Справа № 200/14009/21
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року справа №200/14009/21

приміщення суду за адресою: м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 200/14009/21 (головуючий суддя І інстанції Михайлик А.С.), складене у повному обсязі 06 січня 2022 року у м. Слов`янськ Донецької області, за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «РСП ДНІПРО» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку від 04.10.2021 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-30-001916-с .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-30-001916-с.

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що під час проведення моніторингу закупівлі виявлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерної документації. В складі тендерної пропозиції учасник надав розрахунок середньомісячної заробітної плати, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата на одного робітника в режимі повної зайнятості становить 12814,97 грн, що не відповідає вимогам тендерної документації. Посилаючись на наявність обставин, що обумовлюють необхідність відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, відповідач наполягав на відповідності висновку про результати моніторингу закупівлі нормам законодавства

Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Департамент житлово-комунального господарства є структурним підрозділом Донецької обласної державної адміністрації, зареєстрований як юридична особа.

30.04.2021 року позивачем оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2021-04-30-001916-с з предметом закупівлі: «Гідроізоляція русла каналу «Сіверський донець Донбас» на землях Райгородської селищної ради Слов`янського району (ПК 105-ПК 113; ПК125+18 - ПК132+92) капітальний ремонт» та розміщено відповідну тендерну документацію.

Згідно протоколу засідання від 25.05.2021 за наслідком розгляду пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» по закупівлі «Роботи по проекту «Гідроізоляція русла каналу «Сіверський Донець Донбас» на землях райгородської селищної ради Слов`янського району тендерним комітетом вирішено визнати ТОВ «РСП ДНІПРО» переможцем закупівлі. 01.06.2021 за результатами проведення відкритих торгів з ТОВ «РСП ДНІПРО», з яким позивач уклав договір підряду № 740 від 08.06.2021 (а.с. 109-118 т. 1).

Відповідно до звіту про результати процедури закупівлі від 10.06.2021 ціна пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» до початку аукціону - 127581518,26 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - 123473685,00 грн.

04.10.2021 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2021 №UA-2021-04-30-001916-с, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» установлено порушення вимог абзацу 2 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з висновком в ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (відповідно до Додатку 5 тендерної документації) розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни, які повинні бути виконані в програмному комплексі АВК-5 або у взаємодіючій з ним ліцензійній програмі. Поряд з цим Замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати 12 664,88 грн/міс. В наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній тривалості часу 166,7 люд. год. та розряді робіт 3,8) становить 12664,88 грн, але відповідно до наданого ТОВ «РСП ДНІПРО» Розрахунку розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва на підставі даних організації ТОВ «РСП ДНІПРО», виконаному у програмному комплексі АБК-4 (3.5.4) кошторисна заробітна плата складає 12 814,97 грн, що суперечить інформації зазначеної у пояснювальній записці до договірної ціни та не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. За змістом висновку на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РСП ДНІПРО», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав з ним договір.

Пунктом 3 висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексуУкраїни та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На висновок відповідача позивачем складені заперечення, в яких позивач, посилаючись на Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281, зазначив, що визначення кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника не впливає на кошторисну заробітну плату, що визначається з договірної ціни, та застосовується під час проведення розрахунків.

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення. Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Зокрема, учасник повинен надати розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за формою договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (Додаток С) з розрахунками за статтями витрат договірної ціни.

До ціни тендерної пропозиції мають бути додані підтверджуючі розрахунки (обґрунтування) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12 664,88 грн/міс.

Відповідно до наданих позивачем документів, у складі тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» надано пояснювальну записку, відповідно до якої середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості становить 12664,88 грн, договірна ціна 127581 тис. грн, у складі договірної ціни на будівництво загальною вартістю 127 581,51826 тис. грн визначено заробітну плату в сумі 2969,94047 тис. грн (а.с. 129, 130-131 т. 1).

Згідно додатків до договору підряду загальна вартість підрядних робіт становить 123 473,685 тис. грн, відповідно до пояснювальної записки середньомісячна заробітна плата 1 робітника в режимі повної занятості становить 12664,88 грн, договірна ціна 123 473 тис. грн (а.с. 136, 137-138 т. 1).

Наведені документи в своїй сукупності підтверджують дотримання учасником закупівлі третьою особою у справі, як під час надання тендерної пропозиції так і під час укладення договору вимоги тендерної документації щодо встановлення в кошторисній документації рівня кошторисної заробітної плати, що не перевищує 12664,88 грн.

Доводи апелянта про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації в частині визначення середньомісячного розміру заробітної плати судом не приймаються, оскільки підстави вважати, що зазначена в цьому розрахунку середньомісячна заробітна плата враховувалася під час визначення договірної ціни в суду відсутні.

Пояснювальна записка, що надавалася третьою особою у складі тендерної пропозиції та досліджувалася відповідачем під час проведення моніторингу, містить відомості про середню заробітну плату - 12664,88 грн, що відповідає рівню встановленому в тендерній документації, та запропоновану ТОВ «РСП ДНІПРО» договірну ціну з її врахуванням.

Відтак, у Департаменту житлово-комунального господарства були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО».

Крім того, відповідач висунув Департаменту житлово-комунального господарства зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Золотас проти Греції» стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов`язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв`язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Капітал Банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99)

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/14009/21 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/14009/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 листопада 2022 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

Г.М. Міронова