Справа № 420/3251/22
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2022-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3251/22
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11) за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу генерального прокурора (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (матеріального та грошового забезпечення) за весь час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 10 лютого 2022 року через канцелярію суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11) за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу генерального прокурора (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6), в якій позивач просить:

- Визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 12-к від 11.01.2022 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- Поновити з 14 січня 2022 року майора юстиції ОСОБА_1 , в органах прокуратури України на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, зарахувавши його до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, та всіх видів забезпечення;

- Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Також у позовній заяві позивач просить допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, та стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача судові витрати.

Ухвалою суду від 15 лютого 2022 року прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито загальне позовне провадження у справі та розпочате підготовче провадження.

На обґрунтування позовних вимог представник зазначає, що позивач з 23.07.2015 року по 13.01.2022 року проходив службу в органах військової прокуратури на посадах осіб офіцерського складу.

Пунктом 6 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 72 від 04.03.2021 року позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «Г» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Підставою для видання вказаного наказу зазначено також п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». З даним наказом позивач ознайомлений 19.11.2021 року та не заперечує проти нього.

Однак, представник зазначає, що в подальшому наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України № 12-к від 11.01.2022 року позивача з 13.01.2022 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Підставою видачі вказаного наказу є наказ № 72 від 04.03.2021 року та рапорт позивача.

На думку представника та позивача вказаний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на таке.

По-перше, стосовно порушення процедури звільнення представник позивача зазначає, що у наказі відсутнє зазначення підстави звільнення.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Так, ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» міститься вичерпний перелік підстав звільнення прокурора з посади. Крім того, п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо чергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) передбачено ще додаткові підстави звільнення та встановлено, що прокурори та слідчі прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з вказаних підстав.

Представник позивача зазначає, що в наказі про звільнення правові норми, на які посилається автор наказу, не регулюють питання звільнення прокурора з посади.

Зазначені норми в оскаржуваному наказі, зокрема, п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, регулюють правовідносини між прокурором, як особою, що проходить службу в органах прокуратури, та прокуратурою, як роботодавцем, з приводу проходження атестації та подальшого переведення прокурора до органів прокуратури. Однак, їх не можливо застосовувати до позивача, адже ОСОБА_1 , з поважних причин, не проходив атестацію та відсутні результати «успішного» чи «не успішного» проходження атестації.

Також, представник позивача звертає увагу, що відповідно до п. 12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення військовослужбовців військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами. А тому, на думку представника, відповідачем не дотримано вказаної норми щодо використання позивача на службі, в тому числі шляхом призначення на іншу посаду, яка не підлягає скороченню.

Представник зазначає, що аналіз норм Положення про проходження військової служби громадянами України та Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» свідчать про те, що військовослужбовці можуть бути звільненими з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виключно у випадку зайняття ними на час такого звільнення посади, яка скорочується, або посади, яка є рівнозначною тій, що скорочується. Разом з тим, позивач на момент його звільнення з військової служби не займав посаду в структурі Міністерства оборони України, а перебував у розпорядженні Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

Таким чином, відповідачем протиправно застосовано до позивача пп. «Г» п. 2 ч. 5 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як підставу звільнення.

Також, представник позивача звертає увагу, що відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» № 66 від 05.02.2020 року, що набрав законної сили 11.09.2020 року, п. 8 зазначено, що військовим прокурорам Центрального, Південного та Західного регіонів об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Однак, не передбачає звільнення прокурорів з посад.

На думку представника позивача, звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

По-друге, представник зазначає, щодо ненастання підстав для звільнення, вказаних у наказі № 12-к від 11.01.2022 року, у зв`язку з тим, що створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур є нічим іншим, як зміною найменування державних органів, адже незмінними залишились передбачені Конституцією України і функції органів прокуратури України та Офісу Генерального прокурора.

Стосовно проходження позивачем атестації, представник зазначає, що з метою проведення атестації прокурорів Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2020 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до Порядку, позивачем у жовтні 2020 року була подана відповідна заява встановленого зразка про намір пройти атестацію.

На початку 2020 року позивач обіймав посаду прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні Військової прокуратури Південного регіону України.

Так, перший етап атестації, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був призначений позивачу на 05.03.2020 року.

У зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіону з 05.02.2020 року, на ім`я Генерального прокурора та кадрової комісії були подані заяви про перенесення дати іспиту через неможливість прибуття у визначений день для тестування за станом здоров`я, які були задоволені.

Станом на жовтень 2020 року позивач обіймав посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

Надалі, рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позивачу було призначено дату складання іспиту: 19.10.2020 року, м. Київ.

Однак, як зазначає представник позивача, позивач напередодні звернувся за медичною допомогою, де перебував на стаціонарному лікуванні.

Так, 02.10.2020 року позивач звернувся з рапортом про звільнення його від виконання службових обов`язків на підставі консультаційного висновку лікаря від 23.09.2020 року, у зв`язку з необхідністю проведення оперативного втручання.

19.10.2020 року позивач звернувся до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону, де за результатами обстеження отримав довідку, відповідно до якої позивач потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів.

Також, 19.10.2020 року позивачем на адресу Генерального прокурора та кадрової комісії було направлено заяву, в якій повідомлено про поважні причини не прибуття на іспит призначений на 19.10.2020 року, та заявлено клопотання про перенесення дати складення іспиту позивачем.

Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 04.11.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та призначено складання іспиту для позивача на 10.11.2020 року, м. Київ.

У зв`язку з закінченням терміну звільнення від виконання обов`язків позивач, 03.11.2020 року повторно звернувся до Військово-медичного клінічного центру та отримав довідку згідно з якої позивач потребував звільнення від виконання службових обов`язків ще на 15 календарних днів, про що 05.11.2020 року повідомив Генерального прокурора та кадрову комісію у надісланій заяві, в якій просив визнати неявку на іспит поважною підставою.

Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 28.01.2021 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та призначено складання іспиту для позивача на 03.02.2021 року, м. Київ.

Представник позивача зазначає, що 02.02.2021 року через незадовільне самопочуття позивач звернувся до лікарні, та за допомогою експрес-тесту було виявлено захворювання на Covid-19, про що заявою від 02.02.2021 року позивач повідомив Генерального прокурора та кадрову комісії.

Вказану заяву було задоволено кадровими комісіями та призначено іспит позивачу на 02.08.2021 року, м. Київ.

Однак, позивач не зміг прибути для складання іспиту з поважних причин, адже 02.08.2021 року під час пересування до місця проведення атестації на маршрутному таксі, водій транспортного засобу здійснив різке гальмування, під час якого невідома позивачу особа наступила йому на праву ногу в районі гомілковоступеневого суглобу, внаслідок чого він відчув різкий біль та суттєве погіршення самопочуття після якого звернувся до Головного військового медичного клінічного центру клініки променевої діагностики та терапії, де знаходився на обстеженні до 15:00 години.

У зв`язку з цим, 04.08.2022 року позивачем було направлено на адресу Генерального прокурора та кадрової комісії заяву із зазначенням поважних причин не прибуття на іспит та клопотанням про перенесення іспиту на іншу дату.

Зазначену заяву було задоволено та призначено позивачу наступну дату іспиту 16.12.2021 року.

Однак, представник позивача зазначає, що напередодні 15.12.2021 року позивач звернувся за медичною допомогою до КУ «Міська клінічна лікарня № 11» ОМР, де перебуває на стаціонарному лікуванні станом і на дату звернення до суду. У зв`язку з цим, 17.12.2021 року на адресу Генерального прокурора та кадрової комісії було направлено заяву із наведенням поважних причин не з`явлення на іспит та заявлено клопотання про перенесення іспиту на іншу дату.

Представник позивача звертає увагу, що заяву позивачем було подано вчасно, однак, відповіді на останню заяву позивач не отримав.

Також представник позивача зазначає, що відповідно до п. 8 розділу ІІ Порядку, стосовно позивача відсутні рішення щодо успішного чи не успішного проходження прокурором атестації, а тому звільнення позивача відбулось не на підставі ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» чи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ.

Та по-третє, представник позивача зазначає стосовно неналежної особи, що є автором оскаржуваного наказу, адже керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону станом на момент підписання оскаржуваного наказу не є військовослужбовцем, а є цивільною особою і тому не уповноважений звільняти з військової служби військовослужбовця.

У свою чергу, 14.04.2022 року (вхід. № 14085/22) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник вважає адміністративний позов не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Наказом Міністра оборони України від 09.07.2015 року № 496 позивач відповідно до п. 153 Положення про проходження громадянами служби у Збройних Силах України увільнений від займаної посади та відряджений із залишенням на військовій службі до Генеральної прокуратури України. Так, позивач будучи відрядженим, проходив військову службу на різних посадах в органах прокуратури.

Наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72, майора юстиції ОСОБА_1 , як військовослужбовця Збройних Сил України, який відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас на підставі пп. «Г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або організаційних заходів). Зазначений наказ позивачем не оскаржувався.

Представник відповідача заперечує проти твердження позивача, що керівником Спеціалізованої прокуратури порушено процедуру звільнення, а правові норми зазначені в спірному наказі не регулюють питання звільнення прокуратора з посади, з огляду на те що, за правилами чинної на момент відрядження позивача до Генеральної прокуратури України (09.07.2015 року) частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру», військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, на думку представника, військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на посаді військового прокурора. А відтак, наказом військового прокурора Південного регіону України від 13.07.2015 року № 533к позивач був призначений на посаду прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону.

Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, відповідно до якого військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свою повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

На виконання вимог закону Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 року № ЗШ, відповідно до п. 1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 року спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері.

Отже, з 15.03.2021 року Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів та початок функціонування Одеської СП ВОС, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

Представник відповідача зазначає, що з урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Одеського гарнізону були наявні підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (п.п. «Г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ).

Представник відповідача звертає увагу, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу та звільнення позивача з військової служби на підставі скорочення штатів або організаційних заходів, став наказ Міністра оборони № 72, який позивач не оскаржує.

Також, представник зазначає, що у зв`язку з припиненням правовідносин пов`язаних з проходження військової служби, припиняються і правовідносини з органом прокуратури, оскільки позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України. Вказана правова позиція підтверджується висновками Верховного Суду по справі № 420/5104/20, відповідно до якої ця справа є подібною.

А тому, на думку представника відповідача, звільнення позивача з посади прокурора здійснено відповідно до вимог законодавства.

Стосовно проходження позивачем атестації представник відповідача зазначає, що позивачем у встановлений термін було подано Генеральному прокурору відповідну заяву про намір пройти атестацію.

Однак, позивач шість разів не з`являвся для складання іспиту на першому етапі.

Так, кадровою комісією було вкотре призначено позивачу дату іспиту, а саме 16.12.2021 року, проте позивач знову не з`явився для участі у проведенні іспиту.

Представник відповідача зазначає, що позивачем до матеріалів позовної заяви долучено заяву від 17.12.2021 року про не з`явлення з поважних причин та проханням про перенесення іспиту на іншу дату, проте, представник звертає увагу, що позивачем не надано доказів надсилання вказаної заяви у відповідності до Порядку № 221 та результатів розгляду вказаної заяви.

Таким чином, відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора… а тому, оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем виключає можливість його призначення на посаду прокурора новоутвореної Одеської СП ВОС.

Також представник відповідача зазначає, що оскільки позивач у військовій прокуратурі проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду, то припинення відносин щодо проходження служби є підставою, яка унеможливлює його перебування на посаді прокурора військової прокуратури, через що позивач підлягає звільненню. А призначення позивача на посаду прокурора Одеської СП ВОС є неможливим у зв`язку з відсутністю рішення про успішне проходження атестації.

Через канцелярію суду 13.10.2022 року (вхід. № ЕП/29841/22) від третьої особи Міністерства оборони України надійшли пояснення, відповідно до яких представник третьої особи вважає адміністративний позов не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини 10 статті 6 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Так, відповідно до статей 6, 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом Міністра оборони України від 23.02.2015 № 111 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.

В період з 2015 по 2021 роки позивач проходив службу на посадах прокурора та старшого прокурора військової прокуратури Південного регіону України, що підтверджено наявними в матеріалах справи документами особової справи позивача.

Представник третьої особи зазначає, що пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Представник третьої особи зазначає, що в 2021 році керівником СП ВОС з позивачем по справі було проведено бесіду з приводу його звільнення з військової служби на підставі п. п. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в ході якої позивач висловив своє бажання бути звільненим з військової служби, наполягав на цьому. Про проведення бесіди складений відповідний Аркуш бесіди, з яким позивач ознайомився під особистий підпис та згоден.

У 2021 році позивачем був поданий рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому у зв`язку із ліквідацією органів військової прокуратури та відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та подальшого направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 (копія додається).

Відтак, на підставі поданих документів наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Отже, Міністерство оборони України вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Відповіді на відзив чи заперечень стосовно пояснень третьої особи, до суду не надходило.

Ухвалою суду, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 06.10.2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 14.10.2022 року.

На судове засідання для розгляду справи по суті з`явились представники сторін, представник третьої особи не з`явився, повідомлений належним чином.

У вступному слові представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог з підстав викладених у позовній заяві та просив задовольнити позов повністю.

Представник відповідача заперечував проти заявлених позовних вимог, з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву, та просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою, що занесена до протоколу судового засідання від 14.10.2022 року Офіс Генерального прокурора було зобов`язано надати належним чином засвідчені копії протоколів проходження позивачем атестації та прийняті рішення, про що було направлено лист від 19.10.2022 року за вих. № 63531/22 та відкладено судове засідання на 28.10.2022 року.

Через канцелярію суду 28.10.2022 року (вхід. № ЕП/31635/22) електронною поштою та 01.11.2022 року (вхід.№ 33918/22) звичайною поштою від Офісу Генерального прокурора на виконання ухвали суду надійшли пояснення та витребувані судом документи.

На судове засідання призначене на 28.10.2022 року учасники справи не з`явились, повідомлені належним чином, від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності позивача та його представника.

Згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З цих підстав, ухвалою, що занесена до протоколу судового засідання від 28.10.2022 року розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується паспортом громадянина України № НОМЕР_2 (т. 1 а.с.26).

ОСОБА_1 є учасником бойових відповідно до свідоцтва серії НОМЕР_3 виданого 22.08.2016 року (т.1 а.с.27).

Відповідно до витягу з послужного списку особової справи майора юстиції ОСОБА_1 вбачається, що з 11.02.2015 року призваний на військову службу (т.1 а.с.28).

З 13.07.2015 року на підставі наказу МОУ № 496 від 09.07.2015 року відповідно до п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України позивач увільнений від займаної посади та відряджений із залишенням на військовій службі до Генеральної прокуратури.

Так, судом встановлено, що на підставі наказу ВП ПРУ від 13.07.2015 року № 533к з 13.07.2015 року по 17.08.2015 року позивач займав посаду прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП САТО № 30к від 19.08.2015 року з 19.08.2015 року по 04.05.2018 року займав посаду прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону у Військовій прокуратурі сил антитерористичної операції.

На підставі наказу ВП ПРУ від 05.05.2018 року № 288к з 05.05.2018 року по 17.02.2019 року займав посаду прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 18.02.2013 року № 131к з 18.02.2019 року по 26.12.2019 року займав посаду прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 27.12.2013 року № 1102к з 27.12.2019 року по 15.01.2020 року займав посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 15.01.2020 року № 21к з 16.01.2020 року по 10.09.2020 року займав посаду прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу СПВОС ПР від 11.01.2022 року № 12к з 10.09.2020 року по 13.01.2022 року займав посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

Також, судом встановлено, що відповідно до витягу із наказу Міністра оборони України № 72 від 04.03.2021 року відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», осіб, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишення на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «Г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) п.6 майора юстиції ОСОБА_1 прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України (т.1 а.с.34-36).

Листом від 22.02.2021 року № 07-606 вих-21 Спеціалізована прокуратура ВОС повідомила Офіс Генерального прокурора про виконання п. 8 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 року № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері» щодо звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів військовослужбовців військових прокуратур гарнізонів Південного регіону України (т.1 а.с.37).

Суд встановив, що наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок походження прокурорами атестації та наказом Генеральної прокуратури України № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (а.с.81-99).

Так, судом встановлено та учасниками справи не заперечується, що у жовтні 2020 року позивачем була подана відповідна заява встановленого зразка про намір пройти атестацію.

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Позивачу було призначено дату складання іспиту: 19.10.2020 року о 12 годині 10 хвилин, м. Київ.

Позивач на вказану дату не з`явився з підстав того, що 02.10.2020 року він звернувся з рапортом про звільнення його від виконання службових обов`язків на підставі консультаційного висновку хірурга-проктолога від 23.09.2020 року, у зв`язку з необхідністю проведення оперативного втручання, про що позивач заявою від 19.10.2020 року повідомив генерального прокурора, голову третьої кадрової комісії та секретаря третьої кадрової комісії. Також у вказаній заяві, позивач просив ухвалити рішення про перенесення дати складання ним іспиту (т.1 а.с.104-110).

Наказом СП ВОС від 06.10.2020 року № 101к позивача було увільнено від виконання службових обов`язків за займаною посадою у зв`язку з хворобою з 05.10.2020 року (т.1 а.с.111).

19.10.2020 року позивач звернувся до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону, де за результатами обстеження отримав довідку, відповідно до якої позивач потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів.

Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 04.11.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та призначено складання іспиту для позивача на 10.11.2020 року о 09 годині 00 хвилин, м. Київ.

У зв`язку з закінченням терміну звільнення від виконання обов`язків позивач, 03.11.2020 року повторно звернувся до Військово-медичного клінічного центру та отримав довідку згідно з якої позивач потребував звільнення від виконання службових обов`язків ще на 15 календарних днів, про що 05.11.2020 року повідомив Генерального прокурора та кадрову комісію у надісланій заяві, в якій просив визнати неявку на іспит поважною підставою (т.1 а.с.115-118).

Також, суд встановив, що наказом СП ВОС від 03.11.2020 року № 205к позивача було увільнено від виконання службових обов`язків за займаною посадою терміном на 15 діб з 03 по 17.11.2020 року включно (т.1 а.с.119).

Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 28.01.2021 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та призначено складання іспиту для позивача на 03.02.2021 року о 09 годині 00 хвилин, м. Київ.

Суд встановив, що на іспит призначений на 03.02.2021 року позивач не з`явився, у зв`язку з підтвердженням 02.02.2021 року захворювання на COVID-19, про що позивачем було направлено заяву на адресу Генерального прокурора, голови тринадцятої кадрової комісії та секретаря тринадцятої кадрової комісії (т.1 а.с.120-124).

Вказану заяву було задоволено кадровими комісіями та призначено іспит позивачу на 02.08.2021 року о 12 годині 10 хвилин, м. Київ.

Однак, позивач не зміг прибути для складання іспиту, адже 02.08.2021 року під час пересування до місця проведення атестації на маршрутному таксі, водій транспортного засобу здійснив різке гальмування, під час якого невідома позивачу особа наступила йому на праву ногу в районі гомілковоступеневого суглобу, внаслідок чого він відчув різкий біль та суттєве погіршення самопочуття після якого звернувся до Головного військового медичного клінічного центру клініки променевої діагностики та терапії, де знаходився на обстеженні до 15:00 години.

У зв`язку з цим, 04.08.2022 року позивачем було направлено на адресу Генерального прокурора та кадрової комісії заяву із зазначенням поважних причин не прибуття на іспит та клопотанням про перенесення іспиту на іншу дату (т.1а.с.125-130).

Зазначену заяву було задоволено та призначено позивачу наступну дату іспиту 16.12.2021 року о 08 годині 00 хвилин, м. Київ.

Так, судом встановлено, що відповідно до протоколу № 37 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.12.2021 року ухвалили по шостому питанню зафіксувати відповідно до п. 11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 16.12.2021 року на іспит.

Відповідно до додатку 3 в таблиці «група 1» вказано під пунктом 8 ОСОБА_1 , причина неявки невідомо.

Відповідно до протоколу № 39 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.12.2021 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо неявки на іспит призначений на 16.12.2021 року та вирішено перенести складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на іншу дату.

Відповідно до наказу керівника спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 12к від 11.01.2022 року вирішено майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «Г» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 13.01.2022 року звільнити з посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.31).

Надалі, відповідно до протоколу № 40 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.01.2022 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбудеться 31.01.2022 року.

Згідно з затвердженим графіком складання іспиту на 31.01.2022 року ОСОБА_1 включений до вказаного списку.

Відповідно до протоколу № 41 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 31.01.2022 року та додатку № 3 зазначено список осіб, які не з`явились 31.01.2022 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, серед яких вказаний ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що у відповідності до протоколу № 43 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 07.02.2022 року розглянуто інформацію, яка надійшла від Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора щодо звільнення позивача Наказом № 12к від 11.01.2022 року, та одноголосним рішенням вирішено виключити ОСОБА_1 із списку осіб, які не з`явились для складання іспиту на 31.01.2022 року та інформацію про звільнення взято до відома.

Також, судом встановлено, що рішення про «успішне» або «не успішне» проходження атестації Чотирнадцятою кадровою комісією стосовно позивача не приймалось.

Позивач не погоджується з прийнятим наказом про звільнення з військової прокуратури та звернувся до суду з цим позовом.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, враховуючи обставини справи, суд вважає, що позовні вимоги не належать задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Аналізуючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, що є змістом правовідносин у цій справі, відповідно до приписів ст. 2 КАС України, суд виходить із такого.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини 10 статті 6 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України. Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за даними посадами, затверджений Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014.

За приписами п. 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі. Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Так, відповідно до статей 6, 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» згідно з наказом Міністра оборони України від 23.02.2015 № 111 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.

Відповідно до послужного списку, на підставі наказу ВП ПРУ від 13.07.2015 року № 533к з 13.07.2015 року по 17.08.2015 року позивач займав посаду прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП САТО № 30к від 19.08.2015 року з 19.08.2015 року по 04.05.2018 року займав посаду прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону у Військовій прокуратурі сил антитерористичної операції.

На підставі наказу ВП ПРУ від 05.05.2018 року № 288к з 05.05.2018 року по 17.02.2019 року займав посаду прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 18.02.2013 року № 131к з 18.02.2019 року по 26.12.2019 року займав посаду прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 27.12.2013 року № 1102к з 27.12.2019 року по 15.01.2020 року займав посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

На підставі наказу ВП ПРУ від 15.01.2020 року № 21к з 16.01.2020 року по 10.09.2020 року займав посаду прокурора відділу організації участі прокурорів у суді та нагляду за виконанням судових рішень у кримінальному провадженні у Військовій прокуратурі Південного регіону України.

Також, судом встановлено, та сторонами не заперечується, що у 2021 році ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Генерального прокурора, в якому у зв`язку із ліквідацією органів військової прокуратури та відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та подальшого направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відтак, на підставі поданих документів наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач із зазначеними обставинами погоджується, та вказаний факт звільнення з військової служби не оскаржує.

Згідно з ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації або

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (п. 2 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок № 233).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п.п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.п. 8, 9 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Відповідно до п. 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, судом встановлено, та учасниками справи не заперечується, що у жовтні 2020 року позивачем була подана відповідна заява встановленого зразка про намір пройти атестацію.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Також, судом встановлено, що у зв`язку з наявністю захворювань та поганим самопочуттям позивач не з`являвся на призначені дати іспитів (05.03.2020 року, 19.10.2020 року, 10.11.2020 року, 03.02.2021 року, 02.08.2021 року та 16.12.2021 року), однак відповідними заявами повідомляв кадрову комісію про причини не явки на вказані дати, які членами кадрових комісій визнавались, як поважні.

Однак, поряд з цим, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 12к від 11.01.2022 року вирішено майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «Г» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 13.01.2022 року звільнити з посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.31)

Позивач у позовних вимогах зазначив, що відповідно до п. 12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення військовослужбовців військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами. А тому, на думку представника, відповідачем не дотримано вказаної норми щодо використання позивача на службі, в тому числі шляхом призначення на іншу посаду, яка не підлягає скороченню. А звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Представник відповідача заперечуючи проти позову, у свою чергу зазначив, що з 15.03.2021 року Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів та початок функціонування Одеської СП ВОС, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

Представник відповідача зазначає, що з урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Одеського гарнізону були наявні підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (п.п. «Г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ).

Оцінюючи доводи обох сторін, суд погоджується з думкою представника позивача, що дійсно звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є основною підставою для звільнення його із займаної посади.

З матеріалів справи вбачається, що звільнення позивача з військової служби не стало підставою для відмови йому у проходженні атестації з метою переходу до новоутворених органів прокуратури, навпаки, кадровими комісіями неодноразово було задоволено клопотання позивача щодо перенесення дати складання іспиту та надання можливості скористатись своїм правом на її проходження.

Однак, з боку позивача намір на проходження атестації вбачається лише в діях щодо подання відповідної заяви встановленого зразка.

Позивач у позовній заяви зазначає, що ним було надіслано заяву від 16.12.2021 року про причини не з`явлення та що заяву позивачем було подано вчасно, однак, відповіді на останню заяву позивач не отримав.

Вказане твердження спростовується наданими до суду від Офісу Генерального прокурора протоколами засідань чотирнадцятої кадрової комісії, а саме, відповідно до протоколу № 39 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.12.2021 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо неявки на іспит призначений на 16.12.2021 року та вирішено перенести складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на іншу дату.

Відповідно до протоколу № 40 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.01.2022 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбудеться 31.01.2022 року.

Згідно з затвердженим графіком складання іспиту на 31.01.2022 року ОСОБА_1 був включений до вказаного списку. Однак, в день складання іспиту не з`явився.

На думку суду в діях позивача відсутній намір на продовження проходження атестації.

Так, суд доходить висновку, що у зв`язку зі звільненням позивача з військової служби та одночасно ліквідацією військових прокуратур та відсутністю рівнозначних посад на яку можна було б перевести позивача, а також відсутністю наміру з боку позивача на проходження атестації з метою переходу до новоутворених органів прокуратури, у відповідача були наявні законні підстави для звільнення позивача з посади військового прокурора. А тому на думку суду, в діях відповідача відсутня протиправність, а наказ прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства.

Також, стосовно твердження представника позивача, що створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур є нічим іншим, як зміною найменування державних органів, суд зазначає, що вказане твердження учасниками справи не заперечується, адже дійсно функції та повноваження, які виконує Офіс Генерального прокурора залишились незмінними, однак, єдиною умовою переходу прокурорів до новоутворених прокуратур є рішення про успішне проходження атестації, яке стосовно позивача не приймалось.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Враховуючи наведені вище норми Закону, з огляду на визнання судом правомірним Наказу керівника спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 12к від 11.01.2022 року яким вирішено майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 року № 72 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «Г» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 13.01.2022 року звільнити з посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про скасування наказу Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 12-к від 11.01.2022 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 та поновлення з 14 січня 2022 року майора юстиції ОСОБА_1 , в органах прокуратури України на посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, зарахувавши його до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, та всіх видів забезпечення.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову довів, з посиланням на відповідні докази, правомірність своїх дій та рішень, а тому позовні вимоги не належать задоволенню повністю.

У зв`язку з тим, що судові витрати пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз в цій справі відсутні, жодні судові витрати не належать компенсації за рахунок державного бюджету.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11) за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офісу генерального прокурора (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та Міністерства оборони України (, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрянофлотський проспект, 6) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (матеріального та грошового забезпечення) за весь час вимушеного прогулу,- відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.