Справа № 158/2129/22
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2022-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 158/2129/22 пров. № А/857/14543/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів : Носа С.П., Шевчук С.М.,

з участю секретаря судового засідання: Кахнич Г.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України у Волинській області на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 вересня 2022 року (ухвалене головуючою-суддею Сіліч Ю.А., час ухвалення рішення 15 год 01 хв у м. Ківерці, повний текст судового рішення складено 30 вересня 2022 року) у справі за адміністративним позовом управління Державної міграційної служби України у Волинській області до громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 про продовження строку примусового затримання,

в с т а н о в и в :

У вересні 2022 року управління Державної міграційної служби України у Волинській області (далі - УДМС, позивач) звернулося в суд із зазначеним позовом, в якому просило продовжити строк затримання громадянина республіки Куба ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в пункті тимчасового перебування іноземців (далі - ПТПІ) та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, з метою вжиття заходів щодо примусового видворення за межі території України.

Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 27.09.2022 у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, УДМС подало апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги Управління.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що виконати рішення суду та видворити відповідача по справі до країни громадянської належності з території України на даний час не є можливим у зв`язку із введенням на території України воєнного стану на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який триватиме до 21.11.2022 та відсутністю будь-якого авіасполучення з території України, продовження терміну дії карантину через спалах COVID-19 до 31.12.2022.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Представником відповідача Воробей П.О. подано заяву про розгляд справи без його участі.

Відтак, в контексті положень ч.4 ст.229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення судового засідання та вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що на підставі рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.04.2022, було затримано громадянина республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до ПТПІ та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на термін до 6 (шести) місяців, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Особу відповідача ідентифіковано національним паспортом серії НОМЕР_1 , виданого 02.09.2021, дійсний до 02.09.2027.

З метою забезпечення виконання вищевказаного рішення суду позивач звертався з листами до Департаменту консульської служби МЗС України (№0701.11-1331/0701.1.2-22 від 26.04.2022) та до посольства республіки Куба в Республіці Польща (№0701.11-1976/0701.1.2-22 від 13.06.2022).

11.08.2022 працівниками сектору організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення було здійснено виїзд до Волинського ПТПІ для проведення співбесіди та надання інформації відповідачу щодо можливості супроводу до КПП «Мамалига» та подальшого повернення у країну походження.

18.08.2022 міграційною службою з метою забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення відповідача по справі з території України, було здійснено супровід громадянина республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 із Волинського ПТПІ до пункту пропуску через державний кордон «Мамалига».

Рішенням від 18.08.2022 прикордонної служби Республіки Молдова (ПП «Крива») відповідачу було відмовлено у в`їзді в Республіку Молдова у зв`язку з не підтвердження мети поїздки та загрозу національній безпеці, громадському порядку і здоров`ю громадян, а тому було повернуто до Волинського ПТПІ.

Судом також встановлено, що відповідач не звертався із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач по справі виявив своє бажання співпрацювати з органами міграційної служби, під час процедури його ідентифікації, надавши свій паспорт та висловив бажання повернутися до країни походження. Судом не встановлено наявність обставин передбачених п.п.1, 2 ч.13 ст.289 КАС України для можливості продовження строку затримання іноземця, відповідно до положень закону.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Згідно ст.5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 №ETS №005, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон №3773-VI).

Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання, примусове видворення відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, врегульований статтею 30 Закону №3773-VI, Типовим Положенням «Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», затверджене постановою Кабінету Міністрів України №1110 від 17.07.2033 (далі Типове положення) та статтями 288, 289 КАС України.

Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці або особи без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно ч.5 ст.26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Абзацом першим частини першої статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч.4 ст.30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Колегія суддів зазначає, що УДМС при зверненні до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, вказує на неможливість забезпечити виконання рішення суду з приводу його примусового видворення за межі території України до країни громадянської належності, оскільки на території України введено воєнний стан, який триватиме до 21.11.2022 та будь-яке авіасполучення з території України є відсутнім. Також вказує на наявність продовження терміну дії карантину через спалах COVID-19 до 31.12.2022 .

Статтею 289 КАС України передбачені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.

Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Згідно ч.ч.11-13 ст.289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк.

Відповідно до п.2 Порядку про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №150 від 15.02.2012 (далі - Порядок №150), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11.09.2011.

Згідно п.12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерством Внутрішніх Справ №141 від 29.02.2016 (далі - Інструкція №141), іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду : про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

З матеріалів справи видно, що особу відповідача ідентифіковано національним паспортом республіки Куба серії НОМЕР_1 , виданим 02.09.2021 та дійсним до 02.09.2027.

Спірним питанням у даній справі є застосування норм ч.11 ст.289 КАС України в частині продовження строку затримання іноземця, особа якого є ідентифікованою, в пункті тимчасового перебування іноземця та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні за наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме з огляду на виключні обставини, пов`язані з пандемією COVID-19 та превентивними заходами із запровадженням воєнного стану та зупинення авіасполучення, відмовою республіки Молдова в`їзду вказаного громадянина республіки Куба відповідача у даній справі на територію названої країни.

Частиною тринадцятою статті 289 КАС України визначено дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців), а саме :

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.

На думку колегії суддів, доводи позивача з посиланням на воєнний стан, карантинні обмеження та відсутність авіасполучення, не є підставою для продовження строку затримання відповідача, оскільки не відносяться до обставин, передбачених ст.289 КАС України, які є вичерпними.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25.06.1996) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06.03.2001) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Колегія суддів також зазначає, що Пленуму Вищого адміністративного суду України у п.30 постанови №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» судам роз`яснив, що при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 рішення ЄСПЛ від 17.04.2014 у справі «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17.07.2014 (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п.78, ЄСПЛ 2000-III та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до п.1 ст.5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує п.1 ст.5 Корнвенції, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Отже, спеціальною нормою, яка визначає підстави для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є саме ч.11 ст.289 КАС України, зміст якої розкривається частиною тринадцятою вказаної статті.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28.01.2021 по справі №743/1046/20, які в силу положень ч.5 ст.242 КАС України мають бути враховані при розгляді цієї справи.

Колегією суддів також враховано, що у зв`язку з поміщенням відповідача до ПТПІ та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні має місце обмеження свободи відповідача.

При цьому, в умовах запровадженого на території України воєнного стану у зв`язку з військовою агресією РФ проти України та наявних ракетних обстрілів, наявність обставин з приводу обмеження свободи відповідача ставить його життя та здоров`я під загрозу.

Відповідно до ст.6 КАС України, ст.ст.27, 29 Конституції України, ч.1 ст.2, ст.5 Конвенції, право кожного на життя та свободу охороняється законом. Життя та здоров`я людини та її свободи є найвищою цінністю Держави, а прийняття судом рішення про продовження строку примусового утримання відповідача (в пунктах утримання) на території України, в якій запроваджено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією РФ, що супроводжується ракетними обстрілами, не є пропорційним та таким, що направлено на дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для життя, здоров`я, свободи названого відповідача і цілям Держави, на досягнення яких спрямовано це рішення (дія).

Позивачем не доведено обставин та не надано жодних доказів з приводу того, що звільнення відповідача з ПТПІ та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні становитиме загрозу національним інтересам Держави або суспільства, яка є значно вищою за своїми наслідками ніж збереження прав відповідача на свободу та безпеку його життя та здоров`я.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, оскаржуване судове рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Керуючись ст.ст.12, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 вересня 2022 року по справі №158/2129/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч. ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 23.11.2022