Справа № 300/6437/21
Суддя: Шумей М.В.
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" листопада 2022 р. справа № 300/6437/21
м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського окружного адміністративного суду Шумей М.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Бурштинської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Бурштинська міська рада звернулася до Івано-Франківського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-21000204-а.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом № 597 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 29.09.2021 прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-21000204-а від 21.08.2021. На думку представника позивача висновок суб`єкта владних повноважень є передчасним, оскільки зазначені у висновку обставини як порушення, не призводять до жодних негативних наслідків та порушень фінансової дисципліни, а лише містить опис похибок.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.11.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с. 13-14).
Відповідачем 06.12.2021 за вх. № 130913-15/3836-2021 подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (а.с. 19-28).
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зазначено, що відповідно до висновку, оприлюдненому Управлінням 21.08.2021, встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, отже, замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТИНГ» як такі, що не відповідають встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, про що зазначено у Висновку.
Управлінням в пункті 3 розділу II висновку зазначено зобов`язання щодо усунення замовником виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів, щодо відміни торгів у відповідності до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Представник відповідача вважає, що проведений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області захід державного фінансового контролю, а саме: моніторинг процедури закупівлі предмету «Проведення заходів із захисту від підтоплення і затоплення, направлених на запобігання розвитку небезпечних географічних процесів, усунення або зниження до допустимого рівня їх негативного впливу по вул. Будівельників в м. Бурштин Івано-Франківської області (капітальний ремонт) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013» очікуваною вартістю 6499861,60 гривень (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" за номером ID: UA-2021-08-21000204-а) проведеною Бурштинською міською радою, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 08.10.2021 є правомірний та проведений до норм чинного законодавства.
На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
Суд, розглянувши відповідно до вимог статті 262 КАС України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, встановив такі обставини.
Згідно із наказом в.о. начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Івано-Франківській області (далі відповідач) № 597 від 29.09.2021 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі оприлюдненого 21.08.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу Бурштинської міської ради (далі замовник) UA-2021-08-21000204-а з підстав виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Дана інформація оприлюднена в електронній системі закупівель 08 жовтня 2021 року.
За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10 та абзацу другого частини другої статті 24 Закону № 922.
За результатами аналізу питань розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ютар-Консалт» встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.
За результатами аналізу питань дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку) відповідності тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону, відхилення тендерної пропозиції ПП «Тегеран» - порушень не встановлено.
Представник позивача вважає, що висновок відповідача в частині невідповідності вимогам Закону №922 тендерної пропозиції ТОВ «Ютар-Консалт» упередженим та необґрунтованим і таким, що порушує права й інтереси замовника, які полягають у здійсненні ним закупівель для забезпечення погреб громади.
Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд виходив з такого.
Відповідно до статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
У відповідності до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939), у редакції чинної на день виникнення спірних правовідносин, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із статтею 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
У відповідності до статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Частиною 2 статті 7-1 Закону №922 встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
У відповідності до частини п`ятої статті 7-1 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922).
Відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина дев`ята статті 7-1 Закону № 922).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону № 922).
Судом встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами такі обставини справи.
Бурштинською міською радою в електронній системі закупівель "РrоZоrrо" оголошено відкриті торги за предметом закупівлі Проведення заходів із захисту від підтоплення і затоплення, направлених на запобігання розвитку небезпечних географічних процесів, усунення або зниження до допустимого рівня їх негативного впливу по вул. Будівельників в м. Бурштин Івано-Франківської області (капітальний ремонт) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013» очікуваною вартістю 6 499 861, 60 гривень.
Унікальний номер оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-08-21000204-а.
Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано 4 тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ПП "ТЕГЕРАН"; тендерна пропозиція ТОВ "ЮТАР-КОНСАЛТ"; тендерна пропозиція ТОВ "ПМК-88"; тендерна пропозиція ТОВ "ПРИКАРПАТТЯ ІНВЕСТ ГРУП".
Відповідно до наказу від 29.09.2021 №597 на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 186, із змінами, внесеним наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 № 291 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області прийнято рішення про початок моніторингу закупівель, зокрема Бурштинської міської ради і опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" за номером ID: UA-2021-08-21000204-а.
За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу даної закупівлі, який 21.08.2021 Управлінням опубліковано в електронній системі закупівель, яким встановлено, що замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін до ТД, чим порушено вимоги пункту 3 частини першої статті 10 Закону та абзацу другого частини другої статті 24 Закону. Також, всупереч вимог пункту 2 Розділу №2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку № 1 до ТД «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям» учасником ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ» не надано у складі тендерної пропозиції скановану копію оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису для підтвердження наявності робітників та інженерно-технічних робітників. Крім того, учасником ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ» на вимогу абзацу другого Розділу № 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до ТД у складі тендерної пропозиції надано договір оренди-найму транспортних засобів від 01.04.2021 № 01-04, укладений із Товариством з обмежено відповідальністю «Автомагістраль-ІФ», згідно умов якого Орендодавець (ТОВ «Автомагістраль-ІФ») передав, а Орендар (ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ») прийняв автогрейдер Liu Gong CLG 4165, коток дорожній НAMM НD 85, коток дорожній HAMM HD 12VV, фрезу дорожню WIRTGEN W 500 DC та навантажувач одноковшовий фронтальний Liu Gong CLG 835 Н2020. У висновку також зазначає, що у наданій учасником ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ» довідці на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відсутня інформація про наявність машиністів машин, механізмів та устаткування, а в складі тендерної пропозиції надано документи «18-Лист_субпідрядники.pd6» та «9- Довідка про залучення осіб на підставі договорів цивільно-правового характеру.pdf», в яких учасник ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ» зазначив, що: «роботи будуть, виконуватись своїми силами. До виконання робіт субпідрядники залучатись не будуть» та «не плануємо залучення осіб на підставі договорів цивільно-правового характеру». Таким чином, наданою учасником ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ» інформацією не підтверджено його відповідність встановленому у тендерній документації кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації.
Судом встановлено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ЮТАР-КОНСАЛТ», як такі, що не відповідають встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідачем у пункті 2 зроблено висновок про наявність порушень законодавства: «за результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі та внесення змін до тендерної документації установлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10 Закону та абзацу другого частини другої статті 24 Закону, встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення
Пункт 3 висновку містить у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Крім того, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів, щодо відміни торгів у відповідності до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Що стосується порушення вимог п.3 ч. 1 ст. 10 та аб.2 ч.2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 (надалі Закон №922), суд зазначає таке.
Дотримуючись вимог Закону та таких основних принципів здійснення закупівлі, як недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі, замовником були внесені зміни до ТД за документом-файлом «Додаток № 1 Кваліфікаційні (3).docx» та оприлюднені, шляхом завантаження в ЦБД Prozorro 21.08.2021. Версія документу від 27.08.2021. Замовником технічно не відображено у вигляді нової редакції ТД додатково до початкової редакції ТД з причин внесення змін у окремо розміщений файл «Додаток № 1 Кваліфікаційні (3).docx» в електронній системі закупівель.
Такі рішення та дії Замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, оскільки участь прийняли 4 (чотири) учасники згідно реєстру пропозицій. Порушення про неоприлюднення в окремому документі переліку змін до ТД не призвели до жодних негативних наслідків і порушень фінансової дисципліни та не може трактуватись як порушення замовником вимог Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
У висновку також зазначено, що всупереч вимог пункту 2 розділу 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку № 1 до ТД «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям» (далі - додаток № 1 до ТД) учасником ТОВ «Ютар-Консалт» не надано у складі тендерної пропозиції скановану копію оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису для підтвердження наявності робітників та інженерно-технічних працівників.
Відповідно до ч.3 ст.64 Господарського кодексу України для організації своєї діяльності підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, кількість працівників, посади, які вони займатимуть, а також належні їм оклади, що відображається в єдиному документі, який називається «штатний розпис». На виконання вимог ч.2 ст.16 Закону № 922 учасник закупівлі підтверджує працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Тож, якщо учасник не має фахівців, як вимагає замовник, він вправі залучити субпідрядників, які мають таких працівників. Крім того, згідно із ч.4 ст.22 Закону № 922, ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ТД, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Слід зауважити, що учасник ТОВ «Ютар-Консалт» неодноразово брав участь в закупівлях, через що документи товариства є у вільному доступі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Замовнику не заборонено законодавчо та ТД отримувати інформацію про достовірність даних від учасників торгів з інших джерел. Так, замовником було проаналізовано документи торгів, де ТОВ «Ютар-Консалт» брало безпосередню участь та було визнано переможцем. Файл під назвою «Довідка працівники.pdf» містить штатний розпис, де підтверджено наявність директора, інженера-будівельника, виконроба та інженера з охорони праці. Ці ж посади та особи були визначені учасником у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі: «Проведення заходів із захисту від підтоплення і затоплення, направлених на запобігання розвитку небезпечних геологічних процесів, усунення або зниження до допустимого рівня їх негативного впливу по вул. Будівельників в м. Бурштин Івано-Франківського району Івано-Франківської області (капітальний ремонт) ДСТУ Б.Д.1.1-1-1:2013».
Відповідно до ч.15 ст.29 Закону № 922 замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. На письмовий запит замовника ТОВ «Ютар-Консалт» ще раз підтвердив запитувану інформацію щодо даних в штатному розписі і цього було достатньо, щоб кваліфікувати учасника - ТОВ «Ютар-Консалт» переможцем закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі також зазначено, що ТОВ «Ютар-Консалт» на вимогу абзацу другого Розділу 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій додатку № 1 до ТД у складі тендерної пропозиції надано договір оренди-найму транспортних засобів від 01.04.2021 року № 01-04, укладений із ТОВ «Автомагістраль-ІФ» про надання в оренду автогрейдера, коток дорожній HD 85, коток дорожній HD 12VV, фрезу дорожню та навантажувач одноковшовий фронтальний. Таким чином, як зазначено у висновку, інформацією наданою ТОВ «Ютар-Консалт», не підтверджено відповідність останнього встановленому у ТД кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації.
Як спростування такого висновку служить довідка № 3 від 03.09.2021 року, надана ТОВ «Ютар-Консалт» у складі тендерної пропозиції, про наявність робітників основних будівельних професій для виконання замовлення, зокрема, про необхідність додатково прийняти 10 робітників-бруківників та 3 робітники-бетонярі відповідно до нормативної потреби проектно-кошторисної документації. Також у складі тендерної пропозиції надано договір оренди-найму дорожньої техніки та автомобілів (5 найменувань) з оператором. Однак, висновок про результати моніторингу не висвітлює слова «з оператором», як це зазначено в договорі від 01.04.2021 року № 01-04. Дана інформація розміщена за файлом в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції учасника: 1-Мат-тех.база.pdf; завантажено в ЦБД Prozorro 05.09.2021.
Як уже було зазначено вище, згідно тендерної документації замовника на підтвердження наявності робітників основних будівельних професій вимагається надати «скановану копію оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису». Вимоги, щодо підтвердження наявності в учасників закупівлі робітників конкретних посад та спеціальностей - відсутні, а договір оренди-найму спецтехніки та транспортних засобів, укладений з ТОВ «Автомагістраль-ІФ» від 01.04.2021 року № 01-04 свідчить, що зазначена техніка не використовується учасником на постійній основі, а необхідна лише для виконання відповідних робіт, через що учасник може не мати потреби в наявності машиністів таких машин перманентно.
В складі тендерної пропозиції ТОВ «Ютар-Консалт» надано документи «18-Лист субпідрядники.pdf» та «9-Довідка про залучення осіб на підставі договорів цивільно-правового характеру.pdf», в яких ТОВ «Ютар-Консалт» зазначив, що «роботи будуть виконуватись своїми силами. До виконання робіт субпідрядники залучатись не будуть та не планується залучення осіб на підставі договорів цивільно-правового характеру». ТОВ «Ютар-Консалт» не був зобов`язаний підтвердити наявність машиністів у штаті, залучити робітників субпідрядника чи укласти договори цивільно-правового характеру. Однак, замовником не заборонено учасникам залучити необхідних робітників, зокрема машиністів, за результатами закупівлі, а саме прийняти їх у штат після укладення договору про закупівлю.
В цій частині, суд зазначає таке.
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис (далі - УЕП), який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Під час подання пропозиції ТОВ «Ютар-Консалт» було накладено електронний підпис, який є удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи. Відповідно до листа Міністерства цифрової трансформації від 16.02.2021 року № 1/06-3-1587 та Закону України «Про електронні довірчі послуги» до закінчення 2021 року учасники мають право накладати на пропозицію КЕП або УЕП. Всі сертифікати (документ, виданий центром сертифікації ключів, який засвідчує чинність і належність ключа підписувачу) випущені після 07.11.2018 року, прирівнюються до кваліфікованих, тому вони залишаються кваліфікованими і на сьогодні. Заміна сертифікатів має відбуватися планово, в залежності від закінчення їхнього строку дії.
В згадуваному вище листі Міністерства цифрової трансформації також роз`яснюється, що до 31.12.2021 року є можливість використовувати УЕП та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».
При цьому також слід зауважити, що підписання пропозиції удосконаленим, а не кваліфікованим типом носія особистого ключа, жодним чином не впливає на можливість учасника якісно та у строки виконати роботи за предметом закупівлі, не є критерієм та показником технічних можливостей учасника, а тому не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Враховуючи вищенаведене, зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі обставини, як порушення, не призводять до жодних негативних наслідків та порушень фінансової дисципліни, а лише містять замість реальних порушень опис похибок, на що наголошується в Постанові Верховного Суду від 27.05.2021 року у справі № 520/646/19.
Також суд зазначає, що замовником дотримано вимоги Закону та основних принципів здійснення публічних закупівель, через що підстав для відміни торгів не вбачається, а висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області є необґрунтованим та протиправним.
З огляду на такі обставини, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом відміни торгів, призведе до порушення прав та інтересів сторін та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
Щодо посилання відповідача до вимог статті 31 Закону № 922-VІІІ, то слід зазначити, що даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Дана позиція зазначена в рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-21000204-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частинами першою, другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 20.10.2021 № 1256 (а.с.1), який підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
УХВАЛИВ:
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-21000204-а.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Шумей М.В.