Справа № 460/8378/21
Суддя: Т.О. Комшелюк
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2022 року м. Рівне №460/8378/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Гоц О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник не прибув,

відповідача: представник не прибув, третьої особи на стороні відповідача: представник ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_2
доСпеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі - відповідач), третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (далі третя особа), в якому просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №329к від 11.05.2021 про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора з 12 травня 2021 року; 2) поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону або рівнозначній посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону з 12.05.2021 року; 3) стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.05.2021 року по дату винесення рішення. За змістом позовної заяви, твердження позивача ґрунтуються на тому, що з 2017 він проходив військову службу у Збройних Силах України, в тому числі з лютого 2017 по травень 2021 року, працював в органах військової прокуратури, займаючи різні посади. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 11.05.2021 року № 329к позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури з 12 травня 2021 року. Підставою для прийняття наказу про звільнення слугувало рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 7 та наказ МОУ № 107 від 05.04.2021. Позивач вказує, що наведений наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, жодної із зазначених подій в органах прокуратури не відбулося. Крім того, наведення у спірному наказі двох підстав для звільнення, на думку позивача, свідчить про правову невизначеність, яка фактично порушує його права, позаяк позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Отже спірний наказ не відповідає вимогами Закону України «Про прокуратуру». За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що позивач у період його призначення та звільнення проходив військову службу та був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України. При цьому, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах. Крім того, позивачем самостійно подано рапорт про звільнення з військової служби у запас. В той же час, Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотриманні вимоги Закону № 113 та Порядку № 221, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації. За наслідками проходження першого етапу атестації, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу, а тому першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняте рішення від 23.11.2020 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії та наказу МОУ від 05.04.2021 № 107, наказом від 11.05.2021 № 329к вирішено звільнити позивача із займаної посади. Таким чином, відповідач вказує на правомірність винесеного ним наказу про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Третя особа подала до суду пояснення на позовну заяву, за змістом якого заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221. При цьому, подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Щодо покликання позивача на фактичну відсутність підстав для звільнення, передбачених пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то третя особа вказує, що в даному випадку юридичним фактом, який зумовив його звільнення з органів прокуратури, є наказ МОУ від 05.04.2021 № 107, а також рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 зумовлює звільнення саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Звертає увагу на пріоритетність застосування норм спеціальних законів у даному спорі та просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач правом на подання відповіді на відзив не скористався.

Заяви, клопотання учасників справи, процесуальні дії у справі:

22 червня 2021 року позовна заява надійшла до суду.

30 червня 2021 року ухвалою суду позовна заява залишалася без руху.

10 серпня 2021 року ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора.

08 листопада 2021 року ухвалою суду зупинено провадження у справі.

10 серпня 2022 року ухвалою суду поновлено провадження у справі.

Ухвалами суду від 26.10.2022, 07.11.2022, 17.11.2022, 24.11.2022 задоволені клопотання відповідача про розгляд справи за участі останнього в режимі відеконференції.

09 листопада 2022 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 21.11.2022 о 09:30год.

21 листопада 2022 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, розгляд справи по суті відкладений на 30 листопада 2022 року о 09:30год.

30 листопада 2022 року в судовому засіданні судом проголошене скорочене рішення суду.

Позивач в судове засідання не прибув, про дату час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, про причини неприбуття суд не повідомив.

Представник відповідача прибув до Галицького районного суду м. Львова з метою участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, однак у зв`язку із відсутність електропостачання даного суду 30.11.2022 о 09:30, взяти участь у даному судовому засіданні в режимі відеоконфекренції не мав можливості. При цьому, жодних клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, участь у даній справі іншого представника, відповідач не забезпечив.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати від 30.11.2022 постановлено продовжити розгляд справи за відсутності наведених учасників справи.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав надані ним пояснення та просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши представника третьої особи, дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

ОСОБА_2 08.02.2017 уклав контракт з Міністерством Оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України терміном на 5 років.

27.02.2017 на підставі наказу Військової прокуратури Західного регіону № 73к, позивача зараховано до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та призначено на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

20.07.2017 на підставі наказу Військової прокуратури Західного регіону № 384к, позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.

07.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

26 жовтня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 67 балів.

Згідно з протоколом № 7 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26 жовтня 2020 року, по другому питанню порядку денного Комісією затверджений список осіб, які на склали іспит 26.10.2022 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлені знань та умінь у застосуванні закону.

Протоколом № 13 Комісії від 23.11.2020, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

23.11.2020 Комісією ухвалено рішення № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації.

23.03.2021 позивачем на адресу Генерального прокурора подано рапорт про порушення клопотання перед Міністерством Оборони України про його звільнення з військової служби відповідно до вимог пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

31.03.2021 від Офісу Генерального прокурора на адресу Міністерства Оборони України направлено подання від 23.03.2021 про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

05.04.2021 наказом Міністра Оборони України відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113, позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

11.05.2021, на підставі наказу МОУ № 107 від 05.04.2021, рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 7, керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону винесений наказ № 329к, яким вирішено звільнити ОСОБА_2 з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури відповідно до ст. 11, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113, абзацу 3 п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Позивач, не погоджуючись з таким наказом, вважаючи його протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1697).

Відповідно до п. 1 частини першої ст. 16 Закону № 1697, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою ст. 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Приписами статті 27 Закону України «Про прокуратуру» № 1697 (далі в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232) та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням № 1153/2008.

Отже, на позивача в період його призначення та звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232 та Положення № 1153/2008.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 17 листопада 2020 року по справі № 640/13503/19.

Суд звертає увагу, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу та був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України.

Відповідно до вимог Закону № 2232 та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Згідно п. 9 цього ж Положення, військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, що діяла до прийняття Закону України № 113, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697 і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232 та інших законодавчих актів України.

Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону № 1697.

Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т. ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону № 2232 та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.

Переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V «Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади» Закону № 1697.

Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» № 113 передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Отже, з метою реалізації Законом № 113 заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 66 від 5 лютого 2020 року юридичну особу «Військова прокуратура Західного регіону України» перейменовано у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Суд зауважує, що позивачем самостійно подано рапорт про звільнення з військової служби у запас. При цьому, підставою для звільнення з військової служби зазначений підпункт г пункту 2 частини 5 статті 26 України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Матеріалами справи стверджується, що перед звільненням керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з позивачем по справі було проведено бесіду з приводу його звільнення з військової служби на підставі п. п. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Про проведення бесіди складений відповідний Аркуш бесіди, з яким позивач ознайомився під особистий підпис та згоден.

При цьому під час проведення бесіди позивача попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури, в якому в прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

З наведеного слідує, що позивач не бажав продовжувати службу з інших підстав, що спростовує його доводи покладені в основу позовної заяви.

Наказом Міністра оборони України від 05.04.2021 року № 107 позивача звільнено з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Варто також зазначити, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набув чинності 25.09.2019, передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

На момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та на даний час відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивачем подано Генеральному прокурору заява за встановленою формою про намір пройти атестацію.

Згідно рішення № 7 від 23 листопада 2020 року першої кадрової комісії, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим позивач не успішно пройшов атестацію.

При цьому, доводи позивача, що з органів прокуратури він може бути звільнений виключно з підстав визначених в ст. 51 Закону У країни «Про прокуратуру» є безпідставними, оскільки позивач є військовослужбовцем, порядок звільнення якого визначається Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Підпунктом 1 п. 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т. ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону 11 травня 2021 року прийняв наказ № 329к на підставі ст. ст. 11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 14 ст. 10-1, Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №153/2008.

Підстава прийняття спірного наказу: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 05.04.2021 № 107, рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 7.

Також суд зауважує, що подаючи заяву від 07 жовтня 2019 року, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд уважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ є правомірними та такими, що винесений відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Позовні вимоги про поновлення на посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.

Враховуючи попередній висновок суду про правомірність оскаржуваного наказу, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень в ході розгляду справи довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах в повній мірі.

Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому позовна заява задоволенню не належить.

Підстави для розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20,м. Львів,79007, ЄДРПОУ/РНОКПП 38326057)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора Адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, .

Повний текст рішення складений 01 грудня 2022 року

Суддя Т.О. Комшелюк