Справа № 200/16531/21
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2022-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2022 року Справа№200/16531/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Бєломєстнова О.Ю., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до

відповідача-1 Офісу Генерального прокурора

відповідача-2 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

відповідача-3 Донецької обласної прокуратури

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу генерального прокурора (надалі - відповідач 2), Донецької обласної прокуратури (надалі - відповідач 3), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу генерального прокурора (надалі - третя особа), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу генерального прокурора № 368 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2617-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 22.10.2021 року;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по день постановлення судом рішення у справі;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача понесені судові витрати, які складаються з витрат по сплаті судового збору у розмірі 908 грн. та витрат на правову допомогу у розмірі 5 000 грн.

В обгрунтування заявлених вимог позивач навів, що він з 2017 року працював на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1. Відповідно до п. 10 Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон №113) він подав заяву про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та намір пройти атестацію. У процедурі її проходження 06.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про резуьтат складеного іспиту позивач не зазначає, однак вказує, що 12.11.2020 надав заяву до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - Перша кадрова комісія), яка його проводила, про повторне проходження іспиту. Заява мотивована наявністю у абстрактно-логічному блоці двох питань, які мали одночасно кілька правильних відповідей.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 позивача виключено з переліку осіб, які не склали іспит. Крім того, позивача внесено до графіку складання іспиту та призначено нову дату його проведення.

Натомість, повторного складання анонімного тестування на загальні здібності та навички після цього не відбулось. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №368 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі цього рішення наказом керівника Донецької обласної прокуратури №2617-л від 21.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області. Позивач не погоджується з правомірністю цього наказу, а також рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, на підставі якого він прийнятий, просить визнати їх протиправними та скасувати.

З посиланням на висновки суду касаційної інстанції позивач вказує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації має для нього негативні наслідки у вигляді подальшого звільнення, а тому може бути оскаржене до суду як акт індивідуальної дії. Підставою для його скасування у судовому порядку позивач вважає недостатню мотивацію та обґрунтованість.З посиланням на рішення ЄСПЛ позивач доводить необхідність дій державних органів якомога у послідовний спосіб, вчасно і належним чином, а також неприпустимість виправлення допущених державними органами помилок з порушенням принципу пропорційності втручання у права особи, яка діяла добросовісно. Ризик помилок державного органу має бути покладений на саму державу, а не виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Посилаючись та такі висновки позивач вказує, що правомірно очікував продовження процедури атестації, яка до прийняття спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не відбулася з незалежних від нього підстав, що підтверджено рішенням Першої кадрової комісії. Посилаючись на останнє та норми п. 3-1 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі - Порядок №221) позивач зазначає про його право продовжувати проходити атестацію, а не бути звільненим.

Окремо позивач зазначає про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень із скасування рішень Першої кадрової комісії, а також відсутність будь-яких підстав та мотивів для цього. Спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить посилань на підстави, з яких всупереч рішенню кадрової комісії того самого рівня стосовно нього було прийняте остаточне рішення.

Крім того позивач вважає, що проведення тестування на загальні здібності та навички, взагалі не передбачено Законом №113 та Законом України Про прокуратуру, а тому не може слугувати підставою для звільнення. Порядок №221, яким передбачений іспит з метою оцінки загальних здібностей і навичок на думку позивача виходить за межі визначеного Законом №113 предмету атестації.

Також позивач зазначає про дискримінаційний характер норм, які передбачають проведення атестації з оцінкою загальних здібностей і навичок для діючих прокурорів у порівнянні з особами, що вперше обіймають посаду прокурора, оскільки кваліфікаційний іспит останніх не передбачає такої оцінки.

Наступною підставою позовних вимог є звільнення позивача на підставі положень Закону №113, які не відповідають Конвенції про захист прав і основоположних свобод, вимогам демократичності, юридичної визначеності, справедливості та рівності осіб. Запроваджена з прийняттям Закону №113 реформа органів прокуратури фактично залишає трирівневу систему таких органів при незмінності розподілу їх функцій, а тому становить лише перейменування органів прокуратури. При цьому атестація, як обов`язкова умова переведення до перейменованої прокуратури, а також подальше звільнення у разі її непроходження, звужують право позивача на працю. Зокрема, тим самим Законом №113 позивача виключено з кола осіб, яким при переведенні на іншу роботу або звільненні у звязку зі змінами в організації виробництва повинна пропонуватися інша робота, а також щодо яких існують строки попередження про звільнення, тощо.

Крім того, позивач вказує на порушення Верховною радою України при прийнятті Закону №113 положень Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні в частині непроведення антидискримінаційної експертизи законопроекта.

В обґрунтування незаконності наказу про своє звільнення позивач вказує, що відповідно до ч.2 ст. 51 Закону України Про прокуратуру керівник обласної прокуратури мав повноваження звільняти прокурорів лише окружних прокуратур, у той час як позивач не займав посаду прокурора окружної прокуратури.

У разі задоволення вимог про визнання протиправним та скасування спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відносно позивача, скасування похідного від нього наказу про звільнення, не буде завершена процедура атестації позивача, з урахуванням чого його права підлягатимуть захисту шляхом поновлення на попередній роботі - прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області.

При цьому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає обрахуванню відповідно до ст. 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений Постановою КМ України від 08 лютого 1995 р. N 100. Пункт 10 цього Порядку визначає, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Враховуючи, що п. 66 Закону №113 визначає посадовий оклад прокурора окружної прокуратури у розмірі 15 прожиткових мінімумів, позивач вважає, що станом на жовтень 2021 року його посадовий оклад складає 45400 грн. Виходячи з цього та розрахункового листа позивача за жовтень 2021 року (посадовий оклад за яким складає 5660 грн.), ним розрахований коефіцієнт підвищення посадового окладу - 8,02. Результатом застосування цього коефіцієнта до середньомісячної заробітної плати, зазначеної у довідці Донецької обласної прокуратури №27-12159вих.21 від 08.11.2021 є визначений позивачем середньомісячний заробіток у сумі 59 405,58 грн. (7407,18х8,02). Виходячи з цієї суми позивач просить стягнути з відповідача-3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач -1 - Офіс генерального прокурора надав відзив на позовну заяву №15/1/2-14492-21 від 11.01.2022 (т.1 а.с. 157-193), у якому обґрунтовує необхідність проведення атестації працівників прокуратури належністю їх діяльності до сфери правосуддя. Ступінь втручання держави у приватне життя позивача у зв`язку з проведенням атестації є співставним з аналогічним втручанням у життя судей при проведенні оцінювання, яке визнано законним згідно з висновком КС України від 20.01.2016 №1-в/2016.

У разі незгоди з умовами проведення атестації позивач мав право не подавати заяву про його переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, адже це є його правом, а не обов`язком. Подавши заяву про проведення атестації позивач погодився з наслідками її непроходження. Конституційний принцип рівності не обмежує законодавця у запровадженні особливих правил зайняття окремих посад, що пов`язані з характером діяльності на них.

Посилання позивача на порушення процедури прийняття Закону №113 та інші зауваження щодо його змісту відповідач-1 просить ігнорувати через те, що цей Закон не визнаний неконституційним, виданий повноважним органом а тому обов`язковий до виконання. Порядок і умови проведення атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів, а тому відсутній факт дискримінації, про який стверджує позивач.

Відповідач-1 вказує, що відповідно до п. 12 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації визначена професійна компетентність прокурора, у тому числі загальні здібності та навички. Пункт 13 розділу ІІ Закону №113 визначає наступні етапи атестації прокурорів: складання іспиту у різних формах, проведення співбесіди та виконання письмового практичного завдання. Перелік таких етапів не є вичерпним та визначається у порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Розділом ІІІ Порядку №221 передбачений такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи це, відповідач-1 не погоджується з твердженням позивача про те, що такий етап виходить за визначені законами України межі атестації.

З посиланням на Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, Будапештські керівні принципи відповідач-1 стверджує, що поняття професійна компетентність включає у себе інтелектуальні, аналітичні, логічні та інші розумові здібності, рівень яких перевіряється при тестуванні загальних здібностей та навичок. Відтак даний тест як один з етапів проходження атестації визначає рівень професійної компетенції прокурора, що відповідає встановленому законом предмету атестації.

За результатами проходження 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є нижчим, ніж мінімально встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474 від 7.10.2020 показник (93 бали).

Проте, Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем іспиту прийнято не було, оскільки від позивача надійшла заява про повторне складання іспиту, за результатом розгляду якої вирішено визначити нову дату для його складання. Відповідач-1 наполягає, що це рішення не було остаточним, і визначення нової дати іспиту є дискреційним повноваженням комісії, яка наприкінці 2020 року передала усі матеріали атестації до Офісу Генерального прокурора. Після цього наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнаний таким, що втратив чинність наказ про створення Першої кадрової комісії.

10.09.2021 аналогічним наказом утворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані матеріали незакінченої атестації прокурорів, у тому числі позивача. Нею був врахований лист ТОВ Сайметрікс-Україна від 18.11.2020 №10/1120, яким повідомлено, що кожного дня перед початком тестування проводиться перевірка на належність функціонування інструменту PSYMETRICS, про що складається відповідний акт. Будь - яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп`ютерної техніки, у тому числі тої, на якій проводилося тестування позивача, не було. Процедура подання скарг у випадку помилок/збоїв в роботі Інструменту визначена в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, що затверджені наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018. Вона передбачає підняття руки та очікування асистента або представника компанії, які нададуть технічну підтримку та зафіксують факт збою. Позивачеві під час інструктажа повідомлялося про такий порядок дій.

Відповідач-1 зазначає, що під час проходження тестування вказаних звернень з боку позивача щодо збоїв в роботі комп`ютерної техніки не надходило, актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалося. Отже, позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачена тільки одна підстава для призначення нового часу складання іспиту - якщо складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, що прямо передбачено зазначеною вище нормою Порядку №221. Зважаючи на відсутність підстав для призначення нової дати іспиту, закінчення проходження тесту позивачем, відповідач-1 наполягає, що кадрова комісія мала прийняти тільки одно з двох можливих рішень - про його успішне або неуспішне проходження прокурором.

Звернення позивача із заявою про некоректну роботу комп`ютерної техніки не може бути доказом наявності такого збою, оскільки таке звернення мало місце після проходження тестування. П`ятнадцятій кадровій комісії були відомі усі ці обставини, тому вона свідомо та мотивовано прийняла рішення від 13.09.2021 №368 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказані обставини наведені у цьому рішенні, тому відповідач-1 вважає, що це рішення містить необхідне обгрунтування. Зазначений вище підхід до зауважень щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, поданих після завершення тестування, відповідач-1 обгрунтовує з посиланням на постанови Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2681/20.

Доводи позивача про відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень з прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідач-1 спростовує твердженням про відсутність у кадрових комісій обмежень для прийняття такого рішення у часі або у колі осіб. Листом від 05.08.2021 №06/2/2-2981ВН-21 Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій передав П`ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації щодо прокурорів, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту, проте без визначення такої дати. Ці матеріали були предметом обговорення на засіданнях комісії, після чого мало місце голосування. Тому відповідач-1 вважає дотриманою процедуру прийняття рішення відповідачем-2.

З посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, відповідач -1 вказує на достатню мотивованість спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Належність мотивування та обґрунтування рішення залежить від конкретних обставин, які мають значення для цього. Їх достатність є оціночною характеристикою, яка не має єдиного, чіткого та універсального критерію оцінки. Отримання за результатами складеного іспиту кількості балів, що є меншою, ніж встановлена наказом Генерального прокурора мінімальна кількість, відповідач-1 вважає достатнім обґрунтуванням для рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо повноважень керівника Донецької обласної прокуратури на видання наказу про звільнення позивача відповідач-1 звертає увагу суду на положення п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113. Ним передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Заперечуючи проти твердження позивача про невідповідність підстав для його звільнення нормам Законі України Про прокуратуру щодо підстав звільнення прокурорів, відповідач-1 вказує на визначення такої підстави п. 19 розділу ІІ Закону №113. Норми останнього підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин через прийняття Закону №113 пізніш у часі та його спеціальний статус. Зміни, що усувають його невідповідність окремим положенням КЗпП України, були внесені до статей 32, 40, 42, 42-1, 121 останнього.

Стосовно невідповідності норм Закону №113 положенням Конституції України відповідач-1 вказує на чинність цього закону та відсутність рішення Конституційного суду України, без якого закон залишається обов`язковим до виконання.

В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач-1 заперечує з посиланням на одночасну чинність двох постанов КМ України - від 11.12.2019 №115 та від 31.05.2012 №505. Першою з них встановлені умови оплати праці прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, тобто тих, хто пройшов атестацію. Другою - працівників Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур, які її ще не проходили. Стаття 81 Закону України Про прокуратуру регулює оплату праці прокурорів тільки тих прокуратур, які передбачені цим законом - Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Далі, відповідач-1 посилається на абз.3 п.3 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, яким визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора №39 від 17.02.2021 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021. Після цієї дати місцеві прокуратури не виконують функції прокуратури, а тому оплата праці прокурорів, які не звільнені та не переведені, здійснюється відповідно до постанови КМ України від 31.05.2012 №505.

Також відповідач-1 звертає увагу суду на виключення з Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою КМ України від 8 лютого 1995 р. N 100 пункту 10, який при визначенні середнього заробітку передбачає застосування коефіцієнту підвищення у разі зміни структури заробітної плати з одночасним збільшенням посадових окладів під час вимушеного прогулу.

Відповідач-1 заперечує проти включення до судовит витрат витрат на правничу допомогу, оскільки на його думку вартість послуг адвоката (5 000 грн.) неспівмірна зі складністю справи. Спірні правовідносини врегульовані незначною кількістю нормативно-правових актів, існує стала судова практика з багатьох спірних питань, складнощів зі збором доказів у адвоката не виникало.

Відповідач-3 - Донецька обласна прокуратура 22.12.2021 надав відзив на позовну заяву, у якому заперечував проти задоволення звернених до нього вимог. Так, щодо наказу про звільнення відповідач-3 посилається на п.п.2 п.9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, згідно з яким прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. За наявності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №368 у Донецької обласної прокуратури були наявні підстави для прийняття наказу від 21.10.2021 №2617-к про звільнення позивача з посади.

Стосовно вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач-3 зауважує, що ця вимога є похідною від інших. Окремо заперечує проти визначеної позивачем дати, з якої середній заробіток може бути нарахований, оскільки 22.10.2021 позивач ще працював у прокуратурі та отримав за цей день розрахунок.

Відповідач-2 та третя особа не надавали заяв по суті спору, що розглядається.

Ухвалою від 29.11.2021 відкрите провадження у справі, встановлений строк сторонам для надання заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 12.01.2022 року продовжено на 30 днів строк підготовчого провадження.

Ухвалою від 06.07.2022 року розгляд справи було відкладено, роз`яснено учасникам справи право звернення до суду із заявою про розгляд справи без їх участі за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Ухвалою суду від 02.11.2022 року призначено справу до підготовчого засідання на 10 листопада 2022 року о 13 год. 30 хв.

У судовому засіданні, проведеному 10.11.2022 в режимі відеоконференції, судом закрите підготовче провадження. У зв`язку з наявністю необхідних для цього клопотань суд ухвалив здійснювати розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази суд встановив наступне.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України, що підтверджується копією паспорту НОМЕР_1 виданого 11.11.2009 Володарським РВ ГУМВС України в Донецькій області. Позивач проходив публічну службу в органах прокуратури на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 згідно з наказом прокурора Донецької області про призначення №743-к від 29.03.2017.

Відповідач - 1 Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня, здійснює владні управлінські функції з організації та координації діяльність усіх органів прокуратури відповідно до Закону України Про прокуратуру.

Відповідач-2 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) є органом у складі Офісу генерального прокурора, який створений наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021. Утворення кадрових комісії Офісу Генерального прокурора передбачено п. 11 розділу ІІ Закону №113 з метою атестації прокурорів.

Згідно п.7, п.9 ч.1 ст.4 КАС України відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Утворення відповідача-2 з метою здійснення владних управлінських функцій передбачено вказаною вище нормою Закону №113, його функції врегульовані Порядком роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019. Тому цей орган вважався суб`єктом владних повноважень, мав процесуальну правоздатність та був здатним виступати відповідачем у адміністративних справах.

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 357 від 15.11.2021 визнаний таким, що втратив чинність наказ №239 від 17.11.2020 про утворення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Частиною 3 статті 43 КАС України встановлено, що здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить органам державної влади, іншим державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам, підприємствам, установам, організаціям (юридичним особам).

Зважаючи на втрату чинності наказом про утворення відповідача-2, здійснення ним владних управлінських функцій припинено без визначення нового органу, якому вони передаються. Адміністративна процесуальна дієздатність відповідача-2 також припинилася, оскільки як орган він припинив своє функціонування.

Аналогічно припинилася процесуальна дієздатність Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур). Вона була утворена наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020, який втратив чинність згідно з наказом №236 від 16.07.2021.

Водночас, КАС України не передбачений порядок виведення зі складу учасників справи органів, які втратили процесуальну правосуб`єктність без прямого функціонального правонаступництва. Тому незважаючи на фактичну неможливість реалізації ними процесуальних прав та обов`язків, вони залишаються у складі учасників справи.

Належним відповідачем щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №368 від 13.09.2021 року є Офіс Генерального прокурора як вищий орган, на який покладена організація діяльності усіх органів прокуратури, а відтак і атестації прокурорів вцілому.

Відповідач-3 - Прокуратура Донецької області є органом в системі прокуратури - суб`єктом владних повноважень, у якому безпосередньо проходив публічну службу ОСОБА_1 .. Даний орган є належним відповідачем за позовними вимогами про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2617-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом, на підставі копії трудової книжки серії НОМЕР_2 встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 02.02.2017 по 22.10.2021. Остання посада, яку обіймав до звільнення, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури №1.

07.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За змістом цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 88 балів, що є прохідними, та рішенням №1 від 28.10.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) був допущений до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані обставини підтверджуються протоколом засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 та Додатком №1 до нього від 28.10.2020 (п.197).

За результатами складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 бали, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 (93 бали).

Результати іспиту відображені у відповідній відомості, та підтверджені власним підписом позивача.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке відображене у протоколі №11 від 06.11.2020, затверджений список осіб, які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів. У даний список включений позивач із кількістю набраних балів - 92.

Матеріали справи містять копію акту налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS від 06.11.2020, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

06.11.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про надання результатів тестування від 06.11.2020 з варіантами правильних і неправильних відповідей, повідомив, що з результатами тестування не згодний.

Також 06.11.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, у якій просив надати можливість повторно скласти другий етап тестування у зв`язку з поганим самопочуттям. Причинами цього зазначив відсутність можливості відпочити у потязі з міста Маріуполь до міста Київ, поганий сон його малолітньої дитини, велике навантаження на роботі через відпустки та хворобу інших прокурорів під час складання іспитів.

12.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою, у якій просив надати результати складеного ним іспиту, а у разі неможливості - розглянути питання про повторне складання іспиту. Прохання обґрунтував тим, що під час тестування він відповідав на два питання, які мали одночасно по дві вірні відповіді.

20.11.2020 відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому були розглянуті заяви позивача. Результати засідання відображені у протоколі №12 від 20.11.2020 (питання 6). Згідно з ним заявники, у тому числі позивач, зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Конкретної обставини (причини) при цьому зазначено не було.

За результатами одноголосного голосування за з цього питання Першою кадровою комісією вирішено заяву позивача задовольнити, внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також вирішено виключити позивача зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Крім того, вирішено призначити нову дату складання іспиту відповідно до п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено, що позивача включено до списку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнизонів, якім кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.400).

За актами від 20.11.2020 та 18.12.2020 Першою кадровою комісією були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

Як вже зазначалося, 16 липня 2021 року наказом Офісу Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У протоколі № 1 від 09.08.2021 відображені результати засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. За результатами розгляду прийнято рішення про необхідність звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно цих прокурорів.

11.08.2021 голова П`ятнадцятої кадрової комісії звернувся до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням надати матеріали атестації 479 прокурорів, щодо яких кадровими комісіями було прийняте рішення про призначення нового часу (дати) проведення іспиту. За актом приймання-передачі (без дати) ці матеріали були надані.

У протоколі № 4 від 20.08.2021 відображені результати засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зі змісту вказаного протоколу (питання 12) вбачається, що кадрова комісія не врахувала як доказ факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я вже після неуспішного проходження ним тестування. Під час проведення тестування звернень від позивача щодо цього не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. До початку іспиту позивач не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Звернення про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення, подані після неуспішного проходження тестування не є доказами їх наявності.

За результатами голосування рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 5 осіб.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, результати якого відображені у протоколі № 11. На засіданні прийнято рішення (36 питання) про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Підставою, для такого рішення, яка при цьому обговорювалася, був протокол засідання Першої кадрової комісії №11 від 06.11.2020, з урахуванням якого сформований перелік прокурорів, які за результатами іспиту набрали менше 93 балів. До цього переліку від номером 368 включено позивача, що підтверджується Додатком №1 до протоколу №11 від 13.09.2021.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 368 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Як вже зазначалося, наказом Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Судом встановлено, що наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №2617-к позивача з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації № 368 від 13.09.2021. Правовими підставами для цього зазначені статті 11 Закону України Про прокуратуру, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113.

Розрахунковий лист за жовтень 2021 року позивач отримав 22.10.2021. З листа Донецької обласної прокуратури №27-1259вих-21 від 08.11.2021 вбачається, що виплата при розрахунку зареєстрована в органах ДКСУ 22.10.2021, переведена на рахунок 23.10.2021. Заборгованість у сумі 4036,51 грн. за листком непрацездатності буде перерахована після надходження фінансування від фонду соціального страхування. Середньомісячна заробітна плата станом на 22.10.2021 складає 7407,18 грн.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного правового регулювання.

Юридичні засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697 були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697 у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113 передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697 кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113.

У тексті Закону №1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Перелічені в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру» .

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З аналізу наведених вище положень законодавства вбачається, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури Закон № 113 визначив успішне проходження атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення прокурорів до оновлених органів прокуратури з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур.

Пунктом 13 розділу ІІ того самого Закону визначено етапи атестації прокурорів. При цьому зазначено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Таким чином визначений законом перелік етапів не є вичерпним.

Визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, також віднесено до повноважень Генерального прокурора, що і було реалізоване шляхом затвердження Порядку №221 та Порядку №233.

Підпунктом 2 пункту 6 Порядку №221 складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено як один з етапів атестації. Враховуючи, що повноваження з визначення етапів атестації делеговані Генеральному прокурору, запровадження ним вказаного іспиту вчинене у межах його компетенції. Тому суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність проведення тестування на загальні здібності та навички визначеному Законом предмету атестації прокурорів.

Згідно з положеннями Порядку №221 процедура атестації складається з послідовних етапів, зокрема, іспитів, за результатами складання кожного з яких комісії мають визначити, чи набрав прокурор більшу кількість балів, ніж прохідний бал, як умову для допуску до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди).

Тому за результатами кожного іспиту кадрова комісія має прийняти або рішення про допущення до наступного етапу, або про припинення участі в атестації, та неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку №221). Форма типових рішень наведена у додатку №1 до Порядку №221 (абз. 2 п.8 розділу І Порядку №221).

Враховуючи, що інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії також підлягає фіксації у протоколі (п. 10 порядку №233), у випадку набрання прокурором за результатами іспитів меншої кількості балів, ніж прохідний бал, рішення комісії відображається у двох документах: протоколі (де фіксується хід засідання та результати голосування) та рішенні за формою згідно з додатком до Порядку №221 (де відображається обґрунтування прийнятого рішення).

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Право позивача на працю може порушуватися його звільненням, підставою для якого відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відтак саме це рішення кадрової комісії може бути предметом спору у адміністративному суді.

Такий висновок також підтверджується встановленням у п. 7 розділу 1, п 3-2 розділу V Порядку №221 механізму проходження подальшої атестації у випадку скасування судом саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Аналогічний висновок міститься у п. 73-80 постанови Верховного суду від 26 січня 2022 року по справі №360/3469/20.

З наведеного слідує, що рішення комісії, відображені у протоколах засідання, не можуть бути оскаржені до суду як акти цих органів. Порядок №221 та Порядок №233 також не передбачають їх оскарження в адміністративному порядку.

Враховуючи, що зафіксовані у протоколах рішення кадрових комісій не належать до актів індивідуальної дії, до них не можуть застосовуватися принципи та правила оцінки, передбачені для таких актів (рішень) ст. 2 КАС України.

Тому посилання позивача на відсутність у П`ятнадцятої кадрової комісії повноважень із скасування рішень Першої кадрової комісії судом до уваги не приймається. Із протоколів засідань П`ятнадцятої кадрової комісії від 20.08.2021 №4 та від 13.09.2021 №11 не вбачається, що на порядку денному стояло питання скасування рішень Першої кадрової комісії. Тому твердження про таке скасування є бездоказовим.

Суд звертає увагу, що відображені у протоколах засідань рішення не належать до актів індивідуальної дії, але затвердження ними списків прокурорів, та інше становлять дії кадрової комісії, які мають юридичне значення в процедурі атестації.

Прийняття рішення як юридично значущу дію органу (навіть відображену у протоколі засідання) не слід ототожнювати з виданням рішення як акту такого органу. На відміну від рішень як дій, до рішень як актів законодавством можуть предявлятися особливі вимоги щодо форми, змісту (зокрема наведення у них підстав та мотивів їх прийняття), надіслання іншим особам.

Зважаючи на наведене, до відображених у протоколах засідань кадрових комісій рішень не можна застосовувати такі юридичні поняття як чинність та скасування. Виходячи з цього, помилковим є твердження про те, що рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року, відображене у протоколі засідання №12 цієї комісії, було чинним через відсутність факту його скасування.

Порядком №221 та Порядком №233 не визначено право конкурсних комісій скасовувати прийняті раніше рішення іншої комісії.

Діяльність кадрових комісій становить сукупність дій в процедурі атестації та прийняття рішень, частина з яких у залежності від юридичного значення для прокурора, оформляється у визначений законодавством формі та вважається актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений до суду.

Така позиція суду не звужує меж судового контролю за діяльністю суб`єктів владних повноважень через те, що відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Дії та прийняття кадровими комісіями будь-яких рішень можуть бути перевірені адміністративними судами на відповідність критеріям, наведеним у ч.2 ст. 2 КАС України. Зокрема, чи вчинені вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дії; 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямована ця дія; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача-1 на дискреційний характер повноважень кадрових комісій та обмеженість судового контролю за їх діями та рішеннями.

Як зазначено у рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді № R(80)2, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Як зазначив Верховний суд у п. 81 постанови від 26 січня 2022 року у справі №360/3469/20, межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Правова оцінка діям та рішенням кадрових комісії у справі, що розглядається, не означає втручання судом саме у дискреційну складову їх повноважень, оскільки стосується виключно фактичних обставин та полягає у перевірці додержання комісіями процедурних норм права.

Перевіряючи дії П`ятнадцятої кадрової комісії на відповідність визначеним ст. 2 КАС України критеріям суд перш за все виходить з того, що кадрові комісії як органи державної влади відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом №113 визначено особу - Генерального прокурора, яка уповноважена затверджувати визначати порядок роботи кадрових комісій та порядок проходження прокурорами атестації. Тому кадрові комісії зобов`язані діяти виключно у межах та у спосіб, передбачений Порядком №221 та Порядком №233.

Водночас, жодний з цих порядків не передбачає неодноразового розгляду питання про результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 щодо спірного етапу передбачає, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами п.1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Наведені норми визначають чітку послідовність дій комісії у даному етапі процедури атестації, яка залежить від результатів складеного іспиту.

Результати тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначені Першою кадровою комісією у додатку №2 до протоколу №11 від 06.11.2020 згідно з відомістю про результати тестування. Водночас, позивач був виключений з цього списку за рішенням комісії, відображеним у протоколі №12 від 20.11.2020.

Таким чином дії Першої кадрової комісії свідчать про невизначеність станом на 20.11.2020 результатів тестування позивача. У зв`язку з невизнанням кадровою комісією результатів тестування, нею вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що також відображено у протоколі засідання комісії №12 від 20.11.2020.

Після прийняття цього рішення наступними діями комісії мало бути проведення нового тестування. Таке тестування не вважається повторним через визнання Першою кадровою комісією складання відповідного іспиту таким, що було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора.

Суд звертає увагу, що Закон № 113, Порядок № 221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями переглядати (повторно розглядати) питання, яке вже розглянуто іншою кадровою комісією.

Тому у П`ятнадцятої кадрової комісії були відсутні повноваження щодо повторного розгляду питання про включення до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Виходячи з цього суд вбачає наявність суперечливих між собою рішень кадрових комісій одного рівня, прийнятих за незмінних фактичних обставин.

Тому за обставин, що склалися на момент утворення П`ятнадцятої кадрової комісії вона вже не мала законних підстав для повторного розгляду питань, що вже були вирішені Першою кадровою комісією стосовно позивача.

Відтак єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, повторно розглянувши те саме питання на засіданні 20.08.2021, не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також звертає увагу, що за змістом рішення Першої кадрової комісії, оформленим протоколом № 12 від 20.11.2020, позивача було виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, фактично на даний час отриманий 06.11.2020 результат анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (92 балів) у встановленому порядку кадровою комісією не затверджений.

Відтак в оскаржуваному рішенні № 368 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових та фактичних підстав стверджувати про складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 92 балів, що є меншим прохідного балу (93).

Суд не приймає доводи відповідача-1 про відсутність у кадрових комісій обмежень у часі або у колі осіб для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. В силу положень ч.2 ст. 19 Конституції України при оцінці дій органів державної влади не застосовується правовий принцип дозволено все, що не заборонено. Як вже зазначалося, правове регулювання процедури атестації не дозволяє змінювати послідовність дій кадрових комісій, неодноразово вирішувати одні й ті самі питання.

Окремо суд вважає за необхдіне відзначити, що дії П`ятнадцятої кадрової комісії з повторного розгляду питання про визначення нової дати складання іспиту та відмову у визначенні такої дати можуть вважатися непослідовними та нескоординованими. Прийнятим 20.08.2021 рішенням цієї комісії позивач був введений в стан правової невизначеності щодо етапів проходження ним атестації.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §70) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб.

При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Крім того, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява №26713/05, § 35).

Суд не приймає до уваги посилання відповідача-1 на помилковість рішень Першої кадрової комісії щодо позивача, які були виправлені П`ятнадцятою кадровою комісією.

Як зазначено у рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §71) ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»). Суд вказує на те, що потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Окремою підставою для висновків про протиправність спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суд вважає його неналежну мотивованість.

Верховний суд у постанові від 26 січня 2022 року по справі №360/3469/20 (п. 81, 82) щодо мотивування рішень комісії зазначив, що межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Вимога щодо відображення у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких воно ухвалено, обумовлена забезпеченням можливості його перевірки на дотримання критерію, передбаченого п. 3 ч.1 ст. 2 КАС України - чи обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення, прийняте таке рішення. Адже саме з рішення прокурор має отримувати розуміння, чи була дотримана процедура атестації.

Суд враховує, що позивач неодноразово звертався до кадрової комісії із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту. У вказаних заявах позивач зазначав на ті обставини, які на його думку істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту, у тому числі збій у роботі комп`ютерної техніки, внаслідок якого у тесті були наявні два питання, що мали одночасно кілька правильних відповідей.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 20.08.2021 частина цих доводів обговорювалася перед голосуванням про включення позивача до графіку складання іспиту (протокол №4, питання 12).

При цьому питання про повідомлену позивачем у заяві від 12.11.2020 обставину - збій у роботі комп`ютерної техніки - не обговорювалося.

Узагальнено ситуація з прокурорами, яким відмовлено у включенні до цього графіку, також обговорювалась під час засідання комісії 13.09.2021 (протокол №11, питання 36). При цьому також не обговорювався збій у роботі комп`ютерної техніки, про який повідомляв позивач.

Як вбачається зі змісту вказаних вище протоколів, на засіданнях комісій були заслухані члени комісій - доповідачі, які виклали власну позицію з питань, що розглядалися. Проте, мотиви комісії при прийнятті рішення не є тотожними змісту доповіді її члена. Це стає наочним наприклад у випадку, коли більшістю голосів комісія не підтримує пропозицію доповідача.

Тому п. 12 Порядку №233 передбачено, що саме рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Саме у рішенні комісії, як у акті індивідуальної дії, відображаються вичерпні та остаточні мотиви для його прийняття. Саме з його змісту прокурор та сторонні спостерігачі мають дізнаватися, з яких міркувань та висновків виходила кадрова комісія при прийнятті рішення, чи була дотримана процедура його прийняття.

Отримання протоколу засідання комісії є правом, а не обов`язком прокурора. Крім того, у ньому відображається хід засідання, виступи учасників атестації, результати голосувань. Крім того, у законодавстві відсутні вимоги щодо зазначення у протоколі обставин, що вплинули на прийняття рішення та мотивів рішення, за яке проголосувала більшість членів комісії. Ці обставини та мотиви мають зазначатися саме у рішенні, що передбачено пунктом 12 Порядку №233.

Як вбачається з рішення №368 від 13.09.2021, єдиним мотивом, з якого позивач не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, визначене набрання ним за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є меншим прохідного балу.

Крім того, що цей результат не був затверджений Першою кадровою комісією у встановленому порядку (позивач виключений з відповідного переліку осіб), у рішенні не зазначені суттєві обставини щодо процедури атестації, з яких комісія виходила при його ухваленні.

Зокрема, не наведені заяви, з якими звертався позивач до кадрової комісії. Не вказані мотиви, з яких П`ятнадцята кадрова комісія не врахувала рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 щодо наявності фактів, зазначених у поданих позивачем заявах. Не наведена підстава для визначення результатів другого етапу іспитів після виключення позивача з переліку прокурорів, які набрали менше затвердженого наказом Генерального прокурора мінімального прохідного балу.

Взагалі поза увагою обох кадрових комісій залишилася заява позивача від 12.11.2020, у якій він повідомив про збій у роботі комп`ютерної техніки. Мотиви неврахування цих обставин впливає на висновок про додержання процедури атестації з огляду на суттєві для позивача наслідки прийнятого кадровою комісією рішення.

Зважаючи на наведене суд дійшов висновку про недостатню мотивованість спірного рішення, яка не дозволяє беззаперечно встановити, чи дотримані кадровою комісією усі вимоги законодавства щодо процедури атестації.

Суд вважає неприйнятними посилання відповідача-1 на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та інші, оскільки зазначені у них фактичні обставини істотно відрізняються від обставин цієї справи.

У розглянутих Верховним Судом справах кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Кадрові комісії у них не діяли в процедурі атестації суперечливо та нескоординовано. Доводи сторін про достатню мотивованість рішень оцінювалися судами без встановлення подання заяви про порушення процедури атестації, яка залишилася без уваги кадрових комісій.

За таких обставин суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 368 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям, наведеним у п. 1, 3 ч.2 ст. 2 КАС України, а тому позовні вимоги про визнання його противним та скасування підлягають задоволенню.

Щодо правомірності наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2617-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Оскаржувані акти індивідуальної дії в силу п.п. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 є взаємопов`язаними. Зокрема, прийняття вказаного вище наказу керівником Донецької обласної прокуратури обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 368 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, а отже вимоги про визнання протиправним наказу про звільнення підлягають задоволенню як похідні від інших задоволених позовних вимог.

Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 22.10.2021 року суд дійшов висновку про їх часткове задоволення з наступних підстав.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697, № 113 не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення. Отже, до спірних правовідносин підлягають субсидіарному застосуванню загальні положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відтак у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 20.01.2021 у справі № 804/958/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме прокурором Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області.

Днем звільнення вважається останній день роботи (п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена Наказ Міністерства праці України,Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110). Факт виходу позивача 22.10.2021 на роботу підтверджується тебелем обліку робочого часу. Відтак датою поновлення позивача слід вважати наступний день - 23 жовтня 2021 року. За змістом позовних вимог позивач просив поновити його на посаді з 22.10.2021, а тому дані вимоги підлягають задоволенню частково.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку №100).

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 08.12.2021 №21-85-1226, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 344,52 грн.

Оскільки день звільнення (22.10.2021) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 23.10.2021. Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 23.10.2021 по день ухвалення судового рішення 28.11.2022, що складає 282 робочих дні.

Виходячи з цього середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 97 154 грн 64 коп. (344,52 грн. х 282 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача-3 на користь позивача.

Суд не погоджується з наданим позивачем розрахунком середнього заробітку та його доводами щодо необхідності застосування при цьому п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений Постановою КМ України від 08 лютого 1995 р. N 100.

Згідно з ним у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

По-перше, на момент звільнення позивача постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1213 з Порядку обчислення середньої заробітної плати був виключений пункт 10, яким був передбачений коефіцієнт підвищення середнього заробітку, та на який посилається позивач як на правову підставу власного розрахунку.

По-друге, застосування при розрахунку середнього заробітку посадового окладу прокурора окружної прокуратури (15 прожиткових мінімумів) суд вважає у даному випадку неприйнятним, оскільки умовою переведення на вказану посаду є проходження атестації. Процедура атестації щодо позивача наразі не закінчена, тому підстав для застосування вказаного посадового окладу суд не вбачає.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином відповідач-3, як податковий агент, відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 7407,18 грн підлягають негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо розподілу судових витрат суд вважає за необхідне відзначити, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що при зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908, 00 гривень за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії. З інших відповідачів судові витрати з судового збору стягненню не підлягають через те, що позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Судом задоволена вимога позивача про визнання протиправними та скасування рішень кадрової комісії, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн.

Що стосується стягнення витрат на правову допомогу (5000 грн.) судом встановлено укладення між позивачем та адвокатом Д`яконовою Кристиною Ігоревною договору про надання правової допомоги №98/21 від 12.11.2021. Пунктом 4.3 цього договору передбачено, що гонорар адвокату сплачується авансом. Згідно з дорученням №1 від 12.11.2021, гонорар за складання адміністративного позову становить 5000 грн. Проте, позивачем не надано доказів фактичної оплати адвокату вказаної суми.

За приписами ч. 1 ст. 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, можуть бути стягнуті судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті. Зважаючи на відсутність доказів понесення позивачем авансових витрат на оплату правової допомоги, право на їх відшкодування документально не підтверджується, а тому вони не підлягають стягненню.

Керуючись статтями 2,3,5,9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 368 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2617-к від 21.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (, адреса 87500, Донецька область, місто Маріуполь, вул. Університетська, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 97 154 грн 64 коп. (дев`яносто сім тисяч сто п`ятдесят чотири гривні 64 коп.) з вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 7407,18 грн. (сім тисяч чотириста сім гривень 18 копійок) з вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса АДРЕСА_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 28 листопада 2022 року.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.