Справа № 500/2374/22
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2022-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 500/2374/22 пров. № А/857/14055/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Кушнерика М.П., Мікули О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

суддя в 1-й інстанції Мартиць О.І.,

час ухвалення рішення 29.08.2022 року,

місце ухвалення рішення м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення 29.08.2022 року,

в с т а н о в и в:

У червні 2022 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу № 41 від 02.03.2022 ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 , відповідно до якого солдат ОСОБА_1 призваний відповідно до мобілізаційного плану із запасу та призначений, зарахований до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та на всі види забезпечення стрільцем І відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , ВОС - 100915А в частині пункту 5.1.32., зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби в запас із виключенням з списків особового складу Збройних Сил України.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначене судове рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у нього на утриманні є троє неповнолітніх дітей, про що було повідомлено представника відповідача. При цьому позивач добровільної згоди на вступ на військову службу під час мобілізації не надавав та будь-якої письмової заяви з цього приводу не писав. В подальшому він неодноразово звертався до безпосередніх командирів з письмовими рапортами, в яких просив звільнити його з військової служби з тих підстав, що у нього на утриманні троє неповнолітніх дітей, які потребують догляду обох батьків. Зважаючи на те, що на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач відповідно до п.3 ч.1 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" в редакції від 02.01.2020 не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, такий наказ в частині, що стосується його, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких мотивів.

Судом встановлено, що згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 27.08.2011 позивач перебуває у шлюбі з ОСОБА_3 .

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 13.09.2016 позивач є батьком ОСОБА_4 2012 року народження, ОСОБА_5 2014 року народження, ОСОБА_6 2016 року народження.

Той факт, що позивач є батьком трьох неповнолітніх дітей підтверджується наявними в матеріалах справи копіями свідоцтв про народження.

Згідно копії облікової картки позивача в розділі 4 "Сімейний стан і місце проживання сім`ї" відсутні відомості про наявність дружини та дітей.

Відповідно до довідки військового-лікарської комісії третього відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.03.2000 № 442 позивач визнаний обмежено придатним до військової служби.

Згідно витягу із наказу відповідача (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 41 призвано із запасу та призначено, зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_1 та на всі види забезпечення солдата ОСОБА_1 - стрільцем 1 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , ВОС - 100915А.

Підставою такого наказу зазначено: Указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022, Указ Президента України №69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію".

Рапортом від 02.03.2022 позивач доповів начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 про прийняття посади стрільця 1 відділення 2 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно відомості прийняття присяги роти охорони від 10.03.2022 позивач 10.03.2022 склав Військову присягу.

17.05.2022 позивач звернувся із письмовим рапортом щодо звільнення з військової служби з підстав передбачених абз. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543).

Листом від 18.05.2022 №3/1327 позивача повідомлено про відсутність правових підстав для задоволення його рапорту.

Аналогічні за змістом рапорти надійшли також 24.05.2022 та 26.05.2022, по суті яких надано письмові відповіді 24.05.2022 № 3/1440 та від 30.05.2022 № 3/1488.

Вважаючи наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 41 протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог зазначив, що 10.03.2022 позивач склав військову присягу, а з позовом до суду звернувся понад три місяці після призову на військову службу за мобілізацією. Таким чином, у ході розгляду справи позивач не надав належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем порядку мобілізації військовозобов`язаного солдата чи безпідставної відмови у наданні відстрочки від призову у порядку, визначеному ст. 23 Закону № 3543.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.

Указом Президента України № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 було оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

П. 8 цього Указу встановлено, місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців організувати та забезпечити в установленому порядку:

1) своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини;

2) здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів на військову службу, їх доставки до військових частин та установ Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України;

3) виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, Службі безпеки України, Державній прикордонній службі України, Державній спеціальній службі транспорту, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України та іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон № 3543.

Ст. 1 цього Закону встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Ст. 22 Закону № 3543 встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, зокрема, громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Ч. 5 ст. 22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Отже, з 24.02.2022 року у громадян України виник обов`язок з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виконання конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

При цьому, ч. 2 ст. 26 цього Закону встановлено, що посадові особи, винні в порушенні законів України та інших нормативно-правових актів з питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, а також громадяни за невиконання своїх обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть відповідальність згідно із законом.

Судом встановлено, що позивач є багатодітним батьком та має на утриманні трьох дітей віком до 18 років.

П.3 ч.1 ст. 23 Закону № 3543 встановлено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Тобто, на час виникнення спірних правовідносин, позивач відповідно до ст. 23 вищевказаного закону підлягав призову на військову службу під час мобілізації тільки за його згодою і тільки за місцем проживання.

Позивач вказує, що згоди на призов на військову службу під час мобілізації не надавав. Доказів протилежного відповідачем суду не надано та матеріали справи не містять.

Відповідач стверджує, що в обліковій картці позивача немає відомостей про його сімейний стан, а про наявність в нього трьох неповнолітніх дітей дізнався лише з рапорта позивача у травні 2022 року.

Проте, колегія суддів зазначає, що згідно військового квитка позивача серії НОМЕР_3 , виданого 08.04.2022 року, в графі сімейний стан зазначено про те, що позивач одружений та має 3 дітей.

Згідно вимог ст. 23 Закону № 3543 на час виникнення спірних правовідносин позивач підлягав призову на військову службу під час мобілізації тільки за його згодою і тільки за місцем проживання.

Оскільки позивач такої згоди не давав, оскаржуваний наказ відповідача є протиправним.

Як зазначалось вище, позивач з березня 2022 року проходить військову службу за призовом під час мобілізації. В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та 24.05.2022 подав рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю трьох неповнолітніх дітей.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Системний аналіз вищезазначеного дає підстави для висновку, що перелік сімейних обставин за якими військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) є вичерпним, та на момент виникнення спірних правовідносин 9призову позивача) у вказаному переліку відсутня така підстава, як наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку, що відмова відповідача у звільнені позивача з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами за його рапортом від 23.05.2022 відповідає вимогам Закону № 2232 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а відтак є правомірною.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що 01.10.2022 набрали чинності внесені Законом № 2599-IX від 20.09.2022 до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 зміни щодо того, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 3 КАС України, закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Законом № 2599-IX від 20.09.2022 внесені зміни до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, які фактично розширили підстави, за якими військовослужбовці мають право на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, тобто фактично відбулось розширення прав позивача.

З огляду на зазначене, позивач має право повторно звернутися до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі № 500/2374/22 скасувати та прийняти постанову, якої позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 41 від 02.03.2022 ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 , відповідно до якого солдат ОСОБА_1 призваний відповідно до мобілізаційного плану із запасу та призначений, зарахований до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та на всі види забезпечення стрільцем І відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , ВОС - 100915А в частині пункту 5.1.32.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді М. П. Кушнерик
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 30 листопада 2022 року.