є безпідставним та необґрунтованим.

Позивач вказує, що усереднений показник адміністративних витрат, згідно з долученою ТОВ «СПК «Флагман» пояснювальною запискою та розрахунком №П147, визначено на рівні 1,23, тобто у тому ж розмірі, який передбачений проектно-кошторисною документацією по описаному об`єкту будівництва, яка пройшла експертизу на відповідність ДСТУ та має позитивний висновок, що не є порушення вимог тендерної документації.

Також позивачем зазначено, що у Додатку №3 Тендерної документації було розміщено проект договору, у пункті 3.2. якого визначено, що договірна ціна є динамічною, вартість робіт може бути змінено сторонами в межах вартості робіт по Договору, визначеної в п.2.1., на підставі ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом укладення додаткових угод. У зв`язку з цим, розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, який був долучений ТОВ «СПК «Флагман» до тендерної пропозиції, не є остаточним, оскільки у процесі виконання підрядних робіт не тільки постійно уточнюється, але і контролюється Замовником.

Таким чином позивач стверджує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a є необґрунтованим за змістом визначених у ньому зауважень, а також нечітким за вимогами про усунення виявлених порушень.

Так, позивач стверджує, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року №89/110, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, орган фінансового контролю не конкретизував, яким саме чином позивач має припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 19.11.2021 року №89/110, не визначив конкретно, які наслідки необхідно застосувати позивачу, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Також позивав зазначив, що вимога припинити зобов`язання по договору №89/110 від 19.11.2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ «СПК «Флагман», який сумлінно виконується сторонами та вже майже виконаний, є неспівмірною та може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Процесуальний рух справи

Ухвалою суду від 15 серпня 2022 року поновлено Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради пропущений з поважних причин строк звернення до суду із цим позовом. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загально позовне провадження у справі .

26 серпня 2022 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман», надійшли письмові пояснення до позовної заяви, згідно яких третя особа підтримує позовні вимоги Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (а.с. 66-73, том 2).

26 вересня 2022 року від відповідача засобами поштового зв`язку надійшов відзив на позовну заяву з додатками (а.с. 86-135, том 2).

05 жовтня 2022 року від позивача засобами поштового зв`язку надійшла відповідь на відзив (а.с. 145-155, том 2).

05 жовтня 2022 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман», засобами електронного зв`язку надійшли письмові пояснення до відзиву на позовну заяву (а.с. 156-163, том 2).

Позиція відповідача

Відповідно до відзиву, відповідач проти задоволення позову заперечує, з позовними вимогами не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідач вказує, що відповідно до наказу начальника Управління від 21.06.2022 року № 11-3, на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону, з 21.06.2022 року по 04.07.2022 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 » за номером №UA-2021-10-19-001706-a, здійсненої Позивачем.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.07.2022 року, затвердженому начальником Управління 04.07.2022, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 04.07.2022 року.

За результатами проведеного моніторингу встановлені порушення, які зазначені у Висновку та безпідставно заперечуються позивачем у поданій ним позовній заяві.

Відповідач вказує, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (пункти 40, 56 технічних вимог Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquaraast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Управлінням у Висновку зазначено спосіб усунення виявленого порушення ч. 4 ст. 23 Закону, яке не впливає не результати проведення процедури закупівель, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» вимогам тендерної документації Замовника відповідач вказав на таке:

моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації;

моніторингом установлено, що Додатком № 2 тендерної документації, зокрема, пунктом 30 Розділу 3 «Підпірна стінка» та пунктом 55 Розділу 4 «Влаштування сходів» передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, щодо виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації.

моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл 31, «Кошторисна частина») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д,1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу III Тендерної документації. Моніторингом установлено, що підпунктом 28 пункту 1 та пункту 6 розділу III Тендерної документації встановлено імперативну умову, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та кошторис з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни відповідно до ДСТУ Б Д. 1. 1-1; 2013 «Правила визначення вартості будівництва», в тому числі розрахунок загальновиробничих витрат.

Отже, відповідач вказує, що моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, у спосіб та на підставі, визначених законом, у Висновку.

При цьому, як стверджує позивач, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо викладеного у Висновку зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зазначив, що пункт 2 ч. 1 ст. 32 Закону встановлює єдину імперативну умову, а саме неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів. У разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів, має бути припиненим.

Отже, відповідач вважає, що у Висновку обґрунтовано визначено зобов`язання щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року №89/110, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, який є чітким та зрозумілим.

На переконання відповідача, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель, тому підстави для скасування Висновку відсутні.

Позиція третьої особи

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» підтримала позовні вимоги щодо скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року.

У поясненнях третьої особи зазначено, що ТОВ «СПК «Флагман» стало переможцем закупівлі, проведеної Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) на виконання робіт «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)» ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-19-001706-а.

19 листопада 2021 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради та ТОВ «СПК «Флагман» (Підрядник) укладеного Договір підряду №89/110. Договір підряду №89/110 від 19 листопада 2021 року належним чином виконується сторонами.

У свою чергу, зафіксовані у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порушення третя особа вважає безпідставними та необґрунтованими.

Доводи третьої особи щодо протиправності оскаржуваного висновку мотивовані таким:

- для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», що відповідає вимогам ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідно до вимог абз. 2 п. 1 Постанови КМУ №193 від 03.03.2020 року, удосконалений підпис на незахишеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки. Отже, ТОВ «СПК «Флагман», як приватний суб`єкт господарювання, до 06.03.2022 року мало право накласти удосконалений електронний підпис на незахищеному носії на свою Тендерну пропозицію, а не КЕП.

- відповідно до підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації, у складі тендерної ПРОПОЗИЦІЇ Замовник вимагав від учасників надати, зокрема, дозвільні документи та/або ліцензії субпідрядних організації (в разі залучення) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством та інформацією в дозвільній формі щодо наявності ресурсів (матеріальних, трудових, технічних), достатніх для виконання робіт, досвіду виконання аналогічних робіт.

Тобто, вимога щодо надання документів, визначених в підпункті 27 пункту 1 Розділу ПІ Тендерної документації, є обов`язковою якщо Учасником будуть залучатися до виконання робіт Субпідрядні організації.

У складі тендерної ПРОПОЗИЦІЇ ТОВ «СПК «Флагман» було надано гарантійний лист за вих.№26/141 від 01.11.2021 року, яким повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву.

- Згідно з долученою ТОВ «СПК «Флагман» пояснювальною запискою та розрахунком №П147, усереднений показник адміністративних витрат визначено на рівні 1,23, тобто у тому ж розмірі, який передбачений проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу на відповідність ДСТУ та має позитивний висновок, що не є порушення вимог тендерної документації.

Що стосується наслідків прийнятого відповідачем висновку, третьою особою зазначено, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо припинення зобов`язань по договору відповідно до законодавства може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Ухвалою суду від 31 жовтня 2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 07 листопада 2022 року 11 год. 00 хв.

Під час розгляду справи по суті 07 та 23 листопада 2022 року учасники справи у вступному слові надали свої пояснення щодо змісту та підстав своїх вимог і заперечень щодо предмета позову.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити з викладених у позові та вступному слові підстав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» підтримав позовні вимоги Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (а.с. 66-73, том 2).

Заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи та докази для їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступне.

Позивачем - Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) було оголошено про проведення закупівлі (процедура відкритих торгів) «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)», що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів (а.с. 22-24, том 1).

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-19-001706-а.

19 жовтня 2021 року рішенням уповноваженої особи (протокол №68) затверджена Тендерна документація на закупівлю робіт «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)», до якої внесені зміни рішенням уповноваженої особи від 28 жовтня 2021 року (протокол №184) (а.с. 25-78, том 1).

На підставі Договору №50 від 24 червня 2021 року ФОП ОСОБА_2 розроблено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 » (а.с. 79-155, том 1).

Проектна документація отримала позитивний Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 05 серпня 2021 року №ЕК-4262/08-21 (а.с. 156-162, том 1).

05 листопада 2021 року Замовником було проведено електронний аукціон по закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a, у якому приймали участь два учасника, а саме:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман»;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Профідорбуд» (а.с. 163, том 1).

08 листопада 2021 року за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, ТОВ «СПК «Флагман» визнано переможцем закупівлі робіт по предмету закупівлі «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)» та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «СПК «Флагман» договір про закупівлю вищевказаних робіт (а.с. 164-166, том 1).

19 листопада 2021 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» (Підрядник) укладено Договір підряду №89/110, предметом якого є виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, за рахунок коштів місцевого бюджету (а.с. 167-187, том 1).

30 червня 2022 року сторони Договору підряду №89/110 від 19 листопада 2021 року підписали Додаткову угоду №1 з додатками до цього Договору (а.с. 188-196, том 1).

21 червня 2022 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прийнято наказ №11-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку процедур закупівель, що додається до наказу (а.с. 197, том 1).

До переліку для проведення моніторингу процедур закупівель включено закупівлю UA-2021-10-19-001706-а.

На підставі наказу №11-3 від 21 червня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-19-001706-а, яка оголошена Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради.

04 липня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a (надалі - Висновок) (а.с. 198-202, том 1).

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

На час виникнення спірних правовідносин (здійснення моніторингу), порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі (редакція від 07.05.2022).

Зокрема, частиною 1 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У відповідності з ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Не погоджуючись із Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a, оприлюдненим в електронній системі закупівель 04 липня 2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

У прохальній частині позову було заявлено клопотання про поновлення строку звернення до суду. Клопотання обґрунтоване у позові тим, що кінцевим строком оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а є 19.07.2022 року. З метою оскарження вищевказаного висновку позивач у встановлений законом десятиденний строк, а саме 18.07.2022 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, проте цей позов ухвалою від 25.07.2022 року по справі №420/9938/22 було повернуто. Копію вищевказаної ухвали позивач не отримував, а дізнався про її наявність 29.07.2022 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Повторно позивач звернувся до суду із цим позовом 04 серпня 2022 року (дата оформлення поштового відправлення).

Таким чином, в ухвалі про відкриття провадження від 15 серпня 2022 року, суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду із цим позовом.

Щодо встановлених під час моніторингу закупівлі порушень

Відповідач вказує, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: тендерна документація Замовника (пункти 2, 40, 56 Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Як встановлено судом, у Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю робіт «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» зазначено, що усі посилання на конкретні торговельні марки чи фірми, патенти, конструкції або типи предмету закупівлі, джерело походження матеріалів або виробника, вважати у редакції з виразом «або еквівалент».

Стосовно вказаного зауваження позивач зазначив, що з метою чіткого формування технічного завдання для якісного виконання робіт, уповноваженою особою було використано торгові марки, які були вказані в проектно-кошторисній документації, яка пройшла перевірку експертизи.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з торговими марками («Artisan» та «Aquamast»), при формуванні технічного завдання, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

За змістом Консультації з питань публічних закупівель наданої Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства наданої на запит №811/2020, якщо замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі та у разі такої необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз «еквівалент».

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент».

Суд зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмо та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

Окрім того, відповідач у висновку зазначив, що недотримання ч. 4 ст. 23 Закону не впливає не результати проведення процедури закупівель.

На підставі викладеного суд приймає посилання позивача на те, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі». Потенційні учасники та учасники закупівлі у встановлені строки (з 19.10.2021 року по 26.10.2021 року 00:00 год.) мали можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаних в технічному завданні торгових марок («Artisan» та «Aquamast»), однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги торгові марки («Artisan» та «Aquamast») або будь-які їм еквіваленти.

У висновку органу фінансового контролю зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Відповідач вказує, що за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Перелік порушень:

1. Суть порушення: пропозиція учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https:// czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, чим недотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації, тендерна пропозиція учасника подається відповідно до вимог частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а також має містити накладений на неї кваліфікований електронний підпис (КЕП) (окрім учасників-нерезидентів) учасника/ уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно тендерної документації.

Надаючи оцінку наведеному зауваженню, суд зазначає про таке.

Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів.

Дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів (ст. 3).

Стаття 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачає, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

З метою врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації прийнятий Закон України «Про електронні довірчі послуги».

Цей Закон визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» передбачає два види електронних підписів, визначення яких дані в статті 1 Закону, а саме:

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (п. 23). Кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (п. 25);

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (п. 44).

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закон України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції від 13.02.2020, чинній на момент оголошення процедури закупівлі), органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 затверджений Порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності.

Цей Порядок визначає вимоги щодо використання, у тому числі отримання, кваліфікованих електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності (далі - державні установи) із використанням працівниками державних установ засобів кваліфікованого електронного підпису.

З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг, Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 03 березня 2020 р. № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», якою погодився з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови КМУ №193, установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Отже, після 07.11.2020 року зберігати свої КЕД виключно на захищених носіях особистих ключів зобов`язані суб`єкти державного сектору економіки.

У свою чергу, до суб`єктів господарювання приватної сфери до 05 березня 2022 року цей обов`язок не розповсюджується.

Таким чином, лише з 6 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Отже, з огляду на вимоги абз. 2 п. 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахишеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

На підставі викладеного, суд погоджується із доводами позивача стосовно того, що учасники публічних закупівель з 07 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року мали право підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахишених носіях інформації, а відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незахишених носіях інформації.

Документи тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» подані з урахуванням вимог Закону України «Про електроні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» і мають накладений електронний підпис кваліфікованого сертифікату уповноважених осіб - директора ТОВ «СПК «Флагман» Фурмана Д.С.

Враховуючи вищевикладене, оскільки ТОВ «СПК «Флагман» є приватним суб`єктом господарювання, то мало право накласти удосконалений електронний підпис на незахищеному носії на свою Тендерну ПРОПОЗИЦІЮ, а не КЕП.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За наведених обставин, суд відхиляє твердження відповідача про те, що Відділ капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, як замовник закупівлі, мав відхилити пропозицію учасника закупівлі ТОВ «СПК «Флагман», у зв`язку із тим, що підпис ТОВ» «СПК «Флагман» знаходиться на типі носія «не захищений/удосконалений».

2. Відповідач вказує, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» подана з порушенням підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації

Суть порушення: у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, щодо виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Відповідно до підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації, Замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання «дозвільних документів та/або ліцензії субпідрядних організацій (в разі залучення) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством та інформацією в довільній формі щодо наявності ресурсів (матеріальних, трудових, технічних), достатніх для виконання робіт, досвіду виконання аналогічних робіт».

Додатком № 2 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (пункт 30 Розділу 3 «Підпірна стінка», пункт 55 Розділу 4 «Влаштування сходів»).

Відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Згідно п. 22 групи Б додатка 2 «Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці», до цих видів робіт відноситься виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

З приводу зазначеного зауваження позивач вказує, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» було надано гарантійний лист за вих.№26/141 від 01.11.2021 року (назва Файлу 26. Лист щодо субпідрядників), яким учасником було повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву.

Таким чином, оскільки ТОВ «СПК «Флагман» при виконанні робіт, які становили предмет даної закупівлі, не залучав субпідрядника (-ів), а тому вимоги підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації не поширюються на ТОВ «СПК «Флагман».

Дослідивши зміст підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації, суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних доводів позивача, оскільки дійсно цей пункт вимагає надання дозвільних документи та/або ліцензій для субпідрядних організацій у разі їх залучення.

У матеріалах справи наявний гарантійний лист ТОВ «СПК «Флагман» вих.№26/141 від 01.11.2021 року, адресований Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, яким повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву (а.с. 205, том 1).

Суд зазначає, щ Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради було встановлено виключний перелік документів, які вимагалися від учасників закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a.

Відтак, враховуючи, що Замовником не було встановлено до учасників вимоги щодо надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», суд відхиляє твердження відповідача про те, що Відділ капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, як замовник закупівлі, мав відхилити пропозицію учасника закупівлі ТОВ «СПК «Флагман», у зв`язку із ненаданням Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому, суд не надає оцінку правомірності змісту підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації на предмет дотримання постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, оскільки це питання не є предметом судового розгляду.

До повноважень відповідача не входить перевірка дотримання вимог законодавства з питань охорони праці. Тому під час моніторингу процедури закупівлі відповідач уповноважений перевірити наявність передбачених тендерної документацією дозвільних документів, але не встановлювати порушення вимог законодавства з питань охорони праці.

3. Відповідач вказує, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Суть порушення: у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл тендерної пропозиції 31 Кошторисна частина) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві з попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та пункту 5.3. ДСТУ- Н Б Д1.1-3:2013.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та кошторис з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в тому числі розрахунок загальновиробничих витрат.

Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1 -1:2013), визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради перед проведенням процедури відкритих торгів із закупівлі «Капітального ремонту проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» укладено з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 Договір №50 від 24.06.2021 року (а.с. 79-86, том 1).

Згідно п. 1.1 Договору №50 від 24.06.2021 року Замовник доручив, а Виконавець прийняв на себе зобов`язання щодо виконання робіт «Розробка проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 » (за ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування).

Роботи (проектна документація) за цим договором вважаються виконаними за наявності експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектно-кошторисної документації.

Виготовлена ФОП ОСОБА_2 проектна документація на будівництво за робочим проектом: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 », розроблена згідно вихідними даними на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, і експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі кошторисна частина проектної документації, яка містить усереднений показник визначення розміру адміністративних витрат, грн./люд.год у розмірі 1,23.

Проектна документація отримала позитивний Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 05 серпня 2021 року №ЕК-4262/08-21 (а.с. 156-162, том 1).

Відповідно до пп.6.4.1. п.6.4 Додатку 3 до Тендерної документації (Проект договору) та в подальшому Договору підряду №85/110 від 19.11.2021 року, Підрядник зобов`язаний виконувати у встановлений термін, роботи згідно з проектно-кошторисною документацією та договірною ціною

У технічному завданні, яке є додатком № 2 до Тендерної документації, не було жодних величин обрахування розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, у зв`язку з цим на вимогу Тендерної документації ТОВ «СПК «Флагман» до тендерної пропозиції долучено договірну ціну на виконання робіт за предметом: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» разом із пояснювальною запискою та детальними розрахунками, у тому числі розрахунком №П174 «Кошти на покриття адміністративних витрат».

Усереднений показник адміністративних витрат, згідно з долученою ТОВ «СПК «Флагман» пояснювальною запискою та розрахунком №П147, визначено 1,23, тобто у тому ж розмірі який передбачений проектно-кошторисною документацією по описаному об`єкту будівництва, яка пройшла експертизу на відповідність ДСТУ та має позитивний висновок.

Таким чином, усереднений показник адміністративних витрат, поданий ТОВ «СПК «Флагман» - 1,23, відповідає усередненому показнику визначення розміру адміністративних витрат, що міститься у кошторисній частині проектної документації замовника (1,23).

Також суд враховує, що згідно розміщеного у Додатку №3 Тендерної документації проекту договору, у пункті 3.2. визначено, що договірна ціна є динамічною, вартість робіт може бути змінено сторонами в межах вартості робіт по Договору, визначеної в п.2.1., на підставі ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом укладення додаткових угод.

Отже, ціна договору є динамічною, а тому може змінюватися протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, обсяги робіт, зміні цін на ресурси, зміні умов робіт, уточненні загально виробничих, адміністративних та інших витрат, якщо такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни і змін характеру робіт

Тобто, у період виконання договору підряду та виконання робіт із капітального ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області, розмір загальновиробничих та адміністративних витрат може неодноразово уточнюватися як у бік збільшення, так і у бік зменшення, без збільшення загальної договірної ціни за договором.

Як стверджує позивач, це не призведе до збільшення договірної ціни за договором підряду.

На підставі викладеного висновок органу фінансового контролю стосовно того, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідає умовам пункту 6, 28 розділу III тендерної документації, спростовується матеріалами та обставинами справи.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Водночас, за результатами розгляду справи судом встановлено, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, не знайшли свого документального та нормативного підтвердження, що свідчить про відсутність у Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СПК «ФЛАГМАН».

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, оскаржуючи цей висновок, зазначав, що висновок є нечітким, оскільки орган фінансового контролю не конкретизував яким саме чином позивач має припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 19.11.2021 року №89/110, не визначив конкретно, які наслідки необхідно застосувати позивачу, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, неодноразово висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Однак, вирішуючи цей спір, суд не вбачає у висновку відповідача щодо зобов`язання усунути виявлені порушення ознак нечіткості та неконкретизованості.

Відповідач зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував можливий спосіб усунення «шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110».

Згідно ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Водночас, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року визнаний судом необґрунтованим на підставі того, що наведені у ньому зауваження та порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані матеріалами справи та доводами позивача.

Отже, цей висновок підлягає скасуванню.

Суд зазначає, що такий захід реагування, як зобов`язання позивача припини зобов`язання по договору №89/110 від 19.11.2021 року, є виключним, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Водночас, у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-19-001706-a не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується в вимогою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про припинення зобов`язання по договору.

Такий спосіб усунення порушення є непропорційним.

Суд погоджується з доводами позивача та третьої особи про те, що вимога припинити зобов`язання по договору №89/110 від 19.11.2021 року з переможцем публічної закупівлі (ТОВ «СПК «Флагман»), може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю тощо.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, оскільки адміністративний позов задоволено, суд, у відповідності до приписів ст. 139 КАС України, здійснює розподіл судових витрат зі сплати судового збору на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, рішення (висновок) якого судом скасовується, у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74, 76-77, 90, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман, про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (; 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (; 67806, Одеська область, Одеський район, смт Авангард, вул. Нижня, 24) сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасники справи:

Позивач Відділ капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (; 67806, Одеська область, Одеський район, смт Авангард, вул. Нижня, 24).

Відповідач Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (; 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» (; 67667, Одеська область, Одеський район, смт Хлібодарське, Тираспільське шосе, 10).

Повний текст рішення складений та підписаний 05 грудня 2022 року.

Суддя О.В. Глуханчук