Справа № 640/26383/19
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року

м. Київ

справа №640/26383/19

адміністративне провадження № К/9901/1636/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.

учасників справи:

представника відповідача - Орленка А. О.

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/26383/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року, прийняте у складі головуючого судді Головань О.В.

постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Карпушової О. В., суддів: Губської Л. В., Епель О. В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу від 02 грудня 2019 року № 1059-вк, яким прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;

1.2. поновити на відповідній посаді в органи прокуратури України з 06 грудня 2019 року;

1.3. скасувати запис про звільнення від 06 грудня 2019 року у трудовій книжці;

1.4. стягнути середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що його звільнення здійснено з порушенням чинного законодавства, без попередження, на підставі наказу Міністра оборони України 07 листопада 2019 року № 616, з яким він також не був ознайомлений.

2.1. Позивач зазначив, що незаконність спірного наказу полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з порушенням статей 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», частини другої статті 19, статей 22, 43, 59 Конституції України, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982», яка ратифікована Україною відповідно до постанови Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року.

2.2. Позивач наголосив, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції від 25 вересня 2019 року, Генеральний прокурор був наділений повноваженнями щодо звільнення з посади прокурорів лише прокурорів Офісу Генерального прокурора.

2.3. Крім того, позивач зазначив, що дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01 вересня 2021 року відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX).

2.4. Також позивач уважає, що його звільнення відбулось з порушенням, оскільки Генеральна прокуратура України не була ні реорганізована, ні ліквідована, тому що ідентифікаційний код новоствореного Офісу Генерального прокурора залишився той же самий, що й був у юридичної особи - Генеральної прокуратури України.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.

3. Позивач з 12 вересня 2007 року по 06 грудня 2019 року обіймав посади в органах прокуратури.

4. Відповідно до частини п`ятої статті 5, статей 6, 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 21 жовтня 2015 року № 10/5/1-91вих-15 наказом Міністра оборони України від 19 листопада 2015 року № 926 з позивачем укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

5. Наказом Генерального прокурора України від 26 листопада 2015 року № 566-вк на підставі статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" майора юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління Головної військової прокуратури України.

6. Наказом Генерального прокурора України від 26 травня 2016 року № 196-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України.

7. Наказом Генерального прокурора України від 16 квітня 2019 року № 284-вк призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

8. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора. При цьому згоду на проведення атестації відносно нього він не дав.

9. Генеральна прокуратура України листом від 23 жовтня 2019 року за №10/7-936-вих19 повідомила ОСОБА_1 про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.

10. 01 листопада 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

11. 01 листопада 2019 року на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 04 листопада 2019 року його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

12. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07 листопада 2019 року № 616 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

13. Наказом Генерального прокурора України від 02 грудня 2019 року № 1059-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 07 листопада 2019 року № 616, статті 9 Закону України "Про прокуратуру", статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" ОСОБА_1 з 06 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

14. Наказом Генерального прокурора України від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-вк", а саме викладено пункт 1 цього наказу у редакції «підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 07 листопада 2019 року № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 06 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського району у м. Києві військового комісаріату».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року позов задоволено частково:

15.1. визнано протиправним пункт 1 наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року № 1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року;

15.2. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 грудня 2019 року по 31 серпня 2020 року в розмірі 287 694, 07 грн.

15.3. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України відповідно до законодавства, а саме пункту 18 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а з органів прокуратури позивача не звільнено, тому що спірним наказом позивача звільнено з військової служби.

16.1. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що спірний наказ не містить посилань на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора щодо підстав звільнення.

16.2. Судом першої інстанції наголошено, що наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-вк", яким позивача звільнено не лише з військової служби, а й з органів прокуратури, також підтверджує, те, що позивача спірним наказом не було звільнено з органів прокуратури.

16.3. Також суд першої інстанції стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 06 грудня 2019 року по день прийняття рішення 31 серпня 2020 року, виходячи з того, що позивач з органів прокуратури спірним наказом не звільнений, проте фактично не працював з незалежних від нього підстав.

17. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року в частині задоволених позовних вимог, а саме визнання протиправним пункту 1 наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 грудня 2019 року по 31 серпня 2020 року в розмірі 287 694, 07 грн та у задоволенні цих позовних вимог відмовлено.

17.1. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року залишено без змін.

18. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції та відмовляючи у цій частині у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) за наказом Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення за умов проходження атестації. А отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивача не звільнено з прокуратури, а лише з військової служби, на думку суду апеляційної інстанції, є помилковим.

18.1. Також, судом апеляційної інстанції зауважено, що наказом Міністра оборони України позивача дійсно звільнено з військової служби, проте позивач до Генерального прокурора України не подав заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора за умов проходження атестації, тому й звільнення позивача з органів прокуратури вчинено правомірно, що підтверджено наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року № 1059-вк" (який позивач не оскаржує).

18.2. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач не звертався до відповідача із заявою за формою, визначеною чинним законодавством, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, відповідно, у відповідача не було законодавчо визначених підстав для його атестування та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора, а отже позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

18.3. Додатково суд апеляційної інстанції послався на правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16, від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

ІV. Касаційне оскарження

19. Не погодившись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 15 січня 2021 року.

20. В касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

20.1. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження заявник касаційної скарги вказує на неправильне застосування судами норм матеріального права, яке полягає у помилковому тлумаченні статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також не застосуванні статей 3, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, а порушення норм процесуального права полягає у недотриманні судами вимог частини четвертої статті 7, частини другої статті 77, статті 242 КАС України.

20.2. Позивач наголошує, на тому, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у подібних правовідносинах.

20.2. Додатково позивач зазначає, що юридичні наслідки у вигляді звільнення позивача з військової служби у запас настали саме з моменту винесення оскаржуваного наказу від 02 грудня 2019 року № 1059-вк про звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та виключення позивача, як військовослужбовця, зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. А отже відповідач протиправно, на думку позивача, виніс оскаржуваний наказ від 02 грудня 2019 року № 1059-вк до настання підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

20.3. Заявник касаційної скарги звертає увагу, що станом на момент його звільнення Генеральним прокурором порядок, строки припинення виконання обов`язків військових прокуратур, прокурорів та слідчих військових прокуратур було не визначено.

20.4. Також обіймання позивачем посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України в першу чергу визначало його статус як прокурора, у зв`язку з чим, закріплення відповідних функцій, прав, обов`язків та гарантій передбачених Законом України «Про прокуратуру». А тому звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Генеральної прокуратури України, на його думку, повинно було здійснюватися у порядку визначеному статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

20.5. Крім того, позивач уважає, що судом першої інстанції не вірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме без застосування коефіцієнту підвищення (пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

21. За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.

21.1. У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу за його участю.

22. Уважаючи доведеними наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, ухвалою Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача у зв`язку з доведеністю . Витребувано справу № 640/26383/19 із Окружного адміністративного суду міста Києва.

23. 11 лютого 2021 року справа № 640/26383/19 надійшла до Верховного Суду.

24. 17 лютого 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якій Офіс Генерального прокурора спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову без змін.

24.1. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

25. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

26.1. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

26.2. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

27. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

27.1. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

28. У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

29. За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

30. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

31. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

32. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

32.1. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

32.2. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

33. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

34. Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

35. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

35.1. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

36. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

36.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

37. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

38. За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

39. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

40. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

41. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

41.1. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

41.2. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

42. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

43. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

44. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

44.1. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

44.2. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

45. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

46. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

47. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

48.1. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

48.2. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

49. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

50. Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

51.1. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

51.2. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

52. Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

53. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

54. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

55. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

56. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

57. Додатком 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

VІ. Позиція Верховного Суду

35. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

37. Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

38. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

39. Підставою для відкриття касаційного провадження є відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

40. За висновком судів попередніх інстанцій, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

41. В той же час, з врахуванням пункту 245 Положення №1153/2008, оскільки днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з військової служби, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 02.12.2019 № 1059-вк.

42. Крім того, суд першої інстанції установив, що факт ініціювання позивачем припинення військової служби і розгляд поданого ним рапорту згідно вимог Положення №1153/2008 ним не заперечується, а виплати, призначені позивачу згідно з пунктом 2 оскаржуваного наказу, здійснено на підставі статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 р. № 2011-XII, тобто, вони пов`язані зі звільненням позивача саме з військової служби, а не з органів прокуратури.

43. Проте, Суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції, що позивача не звільнено з прокуратури, а лише з військової служби, оскільки наказом Міністра оборони України позивача дійсно звільнено з військової служби, проте позивач не подав до Генерального прокурора України заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора за умов проходження атестації, тому й звільнення позивача з органів прокуратури вчинено правомірно, що підтверджено наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 №1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 №1059-вк", який позивач не оскаржує.

44. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що оскільки Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність, тому позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону №113-ІХ, на підставі його рапорту, поданого згідно з вимогами Положення №1153/2008, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та з органів прокуратури.

45. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" та пункту 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

46. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

47. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

48. Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

49. Наведеною вище нормою Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

50. У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України "Про прокуратуру".

51. Вказаний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 та 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020.

52. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України "Про прокуратуру". Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

53. Частина перша статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

54. Таким чином, Закон України "Про прокуратуру" чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

55. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

56. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

57. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

58. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четвертої статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

59. Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

60. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02 січня 2020 року.

61. Так, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

62. Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

63. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 вказаного Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

64. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

65. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, було неможливим.

66. Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

67. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20.

68. Враховуючи те, що позивач, перебуваючи на військовій службі, подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 07 листопада 2019 року № 616 про звільнення позивача із військової служби.

69. Варто зазначити, що наказ Міністра оборони України 07 листопада 2019 року № 616 позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

70. Слід зазначити, що стаття 51 Закону України "Про прокуратуру" не містить такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

71. Водночас це є особливістю правового становища позивача, який був військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку його й було призначено. До цього ж, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

72. Проте Генеральний прокурор своїм наказом від 02 грудня 2019 року №1059-вк фактично продубльовано звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

73. Таким чином, Верховний Суд зазначає про наявність підстав для скасування пункту 1 цього наказу, але не в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, як помилково зазначено судом першої інстанції, а в частині звільнення позивача з військової служби в запас з 06.12.2019, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). При цьому колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що наказ від 02 грудня 2019 року №1059-вк Генеральним прокурором видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України з наведених вище підстав.

74. Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

75. Саме тому в іншій частині спірний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 07 листопада 2019 року №616, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає його звільнення з посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України.

76. Щодо доводів позивача про те, що його фактично було звільнено у зв`язку з неподанням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію за формою, встановленою Порядком проходження прокурорами атестації №221, незважаючи на те, що у спірному наказі підставою вказано статтю 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпункт "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", колегія суддів зазначає, що вказані твердження є необґрунтованими, та звертає увагу на наступне.

77. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

78. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

79. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 11 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в які просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора. При цьому згоду на проведення атестації відносно нього він не дав.

80. Тобто, подана позивачем заява не відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вона не прийнята Генеральним прокурором до розгляду і вважається не поданою.

81. Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що оскільки позивач не звертався до відповідача із заявою за формою, визначеною чинним законодавством, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, відповідно, у відповідача не було законодавчо визначених підстав для його атестування та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора.

82. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 05 травня 2022 року у справі №260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/6641/19, від 08 червня 2022 року у справі №640/21878/19 та від 24 червня 2022 року у справі №120/3846/19-а.

83. Разом з тим, як установлено судами попередніх інстанцій спірний наказ прийнятий не на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а тому обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора). При цьому Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій не визнавалось звільнення позивача з військової служби незаконним.

84. Верховний Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а спірним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби, у зв`язку з чим Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що юридичні наслідки у вигляді звільнення з військової служби у запас настали для нього саме з моменту винесення спірного наказу 02 грудня 2019 року №1059-вк про звільнення з Генеральної прокуратури України та виключення позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

85. Крім того, колегія суддів Верховного Суду відхиляє доводи позивача про недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав, зокрема ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки, як було зазначено вище, позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.

86. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19.

87. За таких обставин, оскільки Суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

88. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

89. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права.

90. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційну скаргу позивача задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.

VІІ. Судові витрати

91. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/26383/19 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

4. Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора України від 02 грудня 2019 року № 1059-вк в частині звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

5. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

6. Судові витрати не розподіляються.

Повний текст постанови виготовлено 25 листопада 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н. В. Шевцова

Судді Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська