Справа № 160/6497/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2022-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 160/6497/20

адміністративне провадження № К/9901/24647/21, № К/9901/25837/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 160/6497/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Сафронової С.В., суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач 2), де, з урахуванням уточненої позовної заяви від 31.07.2020, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 100 кадрової комісії №2 (далі - Кадрова комісія) від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII);

1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якої його було звільнено або на іншій рівнозначній посаді, та в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020;

1.4. стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 до дня фактичного поновлення його на посаді.

2. В обґрунтування позовної заяви позивач указував, що оскаржувані рішення від 02.04.2020 та наказ від 30.04.2020 № 383к про його звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вказані рішення прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який суттєво погіршує становище позивача та обмежує в реалізації його законних прав та інтересів в частині гарантій трудових прав, гарантій незалежності прокурора та його статусу, носить дискримінацій характер за професійною ознакою, оскільки саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України). Це становить неправомірне втручанням у право позивача на повагу до приватного життя, захищене статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

2.1. Поряд із цим позивач наполягав на порушенні своїх трудових прав у зв`язку із незазначенням чіткої підстави звільнення в оскаржуваному наказі, а лише з посиланням як на підставу звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, хоча на день прийняття оскаржуваного наказу реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не відбулося. Наведене ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст оскаржуваного наказу не дозволяє йому встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

2.2. Серед процедурних порушень проведення цього етапу атестації позивач уважав істотним, таким, що вплинув на законність оскаржуваного рішення, той факт, що позивача було включено до графіку проходження прокурорами атестації, затвердженого 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 , із визначенням дати іспиту - 05.03.2020, але за результатами проведення першого етапу атестації прокурорів оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації було прийнято вже Другою кадровою комісією. Наведене, на думку позивача, дозволяє йому дійти висновку, що графік проведення атестації було затверджено неповноважною комісією.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури у період з 23.01.2006 по 14.05.2020, остання посада, яку позивач займав перед звільненням, - прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення на посаду прокурара в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурах, позивач 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проходження атестації у зв`язку з цим.

5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

6. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, - 70 балів.

7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.

8. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.

9. Головою Першої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспитів, згідно якого позивача включено до першої групи під порядковий номером 340 і визначено дату першого етапу - 05.03.2020.

10. На спільному засіданні двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур 28.02.2020 Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 3 та 5 березня 2020 року. Відповідна інформація опублікована на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

11. Відповідно до відомості про результати тестування 05.03.2020 на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін U59 і за результатами цього тестування він набрав 45 балів, що підтверджується його особистим підписом у цій відомості.

12. Рішенням Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 100 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»» ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 45 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, не допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

13. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 383к позивач звільнений із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 14.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.

14. Не погодившись із вказаними рішенням та наказом позивач звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 у задоволені позову відмовлено.

15.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивач за результатами цього тестування набрав 45 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості, без зазначення будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування у примітках до цієї відомості. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування під час проходження позивачем атестації не складалися. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії, прийняте за наслідками першого етапу атестації, є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

15.2. Суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами. З цього приводу суд зазначив, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування. Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

15.3. Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 383к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суд першої інстанції вважав юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

15.4. Суд цієї інстанції наголосив, що чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

15.5. При цьому, суд підкреслив, що норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

15.6. Поряд із цим суд першої інстанції уважав безпідставним доводи позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абзацу 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

16. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена, рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове рішення про задоволення позову у повному обсязі. Визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ від 30.04.2020 № 383к про звільнення ОСОБА_1 з посади і з органів прокуратури з 14.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено та в органах прокуратури з 15.05.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 по 03.06.2021 включно, в сумі 272 199,85 грн та судові витрати у сумі 2 102,01 грн.

16.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції колегія суддів суду апеляційної інстанції передусім наголосила на помилковому розумінні судом першої інстанції положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, якими визначено підстави звільнення прокурора, а саме настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому, за висновком суду цієї інстанції, саме по собі посилання у констатуючій частині (преамбулі) наказу про звільнення позивача на підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, ніяким чином не свідчить про зміну правового змісту пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

16.2. Суд цієї інстанції виходив з того, що Закон № 113-ІХ не змінив єдність системи органів прокуратури, яка в порядку, передбаченому Законом № 1697-VІІ виконує покладені на неї завдання, та здійснює встановлені Конституцією України функції, яких Закон № 113-ІХ навіть не торкався, запровадивши лише тимчасові заходи по кадровому перезавантаженню шляхом атестації чинних прокурорів, але без зменшення визначених статтею 16 Закону № 1697-VІІ гарантій незалежності прокурора, в тому числі і прописаної у частині 3 статті 16 цього Закону безстроковості призначення прокурора на посаду, та можливості його звільнення з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом. За висновком суду, стаття 16 Закону №1697-VІІ є загальною, якою унормовано правила чинного законодавства стосовно спеціального порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності, що є важливим елементом правового статусу прокурора та складової гарантії його незалежності, то відповідно, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 та згідно підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX повинно відбуватися в порядку, визначеному статтею 16 Закону № 1697-VІІ.

16.3. Проте, суд першої інстанції погоджуючись з позицію відповідачів у справі стосовно пріоритетності правозастосування Закону №113-ІХ відносно Закону №1697-VІІ, безпідставно, на переконання суду апеляційної інстанції, не взяв до уваги, що вказані Закони маючи однакову юридичну силу, повинні застосовуватися у єдиному системному зв`язку, і такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, - факт ліквідації, чи реорганізації органі прокуратури, або скорочення кількості прокурорів (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ); та, по-друге, - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи інші підстави, перелічені у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

16.4. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що положення чинного законодавства не передбачають окремо діючої, самостійної норми, яка б надавала можливість звільнення прокурора з посади у зв`язку з не підтвердженням ним кваліфікації при проходженні атестації для роботи в подальшому в органах прокуратури, а факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення позивача - відсутній. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції вирішив, що незважаючи на наявність передбаченої підпунктом 2 частини першої пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX підстави, відповідач у справі не мав правових підстав для звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури до початку процедури ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, посилаючись при цьому, тільки на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

16.5. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у в частині висновків стосовно рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 100 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що кадрові комісії не мають права змінювати будь-які умови проходження прокурорами атестації по раніше затвердженому нею ж Графіку, та права передавати свої повноваження будь-якій інший кадровій комісії, яка не має відношення до затвердження відповідного Графіку підтверджується також змістом пункту 14 розділу ІІ Закону № 113-IX, за правилами якої, саме відповідна кадрова комісія встановлює Графік проходження прокурорами атестації, яким для сформованих груп осіб визначено конкретні дати та час іспитів, і відповідно, атестація прокурорів проводиться згідно Графіку саме тією кадровою комісією, якою цей Графік затверджено.

16.6. Суд апеляційної інстанції уважав, що права позивача грубо порушені як з боку Генерального прокурора, який за Законом № 113-IX наділений повноваженнями створювати кадрові комісії та контролюються їх діяльність, так і з боку Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка у спірному випадку не може бути визнана уповноваженою на проведення атестації позивача 05.03.2020 та на прийняття стосовно позивача відповідного рішення від 02.04.2020 з підстав не дотримання встановленого чинним законодавством порядку проходження атестації прокурорами, які раніше були Першою кадровою комісією сформовані у конкретно визначені групи з призначенням дати складання іспиту 05.03.2020 по затвердженому головою Першої кадрової комісії графіку іспитів.

16.7. Поряд із цим, ураховуючи, що Законом № 113-IX та Порядком № 233 і Порядком № 221 чітко встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно, з дотриманням права участі прокурора, який атестується, що в свою чергу свідчить і про право прокурора бути обізнаним з усіма обставинами, що стосуються процесів забезпечення атестації, суд апеляційної інстанції уважав порушеним принцип визначеності стосовно відповідальної за тестування конкретної кадрової комісії, оскільки внаслідок фактично «утаємнених дій» двох кадрових комісій з приводу передачі між собою повноважень на проведення атестації 05.03.2020, без належного повідомлення позивача про вказані події, та без публікування будь-яких рішень, наказів, протоколів з цього приводу, у зв`язку з чим останній був позбавлений, зокрема, права заявити відвід члену комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності (пункт 9 Порядку № 233).

16.8. За викладених обставин, судова колегія не вбачала необхідності обговорювати інші порушення, що були допущені під час проведення атестації позивача, оскільки уважала достатнім для визнання вказаного рішення протиправним встановленого факту винесення рішення від 02.04.2020 № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації неповноважним суб`єктом (Другою кадровою комісією).

16.9. З огляду на беззаперечно встановлений під час розгляду даної справи факт того, що прокуратура Дніпропетровської області не була ліквідована чи реорганізована, і скорочення кількості прокурорів в цьому органі прокуратури не відбулося, а на виконання Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 № 410 було лише перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань «Прокуратуру Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру», судова колегія вважала за необхідне поновити позивача саме у Дніпропетровську обласну прокуратуру на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до незаконного звільнення.

16.10. На переконання апеляційного суду, лише у вказаний спосіб буде забезпечено належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, який до того ж не суперечить положенням частини першої статті 235 КЗпП України та не є підміною адміністративним судом дискреційних повноважень відповідача, оскільки орган прокуратури, з якого відбулося незаконне звільнення позивача, змінив свою назву, і на сьогоднішній день існує саме Дніпропетровська обласна прокуратура, яка по суті і є попереднім місцем роботи позивача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

17. Касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла до Верховного Суду 14.07.2021, у якій цей відповідач просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

17.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

17.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування зокрема, пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ; пункту 9 розділу І Порядку № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та наполягає на неправильному застосуванні цих норм судом апеляційної інстанції.

17.3. Скаржник наголошує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 45 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв`язку з чим Кадровою комісією обґрунтовано прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, як-то визначено пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221.

17.4. На переконання цього відповідача, доводи суду апеляційної інстанції щодо відсутності у Кадрової комісії повноважень на прийняття рішення стосовно позивача, оскільки за оголошенням, розміщеним на сайті Офісу Генерального прокурора, 05.03.2020 списки прокурорів (до яких включено позивача) затверджено Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, не спростовують того факту, що ОСОБА_1 не набрав прохідну кількість балів для успішного складення іспиту.

17.5. Відповідач 2 наголошує, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з публічної служби.

17.6. Поряд із цим скаржник указує, що при вирішенні питання поновлення позивача на посаді судом, всупереч вимог статті 235 КЗпП України, поновлено його на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, а не на тій посаді з якої його було звільнено.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/25837/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

19. Від Офісу Генерального прокурора 06.07.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 у справі, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

19.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, наполягаючи при цьому на неправильному застосуванні цих норм судом апеляційної інстанції.

19.4. Доводи та арґументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції вказаних норм права є аналогічними доводам касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури.

19.5. Додатково до цього цей відповідач доводить правомірність прийняття Кадровою комісією оскаржуваного рішення стосовно позивача за наявності відповідних повноважень на прийняття такого рішення.

19.6. Скаржник наголошує, що 28.02.2020 відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 3 та 5 березня 2020 року. Відповідна інформація опублікована на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. При цьому, кадрові комісії наділені однаковою компетенцією, рішення за результатами першого та другого етапу атестації приймають виключно з огляду на набраний прокурором бал (автоматизований етап), а також фіксують явку або неявку прокурора для проходження атестації, а особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком. Своєю чергою приписи Закону № 1697-VII, Закону № 113-ІХ та Порядку №221 не визначають, що кадрова комісія, яка затвердила графік проходження атестації повинна приймати рішення щодо результатів її проходження, а тому ці висновки суду апеляційної інстанції не слідують із законодавчих норм та є безпідставними.

19.7. Також скаржник обґрунтовує, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовані норм матеріального права під час вирішення питання про поновлення на посаді незаконного звільненого працівника, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 20.01.2021 у справах №640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі №813/7911/14, від 09.12.2020 у справі №826/18134/14, від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24647/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 22.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/9901/25837/21, № К/9901/24647/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику часників справи.

Позиція інших учасників справи

22. Від ОСОБА_1 20.09.2021 надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких позивач просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

22.1. Доводи позивача головним чином зводяться до обґрунтування невідповідності наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 383к про звільнення ОСОБА_1 вимогам Закону №1697-VII та ставить останнього у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень.

22.2. Позивач наполягає на тому, що у разі якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Однак в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

22.3. Ураховуючи, що Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, то на думку позивача, належним та ефективним способом захисту його порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі саме в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади з якої його було звільнено.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

26. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.

27. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

28. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

29. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

30. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19 та інш.), які підлягають застосуванню у цій справі.

31. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

32. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

33. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

34. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

35. Такі зміни були зумовлені тим, що після вступу до Ради Європи 09.11.1995, Україна взяла на себе зобов`язання, що роль та функції прокуратури зміняться, зокрема стосовно здійснення загального нагляду за законністю, перетворивши цей інститут в орган, що відповідає стандартам Ради Європи.

36. При цьому зміну статусу прокуратури було закладено в Перехідних положеннях Конституції України 1996 року, якими визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

37. З того часу Венеційська комісія у своїх численних висновках стосовно України указувала, що функції прокуратури значно перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві.

38. Адаптація національного законодавства до європейських норм потребувала переосмислення ролі прокуратури у захисті інтересів держави та суспільства, позбавлення прокуратури надмірних повноважень щодо здійснення «загального нагляду» за додержанням законів та водночас вимагала запровадження правових механізмів, які дозволять підвищити ефективність її діяльності та зосередити основну увагу на питаннях, пов`язаних із кримінальним судочинством.

39. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

40. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

41. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокурори були позбавлені функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.

42. Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII (у редакції до 19.09.2019) було визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

43. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

44. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

45. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

46. Підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом».Тож з набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

47. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

48. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

49. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

50. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ, а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

51. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

52. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

54. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

55. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

56. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

57. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

58. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

59. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

60. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

61. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

62. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

63. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

64. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

65. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

66. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

67. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

68. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

69. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

70. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

71. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

72. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

73. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

74. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

75. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

76. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

77. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

78. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21, з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

79. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

80. Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, висновки суду апеляційної інстанції щодо неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є помилковими. Висновок суду апеляційної інстанції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без системного зв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ не відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах у справах за подібних правовідносин.

81. При цьому, посилання апеляційного суду на практику суду касаційної інстанції, викладену у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 є безпідставними, оскільки вказані постанови були прийняті в часі раніше, до запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, а отже у вказаних справах Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у їх взаємозв`язку з положеннями Закону № 113-ІХ. Висновки Верховного Суду, на які послався суд апеляційної інстанції не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин.

82. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX позивач 08.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

83. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

84. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнього зроблено не було.

85. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 45 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

86. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

87. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

88. На підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Кадрова комісія прийняла рішення від 02.04.2020 № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації.

89. Вирішуючи питання про наявність повноважень у Другої кадрової комісії приймати у позивача іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап атестації) слід виходити із такого.

90. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

91. Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

92. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку № 221).

93. У відповідності указаних норм наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 та № 78 створено відповідно Першу та Другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також та затверджено їх склад.

94. Таким чином, створення кадрових комісій, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

95. Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

96. Доводи позивача про ухвалення оскаржуваного рішення "кадравою комісією № 2", назва якої не відповідає назві у наказі Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 ("Друга кадрова комісія") є безпідставними, позаяк зміна у формулюванні назви комісії з цифрової (№2) на літерну (Друга) чи зміна порядку слів у її назві, не впливає на законність та обґрунтованість цього рішення.

97. Повноваження кадрових комісій з проведення атестації прокурорів визначаються "Порядком роботи кадрових комісій", який затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2022 року № 233 (далі - Порядок № 233).

98. Пунктом 1 цього Порядку визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, Закону № 1697-VII, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

99. Згідно із пунктом 2 Порядку № 233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

99.1. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом № 1697-VII, розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, цим Порядком та іншими нормативними актами.

100. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 порядку № 233).

101. Пунктом 8 Порядку № 233 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

102. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 233).

103. Пунктом 11 Порядку № 233 передбачено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

104. Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

105. Згідно із пунктом 13 цього Порядку рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

106. Відповідно до пункту 15 Порядку № 233 голова комісії забезпечує систематичне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури. Публікації протоколів засідань кадрових комісій чи ухвалених нею рішень положення Порядку № 233 не передбачають.

107. Згідно із пунктом 18 Порядку № 233 встановлено, що при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором.

108. Положення Законів № 1697-VII і № 113-IX, Порядків № 221 та № 233 дають підстави для висновку, що кадрові комісії, як органи для забезпечення проведення атестації, мають однаковий правовий статус, повноваження щодо проведення атестації та ухвалення рішень за наслідками її проведення.

109. Необґрунтованими є висновки суду апеляційної інстанції про відсутність повноважень у Другої кадрової комісії на проведення атестації позивача, позаяк ця комісія не формувала групи і графік складання іспиту прокурорами регіональних прокуратур, призначений на 05.03.2020, у зв`язку з чим прокурор був позбавлений права заявити відвід члену комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності та права прокурора бути обізнаним з усіма обставинами, що стосуються процесів забезпечення атестації, у тому числі і через "утаємнення дій" двох кадрових комісій з приводу передачі між собою повноважень на проведення атестації в указаний день.

110. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

111. Пунктом 14 розділу ІІ Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

112. При цьому, з конструкції вищенаведених положень підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 2 розділу І Порядку № 221 слідує, що уживаний термін "відповідна" кадрова комісія трактується у розумінні такої, яка утворена відповідним органом прокуратури (Офіс Генерального прокурора/обласна прокуратура) з метою атестації прокурорів Генеральної прокуратури України/регіональної прокуратури/місцевої прокуратури/військової прокуратури.

113. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

114. Прозорість та публічність атестації забезпечується, з-поміж іншого, шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, фіксування перебігу всіх етапів атестації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, оприлюднення на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) переліку тестових питань для іспиту, затверджено Генеральним прокурором, а також систематичного оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури.

115. Судами попередніх інстанцій у цій справі установлено, що на офіційному вебсайті офісу Генерального прокурора розміщено затверджений 20.02.2020 Першою кадровою комісією графік складання іспитів згідно якого позивача включено до першої групи під порядковий номером 340 і визначено дату першого етапу 05.03.2020.

116. Таким чином позивача належним чином повідомлено про дату, час та місце складання іспиту.

117. Судом апеляційної інстанції перевірено та встановлено, що згідно інформації, опублікованої на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відповідальними за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року визначено Першу та Другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

118. Отже, прокурори, які проходили тестування з 2 по 5 березня 2020 року були повідомлені про визначені комісії для проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур в означені дати.

119. При цьому, ні положення Порядку № 221 ні положення Порядку № 233 не містять застережень щодо проведення відповідного етапу атестації виключно кадровою комісією, яка формувала графік складання іспитів прокурорами.

120. У вказану дату (05.03.2020) позивач з`явився для проходження атестації, його допущено до проходження іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до відомості про результати тестування, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін U59 і за результатами цього іспиту ним набрано 45 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

121. Отже, позивачу було забезпечено право на проходження відповідного етапу атестації, яким останній скористався.

122. Із відомості про результати тестування 05.03.2020 на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора слідує, що її підписано головою та секретарем Другої кадрової комісії. Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку із ненабранням позивачем 05.03.2020 прохідного балу ухвалювалося цією ж комісією відповідно.

123. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

124. Окрім того, пунктом 9 Порядку № 233 забезпечено право прокурора заявити відвід члену кадрової комісії у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності, який, своєю чергою, має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії.

125. Судом першої інстанції установлено, що позивачем під час проходження атестації не зазначалося будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

126. За доводами касаційних скарг позивач під час проведення тестування жодних заяв щодо незгоди із проведенням атестації саме Другою кадровою комісією до членів цієї комісії не подавав, правом заявити відвід члену кадрової комісії не скористався.

127. Отже, висновки апеляційного суду, що позивач був позбавлений реалізувати своє право заявити відвід члену комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності, передбачене пунктом 9 Порядку № 233 є необґрунтованими.

128. Більше того, ні в позовній заяві ні в апеляційній скарзі позивач не посилався на порушення, передбаченого пунктом 9 Порядку № 233, права заявити відвід члену комісії через необізнаність щодо відповідальної комісії, яка проводила його атестацію.

129. Окрім того, поза увагою суду апеляційної інстанції залишалася і та обставина, що перший етап атестації відбувається за автоматизованою процедурою, результат якого фіксується кадрової комісією у відповідній відомості.

130. Так, згідно із пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

131. Ураховуючи автоматизовану процедуру першого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

132. Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку.

133. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

134. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

135. До того ж судом апеляційної інстанції не обґрунтовано, яким чином результат тестування позивача за наслідками проходження першого етапу атестації, участь у якому брав позивач, залежить від проведення його комісією, яка формувала графік складання іспитів.

136. З огляду на вище вказане колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

137. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

138. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

139. Тож у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 08.10.2019.

140. Підсумовуючи вищевикладене та ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак вимоги щодо визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

141. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

142. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

143. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

144. Таким чином знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

145. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

146. На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

147. Оцінюючи доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.

148. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.

149. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ.

150. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).

151. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого етапу тестування, а відтак на нього поширюють свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" № 113-ІХ, положення Порядку № 221.

152. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

153. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

154. Підсумовуючи судова колегія зазначає, що суд апеляційний інстанції неправильно застосував пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а також положення пунктів 14, 16, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 2 розділу І, пунктів 1, 5 розділу ІІ Порядку № 221, пунктів 9, 11, 15, 18 Порядку № 233.

155. За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, ухваливши правильне по суті спору судове рішення.

156. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

157. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

158. На підставі наведеного касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 09.12.2020 - залишенню в силі.

159. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі № 160/6497/20 скасувати, рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В.Калашнікова