Справа № 200/16015/21
Суддя: Шинкарьова І.В.
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2022 року Справа№200/16015/21

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Шинкарьова І.В., за участю секретаря судового засідання Мухіної Є.О., від позивача ОСОБА_1 , від представника відповідача 1-3 Профатіло О.П., розглянувши в порядку загального позовного провадження в режимі відеоконференції позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратуру, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), утвореної наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021, Донецької обласної прокуратури про визнання дій неправомірними та скасування рішення відповідача, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до відповідачів 1: Офіс Генерального прокурора, відповідач 2: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратуру, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідач 3: Донецька обласна прокуратура, у якому просить:

Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №188 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у форм анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ відповідача 3 від 21.10.2021 № 2600-к яким позивача звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі п.п.2 п.19 р.II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 з 22.10.2021.

Поновити позивача на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 23.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з прокуратури користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень на зміну або скасування рішення Першої кадрової комісії, яким була задоволена його заява щодо повторного складання іспиту. Дії П`ятнадцятої кадрової комісії суперечать вимогам принципу належного врядування. Оскільки наказ про звільнення є похідним від рішення кадрової комісії, він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Донецька обласна прокуратура надала відзив на адміністративний позов, в якому просила в позові відмовити. У відзиві відповідач зазначив, що звільнення позивача відбулось з додержанням вимог законодавства. За результатами тестування на загальні здібності позивач набрав лише 92 балів з необхідних для успішного складання іспиту 93 балів. Відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації, що в свою чергу є безумовною підставою для звільнення прокурора. Решта позовних вимог є похідними від скасування наказу про звільнення, тому також задоволенню не підлягають.

Офісом Генерального прокурора також наданий відзив, в якому відповідач просить в задоволенні позову відмовити як в безпідставному. В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено процедуру реформування органів прокуратури, тобто прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані у відповідності зазначеним законом пройти атестацію.

Позивач за наслідками складання 04.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 92 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Дійсно, на засіданні Першої кадрової комісії 04.11.2020 (протокол № 10) складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено позивача з результатом складного іспиту в 92 бали. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято, а вирішено призначити нову дату складання іспиту. Таким чином, цією комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

При розгляді матеріалів атестації прокурорів та питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку про відсутність підстав для повторного іспиту. При цьому в рішенні про неуспішне проходження атестації зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості.

Позивачем було надано відповідь на відзив, у якому позивач зазначив, що не погоджується з доводом Відповідача 1, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, та що їм було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини не повідомляв та фактично використав своє право. Зазначає, що їм було подано заяву до голови першої кадрової комісії про скасування результатів другого етапу тестування на загальні здібності та навички та надання можливості складання відповідного тесту, у зв`язку з наявністю обставин, що суттєво вплинули на результати складання іспиту.

Першою кадровою комісією визнано факт порушень під час проходження позивачем тесту на загальні знання та забезпечено їх усунення і призначено нову дату тестування без її визначення.

Вказує, що Порядком №221 передбачені додатки, серед яких відсутнє таке рішення, як «процедурне» чи «остаточне».

Зазначає, що був попереджений про можливе майбутнє звільнення з посади, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» , але в супереч цим нормам його було звільнено за іншою нормою пп.2 п.19 р.ІІ Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення по справі, в обґрунтування яких зазначено, що відповідно до листів ТОВ «Сайметрікс - Україна» від 20.12.2021 № 11/1221, від 01.02.2022№ 01/0222, кожного дня перед початком тестування залучені фахівці здійснювали перевірку роботи Інструменту та серверу, на якому він був встановлений.

Крім того, така перевірка, в тому числі, проводилась за допомогою комп`ютерів, за якими потім проходили тестування репонденти. Жодних зауважень до роботи техніки у представників ТОВ «Сайметрікс - Україна» не виникало.

Також вказано, що під час проходження тестування за допомогою інструменту «Psymetrics» його збої неможливі, оскільки під час проведення тестування не здійснюється втручання до програмного коду вказаного програмного забезпечення. Зависання, інші збої в роботі персонального комп`ютера не могли вплинути на результати тестування, оскільки, ймовірність зависання роботи персонального комп`ютера врахована розробником Інструменту - методологією тестів врахований час на завантаження відповідей та подачу запитань, а у випадку будь-якого збою, після його підтвердження (фіксації представником робочої групим) - тестування було б перезапущено.

Окрім цього, задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Ухвалою суду від 22.11.2021 відкрито провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження в адміністративній справі № 200/16015/21. Призначено підготовче засідання на 21.12.2021 о 14 год. 30 хв.

21.12.2021 судом відкладено підготовче засідання у справі №200/16015/21 на 11.01.2022 о 11:00.

11.01.2022 судом було вирішено продовжити строк підготовчого провадження за ініціативою суду та оголошено перерву до 27.01.2022 до 11:30.

Ухвалою суду від 27.01.2022 заяву позивача про витребування доказів задоволено та витребувано в Офісу Генерального прокурора додаткові докази по справі; закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 22.02.2022 о 15:30 год.

22.02.2022 судом відкладено розгляд справи на 01.03.2022.

Ухвалою суду від 01.06.2022 відкладено розгляд справи, у зв`язку з відсутністю можливості проводити судове засідання за участю сторін (їх представників) через існування загрози життю та здоров`ю учасників справи та працівників суду внаслідок триваючої широкомасштабної військової агресії Російської Федерації, яка слугувала підставою для введення в Україні з 24.02.2022 воєнного стану, судом запропоновано сторонам у разі відсутності заперечень подати заяви про розгляд заяви без їх участі (без участі їх представників) в письмовому провадженні.

Ухвалою від 09.09.2022 призначено судове засідання для розгляду справи на 01.11.2022 о 11 годині 00 хвилин в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду за адресою: 49089, м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, буд. 4.

Ухвалою від 31.10.2022 задоволено клопотання представника Донецької обласної прокуратури про розгляд справи в режимі відеоконференції.

01.11.2022 судом відкладено розгляд справи на 15.11.2022.

Ухвалою від 02.11.2022 задоволено клопотання представника Донецької обласної прокуратури про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Позивач у судове засідання з`явився надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просив позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідачів позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Наказом прокурора Донецької області №153к від 23.01.2017 позивача призначено на посаду прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури (т.1 а.с.33)

Наказом прокурора Донецької області №330к від 03.02.2017 позивача призначено на посаду прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури.(т.1 а.с.34)

07.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.213).

04.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем набране 92 бали (прохідний бал - 93).(т.1 а.с.232)

У протоколі Першої кадрової комісії від 04.11.2020 №10 зафіксоване неуспішне проходження позивачем тесту. (т.1 а.с.87)

06.11.2020 позивачем на адресу Першої кадрової комісії, надіслано письмову заяву про скасування результатів другого етапу тестування на загальні здібності та навички та надання можливості повторного складання відповідного тесту. (т.1 а.с.77)

На адресу електронної пошти позивача з електронної пошти Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) надійшла відповідь наступного змісту: «Повідомляю, що першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Вашу заяву розглянуто, задоволено та Вам призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора», (копія зазначеної відповіді у додатку до позову). (т.1 а.с.105)

У протоколі № 12 засідання першої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020, зазначено наступне: «у заявах у тому числі повторних вищезгадані заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та результат складання іспиту».

Перша кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) одноголосно, крім іншого, вирішила наступне: задовольнити заяву позивача про перездачу іспиту, внесення її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивача зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві. (т.1 а.с.94)

Згідно з наказом Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 №530-к на підставі ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.3 р.ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та ст.29 КЗпП України, позивачу, посада якого не передбачена наказом Генерального прокурора №2 ш від 17.02.2021, тимчасово з 15.03.2021 визначено робоче місце в Костянтинівській окружній прокуратурі Донецької області по вул. Тихого, 260, м. Костянтинівка, Донецької області. (т.1 а.с. 35)

Листом голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 №06/3/2-3039 вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було запрошено у Офіса Генерального прокурора передати до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі- Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

25.08.2021 (протокол №6, сорок третє питання порядку денного) на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. (т.1 а.с.106)

П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 р. І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи викладене, П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог п.13, 16, 17 р. II Закону №113-ІХ, п.6 р.І, п. 5, 6 р.111 Порядку №221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 188 про неуспішне проходження позивачем атестації. (т.1 а.с.45)

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2600-к позивача звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп.2 п. 19 Р. II Закону № 113-ІХ) з 22.10.2021.

Суть спору в даній справі полягає у встановлені чи правомірно позивач був звільнений з займаної посади.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

П.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону №1697-VII, були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019). Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно п 6, 7 р. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

П.10 р.II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

П.14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з п. п. 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач на виконання наведених вимог законодавства 07.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04.11.2020 позивач набрав 92 бали (що є менше прохідного 93).

06.11.2020 позивач надіслав на адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур заяву щодо дозволу повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.

Згідно з протоколом № 12 засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020, заяву позивача розглянуто, задоволено та буде призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Позивача виключили зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 з 15.03.2021 розпочали роботу окружні прокуратури.

Наказом Донецької обласної прокуратури від 15.03.2021 №530-к на підставі позивачу, тимчасово з 15.03.2021 визначено робоче місце в Костянтинівській окружній прокуратурі Донецької області.

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

З 20.11.2020 по час звільнення позивача ні першою кадровою комісією, ні п`ятнадцятою кадровою комісією не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Не беручи до уваги рішення першої кадрової комісії, зазначене у протоколі від 20.11.2020 №12, та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення № 188 Про неуспішне проходження позивачем атестації.

П.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні відповідача 2 від 13.09.2021 №188 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 04.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 04.11.2020, але рішенням Першої кадрової комісії позивача виключили зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування.

Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени відповідача 2 не могли бути присутніми під час складання позивачем іспиту, оскільки дана комісія створена лише 22.07.2021 наказом Генерального прокурора. Вказане порушує п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення відповідача 2 від 13.09.2021 № 188, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача.

З цього питання було прийнято рішення належною кадровою комісією, що безпосередньо приймала участь в іспиті, який складав позивач.

У суду відсутні відомості, які б свідчили про скасування чи втрату чинності рішенням Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20.11.2020 №12. Доводи, наведені даною комісією в протоколі при прийнятті рішення, відповідачами не спростовані, оцінка ним не надана.

Таким чином, суд дійшов висновку, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Проте, як встановив суд у ході розгляду даної справи, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія виключила позивача з переліку осіб позивача, як такого що не склав іспит від 04.11.2020 і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому п.7 р. I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень («що вирішено - вирішено і не має переглядатися до безмежності»). Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону). Наприклад, у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог «якості закону» при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як «непорушність прав», «якість та точність закону», «стабільність та остаточність судових рішень», «законні очікування», на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідача (в особі Офісу Генерального прокурора) про те, що прийняті як першою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він висновує правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Суд відхиляє посилання відповідача 1 на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 25.08.2021 (протокол №6) та від 13.09.2021 №188 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №188 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у форм анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з п.7 р.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених пп. 1 і 2 п.19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

П.7 р. І, п. 3-2 р.V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №188 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки підставою звільнення позивача слугувало лише рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд вважає наказ керівника Донецької обласної прокуратури від № 2600-к від 21.10.2021 пов`язаний виключно з висновками даної комісії про неуспішне проходження атестації позивача, тому на переконання суду, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 23.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Донецької обласної прокуратури від 28.10.2021 №21-85-1085 середньомісячна заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 7989,83 грн., а середньоденна заробітна плата становить 371,62 грн.

Позивача звільнено з 22.10.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 15.11.2022.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 23.10.2021 по 15.11.2022 - 274 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 101823,88 грн. (371,62 грн х 274 р. дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності з п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021 та в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Також суд зазначає, що відповідно до п.171.1 ст.171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст.167 цього Кодексу (пп. 168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України).

Таким чином, Донецька обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101823,88 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Отже, з огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Як вбачається з матеріалів справи, позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 251, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ-11, вул. Різницька, 13/15 ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратуру, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), утвореної наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Донецької обласної прокуратури (вулиця Університетська, будинок 6, місто Маріуполь, 87500, Код ) про визнання дій неправомірними та скасування рішення відповідача, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №188 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у форм анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2600-к від 21.10.2021 яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі пп.2 п.19 р. II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 з 22.10.2021.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 15.11.2022 у сумі 101823,88 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 15.11.2022.

Повний текст рішення складений та підписаний 21.11.2022.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.В. Шинкарьова