Справа № 420/13435/22
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2022-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо підготовки подання про звільнення з військової служби без надання полковнику ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу; визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо видання наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС про звільнення полковника ОСОБА_1 без надання права носіння військової форми одягу; зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС, відповідно до яких надати полковнику ОСОБА_1 право носіння військової форми одягу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виходячи з п. 295 Положення в разі наявності права на пенсію та позитивної характеристики військовослужбовця у суб`єкта владних повноважень при реалізації дискреційного повноваження відсутні підстави для позбавлення права військовослужбовця на носіння військової форми. Основним актом на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу Закон № 2262. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатися іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема постановою № 393. Враховуючи, що станом на 06.08.2022 року загальна вислуга років позивача становить 27 років 10 місяців 02 дні він має право на пенсію, а відтак і право на носіння військової форми одягу після звільнення.

Представником відповідача Адміністрації Державної прикордонної служби України до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що для отримання права на призначення пенсії обов`язковою умовою є наявність саме календарної вислуги років. Законом № 2262 чітко визначено, що пенсія за вислугу років при звільненні у період з 1 жовтня 2020 року або після цієї дати і на день звільнення мають вислугу 25 календарних років і більше. До цієї вислуги зарахування стажу роботи у пільговому обчисленні законом не передбачено. Закон № 2262 не визначає набуття права на призначення пенсії за вислугу років за наявності вислуги, обчисленої на пільгових умовах. Вислуга позивача станом на 13.08.2022 року становить 21 календарний рік 1 місяців 15 днів, що свідчить про те, що він не набув права на пенсію за вислуг років. Таким чином, рішення про звільнення з військової служби без права носіння військового форменого одягу є законним та таким, що відповідає нормам чинного законодавства.

Представником позивача до суду надано відповідь на відзив, в якій представник позивача вказує, що на момент змін до постанови № 393 вже мав право на пенсію, із урахуванням пільгового обчислення періоду проходження військової служби, а відтак звуження його прав в цій частині постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2022 № 119 не повинно братися судом до уваги, як-то випливає із системного аналізу статей 8, 64 Основного Закону України.

Ухвалою суду від 28 вересня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ОСОБА_1 проходив службу в Державній прикордонній службі України.

06 серпня 2022 року в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 складено подання до звільнення з військової служби у запас за пп. «г» (через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника ОСОБА_1 , без права носіння військової форми одягу, який 08.08.2022 року був затверджений начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України (а.с. 24-25, 51-52).

Наказом Голови Державної прикордонної служби України № 839-ос від 08.08.2022 року припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. «г» (через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону полковника ОСОБА_1 , без права носіння військової форми одягу (а.с. 18, 53).

12 серпня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнято наказ № 325-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 з 13.08.2022 року (а.с. 22).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Згідно п. 288 Положення № 1115/2009 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 289 Положення № 1115/2009 перед звільненням військовослужбовця з військової служби кадровим підрозділом органу Держприкордонслужби уточнюються відомості про проходження ним військової служби та у разі потреби документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, і проводиться обчислення вислуги років військової служби. Розрахунок вислуги років військової служби доводиться до відома військовослужбовцю під розписку перед оформленням подання. У разі незгоди з обчисленням вислуги років військової служби військовослужбовець письмово обгрунтовує свої заперечення щодо розрахунку вислуги років та засвідчує їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років посадовою особою кадрового підрозділу про це робиться відповідний запис на розрахунку. Заперечення військовослужбовця щодо обчислення вислуги років військової служби розглядаються начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, а в разі звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу в Адміністрації Держприкордонслужби, - особою, уповноваженою Головою Державної прикордонної служби України. Невирішені спірні питання щодо обчислення вислуги років окремих періодів військової служби розглядаються спеціальною комісією, утвореною Адміністрацією Держприкордонслужби.

Згідно п. 292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.

Відповідно до п. 295 Положення № 1115/2009 військовослужбовцям, які мають право на пенсію за вислугу років та позитивно характеризуються по службі, а також тим, хто має особливі заслуги перед Україною незалежно від вислуги років, у разі звільнення з військової служби за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення, надається право носіння військової форми одягу.

Згідно п. 296 Положення № 1115/2009 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава для звільнення зміні не підлягає, якщо під час звільнення не було допущено порушення законодавства.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» пенсія за вислугу років призначається: а) особам з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, іншим особам, зазначеним у пунктах «б» - «д», "ж", "з" статті 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби: з 1 жовтня 2020 року або після цієї дати і на день звільнення мають вислугу 25 календарних років і більше. До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» до вислуги років поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України, особам, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України, при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних закладах вищої освіти, а також в інших закладах освіти, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, Служби судової охорони, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, Бюро економічної безпеки України чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

06 жовтня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 підготовлено подання про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , згідно якого він не має права носіння військової форми одягу (а.с. 51).

Подання про звільнення від 06 жовтня 2022 року було погоджене начальником управління юридичного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України та начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України (а.с. 52).

Згідно службової записки від 06.10.2022 року полковнику ОСОБА_1 не надано право носіння військової форми одягу, у зв`язку з відсутністю у нього права на пенсію за вислугу років. Календарна вислуга полковника ОСОБА_1 , яка зазначена у поданні до звільнення, становить 21 рік 11 місяців 08 днів (а.с. 50).

З матеріалів справи вбачається, що 06.06.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснено розрахунок вислуги років ОСОБА_1 , згідно якого загальна вислуга років становить 27 років 10 місяців 02 днів, з них 21 рік 11 місяців 08 днів календарної вислуги та 05 років 10 місяців 24 дні пільгової вислуги (а.с. 19-21).

В той же час, на розрахунку вислуги років міститься підпис ОСОБА_1 та відсутні будь-які заперечення.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання представника позивача на ст. 17-1 Закону № 2262-ХІІ та приписи п. 3 постанови № 393, оскільки вказаними нормами врегульований порядок зарахування на пільгових умовах певних періодів служби до вислуги років для визначення розміру пенсії, а не для вирішення питання про право носіння військової форми одягу у разі звільнення з військової служби.

Суд вважає неспроможними посилання представника позивача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду по справі № 805/3923/18-а, оскільки у вказаній постанові надано правову оцінку спірним правовідносинам, які не є тотожними спірним правовідносинам по даній справі.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо підготовки подання про звільнення з військової служби без надання полковнику ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу є правомірними, а тому в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо підготовки подання про звільнення з військової служби без надання полковнику ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу, слід відмовити.

Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, оскільки позовні вимоги про визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо видання наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС про звільнення полковника ОСОБА_1 без надання права носіння військової форми одягу; зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС, відповідно до яких надати полковнику ОСОБА_1 право носіння військової форми одягу, є похідним вимогами, тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд вважає, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 90, 132, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (, адреса місцезнаходження: 01034, м. Київ, вул. Володимирська, 26), ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо підготовки подання про звільнення з військової служби без надання полковнику ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу; визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо видання наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС про звільнення полковника ОСОБА_1 без надання права носіння військової форми одягу; зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу голови Державної прикордонної служби України від 08.08.2022 № 839-ОС, відповідно до яких надати полковнику ОСОБА_1 право носіння військової форми одягу, - в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Суддя О.А. Левчук

.