Справа № 380/10204/22
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року м. Львів

справа № 380/10204/22
провадження № П/380/10280/22

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (Позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вищевказаним адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (Відповідач), в якому із урахуванням уточненої позовної заяви, поданої 02 серпня 2022 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2022 року № 793-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 ».

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що призваний на службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_1 06 березня 2022 року. Проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді гранатометника 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону, військове звання старший сержант.

30 червня 2022 року відповідач виніс наказ № 793-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 » (далі оскаржуваний наказ) згідно з яким позивач, перебуваючи поза місцем проходження військової служби з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим допустив адміністративне правопорушення нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю до 10 діб.

Позивач уважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що його належить скасувати, з огляду на таке. Позивач не погоджується із висновками службового розслідування про те що під час проходження військової служби за мобілізацією в умовах особливого періоду з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби 31 травня 2022 року не з`явився до військової частини НОМЕР_1 і вважається таким, що самовільно залишив частину та про те, що 08 червня 2022 року, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно з`явився до місця проходження військової служби військової частини НОМЕР_1 .

Позивач не заперечує, що в період з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року був відсутній у військовій частині НОМЕР_1 , однак заперечує, що така відсутність була самовільною, без поважних причин та вчинена з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби, оскільки в цей період він проходив лікарське обстеження та лікування.

Так, на підставі рапорту позивача відповідач 28 травня 2022 року надав йому направлення на проходження консультації та лікування у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону (далі ВМКЦ ЗР), вказане направлення підписав ТВО командира військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_2 та ТВО начальника медичної служби військової частини НОМЕР_1 лейтенант медичної служби ОСОБА_3 . 31 травня 2022 року відповідно до зазначеного направлення позивач проходив обстеження в лікаря-дерматолога зазначеного медичного закладу ОСОБА_4 , який встановив позивачу діагноз «інфікована рана задньої поверхні н/з лівої гомілки» та скерував на консультацію до начальника відділення гнійної хірургії лікаря ОСОБА_5 . У відділенні гнійної хірургії позивачу надано медичну допомогу, здійснено перев`язку та визначено курс лікування. 01 червня 2022 року позивач продовжував лікування в ВМКЦ ЗР в лікаря-дерматолога, який звільнив позивача від виконання службових обов`язків терміном на 6 діб та призначив дату повторного огляду 07 червня 2022 року. 07 червня 2022 року позивач пройшов повторне обстеження в лікаря дерматолога ВМКЦ ЗР, і той продовжив звільнення позивача від виконання службових обов`язків терміном на 6 діб (7 - 13) червня 2022 року та призначив контрольний огляд на 14 червня 2022 року. 07 червня 2022 року позивач прибув у військову частину НОМЕР_1 з метою отримання направлення для проходження стаціонарного лікування у ВМКЦ ЗР, таке направлення відповідач надав позивачу 08 червня 2022 року.

Позивач висновує, що підтверджені лікарськими записами факт проходження ним 31 травня 2022 року обстеження та лікування в лікаря-дерматолога та хірурга у ВМКЦ ЗР, а також підтверджене записами лікаря-дерматолога ВМКЦ ЗР звільнення його від виконання службових обов`язків в період з 01 червня 2022 року по 08 червня 2022 року свідчать, що він був відсутній у військовій частині НОМЕР_1 в період з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року з поважної причини, якою є лікування, а не самовільно, та не мав намірів ухилитися від військової служби. Наведені вище причини відсутності у військовій частині та їх документальне підтвердження повністю спростовують висновки службового розслідування, затверджені оскаржуваним наказом, та свідчать про неправомірність вжиття до позивача заходів, передбачених оскаржуваним наказом, у вигляді обмеження розміру грошового забезпечення та оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, на думку позивача, проведене розслідування було неповним і необ`єктивним, в основу такого покладено недостовірні відомості. Наявне у матеріалах службового розслідування пояснення без дати, на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про те, що позивач явився на службу 08 червня 2022 року та повідомляє про те, що «причина відсутності витрачав час на власний розсуд», позивач не підписував, в поясненні є підпис, несхожий на підпис позивача. Взагалі будь-яких пояснень щодо причин відсутності позивача на службі від нього під час проведення службового розслідування відповідач не відбирав. Позивачу взагалі не було відомо про факт розслідування.

Також у позивача викликає сумнів достовірність Службової характеристики, яка є в матеріалах службового розслідування, за висновком якої він не відповідає займаній посаді, оскільки відповідач видав безпосередньо позивачу після службового розслідування іншу Службову характеристику про те, що він відповідає займаній посаді. З приводу відсутності позивача у військовій частині НОМЕР_1 ні позивачу, ні його близьким ніхто не телефонував, інформацію, яка є в матеріалах службового розслідування, про те, що позивач не відповідав на телефон він заперечує.

Позивач підсумовує, що з порушенням пункту 1 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України службове розслідування стосовно нього відповідач провів неповно та необ`єктивно, не з`ясував усіх обставин можливого вчинення позивачем порушення. В результаті цього відповідач безпідставно виніс оскаржуваний наказ, яким вирішено вважати завершеним службове розслідування, позбавити позивача грошового забезпечення та оформити протокол стосовно нього про адміністративне правопорушення за частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

З огляду на викладене просить адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує з тих підстав, що 28 травня 2022 року позивач склав рапорт та отримав дозвіл на консультацію лікаря у КАПД ВМКЗ ЗР та направлення № 6710. У зв`язку з цим з 29 травня по 30 травня 2022 року він мав пройти консультацію у лікаря КАПД ВМКЗ ЗР та 31 травня 2022 року з`явитися до військової частини НОМЕР_1 . У зазначений термін позивач до військової частини НОМЕР_1 не прибув, а з`явився лише 08 червня 2022 року, з огляду на що військова частина НОМЕР_1 провела за вказаним фактом службове розслідування та винесла оскаржуваний наказ.

Відповідач, покликаючись на пункт 6.16 Положення про військово-лікарську експертизу у Збройних Силах України, стверджує, що запис у медичній книжці позивача від 01 червня 2022 року «потребує звільнення від службових обов`язків на шість днів» не є підставою бути відсутнім на військовій службі. Для проходження лікування позивач мав повернутися після консультації лікаря та отримати направлення на лікування, проте цього не зробив та не повідомив про причини своєї відсутності командиру підрозділу. У зв`язку з цим, на думку відповідача, позивач проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 КУпАП, а саме нез`явлення вчасно на військову службу без поважних причин тривалістю 10 діб.

Відповідач підсумовує, що приймаючи оскаржуваний наказ він діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, такий є правомірним, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на викладене просить суд в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

На спростування доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач подав відповідь на відзив, у якій вказує, що покликання відповідача на те, що з 29 травня по 30 травня 2022 року він мав пройти консультацію у лікаря КАПД ВМКЗ ЗР та 31 травня 2022 року з`явитися до військової частини НОМЕР_1 документально не підтверджене. Твердження відповідача про те, що позивач начебто після лікарського обстеження повинен був згідно з умовами дозволу з`явитися 31 травня 2022 року у військову частину НОМЕР_1 не спростовує неведених ним у позовній заяві причин його відсутності у військовій частині НОМЕР_1 . Факт надання позивачу 28 травня 2022 року дозволу на консультацію у КАПД ВМКЦ ЗР та направлення № 6710 відповідач підтверджує. Позивач відзначає, що покликання відповідача на пункт 6.16 Положення про військово-лікарську експертизу у Збройних Силах України є безпідставним, оскільки зазначений нормативно-правовий акт не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, позаяк регулює правовідносини щодо військово-лікарської експертизи в Збройних Силах України. Однак відповідач не скеровував позивача для проходження військово-лікарської експертизи, а позивач не проходив військово-лікарську експертизу.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 01 серпня 2022 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 05 серпня 2022 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання. Витребувано у військової частини НОМЕР_1 належним чином засвідчену копію Акту службового розслідування від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 та додатки до нього.

Ухвалою суду від 18 жовтня 2022 року, яка занесена в протокол судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та його представник у судовому засіданні, яке відбулося 08 листопада 2022 року, позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити у повному обсязі. Щодо продовження розгляду справи у письмовому провадженні не заперечили.

Відповідач подав заяву про розгляд справи без його участі на підставі наявних у матеріалах справи документів. Вимоги позовної заяви заперечив у повному обсязі.

Ухвалою суду від 08 листопада 2022 року, яка занесена в протокол судового засідання, постановлено розгляд справи продовжити у письмовому провадженні.

Суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

06 березня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_1 . Проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді гранатометника 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону, військове звання старший сержант.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 червня 2022 року № 477-АД «Про призначення службового розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі солдата ОСОБА_1 » для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі солдата ОСОБА_1 , призначено службове розслідування.

За результатами проведеного службового розслідування 30 червня 2022 року складено Акт службового розслідування, який затверджений ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 .

Згідно з Висновком цього Акта гранатометник 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_1 під час проходження військової служби за мобілізацією під час дії воєнного стану з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, з порушенням вимог статті 65 Конституції України, статі 17 Закону України «Про оборону України», статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 6, 11, 16, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил Украйни, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 31 травня 2022 року до військової частини НОМЕР_1 не з`явився, перебуваючи поза місцем проходження військової служби до 10 діб (з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, поки 08 червня 2022 року усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно з`явився до місця проходження військової служби військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) і заявив про себе, чим допустив адміністративне правопорушення нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю до 10 діб.

30 червня 2022 року командир військової частини НОМЕР_1 виніс наказ № 793-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 », яким, зокрема, наказано:

- службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли самовільному залишенню військової частини гранатометника 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_1 , вважати завершеним (пункт 1);

- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 : відповідно до пункту 5 розділу XVI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил Украйни та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 за нез`явлення без поважних причин на військову службу не виплачувати премію за травень та червень 2022 року гранатометнику 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому сержанту ОСОБА_1 , провести коригування раніше виплаченого грошового забезпечення»; відповідно до пункту 9.4 Доручення Міністра оборони України № 912/з/29 від 23 червня 2022 року за нез`явлення без поважних причин на військову службу не виплачувати додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» гранатометнику 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому сержанту ОСОБА_1 за травень та червень 2022 року в повному обсязі, провести коригування раніше виплаченого грошового забезпечення (пункт 5);

- командиру мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 : скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена за частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вчинене старшим сержантом ОСОБА_1 , та скерувати до Яворівського районного суду Львівської області (абзац перший пункту 6).

Уважаючи такий наказ відповідача протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2022 року № 793-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 ».

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами другою, третьою статті 1 Закону № 2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає, зокрема: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби;

Відповідно до частин першої-четвертої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною четвертою статті 24 Закону № 2232 військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут внутрішньої служби, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець (стаття 6 Статуту внутрішньої служби).

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України (стаття 11 Статуту внутрішньої служби).

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо) (стаття 12 Статуту внутрішньої служби).

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (стаття 14 Статуту внутрішньої служби).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту внутрішньої служби).

Військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом (стаття 26 Статуту внутрішньої служби).

Солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна. Солдат підпорядковується командирові відділення (стаття 127 Статуту внутрішньої служби).

Відповідно до статті 128 Статуту внутрішньої служби солдат, зокрема зобов`язаний: сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням; своєчасно доповідати командирові відділення про захворювання, надзвичайні події та факти порушення військової дисципліни, випадки втрати чи несправності озброєння, техніки та інших матеріальних засобів; виконувати розпорядок дня військової частини; точно, вчасно та сумлінно виконувати накази командирів (начальників); у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття.

Військовослужбовці строкової військової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Військовослужбовці офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які проходять службу за контрактом, що виїжджають за межі гарнізону, письмово повідомляють про це командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової військової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється (стаття 216 Статуту внутрішньої служби).

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України (стаття 1 Дисциплінарного статуту).

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (стаття 2 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

формування правової культури військовослужбовців;

умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;

зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;

чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За змістом статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарного статуту).

Згідно з частинами першою, третьою, сьомою статті 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України.

Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння) (пункт 3 розділу ІІ Порядку).

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування (пункт 1 розділу ІІІ Порядку).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування (пункт 8 розділу ІІІ Порядку).

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (пункт 13 розділу ІІІ Порядку).

Згідно з пунктом 1 розділу ІV Порядку особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

За змістом пунктом 2 розділу ІV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема:

запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування)

отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані);

з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування;

ознайомлюватися з необхідними документами, за потреби - знімати з них (отримувати) копії та долучати до матеріалів службового розслідування;

отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (пункт 1 розділу V Порядку).

Відповідно до пункту 1 розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк (пункт 4 розділу VІ Порядку).

Як слідує з матеріалів справи, командир 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенант ОСОБА_7 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 477-АД від 01 червня 2022 року провів службове розслідування з метою встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 .

За результатами службового розслідування 30 червня 2022 року складено Акт службового розслідування, в якому зроблено висновок про те, що старший сержант ОСОБА_1 під час проходження військової служби за мобілізацією під час дії воєнного стану з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, з порушенням вимог статті 65 Конституції України, статі 17 Закону України «Про оборону України», статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 6, 11, 16, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил Украйни, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 31 травня 2022 року до військової частини НОМЕР_1 не з`явився, перебуваючи поза місцем проходження військової служби до 10 діб (з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, поки 08 червня 2022 року усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно з`явився до місця проходження військової служби військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) і заявив про себе, чим допустив адміністративне правопорушення нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю до 10 діб.

Суд не погоджується із зазначеним висновком службового розслідування, вважає, що його зроблено відповідачем без урахування всіх обставин, які мали правове значення, а тому такий є помилковим з огляду на таке.

28 травня 2022 року позивач звернувся до командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив його клопотання перед вищим командуванням про надання дозволу на виїзд за межі гарнізону у КАПД ІНФОРМАЦІЯ_3 на консультацію лікаря. До рапорту додав направлення № 6710.

Відповідач не заперечує ту обставину, що згідно з поданим рапортом від 28 травня 2022 року та направленням № 6710 позивач отримав дозвіл на консультацію лікаря у КАПД ВМКЗ ЗР.

31 травня 2022 року відповідно до направлення № 6710 позивач проходив обстеження в лікаря-дерматолога ВКМЦ ЗР, який встановив позивачу діагноз «інфікована рана задньої поверхні н/з лівої гомілки» та скерував на консультацію до начальника відділення гнійної хірургії лікаря ОСОБА_5 (а.с.33).

01 червня 2022 року позивач продовжував лікування в ВМКЦ ЗР в лікаря-дерматолога, який звільнив позивача від виконання службових обов`язків терміном на 6 (шість) діб та призначив дату повторного огляду 07 червня 2022 року (а.с.34).

07 червня 2022 року позивач пройшов повторне обстеження в лікаря-дерматолога ВМКЦ ЗР, який продовжив термін звільнення позивача від виконання службових обов`язків на 6 (шість) діб (7- 13) червня 2022 року та призначив контрольний огляд на 14 червня 2022 року.

08 червня 2022 року позивач прибув до військової частини НОМЕР_1 , що не заперечується сторонами.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами позивача про те, що підтверджені лікарськими записами факт проходження позивачем 31 травня 2022 року обстеження та лікування в лікаря-дерматолога та хірурга у ВМКЦ ЗР, а також підтверджене записами лікаря-дерматолога ВМКЦ ЗР звільнення позивача від виконання службових обов`язків в період з 01 червня 2022 року по 08 червня 2022 року свідчать про те, що він був відсутній у військовій частині НОМЕР_1 в період з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року з поважної причини, якою є проходження лікування, а не самовільно, не використовував службовий час на власний розсуд, й відповідно не мав намірів ухилитися від виконання обов`язків військової служби.

Доводи відповідача про те, що з 29 травня по 30 травня 2022 року позивач мав пройти консультацію у лікаря КАПД ВМКЗ ЗР та 31 травня 2022 року з`явитися до військової частини НОМЕР_1 суд оцінює критично, оскільки такі не підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Натомість факт проходженням позивачем обстеження у лікаря-дерматолога та хірурга ВМКЦ ЗР 31 травня та 01 червня 2022 року, а також визнання його таким, що потребує звільнення від виконання службових обов`язків терміном 6 (шість) діб, належно підтверджені відповідними записами лікарів ВМКЦ ЗР.

Покликання відповідача у спірному випадку на пункт 6.16 Положення про військово-лікарську експертизу у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, суд відхиляє, оскільки зазначений нормативно-правовий акт не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, зважаючи на те, що відповідач не скеровував позивача для проходження військово-лікарської експертизи, а позивач не проходив військово-лікарську експертизу.

Підсумовуючи викладене суд доходить переконання, що наведені вище причини відсутності позивача у військовій частині з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року з огляду на їх документальне підтвердження є поважними, а відтак повністю спростовують висновок службового розслідування про те, що позивач, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, 31 травня 2022 року до військової частини НОМЕР_1 не з`явився та перебуваючи поза місцем проходження військової служби до 10 діб (з 31 травня 2022 року по 08 червня 2022 року) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, тому такий висновок є помилковим.

На переконання суду, у розглядуваному випадку відповідач з порушенням вимог пункту 1 розділу ІV Порядку службове розслідування стосовно позивача повів неповно, оскільки не з`ясував усіх обставин можливого вчинення позивачем порушення. Як наслідок відповідач неправомірно виніс оскаржуваний наказ, в основу якого покладено помилковий висновок проведеного службового розслідування, та яким вирішено обмежити позивача у виплаті грошового забезпечення за травень, червень 2022 року (позбавити премії і додаткової винагороди) та скласти стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення за частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

Тож оскільки вказаний наказ, як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень, безпосередньо стосується прав та інтересів позивача, однак винесений відповідачем неправомірно, суд доходить висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Щодо інших доводів позивача, які викладені у позовній заяві, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Тому за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, не вбачається необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені позивачем, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у справі.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною другою цієї ж статті передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (абзац перший частини 1 статті 139 КАС України).

Суд встановив, що при зверненні з цим позовом до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн. Оскільки позов задоволено у повному обсязі, то за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 на користь позивача належить стягнути 992,40 грн сплаченого судового збору.

Докази понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, у матеріалах справи відсутні.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 30 червня 2022 року № 793-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 ».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) 992,40 грн сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 02 грудня 2022 року.

Суддя Клименко О.М.