Справа № 640/4210/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року

м. Київ

справа №640/4210/20

адміністративне провадження № К/9901/24953/21, К/9901/25802/21, К/9901/26695/21, К/9901/26701/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю. С.

учасників справи:

представника позивача - Добрянської О. Д.

представників відповідачів - Грома А. М., Орленка А. О.

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №640/4210/20

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Григоровича П.О.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Земляної Г.В., Оксененка О.М.,

та касаційними скаргами Міністерства оборони України та Офісу Генерального прокурора

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Земляної Г.В., Оксененка О.М.,

і касаційною скаргою Міністерства оборони України

на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Мельничука В.П., Оксененка О.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову у частині просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України (по особовому складу) від 23 січня 2020 року № 26 у частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

1.2. поновити ОСОБА_1 на військовій службі у званні "капітана юстиції" з 24.01.2020;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11.06.2020 р.) про звільнення ОСОБА_1 з 31.01.2020 з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури усіх видів забезпечення;

1.4. поновити капітана юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 03.02.2020;

1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.02.2020 по дату прийняття рішення про поновлення на посаді (з розрахунку суми середньоденного грошового забезпечення у розмірі 773, 89 грн).

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що його звільнення з військової служби та посади в органах прокуратури проведено відповідачами з порушенням вимог чинного законодавства, в результаті чого порушено його право на працю, яке має бути поновлено у заявлений у позовній заяві спосіб.

2.1. Звертає увагу, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містить підстав для звільнення з військової служби за ініціативою Міністерства оборони України.

2.2. Крім того, наказом від 23 січня 2020 року № 26 не визначено у зв`язку з чим його звільнено з військової служби, через скорочення штатів чи через проведення організаційних заходів. При цьому, Міністерством оборони України не заперечується той факт, що звільнення його з військової служби не пов`язано із проведенням організаційних заходів або скороченням штатів військових частин Збройних Сил України.

2.3. Позивач також стверджував, що при звільненні не встановлювалась можливість використання його на військовій службі і вакантні посади йому не пропонувались.

2.4. Позивач звертав увагу на те, що Генеральний прокурор України не наділений повноваженнями щодо звільнення осіб з військової служби і його не було повідомлено про наступне звільнення.

2.5. Насамкінець, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідачами не була дотримана процедура прийняття наказів в частині необхідності внесення подання про звільнення з військової служби, а саме подання підписане заступником Генерального прокурора, а не Генеральним прокурором.

3. Представник Міністерства оборони України подав письмовий відзив на позовну заяву, в якому наголосив на правомірності оскаржуваного наказу Міністерства оборони України (правомірності звільнення з військової служби), вважаючи, що останній діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки позивач був фактично звільнений з військової служби на підставі його рапорту та подання, враховуючи небажання позивача у подальшому проходити військову службу.

4. Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності оскаржуваного наказу Офісу Генерального прокурора (правомірності звільнення), вважаючи, що останній діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, у тому числі Головної військової прокуратури не передбачено, то подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури неможливо.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.

5. ОСОБА_1 з 2015 року працював в органах військової прокуратури (проходив військову службу), а з 2017 року у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

6. Наказом Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111 з позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

7. Наказом від 04 березня 2015 року № 214о/с ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України.

8. Відповідно до наказу від 21 червня 2019 року № 443-вк позивача призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

9. 29 жовтня 2019 року рішенням кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач за результатами складання відповідного іспиту набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не був допущений до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

10. 28 грудня 2019 року наказом Генерального прокурора № 1263-вк позивача увільнено від виконання службових обов`язків за посадами у Головній військові прокуратурі Генеральної прокуратури України за зараховано у розпорядження Генерального прокурора для вирішення питання про звільнення з військової служби.

11. У січні 2020 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора рапорт з проханням звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

12. 20 січня 2020 року заступником Генерального прокурора та прокурором відділу роботи з кадрами проведено співбесіду з ОСОБА_1 .

13. Згідно з аркушем співбесіди від 20 січня 2020 року з позивачем з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів вбачається, що позивач бажає звільнитися з військової служби; не бажає проходити військовому службу у військовому резерві; наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України.

14. На підставі наведеного заступником Генерального прокурора складено подання від 20 січня 2020 року (зареєстровано в Міноборони 23 січня 2020 року № 26) про звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

15. Наказом Міністра оборони України від 23 січня 2020 року № 26 відповідно до пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», капітана юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора (із залишенням на військовій службі), колишнього старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

16. На підставі наказу Міністра оборони України від 23 січня 2020 року №26, наказом Офісу Генерального прокурора від 29 січня 2020 року № 400 ц, капітана юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 31.01.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

17. Наказом Офісу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1512 ц внесено зміни до наказу від 29 січня 2020 року № 400ц шляхом викладення пункту 1 у такій редакції: капітана юстиції ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністра оборони України від 23 січня 2020 року № 26 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 31 січня 2020 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

18. 02 березня 2021 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва відмовлено в задоволенні позову.

19. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваним наказом Міністерства оборони України від 23 січня 2020 року № 26 фактично лише реалізовано волевиявлення позивача припинити подальше проходження військової служби на підставі поданого ним рапорту, тому відсутні правові підстави для визнання такого наказу протиправним та його скасування.

19.1. Крім того, за висновком суду першої інстанції враховуючи, що проходження відповідної атестації для переведення працівників до Офісу генерального прокурора є прямою вимогою Закону, про що позивач був обізнаним, однак неуспішно пройшов атестацію, тому відсутні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11.06.2020). Відповідно відсутні правові підстави для задоволення інших позовних вимог як похідних.

20. 10 червня 2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково.

20.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України (по особовому складу) № 26 від 23.01.2020 у частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

20.2. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 24.01.2020.

20.3. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 400ц від 29.01.2020 (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11.06.2020).

20.4. В іншій частині позову відмовлено.

21. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що як підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, так і підпунктом 1 пункту 226 Положення передбачено дві підстави для звільнення з військової служби за контрактом - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Тому з посиланням на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 колегія суддів апеляційного суду у світлі своєї власної оцінки обставин справи, погодилась з висновками і мотивуваннями позивача щодо протиправності наказу № 26 від 23 січня 2020 року.

21.1. З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора № 400ц від 29 січня 2020 року також підлягає і скасуванню, оскільки єдиною підставою для його прийняття був наказ Міністра оборони України № 26 від 23 січня 2020 року. Крім того, як зазначено судом апеляційної інстанції, жодним нормативним актом Генеральному прокурору не надано повноваження щодо виключення осіб зі списків особового складу.

21.2. Водночас, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні позову в частині позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на те, що у даній правовій ситуації позивача не було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а лише увільнено від виконання службових обов`язків за посадою у Головній військові прокуратурі Генеральної прокуратури України за зараховано у розпорядження Генерального прокурора, а оскільки поняття «увільнення від виконання обов`язків за посадою» не є тотожним поняттю «звільнення з посади», тому відсутні підстави для висновку про те, що позивач перебуває у вимушеному прогулі.

22. 15 червня 2021 року Міністерство оборони України звернулось до суду апеляційної інстанції із заявою про роз`яснення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року.

23. 24 червня 2021 року ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду відмовлено в задоволенні заяви Міністерства оборони України про роз`яснення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року.

23.1. Відмовляючи в задоволенні заяви про роз`яснення судового рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зміст постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року є чітким, зрозумілим, постанова не містить положень, стосовно яких можуть виникнути суперечності щодо їх розуміння, в ній наведено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо часткового задоволення позову, терміни, вжиті у ній, відповідають тому змістові, що вони мають згідно законодавства України, ці терміни чітко співвідносяться із поняттям, які вони означають, текст правової норми, застосованої судом, відтворений без перефразування і при цьому зрозуміло, де наводиться правова норма, і де суд надає тлумачення її змісту з відповідними висновками в контексті аналізу обставин справи.

23.2. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що заява Міністерства оборони України про роз`яснення судового рішення за своїм змістом є заявою про роз`яснення порядку його виконання, тобто заявник фактично просить вказати, як виконати постанову суду від 10 червня 2021 року, що не є роз`ясненням її змісту.

ІV. Касаційне оскарження

24. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог представником ОСОБА_1 - адвокатом Добрянською Ольгою Дем`янівною подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 08 липня 2021 року.

25. На зазначену постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора та Міністерством оборони України подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 14 липня 2021 року та 21 липня 2021 року відповідно.

26. 02 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою представника позивача у зв`язку з доведеністю підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Витребувано справу № 640/4210/20 із Окружного адміністративного суду міста Києва.

27. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

28. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме частини першої та другої статті 235 КЗпП України у випадку фактичного припинення трудових відносин між особою та органом державної влади, але при відсутності у наказі про припинення трудових відносин формулювання "звільнити з посади".

29. За таких обставин представник позивача просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти у цій частині нову постанову про задоволення позову.

30. Касаційна скарга представника позивача не містить клопотання про розгляд справи за його участю.

31. 12 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку з доведеністю підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

33. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові Верховного Суду від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19, що на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008, а також, що на підставі пунктів 82, 116 Положення № 1153/2008 допускається зарахування військовослужбовців в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

34. В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, на обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження, відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі у зв`язку з застосування пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

35. У касаційній скарзі представник Офісу Генерального прокурора просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

36. Також представник Офісу Генерального прокурора просить розглядати справу за його участю.

37. 21 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України у зв`язку з доведеністю підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги вказує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15. Відповідач вказує, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-Х1 є спеціальним законом з питання звільнення прокурорів у зв`язку із проведенням реформи органів прокуратури. Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення згаданою Закону надають право прокурорам і слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнитися з військової служби. У цій справі випадку ОСОБА_1 не пройшов атестацію на відповідну посаду у новостворений Офіс Генерального прокурора та скористався вищезгаданою нормою Закону і написав рапорт про звільнення з військової служби, який було реалізовано відповідачами у встановленому порядку.

39. Крім того, відповідач наголошує, що у порушення статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", якою передбачено, що військовослужбовець поновлюється на попередній посаді або за його згодою на посаді не нижчій за попередню, Шостий апеляційний адміністративний суд в абзаці 5 постанови від 10 червня 2021 року зазначив поновити ОСОБА_1 на військовій службі з 24.01.2020, проте не зазначив, на якій саме посаді у Збройних Силах України його слід поновити або на військовій службі але у розпорядженні Генерального прокурора, оскільки його накази також були скасовані.

40. У касаційній скарзі представник Міністерства оборони України просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

41. Також представник Міністерства оборони України просить розглядати справу за його участю.

42. 05 серпня 2021 року справа № 640/4210/20 надійшла до Верховного Суду.

43. Відзиви на касаційні скарги від учасників справи не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

44. Також Міністерством оборони України подано касаційну скаргу на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, яку зареєстровано у Верховному Суді 21 липня 2021 року.

45. 21 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України на ухвалу суду апеляційної інстанції про роз`яснення судового рішення, уважаючи доведеним наявність підстави касаційного оскарження, зазначеної відповідачем щодо порушення пункту 6 частини третьої статті 353 КАС України, оскільки судове рішення ухвалено суддями суду апеляційної інстанції, які не входили до складу колегії, що розглядала справу.

46. З огляду на вказане, відповідач просить скасувати ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

47. Відзиви на зазначену касаційну скаргу відповідача від учасників справи не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

48. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

49. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

50. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

51. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

52. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

54. У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

55. За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

56. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

57. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

58. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

59. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

60. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

61. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

62. Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

63. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

64. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

65. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

66. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

67. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

68. За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

69. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

70. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

71. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

72. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

73. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

74. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

75. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

76. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

77. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

78. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

79. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

80. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

81. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

82. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

83. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

84. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

85. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

86. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

87. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

88. Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

VІ. Позиція Верховного Суду

89. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

90. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

91. Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

92. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

93. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

94. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

95. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

96. Наведеною вище нормою Закону № 1697-VІІ встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

97. Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України "Про прокуратуру".

98. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

99. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 та від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020.

100. Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

101. Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

102. Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

103. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

104. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

105. Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

106. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону № 2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

107. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четвертої статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

108. Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

109. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

110. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

111. Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

112. Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

113. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відряджений, є неможливим.

114. Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

115. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20.

116. У світлі аргументів касаційних скарг відповідачів щодо не врахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19 та від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15, Суд зазначає таке.

117. Так, у постанові від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19 Верховний Суд дійшов висновку, що на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.

118. У постанові від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15 Верховний Суд зазначив, що на позивача, як військовослужбовця Збройних сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем було подано рапорт про звільнення, звільнення останнього на підставі вказаного рапорту згідно з пунктом 154 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам Закону, тому правомірно мало місце звільнення за власним бажанням.

119. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

120. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що в оспорюваних наказах не зазначені підстави звільнення позивача.

121. Натомість суд першої інстанції зазначив, що оспорюваним наказом Міністерства оборони України від 23 січня 2020 року № 26 фактично лише реалізовано волевиявлення позивача припинити подальше проходження військової служби на підставі поданого ним рапорту, тому відсутні правові підстави для визнання такого наказу протиправним та його скасування.

122. Верховний Суд звертає увагу, що позивач в період його призначення та звільнення з органів прокуратури проходив військову службу та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

123. Щодо доводів позивача стосовно не виконання відповідачем вимог визначених статтею 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, не попередження про наступне вивільнення та не запропонування усіх наявних вакантних посад Верховний Суд зауважує, що приписи вказаних статей не розповсюджуються на військовослужбовців, яких відряджено до державних органів, із залишенням на військовій службі та яких увільнено із займаної посади, на яку їх було відряджено, із залишенням на військовій службі, оскільки ці питання врегульовані спеціальним законодавством.

124. Верховний Суд уважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу Міністра оборони України, з огляду на те, що позивач проходив військову службу, сам подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 23 січня 2020 року №26 про звільнення позивача з військової служби.

125. Отже, Суд погоджується з доводами відповідачів та висновком суду першої інстанції, що оскільки Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ, на підставі його рапорту на звільнення, поданого згідно з вимогами Положення №1153/2008, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", чим підтвердив своє волевиявлення щодо подальшого припинення перебування на військовій службі.

126. Крім того, в аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади слідчого (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді [старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

127. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для її призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді слідчого військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню.

128. При цьому, у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади слідчого прокуратури, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністерства оборони України від 23 лютого 2015 року №111 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді слідчого прокуратури після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді слідчого військової прокуратури особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду.

129. Відповідно до матеріалів справи, 11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1512ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 29 січня 2020 року №400ц, а саме пункт 1 цього наказу викладено у новій редакції: «капітана юстиції ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністра оборони України від 23 січня 2020 року № 26 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 31 січня 2020 року виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».

130. Отже, Генеральний прокурор своїм наказом від 29 січня 2020 року №400ц фактично продублював звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

131. Таким чином, Верховний Суд зазначає про наявність підстав для скасування пункту 1 цього наказу саме в частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби в запас з 14 січня 2020 року відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

132. При цьому саме в іншій частині спірний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 23 січня 2020 року № 26, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає його звільнення з посади старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури.

133. Таким чином, Верховний Суд уважає, що з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, а Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1512ц.

134. Верховний Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а спірним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби, у зв`язку з чим Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що юридичні наслідки у вигляді звільнення з військової служби у запас настали для нього саме з моменту винесення спірного наказу №400цвк від 29 січня 2019 року про звільнення з Генеральної прокуратури України та виключення позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

135. При цьому, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді слідчого прокуратури після звільнення з військової служби також не було, тому що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду.

136. Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.

137. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року у справі №640/1917/20 та від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19.

138. За таких обставин, оскільки Суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури задоволенню не підлягають.

139. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

140. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права.

141. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає у задоволенні касаційної скарги позивача відмовити, касаційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню, оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення.

142. Касаційна скарга також подана представником позивача на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року, водночас це рішення було скасовано постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року, яким ухвалено нове судове рішення, а отже, скасоване рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного оскарження.

143. Стаття 339 КАС України не містить окремої підстави для закриття касаційного провадження, помилково відкритого за касаційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає касаційному оскарженню.

144. Водночас, згідно з пунктом 3 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після його відкриття за касаційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом першої чи апеляційної інстанції питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

145. Отже, законодавець встановив наслідки помилкового відкриття касаційного провадження - його закриття.

146. Враховуючи зазначене, Суд, застосовуючи аналогію закону, доходить висновку, що касаційне провадження у цій справі щодо оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року підлягає закриттю на підставі пункту 3 частини першої статті 339 КАС України.

147. У цій справі касаційне провадження №К/9901/26701/21 відкрито за касаційною скаргою Міністерства оборони України на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 640/4210/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

148. Відповідно до статті 254 КАС України за заявою учасника справи, державного виконавця суд роз`яснює ухвалене ним судове рішення, яке набрало законної сили, не змінюючи змісту судового рішення, шляхом постановлення ухвали.

149. Подання заяви про роз`яснення судового рішення допускається, якщо воно ще не виконано або не закінчився строк, протягом якого судове рішення може бути подане для примусового виконання.

150. Суд розглядає заяву про роз`яснення судового рішення у порядку, в якому було ухвалено відповідне судове рішення, протягом десяти днів з дня її надходження. У разі необхідності суд може розглянути питання роз`яснення судового рішення в судовому засіданні з повідомленням учасників справи та державного виконавця. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

151. Таким чином, вищенаведене касаційне провадження стосується ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у роз`ясненні судового рішення у цій справі.

152. Враховуючи, що Верховний Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій справі, тому і питання роз`яснення судового рішення, вирішене в ухвалі Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року, є безпідставним.

153. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

154. Враховуючи викладене, ухвала Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року підлягає скасуванню.

VІІ. Судові витрати

155. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційні скарги Міністерства оборони України та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року у справі № 640/4210/20.

4. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 640/4210/20 скасувати.

5. Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

6. Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу Офісу Генерального прокурора № 400ц від 29 січня 2020 (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора № 1512ц від 11 червня 2020 року) в частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

7. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

8. Судові витрати не розподіляються.

Повний текст постанови виготовлено 25 листопада 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська