Справа № 640/11255/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2022-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 640/11255/21

адміністративне провадження № К/990/13530/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року (головуючий суддя - Катющенко В.П.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.)

у справі № 640/11255/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Промислова Група "Спецтехнологія"

до Антимонопольного комітету України,

треті особи: Приватне акціонерне товариство "Факел", Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Товариство з обмеженою відповідальністю Промислова Група "Спецтехнологія" (далі - позивач, ТОВ ПГ «Спецтехнологія») у квітні 2021 року звернулося до суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6293-р/пк-пз від 29 березня 2021 року.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність висновку відповідача щодо безпідставного відхилення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" тендерної пропозиції ПрАТ "Факел", оскільки замовник (ТОВ "Оператор газотранспортної системи України") не довів підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: не виконання зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Щодо рішення відповідача в частині зобов`язання ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія", то суди дійшли висновку про його правомірність, оскільки поданий позивачем висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.02.2020 N 12.2-18-2/2923 не відповідає умовам тендерної документації замовника, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Промислова група "Спецтехнологія". Крім того, суди зазначили, що оскільки процедура закупівлі відмінена, то відсутність процедури закупівлі нівелює підстави для скасування спірного рішення. Доводи скаржника на те, що факт сплати 19.10.2021 ПрАТ "Факел" штрафних санкцій за невиконання умов договору № від 14.05.2021 свідчить про визнання ПрАТ "Факел" правомірності застосування таких санкцій та правомірності односторонньої відмови ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" від вказаного договору суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, оскільки станом на 29.03.2021 (дата рішення АМКУ № 6293-р/пк-пз) та на 06.08.2021 (дата рішення Окружного адміністративного суду м. Києва) такої обставини як сплата штрафних санкцій згідно з претензією № 10 за договором N від 14.05.2020 в сумі 15 210,37 грн не існувало, а отже ця обставина не підлягала дослідженню в рамках апеляційного провадження у цій справі. Крім того, як зазначалось, факти неправомірності односторонньої відмови ТОВ «Оператор ГТС України» від договору N від 14.05.2020 та, як наслідок, факти неправомірності застосування до ПрАТ "ФАКЕЛ" штрафних санкцій, покладені в основу зустрічного позову ПрАТ "ФАКЕЛ" до ТОВ «Оператор ГТС України» у справі № 911/1791/21, яка на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції по суті не була вирішена.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

02 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - третя особа 1, скаржник, заявник, ТОВ «Оператор ГТС України») на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення та постановити нове, яким задовольнити позов повністю.

У касаційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржує судові рішення з підстав, викладених у пунктах 1, 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України скаржник вказав, що суд апеляційної інстанції застосував норму права, а саме статтю 41 Закону України «Про публічні закупівлі» без врахування висновку щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладеної у постанові Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20.

Проте, ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року заявникові було роз`яснено, що звертаючись до суду касаційної інстанції на підставі пункту 1 частини четвертої статі 328 КАС України правові висновки, викладені, зокрема у постанові Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20, на які покликається скаржник, мають бути подібними. У той же час, відповідач не навів обґрунтувань з приводу того, що правовідносини у цій справі та у справі №922/2030/20, є подібними.

Отже, Суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження дійшов висновку, що скаржником не викладені підстави касаційного оскарження, що передбачено пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Також скаржник зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах. Заявник вказує, що положення зазначеної статті:

- передбачають «застосування штрафів» як обов`язкової умови, за наявності якої замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі;

- не передбачають обов`язку для замовника саме «стягувати штрафи»;

- не містить жодних застережень щодо способу розірвання договору;

- застосовується і за умови, коли договір розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі.

Також в касаційній скарзі скаржником зазначено, що вона подана на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

На обґрунтування підстави для касаційного оскарження, визначеного пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги вказує на оскарження судових рішень з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України, а саме: суд не дослідив зібрані у справі докази.

Таким чином, Верховний Суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження, дійшов висновку, що відповідач у касаційній скарзі обґрунтував наявність підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України, за яких оскаржувані рішення підлягають перегляду в касаційному порядку.

20 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Антимонопольного комітету України на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

05 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Приватного акціонерного товариства "Факел" на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2022 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.03.2021 № 6293-р/пк-пз зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія" та ТОВ "Олсем" за процедурою закупівлі - "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-18-001884-с.

Підставою для прийняття спірного рішення, став висновок відповідача про:

- неправомірність відхилення замовником пропозиції ПрАТ "Факел" на підставі частини другої статті 17 Закону частини другої статті 17 Закону № 922-VIII;

- порушення статті 31 Закону частини другої статті 17 Закону № 922-VIII внаслідок допуску до участі у закупівлі пропозиції ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія".

Під час розгляду скарги відповідачем встановлено, що за договором № 8 від 14.05.2020 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.

Відповідачем під час розгляду скарги також встановлено, що за наслідками двосторонніх перемовин Замовник - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" своїм листом № ТОВВИХ-20-7898 від 07.07.2020 повідомив ПрАТ "Факел" про те, що не заперечує щодо коригування проектної документації силами свого управління проектно-кошторисних робіт та просив надати всю необхідну для коригування інформацію на адресу начальника управління ОСОБА_1 .

З метою сприяння Замовнику в проведенні коригування проектної документації ПрАТ "Факел" на запити Замовника в найкоротші строки надавав всю необхідну документацію та інформацію, зокрема:

- листом від 01.09.2020 за № 630/1116 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано монтажні креслення робоча версія; схеми електричні зовнішніх підключень (ліва та права сторона); схеми технологічні (ліва та права сторона);

- листом від 15.09.2020 за № 102/1218 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано паспорт на модуль теплообмінний МТО, що монтуються в корпусах утилізаторів;

- листом від 09.10.2020 за № 102/1341 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5;

- листом від 16.10.2020 за № 630/1365 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" направлено на заміну раніше направленого Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5).

Проте, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" не надано ПрАТ "Факел" відкоригованої проектно-кошторисної документації, натомість, 04.01.2021 Замовником було ініційовано односторонню відмову від договору.

З інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що у провадженні Господарського суду Київської області перебуває справа № 911/1791/21 за позовом ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до ПрАТ "Факел" про стягнення 15210,37 грн, з яких: 8710,21 грн пені та 6500,16 грн штрафу за договором підряду № від 14.05.2020 та за зустрічним позовом ПрАТ "Факел" до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про визнання протиправними дій щодо розірвання договору підряду № від 14.05.2020 та визнання дійсним спірного договору підряду № від 14.05.2020.

Додаток 2 до тендерної документації Замовника "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції та вимоги до неї" передбачає надання учасниками (підпункт 1.2.3) оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на АКОГ (згідно статті 11 Закону України від 24.02.1994 № 4004-ХІІ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення").

Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частиною вісімнадцятою вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

За змістом частин першої - третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Частиною третьою вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

За визначенням статті 11 Закону України від 24.02.1994 № 4004-ХІІ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (далі - Закон № 4004-ХІІ) державній санітарно-епідеміологічній експертизі підлягають:

проекти міждержавних, державних цільових, регіональних, місцевих і галузевих програм соціально-економічного розвитку;

інвестиційні проекти і програми у випадках і порядку, встановлених законодавством;

схеми, передпроектна документація, що стосується районного планування і забудови населених пунктів, курортів тощо;

проекти нормативно-технічної, інструкційно-методичної документації, що стосується здоров`я та середовища життєдіяльності людини;

продукція, напівфабрикати, речовини, матеріали та небезпечні фактори, використання, передача або збут яких може завдати шкоди здоров`ю людей;

документація на розроблювані техніку, технології, устаткування, інструменти тощо;

діючі об`єкти, у тому числі військового та оборонного призначення.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Стаття 222 Господарського кодексу України. Досудовий порядок реалізації господарсько-правової відповідальності.

Учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб`єктів, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення їм претензії чи звернення до суду.

У разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб`єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.

У претензії зазначаються:

повне найменування і поштові реквізити заявника претензії та особи (осіб), якій претензія пред`являється;

дата пред`явлення і номер претензії;

обставини, на підставі яких пред`явлено претензію;

докази, що підтверджують ці обставини;

вимоги заявника з посиланням на нормативні акти;

сума претензії та її розрахунок, якщо претензія підлягає грошовій оцінці;

платіжні реквізити заявника претензії;

перелік документів, що додаються до претензії.

Документи, що підтверджують вимоги заявника, додаються в оригіналах чи належним чином засвідчених копіях. Документи, які є у другої сторони, можуть не додаватися до претензії.

Претензія підписується повноважною особою заявника претензії або його представником та надсилається адресатові рекомендованим або цінним листом або вручається адресатові під розписку.

Претензія розглядається в місячний строк з дня її одержання, якщо інший строк не встановлено цим Кодексом або іншими законодавчими актами. Обґрунтовані вимоги заявника одержувач претензії зобов`язаний задовольнити.

При розгляді претензії сторони у разі необхідності повинні звірити розрахунки, провести експертизу або вчинити інші дії для забезпечення досудового врегулювання спору.

Про результати розгляду претензії заявник має бути повідомлений письмово. Відповідь на претензію підписується повноважною особою або представником одержувача претензії та надсилається заявникові рекомендованим або цінним листом або вручається йому під розписку.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України - відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах та недослідження судами попередніх інстанцій зібраних доказів у справі.

Предметом спору у справі, що розглядається, є визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6293-р/пк-пз від 29 березня 2021 року.

Стосовно доводів скаржника, які стали підставою для відкриття касаційного провадження за п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України - відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, то Суд зауважує наступне.

Право Замовника, визначене нормами частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника може бути реалізовано за сукупності таких умов:

- якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником;

- вказане невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання даного договору;

- відбулося застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, під час розгляду скарги відповідачем встановлено, що за договором № 8 від 14.05.2020 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.

Суд зауважує, що сторонами не заперечується, що, станом на момент прийняття оспорюваного рішення № 6293-р/пк-пз від 29 березня 2021 року, не було встановлено факту накладення штрафних санкцій та/або відшкодування збитків у судовому порядку, а було лише здійснено направлення ТОВ «Оператор ГТС України» письмової претензії за договором № 8 від 14.05.2020.

Суд підкреслює, що пред`явлення претензії суб`єктом господарювання, в розумінні ст. 222 ГКУ є одним з кроків досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, вчинення якого не є результатом настання останньої.

Так, згідно приписів ст. 222 ГКУ, подальшими етапами після надсилання претензії є її розгляд іншим суб`єктом господарювання чи юридичною особою - учасником господарських відносин; звірка розрахунків, проведення експертизи або вчинення інших дій для забезпечення досудового врегулювання спору (за необхідності); письмова відповідь на претензію.

Відтак лише пред`явлення претензії скаржником не може свідчити про логічне завершення процедури досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, як підстави для накладення штрафних санкцій в досудовому порядку.

Водночас, Суд нагадує, що, як не заперечується сторонами, стягнення штрафних санкцій, станом, як на момент прийняття рішення скаржником про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел", так і на момент прийняття оспорюваного рішення № 6293-р/пк-пз від 29 березня 2021 року, не відбулося.

Таким чином, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність висновку відповідача щодо безпідставного відхилення ТОВ "Оператор ГТС України" тендерної пропозиції ПрАТ "Факел".

Стосовно доводів касаційної скарги про недослідження судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, як підстави відкриття касаційного провадження згідно пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України, то Суд зазначає наступне.

ТОВ "Оператор ГТС України" на підтвердження доводів зауважує, що судами попередніх інстанцій не досліджено зібрані у справі докази щодо того, що ТОВ ПГ «Спецтехнологія» надало висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи, який відповідає вимогам тендерної документації ТОВ «Оператор ГТС України», а також те, що АКОГ - це є абревіатура словосполучення «автоматичний комплекс одоризації газу» і дана абревіатура не може ототожнюватися з маркою автоматичного комплексу одоризації газу.

Верховний Суд, не заперечуючи, що АКОГ - це є абревіатура словосполучення «автоматичний комплекс одоризації газу», водночас, зауважує наступне.

З аналізу приписів статті 11 Закону № 4004-ХІІ висновується, що спеціальним законодавством розмежовано об`єкти, які підлягають експертизі, у тому числі, окремими об`єктами визначено проекти нормативно-технічної, інструкційно-методичної документації, що стосується здоров`я та середовища життєдіяльності людини та продукцію, напівфабрикати, речовини, матеріали та небезпечні фактори, використання, передача або збут яких може завдати шкоди здоров`ю людей.

Сторонами не заперечується, що ТОВ ПГ «Спецтехнологія» у складі тендерної пропозиції надана копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.02.2020 № 12.2-18-2/2923, видана Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на об`єкт експертизи - Технічні умови ТУ У 26.5-9:2020 "Автоматичний комплекс одоризації газу КСОГ-4К".

Водночас, ТОВ «Оператор ГТС України» у Додатку 2 до тендерної документації Замовника "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції та вимоги до неї" вимагав надання учасниками (підпункт 1.2.3) оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на АКОГ, як обладнання та устаткування, а не на технічні умови, як нормативно - технічну документацію на обладнання (згідно статті 11 Закону №4004-ХІІ).

Відтак, Суд вважає правомірними висновки судів попередніх інстанцій, що поданий позивачем висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.02.2020 N 12.2-18-2/2923 не відповідає умовам тендерної документації замовника, так як вказаний висновок стосувався саме документації на обладнання, в той час, як тендерною документацією були встановлені вимоги надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на саме обладнання, а не його технічні умови.

Такими чином, враховуючи викладене, а також межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій виключно в рамках вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, що визначено частиною першою статті 341 КАС України, Суд зауважує, що підстави для задоволення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» у цій справі відсутні, оскільки підстави, на які посилалася третя особа, не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального права і процесуального права.

Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич Н.В. Шевцова В.Е. Мацедонська