Справа № 420/11505/22
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2022-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог чинного законодавства в частині складення тендерної документації та проведення процедури публічної закупівлі.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної документації надано Замовнику:

завірену копію Договору №15-Ц від 15.12.2017, укладеного між Комунальною установок «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга», про надання послуг: 5520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти м. Одеси) зі строком надання послуг - грудень 2017 та ціною в розмірі 151 832,00 грн.;

завірену копію Додатку №1 «Дислокація» до вказаного Договору;

завірені копії Актів наданих послуг №1 та №2 від 18.12.2017;

лист-відгук Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» від 16.02.2022 №01-72/192 за підписом директора Валерія Волянського, виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який містить інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг.

На підставі наданих підтверджуючих документів Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже надані підтверджуючі документи відповідали вимогам до підтверджуючих документів, встановленим у Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, шо підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» до Тендерної документації.

При цьому, встановивши наявність документального підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції виключно з огляду на те, що у листі учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 зазначено інформацію про іншій договір, адже зазначене не спростовує факт відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» вищенаведеному кваліфікаційному критерію, який документально підтверджено учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 22.08.2022 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження.

Ухвала про відкриття провадження по справі та позов з додатками направлена на електронну адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області 26.08.2022 р.

Повідомленням, що надійшло на поштову адресу , підтверджено доставлення документів відповідачу.

Ухвалою суду встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Строк для подання відзиву сплив 12.09.2022 року.

Станом на 22.11.2022 року відзив на адміністративний позов не надано.

Ухвала про відкриття провадження по справі та позов з додатками направлена на електронну адресу ТОВ «Фабрика смаку» 26.08.2022р. Повідомленням, що надійшло на поштову адресу , підтверджено доставлення документів третій особі.

Ухвала про відкриття провадження по справі та позов з додатками направлена на електронну адресу ТОВ «Ольга» 26.08.2022р. Повідомленням, що надійшло на поштову адресу , підтверджено доставлення документів третій особі.

«Можливість інформування учасників справи про судове провадження альтернативними засобами комунікації (тобто не рекомендованим листом і не на офіційну електронну адресу) прямо перебачено законом. Зокрема, відповідно до статті 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.

Отже, для вручення повісток закон передбачає альтернативні способи комунікації. Однак їх не передбачено для вручення судових рішень. Водночас, як вручення повісток, так і вручення судових рішень є гарантіями забезпечення одного й того самого права - права на справедливий суд, елементом якого є право знати про суд (як про процес - засідання, так і про результат - рішення). Логічно було б забезпечувати це право в однаковий спосіб, незалежно від того, йдеться про розгляд справи у судовому засіданні чи про вручення копії судового рішення» (Постанова Верховного Суду від 17.11.2022 р. по справі №560/5541/20).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області оголосило закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015 - 55520000-1 - Кейтерингові послуги (ДК 021:2015 - 55523100-3 - Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UА-2021-12-25-000009-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «ProZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-25-000009-a.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга».

Відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою № б/н від 16.03.2022 переможцем процедури відкритих торгів у згаданій процедурі закупівлі визначено ТОВ «Фабрика смаку».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу від 16.03.2022 (fhttps://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-25-000009-a).

За результатами процедури закупівлі між Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» укладено Договір №20 від 28.03.2021.

Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 15.07.2022 №15 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), на підставі виявлених органом державного фінансового контролю, ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, почато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a, яка проводилась Позивачем.

В період з 15.07.2022 по 05.08.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проведено моніторинг, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a від 05.08.2022, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону встановлено порушення вимоги абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 4 вказаного Положення встановлено, що офіс, відповідно до покладених на нього завдань, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Своєю чергою, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із статтею 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Законом № 922 визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Таким чином, в Управлінні наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Чернігівської області.

В наказі від 15.07.2022 р. №15 про початок моніторингу процедури закупівлі зазначена лише та підстава, яка чітко передбачена Законом № 922, а саме згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

1) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до наказу від 15.07.2022 р. №15 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 Управлінням було здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a, яка проводилась Замовником.

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.08.2022 р., який оприлюднений в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення вимоги абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В оскаржуваному висновку зазначено, що «...Учасником ТОВ «Ольга» в тендерній пропозиції надано лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якому зазначена інформація відрізняється від наданого в підтвердження договору. Зокрема, учасником ТОВ «Ольга» надано лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 27.01.2022 №2701/1, в якому зазначено договір від 15.01.2018 № ЗП/4, укладений між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та ТОВ «Ольга», строком дії до 31.12.2018 та ціною договору 2 580 943,40 гривень. При цьому, на підтвердження договору від 15.01.2018 №ЗП/4, в тендерній пропозиції надано договір від 15.12.2017 №15-Ц, укладений між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та ТОВ «Ольга», строком дії до 31.12.2017, ціною договору 151 832,00 грн, до якого додано лист-відгук виданий на ім`я Замовника з посиланням на вищезазначену закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Як наслідок тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

При цьому, слід зазначити, що частиною шістнадцятою статті 29 Закону передбачено можливість Замовника при виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній Системі закупівель, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Враховуючи викладене, Замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель не надав ТОВ «Ольга» можливість виправити наведені вище невідповідності...».

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» до Тендерної документації Замовник під порядковим номером 1 встановив кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», зазначивши про лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору (договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації. Учасник зазначає наступну інформацією: повне найменування замовників згідно таких договорів, їх адреса та контактні; номери телефонів, ПІБ та посади керівників таких замовників, найменування послуг згідно договорів, вартість договорів, обсяг закупівлі, строки виконання договорів з підтверджуючими документами (оригінал чи належним чином завірена копія договору з додатками та усіма Додатковими угодами, до якого додаються копії актів наданих послуг; лист-відгук щодо виконання аналогічного договору в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який повинен містити інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг).

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної документації надано Замовнику:

завірену копію Договору №15-Ц від 15.12.2017, укладеного між Комунальною установок «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга», про надання послуг: 5520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти м. Одеси) зі строком надання послуг - грудень 2017 та ціною в розмірі 151 832,00 грн.;

завірену копію Додатку № 1 «Дислокація» до вказаного Договору;

завірені копії Актів наданих послуг №1 та №2 від 18.12.2017;

лист-відгук Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» від 16.02.2022 №01-72/192 за підписом директора Валерія Волянського, виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який містить Інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг.

На підставі наданих підтверджуючих документів Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже надані підтверджуючі документи відповідали вимогам до підтверджуючих документів, встановленим у Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, шо підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» до Тендерної документації.

В свою чергу, слід зауважити, що відповідно до приписів абзацу третього пункту 1 частині першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Однак, в даному випадку Тендерна документація Замовника не містить іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, встановивши наявність документального підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції виключно з огляду на те, що у листі учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 зазначено інформацію про іншій договір, адже зазначене не спростовує факт відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» вищенаведеному кваліфікаційному критерію, який документально підтверджено учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Сам по собі лист учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 не може слугувати підтверджуючим документом відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже складений безпосередньо учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

При цьому, чинним законодавством України не передбачені вимоги щодо наявності у тендерній документації інформації про надання учасником процедури закупівлі в якості підтверджуючого документа саме листа у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору (договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації.

Більш того, чинне законодавство України взагалі не визначає перелік документів та вимоги до них, на підставі яких замовник міг би встановити відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, замовник у тендерній документації може встановити кваліфікаційні критерії, передбачені виключно за переліком згідно з частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», який є вичерпним.

На підставі цього, Замовник й встановив у Тендерній документації, зокрема, кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та у Додатку 1 до Тендерної документації визначив перелік і підтверджуючих документів: оригінал чи належним чином завірена копія договору з додатками та усіма Додатковими угодами, до якого додаються копії актів наданих послуг; лист-відгук щодо виконання, аналогічного договору в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який повинен містити інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надав, визначені у Додатку 1 до Тендерної документації, підтверджуючі документи, на підставі яких Замовник встановив на відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» відповідному кваліфікаційному критерію.

У зв`язку з чим, відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури, закупівлі ТОВ «Ольга» на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через невідповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника. '

Абзацом другим частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. 1

Проте, як зазначено вище, Замовник на підставі підтверджуючих документів встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» відповідному кваліфікаційному критерію, з огляду на що усунення невідповідностей у листі учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 не могло б спростувати відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію, яка підтверджена належними документами, надання яких визначено у Додатку 1 до Тендерної документації,

В даному випадку розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідало б принципам публічних закупівель, як недискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, безпідставним є твердження органу державного фінансового контролю, що Замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель не надав ТОВ «Ольга» можливість виправити наведені вище невідповідності.

Наведене свідчить, що під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загальноприйнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

«Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» через її невідповідність кваліфікаційним критеріям тендерної документації, що зводиться до зазначення в листі в довільній формі інформації про інший договір, незважаючи на надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» відповідних підтверджуючих документів, на підставі яких Замовником встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Таким чином, у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окремо суд також зазначає, що вимога відповідача «розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не може бути виконана через відсутність право розривати договір в односторонньому порядку та відсутність у відповідача вимагати розірвання договору.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 р. по справі №160/9513/18, від 05.03.2020 р. по справі №640/467/19, від 23.04.2020 р. по справі №160/5735/19, від 11.06.2020 р. по справі №160/6502/19, від 12.08.2020 р. по справі №160/11304/19, від 21.01.2021 р. по справі №400/4458/19.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

Суд враховує позицію Верховного суду викладену у постанові від 05.03.2020 по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Керуючись ст.ст. 2-9, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (адреса: 67571, Одеська обл., Лиманський р-н, село Фонтанна, вул. Степна, 4 , тел.: ))

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (адреса: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, 11 код ЄДРПОУ ВП 40919597, тел.: (0462) 67-78-65))

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (адреса: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, , тел.: , ), електронна пошта: )

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (адреса:65045, м. Одеса, пр-т Олександрівський, 11, , тел.: ))

Головуючий суддя Потоцька Н.В.