Справа № 560/5094/22
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/5094/22
Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.
Суддя-доповідач: Боровицький О. А.
22 листопада 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Боровицького О. А.
суддів: Шидловського В.Б. Курка О. П.
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
позивача: Бабуцького Є.С.,
представника відповідача: Сімеоніді І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача Національна поліція України в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.03.2022 №91 о/с щодо звільнення позивача з посади, поновити ОСОБА_1 на посаді, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначив, що згідно зі спірним наказом 16.03.2022 його звільнено з посади старшого інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання №2 на підставі пункту 7 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням). У той же час позивач не погоджується зі звільненням, оскільки у поданому ним рапорті не була зазначена дата, з якої він просить його звільнити.
В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.
Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивача та просила суд залишити її без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року - без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з березня 2017 працював у Головному управлінні Національної поліції України в Херсонській області на посаді старшого інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання № 2.
Згідно з інформацією, наданою тимчасово виконуючим обов`язки начальника ІТТ №2 ГУНП в Херсонській області, в складі якого позивач проходив службу, 26.02.2022 працівників ІТТ № 2 ГУНП в Херсонській області у складі 10 працівників, серед яких позивач, було евакуйовано разом з працівниками Бериславського РВП ГУНП до Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області для подальшого проходження служби у складі цього підрозділу. Між працівниками, які прибули до Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області, були розподілені відповідні обов`язки. 10.03.2022 ОСОБА_1 виявив бажання евакуювати з м. Кривий Ріг свою дружину. З ОСОБА_1 була проведена роз`яснювальна бесіда щодо подальшого повернення до місця дислокації основного підрозділу та подальшого несення служби у складі Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області. Під час бесіди ОСОБА_1 повідомив, що йому необхідно три дні, після чого він обов`язково повернеться до м. Олександрія.
ОСОБА_1 власноруч написав рапорт на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням, повідомивши, що у випадку його неповернення цей рапорт необхідно реалізувати.
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 91 о/с від 16.03.2022 ОСОБА_1 було звільнено зі служби за власним бажанням на підставі пункту 7 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (підстава рапорт від 16.03.2022) Наказом від 27.04.2022 № 196о/с було виправлено технічну помилку в наказі від 16.03.2022 № 91 о/с в частині дати рапорту ( рапорт від 10.03.2022)
Не погоджуючись з рішенням про звільнення позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Розглядаючи даний позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що намір продовжувати службу в складі саме ГУНП в Херсонській області, про який позивач зазначає у позові, не співвідноситься з дійсними обставинами справи та його поведінкою. Отже, оскільки позивач скористався правом на звільнення за власним бажанням з погодженим строком звільнення, відповідач при прийнятті оскарженого наказу діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, тому вимога щодо скасування наказу задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (далі також Закон №580-VIII). Відповідно до ч.1 статті 59 Закону №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону (частина перша статті 48 Закону №580-VIII).
Пункт 7 ч. 1 статті 77 Закону №580-VIII передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.
Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
Аналіз вказаних норм свідчить про те, що поліцейський може бути звільнений зі служби в поліції, зокрема, за власним бажанням, тобто на основі власного волевиявлення поліцейського, яке оформлюється відповідним рапортом. У той же час, Законом №580-VIII не врегульована процедура та порядок звільнення особи за власним бажанням, зокрема, строки попередження працівником про таке звільнення та строки прийняття відповідного рішення про звільнення.
Статтею 60 Закону №580-VIII передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту 4 розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114(далі - Положення №114). Пунктом 64 Положення №114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас, зокрема, за власним бажанням. Відповідно до пункту 68 Положення №114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитись зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Таким чином, про припинення служби в поліції за власним бажанням поліцейський повинен попередити прямого керівника не пізніше як за три місяці до дня звільнення.
Верховний Суд України в постанові від 24.04.2014 у справі №21-241а14, Верховний Суд у постановах від 05.02.2020 у справі №819/744/16, від 20.05.2020 у справі №804/868/16, від 09.02.2021 у справі № 826/10404/16 щодо аналогічних правовідносин зазначили, що в межах передбаченого пунктом 68 Положення №114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони мають право домовитись про звільнення в більш короткий строк. Такою домовленістю необхідно вважати зазначення в рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник має бажання звільнитись зі служби, та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Отже, до закінчення визначеного у статті 68 Положення №114 строку служба в поліції за власним бажанням припиняється за умови, що між поліцейським та органом, уповноваженим приймати рішення про прийняття/звільнення зі служби в поліції, досягнуто згоди щодо конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник поліції має бажання звільнитись зі служби.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, що 10.03.2022 ОСОБА_1 виявив бажання евакуювати з м. Кривий Ріг свою дружину. З ОСОБА_1 була проведена роз`яснювальна бесіда щодо подальшого повернення до місця дислокації основного підрозділу та подальшого несення служби у складі Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області. Під час бесіди ОСОБА_1 повідомив, що йому необхідно три дні, після чого він обов`язково повернеться до м. Олександрія.
Однак, для того щоб відпустити ОСОБА_1 йому наказали власноручно написати рапорт на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням без дати з якого необхідно його звільнити, повідомивши, що у випадку його неповернення цей рапорт необхідно реалізувати. На виконання вказівки ОСОБА_1 власноручно було написано рапорт на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням без дати з якого необхідно його звільнити.
Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що рапорт на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням було написано ОСОБА_1 під тиском, для того щоб його відпустили для евакуації своєї сім`ї з м. Кривий Ріг у безпечне місце.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_1 мав бажання продовжувати працювати в Головному управління Національної поліції в Херсонській області, оскільки під час поїздки постійно знаходився на зв`язку та повідомляв своє місцезнаходження, що підтверджується роздруківкою повідомлень (а.с.30-33). Вказане також не заперечується представником відповідача.
Також, на підтвердження того, що ОСОБА_1 має бажання в подальшому працювати являється і те, що одразу по прибуттю до смт. Стара Синява ОСОБА_1 звернувся до місцевого райвідділу з проханням залишитися працювати по місцезнаходження його сім`ї, про дану обставину ним було повідомлено безпосередньо керівництву.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, до матеріалів справи було долучено копію рапорту ОСОБА_1 на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням від 16 березня 2022 року. Однак, в апеляційній скарзі позивач просив суд витребувати оригінал його рапорту на звільнення зі служби у поліції за власним бажанням та провести почеркознавчу експертизу.
Під час розгляду справи, суд апеляційної інстанції ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року зобов`язав Головне управління Національної поліції в Херсонській області надати до Сьомого апеляційного адміністративного суду оригінал рапорту про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням.
На виконання ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року Головне управління Національної поліції в Херсонській області повідомило, що рапорт про звільнення за власним бажанням ОСОБА_1 надійшов до Головного управління Національної поліції в Херсонській області засобами телекомунікаційного зв`язку від начальника сектору кадрового забезпечення Бериславського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області капітана поліції ОСОБА_2 . В подальшому вказаний рапорт був роздрукований на направлений керівництву Головного управління Національної поліції в Херсонській області. Після чого було прийнято рішення про знищення документів, інформація на яких не містить особливої необхідності у її збереженні. Також було долучено копію рапорту про звільнення за власним бажанням ОСОБА_1 від 16.03.2022 року.
Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не бере до уваги вказаний рапорт, оскільки в розумінні ст. 74 КАС України не є належний та допустимий доказ.
А тому, враховуючи вищезазначене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовна вимога визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.03.2022 №91 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Для повного захисту прав та законних інтересів позивача необхідно поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 16.03.2022 року.
На переконання суду, при звільненні позивача зі служби в поліції відповідач діяв не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стосовно стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до пункту 242 Положення Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Згідно матеріалів справи, позивача звільнено з 16.03.2022 року.
День звільнення є останнім робочим днем, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня (вказана правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року по справі № 821/1226/16).
Саме в цей день ( день звільнення, або день виключення зі списків частини для військовослужбовців) на підставіст.116 КЗпП України роботодавець повинен був виплатити звільненому працівнику всі суми, що належать йому від підприємства.
Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постанові від 06.08.2020 у справі №813/851/16) зазначив, що приймає рішення про стягнення на користь особи суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, має вказати не лише період, а і конкретну суму, яка підлягає стягненню. Апеляційний суд при розгляді справи враховує зазначені висновки.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Відповідно до положень абзацу 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За правилами п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу при звільненні військовослужбовця (поліцейського) проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Так, у відповідності до наданого відповідачем розрахунку, протягом 2 місяців, що передували місяцю звільнення зі служби, позивачу нараховано та виплачено за січень 2022 року та лютий 2022 року - 28491,67 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 59 дні.
Середньоденне грошове забезпечення позивача складає 482,91 грн. (28491,67 грн.:59 календарних дні = 482,91 грн.).
Період вимушеного прогулу становить 252 календарних дні (період з 16.03.2022 до 22.11.2022).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 121 693,32 грн. (середньоденне грошове забезпечення 482,91 грн. х 252 календарних днів) сума якого і підлягає стягненню.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.03.2022 №91 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 16.03.2022 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 березня 2022 року по час прийняття постанови (22.11.2022 року) в розмірі 121693,32 грн.
Допустити до негайного виконання рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Шидловський В.Б. Курко О. П.