Справа № 640/25345/19
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі №640/25345/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1, в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 «Про неуспішне проходження атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1571ц про звільнення;

- поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді з 20 листопада 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що на час прийняття оскаржуваного рішення у Кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для її функціонування та здійснення повноважень щодо прийняття рішень з питань атестації. У зв`язку з порушенням принципу прозорості проведення атестації 18 жовтня 2019 року вона звернулась з заявою про відкликання своєї заяви від 15 жовтня 2019 року про проходження атестації та виключення зі списку на складання іспиту. Проте, про результати розгляду заяви її не було повідомлено, в результаті чого вона перебувала у стані необізнаності та невизначеності щодо подальших дій. Вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації кадрова комісія може прийняти за результатами атестації, у той час як оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження атестації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Поновлено з 20 листопада 2019 року на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 3 107 373,40 грн.

Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідач - Офіс Генерального прокурора - звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі. Також позивач просить змінити мотивувальну частину рішення в частині висновків суду, якими позивача прирівняно до осіб, які не подавали заяви про згоду пройти атестацію.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове яким позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 619 171,20 грн.

Постановою Верховного Суду від 21 липня 2022 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в справі №640/25345/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду колегією суддів було прийнято вказану справу до свого провадження та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, повно та всебічно дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з серпня 1994 року, з 24 вересня 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію та просила виключити зі списку (група № 4, поряд. № 88) на складання 23 жовтня 2019 року іспиту у формі анонімного тестування. 21 жовтня 2019 року ця заява зареєстрована у приймальні громадян Генеральної прокуратури України.

24 жовтня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії. Відповідно до протоколу № 4 було розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заява з таким змістом не може вважатися поважною причиною неявки на іспит, тому комісією щодо таких заявників ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року.

04 листопада 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Відповідно до цього рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1571ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги виходив з того, що станом на час звільнення ОСОБА_1 з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише у грудні 2019 року перейменування юридичної особи. Також не надано доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала ОСОБА_1 . Таким чином, суд наголошував, що ОСОБА_1 не могла бути звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Оскаржуваний наказ про звільнення з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви. З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі. Враховуючи що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, то у кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Проаналізувавши положення Порядку № 221, суд першої інстанції зазначив, що через закріплені у його пунктах 9 та 10 розділу І положення від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізовувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Також суд брав до уваги доводи позивача, не спростовані відповідачем під час судового розгляду справи, стосовно необ`єктивності умов проведення атестації прокурорів, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання та власне специфіку питань, враховуючи специфіку спеціалізації прокурорів.

На переконання суду рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є саме наказ про звільнення.

З метою відновлення порушеного права ОСОБА_1 на працю суд вирішив поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній займаній посаді.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу був обчислений з урахуванням пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 та статті 81 Закону України «Про прокуратуру».

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.

Звільнення прокурора з посади з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнав необґрунтованим.

Рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

Керуючись нормами статті 235 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з тим, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, ОСОБА_1 поновлено на раніше займаній посаді.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 було розраховано відповідно до кількості днів вимушеного прогулу (360 днів) та середньоденної заробітної плати (1 719,92 грн). Станом на 27 квітня 2021 року положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати втратили чинність, а тому не підлягали застосуванню.

Постановою Верховного Суду від 21 липня 2022 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в справі №640/25345/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що позивач неодноразово вказувала у позовній заяві та у доводах апеляційної скарги на факт дискримінації під час проведення атестації прокурорів, оскільки незважаючи на подання нею заяви про відкликання заяви про намір пройти атестацію, її не було виключено зі списків осіб на складання іспиту. Також позивач вказувала на неврегульованість питання щодо того, яким чином мав діяти відповідач у разі надходження заяви про відкликання заяви про проходження атестації, зокрема вказує на ненадання відповіді на таку заяву, що порушує її конституційні права, в тому числі право бути почутою.

Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу на доводи апеляційної скарги позивача, а обмежився формальним підходом до її розгляду в частині оскарження рішення кадрової комісії, яке, відповідно до вимог Порядку № 221, є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апелянтів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно- правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах, щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь- якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи І цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до вимог пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналізуючи пункт 19 Закону № 113-IX можна зробити висновок, що:

1) підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу;

2) закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 27 вересня 2022 року у справі № 640/5232/20.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, рішенням кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 254 ОСОБА_1 було визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що 18 жовтня 2019 року позивачем було подано заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію, а також про виключення її із списку осіб (група №4, порядковий №88) на складання іспиту у формі анонімного тестування.

Обґрунтовуючи свої вимоги про визнання протиправним і скасування такого рішення, позивач вказувала на те, що у зв`язку з наявністю дискримінаційних ознак проведення атестації прокурорів, нею було відкликано свою заяву про намір пройти атестацію, однак, не зважаючи на вказані обставини, зі списку осіб на складання іспиту її виключено не було та прийнято незаконне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за її відсутності, що і стало підставою для її звільнення.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування вказаного рішення з тих підстав, що воно не створює правових наслідків для позивача.

В свою чергу колегія суддів звертає увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є однією з передумов, передбачених пп. 2 п. 19 розділу ІІ п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», для звільнення з посади прокурора. Аналогічне правило закріплене також і в п. 6 розділу V Порядку № 221.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а (п. 67.1), спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За змістом п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передумовою для проходження атестації є звернення прокурора в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а також про намір пройти у зв`язку з цим атестацію.

Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У пункті 11 розділу I Порядку закріплено правило щодо обов`язкової особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин та встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце та неподання ним заяви про перенесення дати іспиту, або якщо вказані у заяві причини неявки не будуть підтверджені документально, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

21 жовтня 2019 року позивач подала до приймальні громадян Генеральної прокуратур України заяву від 18 жовтня 2019 року, у якій просила відкликати заяву від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію, а також виключити її із списку осіб, які складають іспиту у формі анонімного тестування 23 жовтня 2019 року.

Відповідна заява подана до початку першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування, а підстави для її неврахування у відповідачів не було.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядок № 221 не встановлюють порядок та саму можливість відкликання заяви про намір пройти атестацію.

Водночас, за змістом розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону атестація проводиться за згодою прокурора, яку він викладає у заяві встановленого зразка. Проведення атестації за відсутності згоди прокурора положеннями вказаного Закону не передбачено.

Отже, звернувшись до Генеральної прокуратури України із заявою про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 реалізувала своє право на волевиявлення у питанні проходження атестації.

Правові наслідки відсутності заяви, передбаченої п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», визначені у пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону, тобто іншою нормою права, ніж зазначена в наказі Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц.

Враховуючи, що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, а прийняттю кадровою комісією № 1 рішення від 04 листопада 2019 року № 254 не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію є протиправним і підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у разі звернення прокурора із заявою про відклик заяви щодо участі в атестації кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Звертаючись до суду із вимогою про визнання протиправним і скасування рішення від 04 листопада 2019 року № 254, ОСОБА_1 посилалася на те, що воно прийняте незаконно сформованою кадровою комісією № 1.

В свою чергу слід зазначити, що вказану комісії було утворено, а також визначено її склад наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 234 «Про створення першої кадрової комісії».

Вимог про визнання протиправним і скасування такого наказу адміністративний позов ОСОБА_1 не містить, у зв`язку з чим відповідні доводи позивача не оцінюються судом під час розгляду і вирішення цієї справи.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації від 04 листопада 2019 року № 254 та наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц є протиправними і підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до вимог ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Таким чином, суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 було звільнено із посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, тому, відповідно і поновити позивача необхідно на раніше займаній посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідками Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 18-1455зп та Офісу Генерального прокурора від 27.01.2021 № 21-46зп середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 ''Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", складає 36978,28 грн. (із розрахунку середньої заробітної плати в розмірі 1719,92 грн.).

Вимушений прогул позивача за період з 20 листопада 2019 року по 22 листопада 2022 року становить 752 робочих дня.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 дорівнює 1 293 379, 84 грн. (752 дня х 1719, 92 грн.).

Колегія суддів зазначає, що середній заробіток хоч і підлягає нарахуванню, проте правові підстави для його виплати позивачу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України виникли саме 22 листопада 2022 року.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегією суддів враховується, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, згідно із абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505).

Крім того, пунктом 1 розділу І Закону № 113 регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до Постанови № 505.

Аналогічну позицію висловлено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке згідно із Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 45 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 № 838, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудових відносин, соціального діалогу, а також проводить моніторинг у сфері оплати та нормування праці, розробляє та вносить в установленому порядку пропозиції щодо визначення умов оплати праці працівників підприємств, установ і організацій, які фінансуються з державного бюджету.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що для застосування коефіцієнта коригування заробітної плати, передбаченого пунктом 10 розділу IV постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», правові підстави відсутні.

Застосування ж відповідного коефіцієнта можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Колегія суддів наголошує, що в даному випадку прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, якою було підвищено посадовий оклад прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, мало на меті підвищення рівня оплати праці осіб, які виконали відповідні процедурні вимоги (зокрема проходження атестації), а не до всіх без виключення працівників органів прокуратури.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року та додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 22 листопада 2022 року в розмірі 1 293 379,84 грн. (1719,92*752дн.)

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови складено « 28» листопада 2022 року.