Справа № 160/10307/22
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Кучми К.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 27.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013761-b щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт зелених насаджень по вул.Маршала Малиновського в районі ТЦ «Вавілон».
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідачем під час моніторингу відкритих торгів проаналізовано річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи позивача від 04.02.2022 року №ВТ 04/02-3, тендерну пропозицію ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 25.02.2022 року; договір про надання послуг від 17.03.2022 №17/03-3 та додаткові угоди до нього. За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013761-b, відповідачем складено висновок від 27.06.2022 року, яким встановлено порушення позивачем п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, з підстав того, що замовник в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без повного переліку випадків змін його умов (4 пункти з 8).
Позивач не погоджується з позицією відповідача, що усі без виключення законодавчо передбачені випадки зміни істотних умов договору мають бути включені до договору про закупівлю, оскільки нормами чинного законодавства передбачено випадки, коли істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після підписання договору до виконання сторонами зобов`язань. Однак дані норми не містять імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлюють таку можливість. Отже, замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників. Крім того, правова норма, яка розглядається, не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених у Законі випадках і, відповідно, зазначення даної вимоги в проекті договору про закупівлю не є обов`язком замовника, оскільки дана вимога встановлена Законом про закупівлі та в будь-якому випадку виконується сторонами. Враховуючи вищенаведене позивач вважає, що висновок відповідача про порушення законодавства про закупівлі в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, викладені у висновку за результатами моніторингу, є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.07.2022 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ч.3 ст.161 КАС України.
На виконання ухвали суду, 26.08.2022 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме надано докази сплати судового збору у розмірі 2 481 грн., які були передані судді 12.09.2022 року.
Ухвалою суду від 12.09.2022 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
04.10.2022 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що предметом аналізу під час моніторингу закупівлі UA-2022-02-04-013761-b були питання: оприлюднення інформації про закупівлю відповідно вимогам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII, правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 року №680 (Наказ №680), та заповнюється відповідно до вимог Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого Наказом №680.
Так Порядком, затвердженим Наказом №680, визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону №922-VIII. В частині 5 статті 41 Закону №922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів в яких викладені причини, на підставі яких замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, позивач в електронній системі закупівель оприлюднив проект договору без повного переліку зазначеного порядку змін його умов (4 пункти з 8), що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII. З огляду на викладене, при проведенні моніторингу закупівлі UA-2022-02-04-013761-b та складанні висновку від 27.06.2022 року, відповідач діяв відповідно положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Також відповідач просив розгляд справи здійснювати без участі його представника.
Протокольною ухвалою суду від 26.10.2022 року було закрито підготовче засідання і призначено розгляд справи по суті на 16.11.2022 року.
До суду 16.11.2022 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, на задоволенні позову наполягав повністю.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено, що 04.02.2022 року Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-02-04-013761-b. Інформація про предмет закупівлі:
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.02.2022 року;
- початок аукціону: 21.02.2022 року;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1 798 818,45 UAH з ПДВ;
- розмір мінімального кроку пониження ціни: 17 988,18 UAH;
- вид предмета закупівлі: послуги;
- поточний ремонт зелених насаджень по вул.Маршала Малиновського в районі ТЦ «Вавілон»;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг 31.12.2022 року;
- ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень.
Додатком 6 до тендерної документації є проект договору про надання послуг, у пункті 11.4 розділу 11 «Інші умови» якого зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4 ) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2022-02-04-013761-b, дата укладення договору про закупівлю 17.03.2022 року, найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю ТОВ «Квіти Дніпра», ідентифікатор договору 17/03-3.
Судом також встановлено, що відповідачем на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 року №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 20.06.2022 року №20-з «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-04-013761-b «ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» «Поточний ремонт зелених насаджень по вул.Маршала Малиновського в районі ТЦ "Вавілон"» очікуваною вартістю 1 798 818,45 грн.
Зазначений наказ оприлюднено управлінням в електронній системі закупівель на сайті ПРОЗОРРО 21.06.2022 року.
Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи позивача від 04.02.2022 року №ВТ 04/02-3, тендерну пропозицію ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 25.02.2022 року; договір про надання послуг від 17.03.2022 року №17/03-3 та додаткові угоди до нього.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2022-02-04-013761-b відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 27.06.2022 року. Даним висновкам встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення зазначеного порушення в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 27.06.2022 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939- XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення). Відповідно до Положення про Східний офіс Держаудитслужби, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи, в т.ч. управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. Відповідно до Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року №3 управління є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби.
Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 року №242 положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління, здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».
Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, відповідачем за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Разом з тим, відповідно до ст.41 Закону №922-VІІІ, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
В даному випадку законодавцем встановлено у статті 41 Закону №922-VIII вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника.
Так, позивач як замовник у процедури закупівлі UA-2022-02-04-013761-b в пункті 4 розділу VІ тендерної документації та у пункті 11.4 проекту договору, не зазначив наступні випадки, визначені частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VІІІ: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Таким чином, оскільки пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та відповідно до ч.5 ст.41 Закону №922-VІІІ - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім восьми встановлених такою нормою випадків, то включені позивачем випадки, у яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю, стосуються покращення умов договору для надавача послуг, як переможця у процедурі публічної закупівлі.
Суд вважає правомірним оскаржуваний висновок, оскільки випадки, у яких законом допускається зміна істотних умов договору передбачають баланс інтересів замовника та учасника процедури закупівлі, а визначені ч.5 ст.41 Закону №922-VІІІ випадки, є істотними умовами договору, встановленими законом, які мають бути включені як у тендерну документацію, так і до проекту договору.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку від 27.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівель. Натомість позивачем обґрунтованість своїх вимог перед судом не доведена.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід залишити без задоволення з викладених вище підстав.
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

Суддя К.С. Кучма