Справа № 320/8609/21
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/8609/21 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, третя особа - Головне управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної поліції України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Національної поліції в Київській області, в якому просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття наказ Національної поліції України від 30.06.2021 № 807 о/с в частині призначення полковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) заступником начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, у порядку переведення, звільнивши з посади заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України.

2. Поновити полковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України, з 30.06.2021.

3. Стягнути з Національної поліції України (, адреса: 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10) на користь позивача ОСОБА_1 , середнє грошове забезпечення в розмірі, передбаченому згідно штатного розпису для посади заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України, у період з 30.06.2021 по день ухвалення судового рішення в цій справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки внаслідок незаконного переведення позивача було звільнено з посади заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України, то таке звільнення також є незаконним, порушує його право на проходження публічної служби, яке має бути поновлено у заявлений позивачем спосіб.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2022 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, наказом НП України від 19.06.2020 № 643 о/с, підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки з 19.06.2021 звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (через скорочення штатів або проведення організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом НП України від 28.04.2021 № 520 о/с, на виконання рішення Київського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 у справі № 320/5967/20, наказ НП України від 19.06.2020 № 643 о/с скасовано в частині звільнення позивача зі служби в поліції та поновлено його на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки з 20.06.2020.

У зв`язку з тим, що наказом НП України від 17.04.2020 № 301 ДСК «Про затвердження переліку змін у штатах Національної поліції України» скорочено посаду, яку обіймав позивач, 29.04.2021 йому було оголошено попередження про наступне вивільнення (про можливе звільнення хі служби в поліції згідно з пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»). Одночасно позивачу було вручено переліки (некомплект) вакантних посад по підрозділах центрального органу управління НП України, вакантних посад категорії граничного спеціального звання «підполковник поліції» по структурних підрозділах апарату ГУ НП в Київській області, станом на 29.04.2021, а також довідку про відсутність вакантних посад з граничним спеціальним званням «підполковник поліції» в апараті ГУ НП у м. Києві.

ОСОБА_1 , ознайомившись з відповідними переліками вакантних посад зазначив, що просить призначити його на рівнозначну посаду заступника начальника відділу апарату НП України, відповідно до пункту 2 частини першої, частини другої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію».

29.05.2021 року ОСОБА_1 скерував до Департаменту кадрового забезпечення НП України друкований рапорт, в якому зазначив про бажання працювати в апараті НП України на одній з наявних вакантних посад, яка відповідає його досвіду роботи, освітньому рівню, ставленню до виконання службових обов`язків тощо.

Із вказаним рапортом ОСОБА_1 також подав 29.05.2021 друковані рапорти про призначення на посади - начальника відділу організації взаємодії з територіальними громадами управління взаємодії з громадянами Департаменту превентивної діяльності НП України, заступника начальника управління - начальника відділу контрольно-методичної роботи управління дільничних офіцерів поліції Департаменту превентивної діяльності НП України, заступника начальника відділу контролю оперативної готовності управління організації служби Департаменту «Корпус оперативно-раптової дії» НП України, начальника відділу забезпечення документообігу управління взаємодії з Інтерполом та Європолом Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НП України, начальника сектору організації соціальної роботи управління проходження служби та психологічного забезпечення Департаменту кадрового забезпечення НП України, заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення професійного навчання управління професійного навчання Департаменту кадрового забезпечення НП України, начальника відділу аналізу та моніторингу Департаменту управління майном НП України, заступника начальника управління - начальника відділу аналізу та методичного забезпечення управління взаємодії з громадами Департаменту превентивної діяльності НП України.

Листом від 23.06.2021 № П-572/12/1/2/03-2021 Департамент кадрового забезпечення НП України повідомив ОСОБА_1 про те, що 29.04.2021 його було ознайомлено з переліком вакантних посад, під час чого ним не надано згоди на призначення на будь-яку із запропонованих посад. Також зазначено, що призначити на посади, зазначені ним у рапортах, неможливо, оскільки на момент надходження рапортів вже здійснюється відносно окремих посад організаційно-штатні зміни, відбір працівників та проведення процедури призначення.

Крім того, вказаним листом ОСОБА_1 повідомлено, що оскільки за даними особової справи встановлено, що він мешкає у м. Фастові Київської області, то йому надається перелік вакантних посад для надання побажань проходження служби, про що слід у найкоротші терміни повідомити Департамент кадрового забезпечення.

Відповідно до доповідної записки начальника Департаменту кадрового забезпечення на ім`я голови НП України, вбачається, що у тому числі ОСОБА_1 було поновлено на посаду в структурний підрозділ, який реорганізовано (ліквідовано), у зв`язку з чим відповідним підрозділам було запропоновано забезпечити організацію роботи Позивача та оформлення відповідних документів за результатами службової діяльності, необхідних для нарахування грошового забезпечення до моменту вирішення питання подальшого проходження ним служби, що не перевищує двомісячного терміну персонального попередження.

Згідно з доповідною запискою начальника Департаменту кадрового забезпечення на ім`я голови НП України від 29.06.2021 щодо подальшого проходження служби ОСОБА_1 , окрім вищенаведених обставин, також зазначено, що станом на 29.06.2021 інших рапортів від позивача не надходило, при цьому встановлено, що в ГУ НП в Київській області тривалий час залишаються вакантними рівнозначні, відповідно до займаної ОСОБА_1 , посади, зокрема посада заступника начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області. У зв`язку з наведеним, враховуючи практичний досвід роботи, здобуті навички, стаж перебування на керівних посадах та морально-ділові і професійні якості підполковника поліції ОСОБА_1 , начальник Департаменту кадрового забезпечення дійшов висновку, що ОСОБА_1 зможе більш ефективно забезпечити роботу напрямку превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області та запропонував призначити останнього на рівнозначну посаду заступника начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

За поданням начальника Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області було порушено клопотання про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області.

Наказом Національної поліції України від 30.06.2021 № 807 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2) призначено заступником начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, у порядку переведення, звільнивши з посади заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки.

Вважаючи вищевказаний наказ Національної поліції України протиправним, переведення на нішу посаду та звільнення з попередньої посади незаконним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки, підставою для переведення позивача була ініціатива прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, у зв`язку з більш ефективною його службою у напрямку превентивної діяльності, виходячи з інтересів служби, що відповідає приписам частини 8 статті 65 Закону № 580-VIIІ, а також враховуючи, що посаду, яку він обіймав скорчено, суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи наказ від 30.06.2021 № 807 о/с діяв на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому правові підстави для визнання протиправним та скасування такого наказу у суду відсутні.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень (ч. 1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно із ч. 3 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію», рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік і форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України (ч. 4 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію»).

Відповідно до ч. 5 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію», порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Згідно із ч. 1 ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію», проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей (п. 8 ст. 62 Закону України «Про Національну поліцію»).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Частиною 9 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 р. № 1235, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 20.12.2016 р. № 1668/29798, затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції (в подальшому - Порядок № 1235) та Перелік документів з питань проходження служби (в подальшому - Перелік).

Розділом ІІ Порядку № 1235 встановлено, що підставою для видання наказів по особовому складу є такі зміни в службовій діяльності, зокрема, як переміщення по службі.

Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу (п. 2 розділу ІІІ Порядку № 1235).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 1235 встановлено, що перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим Наказом МВС України від 23 листопада 2016 року № 1235.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 1235, у разі необхідності для підготовки наказів можуть витребовуватися документи з певних питань проходження служби в поліції, передбачені чинним законодавством України.

Переліком визначено, що документами з питань проходження служби є: рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду; подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон України «Про Національну поліцію» не визначає поняття рівнозначна посада та понять переміщення на посаді та переведення на іншу посаду, які мають різну правову природу та особливості процедурного застосування.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Згідно із ч. 1 ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Частиною 2 статті 32 КЗпП України передбачено, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

Таким чином, переведення відрізняється від переміщення тим, що при переведенні працівнику доручається та ж сама або інша робота на іншому підприємстві, або робота на цьому ж підприємстві, але в іншій місцевості. Водночас, при переміщенні працівник залишається на тому ж підприємстві, в установі, організації, але на іншому робочому місці, в іншому структурному підрозділі у тій же місцевості.

Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що переміщення працівника на іншу посаду допускається лише за його згодою.

Відповідно до вимог частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється:

1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону;

3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Частиною другою статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» переведення поліцейських здійснюється у разі, якщо звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних керівників.

Згідно з приписами частини восьмої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський (частина дев`ята статті 65 Закону України «Про Національну поліцію»).

У разі якщо згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначенню поліцейського на посаду повинно передувати погодження відповідних органів державної влади або органів місцевого самоврядування чи їх посадових осіб, призначення на посаду здійснюється після отримання такого погодження. Не допускається переміщення поліцейських на вищі посади протягом шести місяців з дня притягнення до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності (частини десята та одинадцята статті 65 Закону України «Про Національну поліцію»).

Відповідно до вимог статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 листопада 2016 року №1235, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 20 грудня 2016 року №1668/29798, затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції (далі - Порядок №1235) та Перелік документів з питань проходження служби (далі - Перелік).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №1235 підставою для видання наказів по особовому складу є такі зміни в службовій діяльності, зокрема як переміщення по службі.

Згідно пункту 2 розділу ІІІ Порядку №1235 підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №1235 передбачено, що перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим наказом МВС України від 23 листопада 2016 року №1235.

Відповідно до вимог пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 1235 у разі необхідності для підготовки наказів можуть витребовуватися документи з певних питань проходження служби в поліції, передбачені чинним законодавством України.

Переліком визначено, що документами з питань проходження служби є: рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду; подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення.

Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Колегія суддів звертає увагу, що для цілей застосування статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» поняття «переміщення» та «переведення» є тотожними й під ними розуміється зміна таких умов служби в поліції як посада (посадових обов`язків) та/або місця несення служби.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі №420/5192/18.

Переміщення (переведення) поліцейського може відбуватися за ініціативою поліцейського або ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Підставою для переміщення поліцейського за ініціативою начальників є скорочення штатів або проведення реорганізації; необхідність проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами; службова необхідність - для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби.

В свою чергу слід зазначити, що переміщення поліцейського з ініціативи начальників, особливо коли це переміщення передбачає зміну місця несення служби, повинно мати легітимну мету та бути пов`язаним з певними об`єктивними чинниками - інтересами служби. У будь-якому разі воно не може бути прихованою формою покарання, а поліцейські повинні мати засоби правового захисту від переміщень, що не відповідає меті цього інституту.

Законом України «Про Національну поліцію» встановлені підстави переміщення поліцейського та осіб, які можуть ініціювати переміщення, проте Законом України «Про Національну поліцію» не встановлено, чи вимагається згода поліцейського на таке переміщення.

У постанові від 17 лютого 2015 року №?21- 8а15 Верховний Суд України висловив правову позицію, що у відносинах публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство треба застосовувати у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.

Таким чином, з огляду на те, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання щодо порядку переміщення поліцейського на рівнозначну, вищу або нищу посаду, у цій частині до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні положення трудового законодавства.

Водночас, статтею 32 КЗпП України встановлено можливість переведення на іншу роботу (посаду), у тому числі у межах однієї установи, тільки за згодою працівника, за винятком тимчасового переведення та в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, переміщення поліцейського на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, можливо за умови надання поліцейським згоди на таке переміщення.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року в справі №420/5192/18, від 11 серпня 2020 року в справі №620/2624/19, від 30 вересня 2020 року № 640/20160/18, від 26 січня 2021 року у справі № 826/10785/17.

Як вбачається з матеріалів справи, 29 квітня 2021 року відповідач, на підставі ч. 1 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» та наказу НПУ від 17 квітня 2020 року № 301 ДСК «Про затвердження переліку змін у штатах Національної поліції України», оголосив персональне попередження позивачу про можливе наступне звільнення.

ОСОБА_1 в персональному попередженні зробив власноручне застереження про бажання продовжувати працювати та призначення на посаду саме в апараті Національної поліції України та засвідчив підписом.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 квітня 2021 року після персонального попередження про скорочення, позивачу вручено переліки (некомплект) вакантних посад по підрозділах центрального апарату Національної поліції України (усього 177 посад) на 9 аркушах, ГУНП в Київській області (усього 5 посад) на 1 аркуші, та ГУНП у м. Києві (посади відсутні) на 1 аркуші.

В свою чергу під час апеляційного розгляду справи було встановлено, що у зазначених переліках (некомплект) вакантних посад загалом на 11 аркушах, станом на 29 квітня 2021 року, позивач зробив власноручне застереження про ознайомлення з такими посадами та бажанням продовжувати працювати і бути призначеним на посаду саме в апараті Національної поліції України та засвідчив підписом.

Таким чином, позивач висловив незгоду щодо переведенням до будь-якого іншого територіального органу.

Колегія суддів звертає увагу, що серед вакантних посад в ГУНП в Київській області, станом на 29 квітня 2021 року, з якими ознайомлено позивача, відсутня посада - заступник начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції (місце знаходження за адресою: 08200, вул. Мінеральна, 7а, м. Ірпінь, Київська область) на яку було переведено ОСОБА_1 , відповідно до оскаржуваного наказу НПУ від 30 червня 2021р. № 807 о/с.

Згідно ч. З статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, тому роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 08 травня 2019р. у справі № 806/1175/17 та від 13 лютого 2020р. у справі № 810/1564/17.

З матеріалів справи вбачається, що для кількісного порівняння вакантних посад за місцем проходження служби позивача, у період двох місяців перебування на скороченій посаді з 29 квітня по 29 червня 2021р., за клопотанням позивача, судом було витребувано у відповідача переліки (некомплект) вакантних посад по центральному апарату Національної поліції України. Зазначений некомплект у 2021р. складав, станом на 29 квітня (усього 177 посади), на 05 травня (282), на 01 червня (233), на 01 липня (222).

Таким чином, після ознайомлення позивача 29 квітня 2021р. з переліком (некомплект) вакантних посад (усього 177) по центральному апарату Національної поліції України, у порівнянні, станом на 05 травня, відбулося збільшення на 105 таких посад, на 01 червня - 56, на 01 липня - 45.

29 травня 2021р. ОСОБА_1 скерував рапорт до Національної поліції України, в якому зазначив про бажання працювати в апараті Національної поліції України та одночасно подав 8 рапортів з виявленням бажання працювати на конкретних штатних посадах.

Департамент кадрового забезпечення НПУ листом від 23 червня 2021р. № 572/12/1/2/03-2021 повідомив позивача про те, що 29 квітня 2021р. його було ознайомлено з переліком вакантних посад, під час чого ним не надано згоди на призначення на будь-яку із запропонованих посад. Також у листі зазначено, що призначити на посади, вказаними у рапортах, не можливо, оскільки вже здійснюється відносно окремих посад організаційно-штатні зміни, відбір працівників та проведення процедури призначення. Окрім того, зазначеним листом повідомлено, що оскільки позивач мешкає в місті Фастові Київської області, то йому надається перелік вакантних посад (ГУНП в Київській області) в якому бажає проходити службу».

Таким чином, у Листі відповідач заперечує про бажання позивача працювати в центральному апараті Національної поліції України, що суперечить встановленим обставинам, а саме власноручним застереженням позивача щодо бажання продовжувати службу та бути призначеним на посаду саме в штаті апарату Національної поліції України. Про що позивач зазначав у персональному попередженні від 29 квітня 2021р. та переліку (некомплект) вакантних посад від 29 квітня 2021р.

У Листі відповідач заперечив про можливість призначення на посади в апараті Національної поліції України, які було обрано позивачем та зазначено у рапортах від 29 травня 2021р. При цьому відповідач зазначає, що відносно окремих посад проводяться організаційно-штатні зміни, відбір працівників та проведення процедури призначення.

Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено, що лист від 23 червня 2021р. № 572/12/1/2/03-2021 позивач отримав 02 липня 2021р., що підтверджено відстеженням поштового відправлення з офіційного сайту «Укрпошта» рекомендованого листа, трекінг № 982, тобто, після прийняття оскаржуваного наказу від З0 червня 2021р. № 807 о/с про переведення.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 до дня переведення перебував на службі в центральному апараті Національної поліції України при Управлінні оперативної підтримки, відповідно до доповідної записки Департаменту кадрового забезпечення НПУ від 08 червня 2021р. № 18799.

Таким чином, відповідач об`єктивно мав можливість в будь-який час викликати позивача до кадрового підрозділу для ознайомлення з додатковими вакантними посадами або з`ясування з ним кадрового призначення.

Разом з тим наявні вакантні посади, які додатково з`явилися, відповідно до переліків (некомплект) вакантних посад по апарату Національної поліції України, станом на 05 травня (усього 282 посади), на 01 червня (усього 233 посади) 2021р., не доводилися до відома позивача.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що позивача переведено на іншу посаду протиправно, без його згоди, чим грубо порушено критерії прийняття рішень суб`єктом владних повноважень щодо неупередженості та урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Згідно п.п. «а» пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991р. № 114 (далі - Положення), призначення па посади проводиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується, що при призначенні на посади і переміщення по службі осіб рядового і начальницького складу має забезпечуватися використання їх за основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а при необхідності використання на посадах за новою для них спеціальністю призначенню має передувати відповідна перепідготовка.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з послужним списком, позивач проходив службу з 2001 по 2019р.р. на штатних посадах у підрозділах карного розшуку, у 2020р. у Департаменті оперативної підтримки Національної поліції України, та з 30 червня 2021р., відповідно до наказу НПУ № 807 о/с, призначений на не оперативну посаду у відділ поліції № 2 Бучанського районного управління поліції. У зв`язку з переведенням позивача на іншу ділянку роботи, ніж та, якою він займайся раніше на оперативних посадах, відповідач не надав доказів, які підтверджують проведення перепідготовки щодо перепрофілювання та адаптації позивача до нової посади, що мала б передувати переведенню.

Відповідно до вимог пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового та начальницького складу підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Національної поліції України від 10 серпня 2021р. № 29/5-287 та від 04 січня 2022р. № 29/5-1 про розмір грошового забезпечення апелянта на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки, суперечать положенням пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100 (відповідач провів розрахунок грошового забезпечення з 28 квітня по 31 травня 2021р.р, тобто, лише за один повний календарний місяць роботи апелянта - травень 2021 року).

Зокрема, вимогами пункту 2 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України встановлено, що «Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.»

Релевантне рішення Великої Палати Верховного Суду сформовано у постанові від 08 лютого 2022р. у справі № 755/12623/19 у частині щодо алгоритму обчислення середнього заробітку та періодів за які він проводиться, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України № 100.

Згідно з наказом Національної поліції України від 28 квітня 2021р. № 520 о/с, апелянта поновлено на службі в Департаменті оперативної підтримки з 20 червня 2020 року, тобто, відновлено умови праці, які існували до звільнення зі служби. Таким чином, останніми двома повними календарними місяцями роботи апелянта був квітень та травень 2020 року.

Тому, для обчислення середнього заробітку за останні два повністю відпрацьовані календарні місяці роботи апелянта є довідка Національної поліції України від 29 жовтня 2020р. № 29/5-472 про грошове забезпечення апелянта на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки за квітень 2020 року, в якому було 30 календарних днів, нараховане грошове забезпечення, становить 23 273,08грн, та травень 2020 року, в якому 31 календарний день, нараховано - 23 273,08грн.

Середньоденне грошове забезпечення апелянта, становить 763,05грн (23 273,08грн + 23 273,08грн) : 61 календарний день.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу апелянта у період з 30 червня 2021 по 22 листопада 2022р.р., включно, становить 389 918,55грн (763,05грн * 511 календарних днів).

Різниця в заробітку апелянта за час виконання нижчеоплачуваної роботи на посаді заступника начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 (м. Ірпінь) ГУНП в Київській області охоплюється періодом з 30 червня 2021 по 08 жовтня 2021р.р.

Відповідно до довідки ГУНП в Київській області від 13 жовтня 2022р. № 452 про грошове забезпечення апелянта за серпень 2021 року, в якому було 30 календарних робочих днів, нараховане грошове забезпечення, становить 11 562,58грн, та вересень 2021 року, в якому 30 календарних днів, нараховано - 11 948,00грн.

Середньоденне грошове забезпечення апелянта, становить 391,84грн (11 562,58грн + 11 948,00грн) : 60 календарних днів.

Середній заробіток за час виконання нижчеоплачуваної роботи апелянта з 30 червня 2021 по 08 жовтня 2021р.р. включно, становить 39 575,84грн (391,84грн * 101 календарних днів).

Отже, з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 30 червня 2021 по 22 листопада 2022р.р., з урахуванням різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, у сумі 350 342,71грн (389 918,55грн - 39 575,84грн).

Згідно вимог ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає негайному стягненню з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць - 23 654,55грн (763,05грн * 31 календарних днів).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2022 року - скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття наказ Національної поліції України від 30.06.2021 № 807 о/с в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_1 заступником начальника відділу поліції з превентивної діяльності відділу поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, у порядку переведення, звільнивши з посади заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України, з 30.06.2021 року.

Стягнути з Національної поліції України (, адреса: 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30 червня 2021 року по 22 листопада 2022 року, з урахуванням різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, в сумі 350 342,71 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативної підтримки Національної поліції України та стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, в сумі 23 654,55 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови складено « 28» листопада 2022 року.