Справа № 380/11427/22
Суддя: Крутько Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючої судді Крутько О.В.,
за участю секретаря судового засідання Сов`як Д.О.,
представника позивача Бендрія Р.М.,
представника третьої особи Король О.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу
за позовом Львівської середньої загальноосвітньої школи східних мов та східних бойових мистецтв «БУДОКАН» з поглибленим вивченням іноземних мов
до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області,
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «АРХІОН»
про визнання протиправним та скасування висновку
Позивач звернувся з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-а від 15.08.2022.
Позивач зазначає, що у висновку моніторингу, який опубліковано в електронній системі закупівель відсутні дані які зазначено в пп. 1-3 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач не погоджується з встановленими під час моніторингу порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з приводу встановленого під час моніторингу порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, а саме: у пункті 1 розділу III Тендерної документації замовник застосував умову, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неї удосконалений електронний підпис. Позивач зазначає, що ТОВ «АРХІОН», як учасник, є приватною структурою, а не державною установою, відповідно до норм чинного законодавства вправі використовувати УЕП в т.ч підписувати останнім тендерні пропозиції в електронній системі закупівель (далі ЕСЗ). Учасники можуть користуватись УЕП до 5 березня 2022 року і накладати його, зокрема, на електронні документи, що утворюються/подаються у складі тендерної пропозиції.
Позивач зазначає, що оскільки тендерною документацією передбачено, що пропозиція учасника повинна бути підписана удосконаленим електронним підписом або кваліфікованим електронним підписом, то можна використовувати будь-який з них, і це не є порушенням.
Щодо встановленого під час моніторингу порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження позивач звертає увагу що між ЛСЗШ «Будокан» та ТОВ «АРХІОН» 06.12.2021, як з переможцем відкритих торгів у даній закупівлі, укладено договір № 032-21 на виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», термін якого до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного виконання. ТОВ «Архіон» на виконання розділу 7 зазначеного договору, на адресу ЛСЗШ «Будокан», надіслано листи № 005 від 30.05.2022 «Щодо засвідчення форс-мажору, карантинних обмежень та продовження строку виконання робіт шляхом внесення змін в календарний план (Додаток 2 до Договору) із довідкою Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та № 010 від 20.06.2022 «Щодо укладення додаткової угоди до Договору № 032-21 від 06.12.2021р», які розміщено розділі договори (із додатковою угодою № 2) у ЕСЗ, які неправомірно не були взяті до уваги Держаудитслужбою, як документально підтверджені об`єктивні обставини для продовження терміну виконання робіт. Сторонами було досягнуто згоди та укладено додаткову угоду № 2 від 23.06.2022 до Договору № 032-21 від 06.12.2022 про продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін у Календарний план (Додаток №2 до Договору №032-21 від « 06» грудня 2021 року): підставою для укладення якої були форсмажорні обставини (обставини непереборної сили - військова агресія (війна) та запровадженням урядом карантинних обмежень).
Позивач стверджує, що при укладенні та погодженні умов додаткової угоди № 2 від 23.06.2022, які стосуються продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, сторонами було дотримано вимог, які передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України.
Позивач просить задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою від 24.08.2022 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, підготовче засідання призначено на 13.09.2022.
Суд уточнив найменування відповідача Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.
Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому вказує, що моніторинг процедури закупівель здійснено в межах строків, визначених частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-a оприлюднений в електронній системі закупівель 15.08.2022 у відповідності з вимогами частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Висновок про результати моніторинг має зміст та структуру, які відповідають вимогам частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552
Відповідач звертає увагу, що абзац 3 пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 вимагає накладання саме кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на інформацію в електронній системі закупівель після її внесення в електронні поля. Тому стверджує, що всі суб`єкти в електронній системі закупівель повинні користуватися КЕП. Натомість Постанова КМУ від 03 березня 2020 року за №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" не застосовується під час використання веб-порталу спеціально уповноваженого органу, а учасники процедур закупівель не є користувачами електронних довірчих послуг
Відповідач вказує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-a оприлюднений 15.08.2022 в пункті 3 констатуючої частини чітко відображає варіант його виконання.
Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог, справу розглядати в порядку письмового провадження.
Позивач подав заперечення на відзив відповідача.
13.09.2022 протокольною ухвалою закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 18.10.2022.
18.10.2022 розгляд справи відкладено на 15.11.2022.
15.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників позивача та третьої особи, оцінивши докази, які мають значення для справи суд виходив з наступного.
01.11.2021 Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов, 22336025, Україна, містом Львів, вулиця Шухевича, будинок 2, як замовником, оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі з предметом закупівлі «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т.ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» ІD закупівлі: UA-2021-11-01-013338-a.
06.12.2021 між ЛСЗШ «Будокан» та ТОВ «Архіон», як з переможцем відкритих торгів у даній закупівлі, укладено договір № 032-21 на виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», термін якого до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного виконання.
15.08.2022 в електронній системі закупівель опубліковано (оприлюднено) Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-01-013338-a.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, а саме: у пункті 1 розділу III Тендерної документації замовник застосував умову, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неї удосконалений електронний підпис.
Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21, сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору. Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме: введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АРХІОН» зобов`язань за договором в установлені договором строки».
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом визнання недійсними умов додаткової угоди від 23.06.2022 №2, які стосуються продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Не погодившись з висновком відповідача позивач звернувся до суду.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.
Щодо встановленого за результатами моніторингу процедури закупівлі порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, а саме: застосування замовником у пункті 1 розділу III Тендерної документації умови, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неї удосконалений електронний підпис, суд враховує наступне.
Так, замовником ЛСЗШ «Будокан» у пункті 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерної документації, зазначено вимогу: «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у додатку 4 до Тендерної документації, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги» та Постанови КМУ від 03.03.2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів». Під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису (надалі - КЕП) або удосконаленого електронного підпису на захищеному типі носія (надалі - УЕП) (автентифікацію): Якщо учасником є юридична особа: КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, або КЕП або УЕП фізичної особи - представника учасника процедури закупівлі за довіреністю, дорученням або іншим документом, що уповноважує її. Якщо учасником є фізична особа-підприємець: КЕП або УЕП фізичної особи».
Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закон України «Про публічні закупівлі» (у редакції спірних правовідносин) під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги»
Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Дія Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів. Відповідно до ст. 6 цього закону накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".
Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» № 2155-VIII від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі - Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Частиною 2 ст. 17 Закону № 2155 передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби КЕП чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Удосконалений електронний підпис (далі - УЕП) електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов`язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (п. 44 ч. 1 cт. 1 Закону № 2155).
Відповідно до п. 3 Постанови КМУ «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 N° 193 (далі Постанова № 193), УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим п.2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно КЕП чи печаток або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Це є заходами експериментального проекту.
Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови № 193 від 3 березня 2020 р приватний бізнес приватний сектор) має право використовувати в своїй діяльності удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках пілотного проекту, що реалізується, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.
Відтак учасники процедури закупівлі у досліджуваному випадку мали змогу використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб навіть у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Щодо встановленого під час моніторингу порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме зазначення, що замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, суд враховує наступне.
06.12.2021 між ЛСЗШ «Будокан» та ТОВ «Архіон», як з переможцем відкритих торгів у даній закупівлі, укладено договір № 032-21 на виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», термін якого до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного виконання.
Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21, сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню корона вірусної хвороби (COVID-2019)» від 17.03.2020р. №530-ІХ внесено зміни до частини другої статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до яких карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України, є форс-мажорною обставиною.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні у подальшому указами Президента України було продовжено.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
ТОВ «Архіон» на виконання розділу 7 зазначеного договору, на адресу ЛСЗШ «Будокан», надіслано листи № 005 від 30.05.2022 «Щодо засвідчення форс-мажору, карантинних обмежень та продовження строку виконання робіт шляхом внесення змін в Календарний план (додаток 2 до договору) із довідкою Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та № 010 від 20,06.2022 «Щодо укладення додаткової угоди до Договору № 032-21 від 06.12.2021р», які розміщено розділі договори із додатковою угодою № 2 у електронній системі закупівель, як документальне підтвердження об`єктивних обставин для продовження терміну виконання робіт.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
У п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, одним з яких є: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
У пункті 9.2 договору № 032-21 від 06.12.2022 передбачено, що термін виконання робіт та термін дії договору може продовжитися за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткового договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, значених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Пунктом 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч.1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Сторонами договору було досягнуто згоди та укладено додаткову угоду № 2 від 23.06.2022 до договору № 032-21 від 06.12.2022 про продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін у Календарний план (додаток №2 до договору №032-21 від 06 грудня 2021 року), підставою для укладення якої були форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили - військова агресія (війна) та запровадженням урядом карантинних обмежень).
Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.
Згідно п.4 ч.5 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому, а ні положення ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, а ні жодна інша норма Закону не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», у разі виникнення яких в розумінні п.4 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII може мати місце зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.
Проаналізувавши долучені до справи докази суд дійшов висновку, що подані ТОВ «Архіон» документи підтверджували об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт та були підставою для укладення додаткової угоди до договору.
Варто зазначити, що зауваження відповідача, наведені оскаржуваному висновку носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.
Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, в даному випадку в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.
Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач не спростував позовні вимоги та аргументи позивача.
На підставі вищенаведеного суд вважає, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-а затверджений начальником управління 15.08.2022 є необґрунтованим і прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Судові витрати позивача згідно ст. 139 КАС України слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 2, 5, 14, 77, 90, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-а затверджений 15.08.2022.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 25.11.2022.

Суддя Крутько О.В.