Справа № 440/6731/22
Суддя: О.В. Гіглава
Дата ухвалення: 2022-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/6731/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гіглави О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

03 серпня 2022 року (згідно з відомостями на поштовому конверті) Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с.

Позовні вимоги позивач мотивує протиправністю висновку від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с. Зазначає, що посилання у висновку на те, що тендерною документацією визначено спосіб взаємодії учасників із замовником через обстеження/огляд об`єкта з обов`язковим підписанням в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами, не відповідають вимогам тендерної документації, яка визначає обов`язок учасника здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, а також надати у складі пропозиції акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги за підписом представника замовника. При цьому, тендерною документацією не вимагалося надання документів та інформації окрім, як через електронну систему закупівель, тим паче у паперовому вигляді, тому твердження органу державного фінансового контролю щодо порушення частини восьмої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" є хибним. Поряд з цим, на переконання позивача, орган державного фінансового контролю не мав права здійснювати моніторинг процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тим паче встановлювати порушення в цій частині, оскільки це є повноваженнями Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг учасників процедури закупівлі та/або суду. Також, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, щоб не допускати їх в подальшому, а відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача не допускати таких порушень в подальшому. Відносно зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом "та/або припинення договірних відносин...." позивач вказує, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Цивільний та/або Господарський кодекси України чи Положення про Державну аудиторську службу України не визначають повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Таким чином, висновок органу державного фінансового контролю про початок моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Отже, на думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 15.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/6731/22 за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 09:30 год. 08 вересня 2022 року в приміщенні Полтавського окружного адміністративного суду за адресою: 36039, м. Полтава, вул. Пушкарівська, 9/26. Встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позовну заяву разом з усіма доказами, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем, та документами, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього документів іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. Роз`яснено відповідачу, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішуватиме справу за наявними матеріалами, а неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову в силу частини четвертої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

01.09.2022 від відповідача до суду надійшло клопотання про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву на 5 календарних днів з підстав запровадження в Україні з 24.02.2022 воєнного стану.

Ухвалою суду від 01.09.2022 клопотання відповідача про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву задоволено. Продовжено відповідачу встановлений ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року строк для подання відзиву на позов разом з документами, що підтверджують надіслання (надання) відзиву іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду, на п`ять календарних днів з дня доставки копії цієї ухвали управлінню на його електронну адресу.

Підготовче засідання 08.09.2022 було відкладене судом у зв`язку з неявкою учасників справи на 10:00 год 29.09.2022.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 144-148/ зазначив, що спірний висновок від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний структурний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби, далі - Управління) на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 30.06.2022 №24-з "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с "ДК 021:2015:45230000-8: "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701001 Велика Багачка-Гоголеве-Зіньків на ділянці км0+000- км 19+600 Великобагачанського району Полтавської області (окремими ділянками)" очікуваною вартістю 73330885,00 гривень. Моніторингом встановлено, що відповідно до частини третьої розділу V. Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації, Агентством передбачено умову, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання договору, учаснику необхідно: здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника замовника. При цьому, ненадання в складі тендерних пропозицій учасників торгів вказаних документів є підставою для їх відхилення відповідно до статті 31 Закону №922. Тобто, тендерною документацією Агентства визначено спосіб взаємодії учасників з замовником через обстеження/огляд об`єкта з обов`язковим підписанням в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами. Тендерна пропозиція подається учасниками виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Подання будь-якої документації в паперовій формі не допускається. Встановлення Агентством в тендерній документації вимог про необхідність здійснення виїзду на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги та надання у складі пропозиції Акту обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Агентства, обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводить до їх дискримінації, оскільки замовник залишає за собою право на свій розсуд визначити переможця тендеру, з урахуванням результату складення такого акту, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Враховуючи зазначене, встановлення Агентством у тендерній документації наведених вимог, порушують основні принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону №922 та вимоги частини четвертої статті 22 Закону №922.

Третя особа правом на надання письмових пояснень у справі не скористалася.

У зв`язку із неявкою усіх учасників справи усною ухвалою суду від 29.09.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 09:30 год 25.10.2022.

Позивач, відповідач та третя особа в судове засідання 25.10.2022 явку своїх уповноважених представників також не забезпечили, будучи належно повідомленими про дату, час та місце його проведення. Представник позивача подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, відповідач просив провести розгляд справи за відсутності його уповноваженого представника у відзиві на адміністративний позов, а третя особа звернулась з клопотанням про розгляд справи без участі її представника, в якому також підтримує позовні вимоги позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відтак, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною дев`ятою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, враховуючи, що немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив розглядати справу за відсутності учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створено як юридичну особу публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 №155 /а.с. 87-88/ та зареєстровано як юридичну особу 06.03.2018, ідентифікаційний код 41984916 /а.с. 91/.

Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 №386 /а.с. 89-90/ ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний структурний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 30.06.2022 №24-з "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с "ДК 021:2015:45230000-8: "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701001 Велика Багачка-Гоголеве-Зіньків на ділянці км0+000- км 19+600 Великобагачанського району Полтавської області (окремими ділянками)", очікуваною вартістю 73330885,00 гривень.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с від 20.07.2022, яким зафіксовано порушення замовником статті 5, частини восьмої статті 12 та частин третьої та четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому та/або припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 "Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин" Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 8, 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби 02.06.2016 №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)/.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Як свідчать матеріали справи, моніторингом установлено, що відповідно до частини третьої розділу V "Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації", замовником передбачено умову, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання договору, учаснику необхідно: здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника замовника, при цьому, ненадання в складі тендерних пропозицій учасників торгів вказаних документів є підставою для їх відхилення відповідно до статті 31 Закону №922-VIII.

Вказаним, за висновком відповідача, замовником порушено вимоги статті 5, частини восьмої статті 12 та частин третьої та четвертої статті 22 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Зміст тендерної документації свідчить, що замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації вимогу "здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника» /а.с. 38/.

Однак, вимоги щодо наявності такої інформації, яку вимагає надати замовник, не передбачені законодавством.

Відтак, суд погоджується з доводами оскаржуваного висновку щодо порушення позивачем частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Разом з тим, суд констатує вихід Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за межі власних повноважень в частині проведення моніторингу процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII, що прямо заборонено положеннями абзацу 3 частини першої статті 8 Закону №922-VIII.

Як стверджує відповідач, встановлення агентством в тендерній документації вказаної вимоги щодо виїзду учасників тендеру на місце надання послуг та підписання в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводить до їх дискримінації, оскільки замовник залишає за собою право на власний розсуд визначити переможця тендеру з урахуванням результату складення такого акту, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Тобто, встановлене порушення полягає саме у встановленні обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру.

Так, частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, абзацом 3 частини першої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Натомість, пункт 5 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель основним завданням саме Антимонопольного комітету України.

Відтак, встановлюючи порушення в частині обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру (за відсутності при цьому в матеріалах справи доказів обмеження конкуренції та дискримінації учасників публічної закупівлі), що фактично полягає як в порушенні вимог статті 5, так і частин третьої та четвертої статті 22 Закону №922-VIII, відповідач вийшов за межі власних повноважень.

Щодо встановленого порушення частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, суд зробив наступний висновок.

Так, частиною восьмою статті 12 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Тобто, положення вказаної норми забороняють замовнику вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, яку вони подали в електронному вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації.

Тобто, у цій справі замовником згаданий вище акт обстеження (огляду) об`єкту, про який йде мова в розділі V тендерної документації, не вимагався до подання в складі тендерної пропозиції саме в паперовій формі.

І хоча вимога про надання акту обстеження (огляду) об`єкту не передбачена законодавством, однак така вимога здійснена агентством за відсутності порушення частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що встановлені в ході моніторингу закупівлі порушення полягають виключно у допущенні замовником обмеження конкуренції та дискримінації учасників публічної закупівлі, перевірка яких не проводиться Держаудитслужбою в ході моніторингу процедур публічних закупівель в силу прямої заборони згідно зі статтею 8 Закону №922-VIII.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування спірного висновку.

Дійшовши такого висновку, суд окремо виходить також з наступного.

Пунктом 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також з огляду на неможливість їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було зобов`язано позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому та/або припинення договірних відносин ..... та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Суд зазначає, що відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;

звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктом 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частиною 2 статті 15 цього Закону передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Разом з тим, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто оскаржуваним висновком зазначеним способом відповідач не зобов`язує позивача усунути виявлені порушення законодавства, а фактично зобов`язує позивача дотримуватися вимог законодавства на майбутнє, вказуючи у пункті 3 висновку про те, що встановлені порушення усунути неможливо.

Зазначивши у висновку про необхідність "вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та "протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Зазначення Держаудитслужбою у висновку вимоги про необхідність "вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, фактично спрямованої на майбутнє вимоги, свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Окрім того, самостійно зазначаючи у висновку на відсутність механізму усунення таких порушень, відповідач при цьому зобов`язує поряд з вимогою вжиття заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому "та/або припинити договірні відносини, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 "Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин" Цивільного кодексу України)", що фактично є взаємовиключним та свідчить про нечіткість та невизначеність оскаржуваного висновку, що також є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с суперечить вимогам частин першої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, а тому є протиправним.

Пунктом 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с, затверджений начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 20.07.2022.

Отже, адміністративний позов ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" підлягає задоволенню.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн., що підтверджується платіжним дорученням №281 від 27.07.2022 /а.с. 9/.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, при задоволенні позову Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481 грн.

Керуючись статтями 139, 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69005, ідентифікаційний код 41127371), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" (вул. Генуезька, 1-А, м. Одеса, Одеська область, 65009, ідентифікаційний код 33658865) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69005, ідентифікаційний код 41127371) на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги виключно безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Гіглава