Справа № 420/11118/22
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2022-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Ріпкинської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Сучасні комунікаційні системи про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Ріпкинської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Сучасні комунікаційні системи про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Причиною порушення, на думку Відповідача, стало наступне: у пункті 4 розділу 4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до ТД Замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції надає діючий Статут (в останній редакції) або інший установчий документ (для юридичних осіб). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи (в останній редакції). У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «СУЧАСНІ КОМУНІКАЦІЙНІ СИСТЕМИ» завантажено копію Статуту, затвердженого установчими зборами засновників ТОВ «СУЧАСНІ КОМУНІКАЦІЙНІ СИСТЕМИ» (протокол від 05.04.2019 № 1) не у повному обсязі, а саме: відсутня шоста сторінка, чим, на думку Відповідача, не дотримано вимоги пункту 4 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації. У Висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В адміністративному позові зазначено, що в порядку досудового врегулювання спору позивачем в електронній системі закупівель на запити відповідача від 12.07.2022 року та від 25.07.2022 року надавались пояснення від 13.07.2022 року та 27.07.2022 року відповідно. До того ж, 01.08.2022 року в електронній системі закупівель надано обґрунтування відсутності з боку позивача порушень законодавства про публічні закупівлі. В свою чергу, відповідач жодним чином не відреагував на вказані вище пояснення та обґрунтування, що свідчить про наявність спору між сторонами.

Позивач вважає зазначений висновок протиправним, та стверджує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак вважає, що є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідачем надано до суду відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача зазначив, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

В обґрунтування правової позиції представник відповідача зазначив, що враховуючи наявність чіткої вимоги тендерної документації щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції діючого Статуту (в останній редакції) або іншого установчого документу (для юридичних осіб), у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи (в осатаній редакції), а також наявності прикладів формальних несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозиції, зазначене у висновку порушення неможливо віднести до формальної несуттєвої помилки.

Представник відповідача зазначає, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

За твердженням представника відповідача, Південний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від заповнено та складено відповідно до діючої форми висновку, чинного Порядку та статті 8 Закону № 922.

Третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Сучасні комунікаційні системи» не скористалась своїм правом та не надала до суду пояснення стосовно адміністративного позову.

Ухвалою суду від 29.08.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, Ріпкинською селищною радою 30.11.2021 оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІII ступенів Ріпкинської селищної ради створення сучасного освітнього простору) (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-30-010878-c, ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-30-010878-c).

Ріпкинською селищною радою оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІII ступенів Ріпкинської селищної ради створення сучасного освітнього простору):

Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі;

Підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону Про публічні закупівлі;

Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону Про публічні закупівлі;

Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців);

Технічне завдання;

Проект договору.

Переможцем торгів визнана ТОВ «Сучасні комунікаційні системи».

21.12.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «Сучасні комунікаційні системи»:

Назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору) (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

Місце надання послуг: 15000, Україна, Чернігівська область, смт. Ріпки, вул. Пирогова, 5.

Ціна тендерної пропозиції: 6 136 513,00 UAH з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 05.12.2022 р.

06.01.2022 року між Ріпкинської селищної ради та ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» укладено Договір №1 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору).

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 та на підставі доручення Держаудитслужби, наказу Південного офісу Держаудитслужби від 11.07.2022 Одеса № 177, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2022 №185, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2022.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з прийняти рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 28.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-30-010878-c має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Ріпкинської селищної ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 30.11.2021, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні комунікаційні системи», повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ «Сучасні комунікаційні системи», протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 21.12.2021 № 346, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 21.12.2021, договір про закупівлю від 06.01.2022 № 1, пояснення отримані 13.07.2022 та 27.07.2022 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне. У пункті 4 розділу 4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до ТД Замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції надає діючий Статут (в останній редакції) або інший установчий документ (для юридичних осіб). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи (в осатаній редакції). У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» завантажено копію Статуту, затвердженого установчими зборами засновників ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» (протокол від 05.04.2019 № 1) не у повному обсязі, а саме: відсутня шоста сторінка, чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу 4 Додатку 1 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2022 щодо завантаження у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» копії Статуту не у повному обсязі, Замовник 27.07.2022 надав пояснення, в якому зазначив, що відповідно до останнього абзацу пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вимагалось: «Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель». Надання Статуту вимагалось саме Додатком 1 до тендерної документації. Статут Учасника міститься у формі відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України за посиланням https://minjust.gov.ua/ua/ freesearch та кодом доступу, що вказаний в Описі документів, що надаються державному реєстратору (назва файлу в складі тендерної пропозиції Учасника «опис документів (2).pdf»). Тобто, з повним змістом Статуту Учасника Замовник ознайомився у відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України.

Проте, за висновком відповідача, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки Статут не є документом, який підтверджує відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, так як це зазначено у пояснені Замовника щодо останнього абзацу пункту 5 розділу 3 ТД.

Відповідно до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Згідно з ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Так, у тендерній документації затвердженої позивачем на закупівлю робіт Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору), Додатком 1 до тендерної документації передбачено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема, п. 4 розділу 4 встановлено, що іншим документом, який надається учасником є діючий Статут (в останній редакції) або інший установчий документ (для юридичних осіб). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи (в останній редакції).

Так, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» подано статут, затверджений установчими зборами засновників ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» протоколом №1 від 05.04.2019 року, в якому відсутня сторінка 6, однак двічі додано сторінку 5.

Проте, зазначене свідчить про допущення технічної помилки, а не про надання недостовірної інформації.

В свою чергу, відповідачем не наведено жодних обґрунтувань яким чином відсутність шостої сторінки статуту впливає на зміст тендерної пропозиції та в чому полягає недостовірність поданої учасником інформації.

Разом з тим, суд зазначає, що перевірити достовірність статуту Учасника міститься у формі відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України за посиланням https://minjust.gov.ua/ua/freesearch та кодом доступу, що вказаний в Описі документів, що надаються державному реєстратору (назва файлу в складі тендерної пропозиції Учасника "опис документів (2).pdf").

Як зазначає представник позивача в адміністративному позові, та відповідно до пояснень наданих на запит відповідача під час здійснення моніторингу, замовником було перевірено відповідність та ідентичність доданого у складі тендерної документації статуту з розміщеним статутом на сайті Міністерства юстиції України.

В свою чергу, відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з абз. 5 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Між тим, як вже зазначено вище, замовник перевірив відповідність поданого учасником документу у формі відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України.

Отже, як вбачається з матеріалів справи в даному випадку не має місце надання недостовірної інформації.

В свою чергу, замовник вчасно не надав час учаснику процедури закупівлі для виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, вважаючи подані учасником документи такими, що в повній мірі відповідають вимогам встановленим замовником.

При цьому, з урахуванням того, що учасник тендерної процедури надав і статут і опис документів з зазначенням коду доступу для ознайомлення з ним на сайті Міністерства юстиції України, у разі відхилення замовником тендерної пропозиції учасника на підставі абз. 3 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» без надання часу на усунення недоліків тендерної документації, зазначене б безумовно призвело до порушення прав учасника процедури закупівлі.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) не допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу капітального ремонту Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору).

Крім того, судом встановлено, що 06.01.2022 року між Ріпкинської селищної ради та ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» укладено Договір №1 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору).

На підтвердження виконання зазначеного договору, позивачем до суду надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2022 року, акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2022 року.

Так, суд враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Держаудитслужба України не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Ріпкинської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Сучасні комунікаційні системи про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Ріпкинська селищна рада (, вул. Святомиколаївська, буд. 85, смт. Ріпки, Чернігівський район, Чернігівська область, 15000);

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (, адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012);

Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю Сучасні комунікаційні системи (, адреса: вул. Широка, 2, м. Чернігів, 14021

Суддя Марин П.П.