Справа № 640/1663/20
Суддя: Аверкова В.В.
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ № 640/1663/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до 1) ОСОБА_2 ;

2) Офісу Генерального прокурора;

3) Кадрова комісія № 2

про визнання дій протиправними, скасування наказу від 21 грудня 2019 року

№ 2092ц, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до ОСОБА_2 (далі по тексту - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач-2), Кадрової комісії № 2 (далі по тексту - відповідач-3) в якому з урахуванням збільшення позовних вимог просить суд:

- визнати дії Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. щодо видачі наказу № 2092ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року протиправними;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2092ц;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року № 12 про неуспішне проходження атестації;

поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по дату винесення рішення у справі з урахуванням коефіцієнту 4,04;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн;

- стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем порушено процедуру проведення атестації, з огляду на те, що не була дотримана єдина та головна умова створення кадрових комісій - не був створений на той час Офіс Генерального прокурора. Зазначив, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає фактичним обставинам, а саме висновки і мотиви які покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення відносно майнового стану позивача, у тому числі щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності чи користуванні позивача, його законним доходам або доходам близьких осіб є необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Також зазначає, що наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Позивач посилається не те, що ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулось, спірний наказ є таким, що суперечить частині четвертій статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України. Також, наголошує на недотриманні відповідачем гарантій, встановлених Кодексом законів про працю України при звільненні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач-2 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснює, що Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Рішенням кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року № 12 зафіксоване неуспішне проходження атестації позивачем. Наголошує на дотриманні відповідачем процедури проведення атестації, правомочності кадрових комісій та чіткої визначеної процедури призначення на посади до Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2020 року зобов`язано відповідача надати суду протягом 10-ти днів з дня отримання даної ухвали належним чином засвідчену копію особової справи позивача та всіх документів, які стосуються перемету спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року призначено розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні.

Під час підготовчого провадження позивачем до суду подано клопотання про збільшення позовних вимог, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року № 12 про неуспішне проходження атестації.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2021 року прийнято заяву позивача про збільшення позовних вимог, залучено до участі у справі Кадрову комісію № 2 у статусі відповідача - 3.

У судовому засіданні 19 травня 2021 року позивач та представник позивача просили суд задовольнити позов, представник відповідача проти заперечення позову заперечував. Суд ухвалив про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 20 листопада 2012 року № 4356-ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні (в порядку переведення з прокуратури міста Києва).

Наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2092ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Так, подавши заяву про переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Водночас, суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також, необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 06 грудня 2019 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, в ході першого етапу набрав 76 балів, під час другого набрав 98 балів та надав письмові відповіді на поставлені питання.

В пункті 12 Порядку № 233 передбачено:

"Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття".

З матеріалів справи вбачається, що за рішенням № 12 Кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року позивачем неуспішно пройдено атестацію з підстав невідповідності вимогам доброчесності, а саме:

«на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відомостей щодо майна та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена у декларації. Так, в декларації за 2018 рік зазначено «Не відомо» щодо вартості на дату набуття стосовно наступних об`єктів власності ОСОБА_1 та його дружини ОСОБА_3 :

- земельна ділянка площею 20240 кв.м. (право власності набуто у 2003 році, розташована у Бершадському районі Вінницької області);

- квартира площею 61,59 кв.м. (місто Київ, право власності набуто у 2011 році);

- квартира площею 123,30 кв.м. (місто Київ, право власності набуто у 2011 році);

- квартира площею 31,20 кв.м. (місто Київ, право власності набуто у 2005 році).

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його/її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам.

Суд зазначає, що Кадровою комісією у спірному рішенні не наведені підстави невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики, що свідчить про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Так, оскаржуване рішення (в частині доброчесності прокурора) мотивів та доказів не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики з приводу поточного використання прокурором та членами його сім`ї майна.

Так, ОСОБА_1 при підготовці та проведенні співбесіди пояснив, що квартира площею 123,30 кв.м. (місто Київ, право власності набуто у 2011 році) придбана за 1 653 909 грн, гроші на її придбання йому надала його сестра ОСОБА_4 у сумі 100 000 євро. Підтверджуючі документи, окрім копії пояснень ОСОБА_4 , надані не були, як і документи щодо місяця роботи сестри та дані щодо її доходів».

Чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017 (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «;Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Суд звертає увагу на те, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК).

Матеріали справи містять копії декларацій позивача з 2010 року, висновок Державної фіскальної служби України від 25 лютого 2015 року № 530/26-53-17-03-23 про те, що вартість майна, вказаного у декларації про майно за 2013 рік набуте ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» відповідає наявній податковій інформації про доходи.

Поряд з цим суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абз. 14 ст. 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

Частиною 1 ст. 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд приходить до висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де Верховний Суд констатував, наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 1700-VII передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст. 50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації позивача підлягають обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларацій відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

З аналізу наведених вище статей убачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя відповідач не наділений.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у шостої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.

Як наслідок рішення комісії з цього питання не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Аналогічний висновок зазначений в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2021 року справа № 120/3794/20-а.

Суд зазначає, що матеріали справи містять пояснення з приводу нерухомового майно, копії документів, ордерів, документів щодо джерел походження грошових коштів сестри тощо проте, враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для надання оцінки вказаним поясненням.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження майна, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Верховний Суд у постанові від 11 листопада 2021 року (справа № 640/17212/20) зазначив наступне: «Судами встановлено, що позивачем надано копії договорів купівлі-продажу спірного майна, ціни на які повністю відповідають задекларованим прокурором. Вказані матеріали, також, мали на розгляді у Комісії.

54. Разом з тим, оскаржуване рішення та протокол засідання Комісії, відповідно, і матеріали справи, не містять доказів (методів, способу визначення), яким чином Комісією здійснювалась оцінювання актуальності цін на аналогічне житло та автомобіль станом на час проведення позивачем операцій купівлі - продажу.

55. Як вірно зауважено судами, Комісія, маючи певні сумніви, при цьому, і право на витребування додаткових доказів чи пояснень, у позивача не запросила додаткових доказів (акту оцінки вартості спірного майна нерухомості, тощо).

56. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що і Національне агентство з питань запобігання корупції, яке є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, таких висновків не надавало, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

57. Зазначені висновки Дванадцятої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині задекларованої вартості майна та походження коштів на його придбання є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема, щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

58. Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20».

З огляду на викладене, суд вважає оскаржуване рішення кадрової комісії протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Частиною 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З урахуванням наведеного та того, що наказ Генерального прокурора України № 2092ц від 21 грудня 2019 року прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року № 12 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і щодо такого рішення суд дійшов висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

Щодо поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Другої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, необ`єктивності та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Щодо визнання дій Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. щодо видачі наказу № 2092ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року протиправними суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення працівників, відтак, вказана вимога не підлягає задоволенню.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Суд встановив, що позивача звільнено з 24 грудня 2019 року, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за жовтень - листопад 2019 року.

Так, відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 17 березня 2021 року № 21-219зп, заробітна плата позивача за жовтень 2019 року складає 34 091,74 грн, за листопада 2019 року - 32 842,24 грн, середньоденна заробітна плата складає 1556,04 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24 грудня 2019 року, справа вирішена по суті 30 листопада 2022 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24 грудня 2019 року по 30 листопада 2022 року припадає 740 робочих днів (2019 рік - 4 р.д.; 2020 рік - 251 р.д.; 2021 рік - 250 р.д.; 2022 рік - 235 р.д.).

З урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 30 листопада 2022 року у сумі 1 151 469,60 грн (1556,04 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 740 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 грудня 2019 року по день винесення судом рішення по суті спору з урахуванням коефіцієнту 4,04 суд зазначає наступне.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

В свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури").

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вище було зауважено, оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Другої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, необ`єктивності та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1556,04 грн.

Застосування ж коефіцієнта 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта 4,04 є передчасним, а відтак не може бути застосовано.

Щодо вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 100 000,00 грн суд зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно із частиною першою статті 237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За містом статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

- у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

- у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб; розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення; при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості; моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування; моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

За приписами частини другої вказаної вище статті, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

- якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

- якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

- в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Крім цього, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 №5 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають три складові частини, за наявності яких і настає відповідальність, а саме:

- наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача;

- наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача;

- вини останнього в її заподіянні.

Як вказує у позовній заяві позивач, заподіяна йому внаслідок протиправного звільнення шкода полягає у настанні психологічного напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом прав людини.

При цьому, на думку позивача моральну шкоду має відшкодувати саме Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г., оскільки саме він прийняв рішення про звільнення позивача з посади та підписав наказ про його звільнення, реалізуючи повноваження, надані йому підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Ураховуючи вказані вимоги Кодексу адміністративного судочинства України, позивач повинен довести заподіяння йому моральної шкоди внаслідок протиправного видання Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. наказу про його звільнення.

На підтвердження обставин, якими позивач обґрунтовує заподіяння йому Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. моральної шкоди, позивач не надав жодного доказу.

Крім того, позивач не вказав у позовній заяві з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір відшкодування 100 000,00 грн. за заподіяну йому моральну шкоду, що унеможливлює перевірку судом обґрунтованості цього розміру.

У зв`язку з цим суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про відшкодування заподіяної йому моральної шкоди.

Така позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 24.09.2020 у справі №1.380.2019.001368, в якій Верховний Суд вказав, що у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Разом з тим, оцінюючи рішення судів попередніх інстанцій у цій справі, Верховний Суд зазначив, що, враховуючи те, що позивачкою не надано належних доказів завдання їй моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали внаслідок протиправних дій відповідача, не визначено якими доказами це підтверджується, а також не обґрунтовано розмір заявленої моральної шкоди, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині є правильним.

Щодо вимоги про стягнення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини третьої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 16 Кодексу адміністративного судочинства України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до частини четвертої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката, виходячи із положень частини п`ятої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини шостої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС України).

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 КАС України).

Зміст наведених положень законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Розмір понесених позивачем витрат в ході розгляду справи підтверджується належними та допустимими в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України доказами, а саме: додатком до Договору про надання правничої допомоги від 14 січня 2020 року, актом наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 14 січня 2021 року.

Частинами п`ятою та сьомою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем не подано клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

З урахуванням викладеного, суд вважає за можливе задовольнити вимогу позивача про відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 30 000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З наведеного вбачається, що положення статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України допускають до негайного виконання рішення суду у відносинах публічної служби про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання

лише у межах суми стягнення за один місяць, а не за весь час вимушеного прогулу, як просить позивач у своїх позовних вимогах. Відповідно в частині допуску до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку саме за весь час вимушеного прогулу - вимога позивача задоволенню не підлягає.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 454,86 грн. (1556,04 грн х 21,5 робочий день) та поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займала на час проведення атестації.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) Кадрової комісії № 2 (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу від 21 грудня 2019 року № 2092ц, поновлення на роботі - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 06 грудня 2019 року № 12 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2092ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

4. Поновити ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 1 151 469 (один мільйон сто п`ятдесят одна тисяча чотириста шістдесят дев`ять) гривен 60 копійок.

6. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

7. Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 33 454 (тридцять три тисячі чотириста п`ятдесят чотири) гривні 86 копійок.

8. В задоволенні решти позову відмовити.

9. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 30 000 (тридцять тисяч) гривень 00 копійок.

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя В.В. Аверкова