Справа № 380/877/22
Суддя: Гулик Андрій Григорович
Дата ухвалення: 2022-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року справа №380/877/22

зал судових засідань №2

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представника позивача Скочко А.В.,

представників відповідача Єгорової О.С., Болдецької Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у режимі відеоконференції у порядку загального позовного провадження справу за позовом Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача приватне підприємство Мегапромбудімпекс про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

в с т а н о в и в:

І. Стислий виклад позицій учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради , місцезнаходження: 79022, Львівська обл., м.Львів, вул.І.Виговського, 34 (далі позивач) до управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області , місцезнаходження: 29013, м.Хмельницький, провулок 2-й Камянецький, 19, корпус, 1 (далі відповідач), у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21.12.2021 №UA-М-2021-10-13-002543-с про результати моніторингу закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт; за СРУ за ДК 021:2015:(45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; (Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування. (оголошення про проведення закупівлі - UA-2021-10-13-002543-c).

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку Західного офісу Держаудитслужби від 21.12.2021 №UA-М-2021-10-13-002543-с про результати моніторингу закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт; за СРУ за ДК 021:2015:(45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; (Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування. (оголошення про проведення закупівлі - UA-2021-10-13-002543-c).

За результатами проведення моніторингу відповідач встановив, що при внесенні змін до тендерної документації 13.10.2021 позивач, в порушення вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», не оприлюднив перелік змін, що вносилися в окремому документі. Також у висновку стверджується про не підтвердження учасником приватним підприємством «Мегапромбудімпекс» (далі ПП «Мегапромбудімпекс») його відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Так, всупереч вимогам пункту 2 додатку 1 до тендерної документації вказаний учасник додав незавірені копії технічного талону бульдозера Д-171 19.02.2021 №202021/02/19 та свідоцтва про реєстрацію машини автогрейдера Comatsu GD65OA-20. Позивач вказані порушення вважає надуманими та такими, що не могли вплинути на результати проведення торгів.

Звертає увагу на те, що згідно з пунктом 8 розділу 2 тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» передбачено, зокрема подання документа учасником у складі тендерної пропозиції, який є сканованою копією оригіналу документа, є формальною (несуттєвою) помилкою. Відтак, така помилка не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

На думку представника позивача, зобов`язання вчинити дії щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним з ПП «Мегапромбудімпекс», є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зауваження, сформульовані в оскарженому висновку, носять виключно формальний характер. Тому, при обранні способу усунення недоліків в оформленні тендерної документації, відповідачем не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони створюють. Крім того, задоволення вказаної вимоги відповідача може спричинити настання несприятливих наслідків, а саме до зриву процесу забезпечення благоустрою Львівської ОТГ.

27.06.2022 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі, а саме: замовник порушуючи вимоги абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», не оприлюднив перелік змін, що вносилися в окремому документі.

Також представник відповідача звертає увагу на те, що учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано незавірені копії технічного талону бульдозера Д-171 19.02.2021 №202021/02/19 та свідоцтва про реєстрацію машини автогрейдера Comatsu GD65OA-20. Таким чином, тендерна пропозиція ПП «Мегапромбудімпекс» не відповідає вимогам пункту 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації.

З урахуванням встановлених за результатами моніторингу порушень відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 30.11.2021 №466 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані за печення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

12.10.2022 від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що 13.01.2021 позивач оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-10-13-002543-c. У той самий день виявлено помилкове завантаження файлу «Перелік_документів_додатки_1_2_3», який не містив вимог щодо наявності необхідних дозвільних документів (відсутній пункт 16 додатку №1 до тендерної документації). Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради від 13.10.2021 №49/1а вирішено виправити вказану технічну помилку, шляхом перезавантаження файлу. Згадані зміни, як і помилково завантажений файл, відображені в «історії змін» Тендерної документації на веб-сайті Prozorro.

Крім того, представник позивача поінформувала суд щодо причин відхилення тендерних пропозицій інших учасників торгів (ТзОВ «БК «ЗАХІД НЕО БУД» не надало належним чином завірених копій дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки, а пропозиція ТзОВ «АЛЬТБУД ЛВ» не розглядалася, як найменш економічно вигідна).

Також представник позивача звертає увагу, що ПП «Мегапромбудімпекс» виконало роботи за договором 30.11.2021 №466 на суму 948000грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року. Позивач подав пропозицію щодо проведення видатків з бюджету Львівської міської територіальної громади за виконані роботи на об`єкті «Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області».

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору подала до суду заяві від 20.07.2022, у якій позовні вимоги підтримала.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала. Просила суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечили. Просили суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, явку представника в судове засідання не забезпечила, належним чином повідомлена про дату, час і місце його проведення. Проте, подала до суду заяву від 20.07.2022, у якій просить розглядати справу без участі її представника.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 18.01.2022 суддя залишив позовну заяву без руху

Ухвалою від 07.06.2022 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження справі, а також залучив третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача ПП «Мегапромбудімпекс».

Ухвалою від 25.07.2022 суд замінив первісного відповідача у справі належним відповідачем.

Ухвалою від 25.07.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у режимі відеоконференції.

Заходи забезпечення позову та доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Позивач - Залізнична районна адміністрація Львівської міської ради є виконавчим органом Львівської міської ради відповідно до ухвали міської ради від 04.02.2021 № 32 Про затвердження структури виконавчих органів Львівської міської ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, утвореним відповідно до Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (пункт 1.1 Положення про Залізничну районну адміністрацію Львівської міської ради, звурдженого рішенням виконкому Львівської міської ради від 08.10.2021 №914).

Позивач у системі електронних торгів Prozorro 13.10.2021 оголосив процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; (Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування (оголошення про проведення закупівлі - UA-2021-10-13-002543-c).

Під час оголошення Закупівлі виявлено технічну помилку в частині завантаження файлу «Перелік_документів_додатки_1_2_3», а саме завантажено невідповідний файл.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради від 13.10.2021 №49/1а вирішено виправити вказану технічну помилку, шляхом перезавантаження файлу.

За результатами відкритих торгів 15.11.2021 переможцем визначено ПП «Мегапромбудімпекс».

30.11.2021 між позивачем та ПП «Мегапромбудімпекс» укладено договір підряду на об`єкт «Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування» №466.

На підставі наказу від 29.11.2021 Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-13-002543-c, здійсненої Залізничною районною адміністрацією Львівської міської ради. Предмет закупівлі : ГБН Г. 1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт; за СРУ за ДК 021:2015:(45230000-8) Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; (Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування..

За результатами моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.12.2021 №350 (далі Висновок моніторингу, оскаржений висновок). Моніторинг тривав з 30.11.2021 по 21.12.2021.

Розділом 2 констатуючої частини Висновку моніторингу встановлено порушення вимог:

- абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме 13.10.2021 замовник вніс зміни до тендерної документації, які розміщено та відображено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Однак, замовником разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі не оприлюднено перелік змін, що вносилися;

- пункту 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації, які полягають у неподанні учасником ПП «Мегапромбудімпекс» в складі тендерної пропозиції завірених копій технічних паспортів (свідоцтв про державну реєстрацію ТЗ) техніки, що залучається на умовах договорів про надання послуг, а саме: бульдозера Д-171 та автогрейдера Comatsu GD65OA-20.

У пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач зобов`язав позивача :

- здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення дотримання вимог статті 24 Закону та розміщення в разі внесення змін до тендерної документації в окремому документі переліку змін, що вносилися;

- здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

IV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон України № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону України №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону України №922-VIII).

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі -Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922-VII, суд встановив таке.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922-VII (зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться).

Суд встановив, що 13.10.2021 позивач у системі електронних торгів Prozorro оголосив процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області. Коригування (оголошення про проведення закупівлі - UA-2021-10-13-002543-c).

У той самий день позивач виявив технічну помилку в частині завантаження файлу «Перелік_документів_додатки_1_2_3», а саме завантажено невідповідний файл, який не містив вимог щодо наявності необхідних дозвільних документів (відсутній пункт 16 додатку №1 до тендерної документації).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради від 13.10.2021 №49/1а вирішено виправити вказану технічну помилку, шляхом перезавантаження файлу. Згадані зміни, як і помилково завантажений файл, відображені в «історії змін» тендерної документації на веб-сайті Prozorro. Однак, замовником разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі не оприлюднено перелік змін, що вносилися.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922-VII в частині не оприлюднення в окремому документі переліку змін, що вносилися до тендерної документації.

Також суд вважає належним і співмірним тяжкості вчиненого порушення обраний відповідачем спосіб усунення вказаного порушення, а саме зобов`язання позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення дотримання вимог статті 24 Закону та розміщення в разі внесення змін до тендерної документації в окремому документі переліку змін, що вносилися (абзац 1 пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу).

З урахуванням викладеного, суд висновує про обґрунтованість оскарженого висновку про результати моніторингу в частині порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922-VIІ, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації, суд зазначає таке.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог пункту 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації, які полягають у неподанні учасником ПП «Мегапромбудімпекс» в складі тендерної пропозиції завірених копій технічних паспортів (свідоцтв про державну реєстрацію ТЗ) техніки, що залучається на умовах договорів про надання послуг, а саме: бульдозера Д-171 та автогрейдера Comatsu GD65OA-20.

Так, у пункті 2 додатку 1 до тендерної документації передбачено для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідність подання інформації про наявність обладнання і матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до вимог Технічного завдання/технічної специфікації та кошторисної документації згідно з предметом закупівлі (зокрема, учасник повинен підтвердити наявність у нього екскаваторів та автомобілів-самоскидів у кількості по 1 одиниці).

Суд встановив, що виконання вимог пункту додатку 1 до тендерної документації ПП «Мегапромбудімпекс» в складі тендерної пропозиції подало: довідку від 28.10.2021 №177713 пор наявність обладнання і матеріально-технічної бази. Згідно з вказаною довідкою для виконання робіт використовуватиметься бульдозер Д-171 та автогрейдер Comatsu GD65OA-20, залучені на підставі договорів про надання послуг від 19.02.2021 №2-2021/02/19 та від 05.05.2021 №0505/21-1.

Пунктом 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу до учасників щодо подання завірених копій чинних договорів пор надання послуг (співпраці) технікою (транспортом) та завірені копії технічних паспортів (свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів) в разі використання техніки на умовах договорів про надання послуг.

Суд встановив, що учасник ПП «Мегапромбудімпекс» в складі тендерної пропозиції подало завірені копії чинних договорів про надання послуг від 19.02.2021 №2-2021/02/19 та від 05.05.2021 №0505/21-1, а також додав незавірені копії технічного талону бульдозера Д-171 19.02.2021 №202021/02/19 та свідоцтва про реєстрацію машини автогрейдера Comatsu GD65OA-20.

Подання ПП «Мегапромбудімпекс» незавірених копій технічного талону бульдозера Д-171 19.02.2021 №202021/02/19 та свідоцтва про реєстрацію машини автогрейдера Comatsu GD65OA-20 стало підставою для висновків відповідача про порушення позивачем вимог пунктом 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації.

З урахуванням викладеного, тендерна пропозиція ПП «Мегапромбудімпекс» не відповідає умовам пункту 2.2.3 додатку 1 до тендерної документації.

Суд звертає увагу на те, що згідно з пунктом 8 розділу 2 тендерної документації таке порушення як подання учасником у складі тендерної пропозиції сканованої копії документа, який є сканованою копією оригіналу документа відноситься до прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 30.11.2021 №466, суд зазначає таке.

Відповідно до пунктів 7, 8, 10, 13 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні органу державного фінансового контролю надається право пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не обумовлено у самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду. Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону України №922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Станом на день складання оскарженого висновку 21.12.2021 ПП «Мегапромбудімпекс» виконало роботи за договором від 30.11.2021 №466 на суму 948000грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року. Позивач подав пропозицію щодо проведення видатків з бюджету Львівської міської територіальної громади за виконані роботи на об`єкті «Капітальний ремонт вулиці Володимира Великого в селі Рясне- Руське Яворівського району Львівської області».

Позивач стверджує про неможливість розірвання договору з ПП «Мегапромбудімпекс» від 30.11.2021 №466, який виконується без порушення його умов, у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору.

Такий договір не скасований, окрім того, частина його вже виконана, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, а тому вимога відповідача про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП «Мегапромбудімпекс» та матиме негативні наслідки для забезпечення благоустрою Львівської ОТГ, що є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному зокрема у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Норми статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, на які посилається відповідач у висновку, ні інші нормативно-правові акти безпосередньо не встановлюють ні повноважень органів фінансового контролю спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розглядати питання щодо припинення зобов`язань за господарськими договорами.

Також, нормами Закону України № 922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися, чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору.

Суд також враховує і те, що наявність такого порушення жодним чином не вплинуло на визнання третьої особи у справі переможцем тендеру, та не порушило права інших учасників тендеру, оскільки їхні пропозиції відхилені з інших причин, а саме: ТзОВ «БК «ЗАХІД НЕО БУД» надало належним чином завірених копій дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки, а пропозиція ТзОВ «АЛЬТБУД ЛВ» не розглядалася, як найменш економічно вигідна.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для визнання протиправним та скасування пункту 3 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21.12.2021 №350 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002543-с щодо зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в частині щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір пропорційно задоволеним позовним вимогам у розмірі 1240,50грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21.12.2021 №350 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002543-с щодо зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в частині щодо порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області , місцезнаходження: 79000, м.Львів, вул. Костюшка, 8 за рахунок бюджетних асигнувань на користь Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради , місцезнаходження: 79022, Львівська обл., м.Львів, вул.І.Виговського, 34 судовий збір у сумі 1240 (одна тисяча двісті сорок) грн. 50 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 05 грудня 2022 року.

Суддя А.Г. Гулик