Справа № 260/1946/22
Суддя: Скраль Т.В.
Дата ухвалення: 2022-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2022 рокум. Ужгород№ 260/1946/22
11:50

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Шестак Н.В.,

за участю:

позивач: Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради - представник Баняс Василь Юрійович,

відповідач: Державна аудиторська служба України - представник Гулявський Роман Ігорович,

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" - представник Тарчанин Роман Семенович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Жупанатська, 3Б, ) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" (Ужгродський район, с. Холмок, вул. Свободи, 69А, , адреса для листування: 88000 м. Ужгород, вул. Легоцького, 48 (каб.3) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 15 листопада 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення виготовлено 25 листопада 2022 року.

03 червня 2022 року Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, якою просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-0120269-а «Рекультивація території існуючого сміттєзвалища в с. Барвінок Ужгородського району, ІІ-га черга - будівництво». (Коригування). (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (код ДК 021:20-5 - Інженерні та будівельні роботи).

08 червня 2022 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.

18 серпня 2022 року ухвалою суду залучено до участі в справі - ТзОВ "Коватехбуд" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

06 жовтня 2022 року ухвалою суду закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд по суті.

1. Позиції сторін.

Позивач за позовом зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби України від 20.04.2022 року № 57 проведено моніторинг процедури закупівлі робіт "Рекультивація території існуючого сміттєзвалища в с. Барвінок Ужгородського району, ІІ черга -будівництво". (Коригування). Інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-08-09-012026-а. За результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2022 року № 346. Щодо виявлених порушень, зокрема не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Коватехбуд" через не підтвердження ним наявності мінімально необхідної кількості техніки, то фактично замовником при підготовці тендерної документації було помилково включено вимогу про наявність компресору, оскільки для виконання робіт, які вказані Замовником компресор непотрібний, вказане підтверджується калькуляцією на виконання робіт. Окрім того, Замовнику достовірно було відомо, що в учасника ТзОВ «Коватехбуд» є у наявності компресор, оскільки виконував з таким уже роботи на замовлення позивача. Також у висновку зазначено, що учасник не подав заяви - згоди на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», дані про яких зазначені в довідці від 20.08.2021 № 111/4 за порядковими номерами з 2 до 22, чим не дотримався вимог додатку 6 до тендерної документації замовника, однак вважає, що таке порушення не могло слугувати підставою для відхилення пропозиції, оскільки документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання відповідного листа-згоди саме у складі пропозиції. Однак, при розгляді пропозицій було встановлено, що вимога про надання згоди на обробку персональних даних працівників ставить учасників Процедури закупівлі у залежність від третіх осіб та призводить до їх нерівного становища. Крім того, тендерна документація містить пояснення, що роботи з підвищеною небезпекою не передбачаються, окрім того ТзОВ «Коватехбуд» при укладенні договору надало дозвіл на виконання робіт з підвищеної небезпеки. Замовником при розгляді пропозиції було встановлено, що єдиним засновником є ОСОБА_1 . З вищевикладеного вбачається, що більшість помилок є формальними (несуттєвими) та не впливали на результати розгляду тендерних пропозицій та на виконання робіт. Зазначені порушення не могли слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

27 червня 2022 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування зазначає, що в електронній системі закупівель відсутні звернення учасників торгів до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а також відсутні скарги до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) щодо скасування вимоги про підтвердження «мінімально необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1, а саме компресору. Крім того, зазначений учасник не подав заяви - згоди на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», дані про яких зазначені в довідці від 20.08.2021 № 111/4 за порядковими номерами з 2 до 22, чим не дотримався вимог додатку 6 до тендерної документації Замовника. При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» не надав дозвіл на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), чим не дотримався пункту 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав наказ ТОВ «Коватехбуд» від 16.11.2015 № 99. За цим наказом ОСОБА_1 на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 приступає до виконання обов`язків директора ТОВ «Коватехбуд». Однак вказаний учасник не надав протокол чи виписку (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_1 або лист-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього, чим не дотримався вимог додатку 3 до тендерної документації Замовника. Позаяк Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, не відхиливши тендерної пропозиції учасника ТОВ «Коватехбуд», Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

25 липня 2022 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому зазначають, що відповідач звертає увагу на те, учасник повинен був звернутися до Замовника із заявою про виправлення помилки про те, що при виконанні робіт не потрібні деякі механізми, однак жодним чином не спростовує той факт, що при виконанні таких робіт дійсно не потрібний компресор. Що стосується неподання згоди на обробку персональних даних, то відповідачем не спростовано позиції позивача про те, що з цих підстав неможна відхиляти пропозиції, оскільки що вимога про надання згоди на обробку персональних даних працівників ставить учасників процедури закупівлі у залежність від третіх осіб, що ставить таких у нерівне становище. Також, у відзиві не спростовано позицію про те, що при виконання робіт з підвищеною небезпекою не передбачається та не взято до уваги, що при укладенні договору учасник надав дозвіл на виконання робіт з підвищеної небезпеки. Крім того, відповідачем у висновку ставиться вимога про усунення порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, тобто не припинення зобов`язань - розірвання договору, а повернення сторін у попередній стан. Відповідачем не взято до уваги, що наразі не можливо виконати таку вимогу, оскільки договір частково виконано. Також відповідачем не спростовано позицію про те, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

29 серпня 2022 року представником третьої особи подано до суду письмові пояснення, в яких зазначають, що при підготовці документів працівниками було встановлено, що для виконання робіт, які вказані Замовником компресор непотрібний, хоча така техніка ТзОВ «Коватехбуд» є у наявності і тому дані на таку техніку не були вказані. Щодо ненадання згоди працівників товариства на обробку персональних даних, то вважають, що таке порушення не могло слугувати підставою для відхилення пропозиції. Крім того, роботи з підвищеною небезпекою не передбачаються, окрім того ТзОВ «Коватехбуд» при укладенні договору надало дозвіл на виконання робіт з підвищеної небезпеки. Щодо ненадання ТзОВ «Коватехбуд» протоколу чи виписку (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_2 , то ними надано документ, що єдиним засновником є ОСОБА_1 . Окрім того, вважають, що відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, допустив правову невизначеність та суперечливість. Крім того, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства. Вважають, що вимога припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є неправомірною, оскільки договір між сторонами укладено 06.10.2021 року, а процедура моніторингу проводилась 20.04.2022 року, тобто коли частина робіт наразі виконана та за такі вже сплачені кошти. Вказані у висновку порушення стосуються самої процедури та є несуттєвими і могли бути усунуті до розгляду пропозицій. Державна аудиторська служба вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Представник третьої особи позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що наведені у письмових поясненнях.

2. Обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що 13 травня 2022 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а,(т.1 а.с.22-26).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з статтею 2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 Положення про Держаудитслужбу Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Отже, суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель у Закарпатській області.

13 травня 2022 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а, (т.1 а.с.22-26).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Дослідивши порушення, які були виявлені у результаті проведеного моніторингу, судом встановлено наступне.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через не підтвердження ним наявності мінімально необхідної кількості техніки (компресора).

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до додатка 3), (т.2 а.с. 119).

Так, відповідно до додатку 3 до тендерної документації Замовника пропозиція повинна складатися з наступних документів, зокрема з довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (таблиця 1), (т.2 а.с. 140).

Учасники обов`язково включають до таблиці машини, механізми, техніку та устаткування, які є необхідними для виконання робіт згідно із вимог тендерної документації та технічного завдання (додаток 8). Мінімально необхідна кількість техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1 містить компресор (1 одиниця).

В позовній заяві позивач зазначає, що фактично замовником при підготовці тендерної документації було помилково включено вимогу про наявність компресору, оскільки для виконання робіт, які вказані Замовником компресор не потрібний, вказане підтверджується калькуляцією на виконання робіт, окрім того Замовнику достовірно біло відомо, що у учасника ТОВ «Коватехбуд є у наявності компресор, оскільки виконував з таким уже роботи на замовлення позивача.

Слід зазначити, що положеннями статті 22 Закону № 922 передбачено перелік відомостей, які замовник включає до тендерної документації.

Вимогами частини першої статті 24 Закону № 922 встановлено, що Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Крім цього, вимогами частини другої статті 24 Закону № 922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Частиною восьмою статті 18 Закону № 922 встановлено, що скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.

Однак, в електронній системі закупівель відсутні звернення учасників торгів до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а також відсутні скарги до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) щодо скасування вимоги про підтвердження мінімально необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1, а саме компресору.

Також слід відмітити, що Замовник не скористувався своїм правом щодо внесення змін з власної ініціативи до тендерної документації (частина друга статті 24 Закону № 922), та не виключив вимогу з тендерної документації щодо мінімально необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1, а саме компресору.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання заяв - згод на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд».

Статтею 1 Закону України «Про захист персональних даних» (далі - Закон № 2297) встановлено, що цей Закон регулює правові відносини, пов`язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв`язку з обробкою персональних даних.

Персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 2 Закону № 2297).

Володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом (стаття 2 Закону № 2297).

Розпорядник персональних даних - фізична чи юридична особа, якій володільцем персональних даних або законом надано право обробляти ці дані від імені володільця (стаття 2 Закону № 2297).

Суб`єкт персональних даних - фізична особа, персональні дані якої обробляються (стаття 2 Закону).

Частиною шостою статті 6 Закону № 2297 встановлено, що не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Частиною першою статті 10 Закону № 2297 встановлено, що використання персональних даних передбачає будь-які дії володільця щодо обробки цих даних, дії щодо їх захисту, а також дії щодо надання часткового або повного права обробки персональних даних іншим суб`єктам відносин, пов`язаних із персональними даними, що здійснюються за згодою суб`єкта персональних даних чи відповідно до закону.

Абзацами другим та третім пункту 1 частини першої статті 11 Закону № 2297 визначено, що підставами для обробки персональних даних є: згода суб`єкта персональних даних на обробку його персональних даних та дозвіл на обробку персональних даних, наданий володільцю персональних даних відповідно до закону виключно для здійснення його.

Так, Згідно із пунктом 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження заяви - згоди на обробку персональних даних (додаток 6), (т.2 а.с. 119-120).

Так, відповідно до додатку 6 тендерної документації Замовника заява - згода подається директором/ учасником та всіма працівниками учасника процедури закупівлі, дані про яких зазначені в довідках, переліку тощо і є невід`ємною частиною тендерної пропозиції, (т.2 а.с. 147).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 20.08.2021 № 111/4 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, (т.1 а.с. 60-61).

Проте, зазначений учасник не подав заяви - згоди на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», дані про яких зазначені в довідці від 20.08.2021 № 111/4 за порядковими номерами з 2 до 22, чим не дотримався вимог додатку 6 до тендерної документації Замовника.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ).

Як зазначає позивач у позовній заяві, що тендерна документація містить пояснення, що роботи з підвищеною небезпекою не передбачаються, окрім того ТОВ «Коватехбуд» при укладанні договору надало дозвіл на виконання робі з підвищеної небезпеки.

Проте, згідно з пунктом 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника пропозиція повинна складатися зі скан-копії виданого компетентним органом дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, (т.2 а.с. 142).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 20.08.2021 № 111/6 з інформацією про наявність обладнання та технічних засобів, зокрема про наявність орендованого автокрана КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), та відомість ресурсів до договірної ціни з інформацією, зокрема про використання автокрану 10-20 ТС, (т.1 а.с. 53-54).

Відповідно до абзацу третього пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 дозвіл за формою згідно із додатком 1 видається виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - виробник або постачальник) - на застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77 (далі - Постанова № 77), якщо інша форма оцінки його відповідності, яка є обов`язковою вимогою до нього, не встановлена технічними регламентами.

Так, згідно з пунктом 7 Постанови № 77 перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки групи А включає, зокрема вантажопідіймальні крани.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку щодо дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки від 20.08.2021 № 111/8 з інформацією про те, що згідно технічного завдання роботи з підвищеною небезпекою не передбачається, тому дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки необов`язковий, (т.1 а.с. 251).

Однак, відповідно до додатку 3 до тендерної документації документи, що не передбачені чинним законодавством України для учасників (резидентів України) та законодавством країни походження ( нерезидентом України) не надаються в складі пропозиції. В такому разі Учасник надає на фірмовому бланку ( за наявності) лист пояснення у довільній формі із зазначенням законодавчих підстав, затверджених підписом уповноваженої особи та скріплені печаткою (за наявності та використання, (т.2 а.с. 143).

Крім того, замовник цю вимогу включив до тендерної документації.

За вимогами частини 8 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.

Згідно вимог статті 24 цього Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно ч.2 та 3 цієї норми, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Жодних доказів, щодо дотримання з боку учасників процедури закупівлі вищезазначеної процедури суду не надано та судом не встановлено.

Слід вказати, що такий дозвіл Товариство з обмеженню відповідальністю "Коватехбуд" отримало тільки 04 жовтня 2021 року, тобто на день кладення договору (а.с.263, т.1).

Як встановлено судом та не спростовано позивачем, учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» не надав дозвіл на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), чим не дотримався пункту 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання протоколу чи виписки (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_1 або листа-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього.

Позивач у позовній заяву, що Замовником при розгляді пропозиції було встановлено, що єдиним засновником є ОСОБА_1 ..

Проте, в ході моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження файлів з іншими документами, передбаченими відповідними розділами та додатками цієї документації.

Згідно з вимогами пункту 15 додатку 3 до тендерної документації Замовника учасники юридичні особи повинні завантажити:

протокол чи виписку (витягу) з протоколу зборів засновників (учасників, акціонерів, власників) про призначення директора, (президента, голови правління підприємства тощо) учасника або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), оформлений у відповідності до чинного законодавства;

- наказ про призначення (вступ) на посаду (у разі, якщо наказ на призначення не ведеться - документ на підставі якого діє особа) у випадку підписання пропозиції безпосередньо керівником учасника, (т.2 а.с. 142).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав наказ ТОВ «Коватехбуд» від 16.11.2015 № 99, (т.1 а.с. 34).

За цим наказом ОСОБА_1 на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 приступає до виконання обов`язків директора ТОВ «Коватехбуд».

Однак, вказаний учасник не надав протокол чи виписку (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_1 або лист-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього, чим не дотримався вимог додатку 3 до тендерної документації Замовника.

З огляду на вищевикладене, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону № 922 як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним Договір.

За результатами моніторингу посадова особа Держаудитслужби складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Отже, Держаудитслужба мала право здійснювати моніторинг та складати висновок під час дії договору.

Згідно з частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

При цьому, в електронній системі закупівель подією, що підтверджує факт виконання договору та відсутності договірних зобов`язань у сторін є опублікування звіту про виконання договору, що автоматично змінює статус процедури в електронній системі закупівель.

Як вбачається з електронної системи закупівель, Замовником не оприлюднювалася інформація про виконання договору.

Із зазначеного слідує, що на момент прийняття та опублікування в електронній системі закупівель наказу про початок моніторингу процедури закупівлі, під час проведення моніторингу та складання висновку інформації про виконання договору за даною процедурою опубліковано не було.

У єдиних державних реєстрах та базах, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, також не містилось інформації, яка б підтверджувала факт повного виконання договору та відсутності договірних зобов`язань у сторін.

Отже, Держаудитслужба правомірно та своєчасно з дотриманням вимог Закону № 922 прийняла рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та склала Висновок від 13.05.2022.

Крім того, є необґрунтованими доводи позивача стосовно невідповідності законодавству визначеної форми усунення порушень, шляхом розірвання договору.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає порядок, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 ( далі Порядок № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Держаудитслужба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, якщо суб`єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб`єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.

Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2статті 77 КАС Українипередбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог. Отже, виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та достатніх доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі, у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову та у задоволенні якого слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль