Справа № 420/11834/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/11834/21
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Танасогло Т.М. , Крусяна А.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 року у справі № 420/11834/21 за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка на заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

У С Т А Н О В И В:

09.07.2021р. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в Північно-східного офісу Держаудитслужби немає повноважень здійснювати фінансовий контроль на території м.Одеси. Щодо суті виявлених контролюючим органом порушень, то позивач вказував про правильність визначення коду ДК, оскільки предметом закупівлі були роботи. Також, позивач стверджував, що на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів, в електронній системі закупівель не існувало поля, у якому можливо було б зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Означене позбавило Управління дорожнього господарства Одеської міської ради можливості відобразити таку інформацію в електронній системі закупівель. До того ж, позивач акцентував увагу на тому, що такі умови було передбачено тендерною документацією. Крім того, з метою дотримання приписів чинного законодавства, позивачем 18.11.2020р. в електронній системі закупівель розміщено документ Оголошення Толбухіна.pdf у якому визначено забезпечення тендерної пропозиції. Позивач також вказував про необґрунтованість висновків фахівців Північно-східного офісу Держаудитслужби стосовно відсутності інформації щодо працівників субпідрядників та керівника підприємства (директора), оскільки така інформація Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради була надана. Як стверджував позивач, визначений в оскаржуваному висновку від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b спосіб усунення порушень, а саме «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства» не є обґрунтованим, оскільки не містить чітко визначеного заходу (варіанту поведінки), якого слід вчинити замовнику з метою усунення виявлених порушень. Більше того, законодавчими приписами орган фінансового контролю не наділено повноваженнями вимагати розірвати договір.

Не погоджуючись із позовними вимогами Північно-східним офісом Держаудитслужби до окружного адміністративного суду подано відзив на адміністративний позов, у якому зазначено, що в контролюючого органу наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівель за межами Харківської області. Також, відповідач вказував про відповідність підстави для проведення моніторингу закупівлі приписам п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо суті виявлених порушень, то суб`єкт владних повноважень акцентував увагу на неправильному визначенні Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради коду ДК предмета закупівлі, у зв`язку з чим порушено вимоги Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708. Крім того, органом фінансового контролю вказано, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації стосовно умов надання забезпечення тендерних пропозицій, внаслідок чого замовником порушено приписи п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». До того ж, відповідач наголошував, що довідка про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залученні до виконання зобов`язань за предметом даних торгів від 04.12.2020р. №201204/06 не містить інформації про працівників субпідрядників та керівника підприємства (директора), внаслідок чого порушено положення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначав, що обраний у спірному висновку від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b спосіб усунення виявлених порушень відповідає законодавчим приписам.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом позивачем до суду першої інстанції подано відповідь на відзив, у якій зазначено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b суб`єктом владних повноважень не зазначено в чому саме полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Встановлені моніторингом порушення носять формальний характер та жодне з них не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівлі. Решта доводів відповіді на відзив дублює зміст позовної заяви.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 року у справі №420/11834/21 адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вказав на те, що станом на час оприлюднення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, в системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-11-18-002385-b, адміністратором електронного майданчику не було у повній мірі забезпечено виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме в частині відображення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Означене позбавило позивача можливості відображання такої інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів. Натомість, інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради була зазначена в тендерній документації. На спростування установленого контролюючим органом порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», окружним адміністративним суд установлено надання ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой» доказів наявності в субпідрядних організацій, яких він мав намір залучати для виконання робіт, відповідних фахівців у відповідних галузях, а також документально підтверджено освітній рівень таких фахівців. До того ж, судом першої інстанції зазначено, що довідка може не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним, оскільки керівник підприємства (директор) являється посадовою особою та не зобов`язаний мати певного досвіду роботи, відповідної освіти і приймати участь при виконанні робіт або послуг. Стосовно визначення коду закупівлі, суд першої інстанції дійшов висновку, що таке порушення не призвело до виникнення обставин, які могли бути підставою для відмови в участі процедури закупівлі або відхилення тендерних пропозицій. Щодо усунення виявлених моніторингом порушень окружний адміністративний суд вказав, що обраний Північно-східним офісом Держаудитслужби спосіб призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки. Вказане є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції Північно-східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки не відповідають обставинам справи, що, на думку скаржника, є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає про помилковість висновків окружного адміністративного суду стосовно того, що тендерна документація є альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі. Як вказує скаржник, інформацію про вид, розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції можливо було зазначити у колонці «примітки». При цьому, на думку відповідача, відсутність в електронній формі оголошення необхідної графи не позбавляє позивача обов`язку на складення оголошення відповідно до норм діючого законодавства. Також, суб`єкт владних повноважень акцентував увагу на тому, що подання довідок за формою, яка не відповідає тендерній документації, не є формальною помилкою. Крім того, відповідач вказував, що суд першої інстанції погодився з порушенням щодо неправильного визначення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради коду згідно з Єдиним закупівельним словником, визнаючи, при цьому, сам висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b незаконним. Як наголошує скаржник, наведений в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень відповідає приписам чинного законодавства та є пропорційним із допущеними позивачем порушеннями у сфері публічних закупівель. З поміж іншого, контролюючий орган зазначає, що за своєю правовою природою спірний висновок від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав, а також не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що 18.11.2020р. Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-002385-b Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради розроблено Тендерну документацію на закупівлю послуг: «Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

Вказана Тендерна документація була затверджена протокольним рішенням від 18.11.2020р. №102.

Додатками до означеної тендерної документації були:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;

- завдання на проектування «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі»;

- тендерна форма «Пропозиція»;

- перелік документів з інформацією про субпідрядників;

- лист-згода на обробку персональних даних учасника закупівлі;

- договір про надання забезпечення виконання договору.

З матеріалів справи убачається, що для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подано ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль», ТОВ «Союзтранспроект», ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

07.12.2020р. було розкрито тендерну пропозицію ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», що підтверджується наявним у матеріалах справи відповідним протоколом UA-2020-11-18-002385-b.

Колегією суддів з`ясовано, що найбільш економічно вигідну пропозицію на відкритих торгах запропоновано ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», а тому вказане товариство визнано переможцем закупівлі.

У зв`язку з чим, за результатами проведення відкритих торгів між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник) та ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» (Виконавець) 28.12.2020р. укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №163п.

За умовами вказаного правочину Виконавець бере на себе зобов`язання у 2020-2022 роках своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень. Найменування робіт: «Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

Апеляційним судом з`ясовано, що Державною аудиторською службою України доручено Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях (лист від 07.06.2021р. №003100-18/7042-2021) провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-11-18-002385-b.

Як убачається з наявних у матеріалах справи документів, у період з 10.06.2021 року по 25.06.2021 року фахівцями Північно-східного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-11-18-002385-b.

За наслідками вказаного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-002385-b від 25.06.2021 року, у якому зазначено, що:

- визначення предмету закупівлі у річному плані закупівлі на 2020 рік здійснювалось з порушенням приписів Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708;

- оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням положень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- довідка про залучення субпідрядних організацій від 04.12.2020 року №201204/07 не містить інформації про працівників субпідрядників, а також відомостей про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним, що не відповідає вимогам пункту 2.1 Додатку 1 до тендерної документації та є порушенням приписів абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з чим, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.12.2020р. №163п, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-002385-b від 25.06.2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою про визнання його протиправним та скасування.

Здійснюючи перегляд справи в апеляційному порядку колегія суддів виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства, згідно sз частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року N 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист (абзац перший пункту 4.1 Рішення).

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.

Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

Таким чином, залежно від своєї юридичної природи правові акти управління поділяються на нормативно-правові та індивідуальні акти.

Індивідуальні акти стосуються інтересів конкретних осіб та правовідносин за участю таких осіб. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, зокрема, чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

У Рішенні Конституційного Суду України від 23.06.1997 року №2-зп (справа 3/35-313) зазначено, що за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Зі змісту вищенаведеного можна зробити висновок, що правові акти індивідуальної дії своїми приписами мають породжувати (породжують) права і обов`язки конкретних осіб, на яких спрямована їх дія.

На відміну від нормативно-правових актів, індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретних правовідносин, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №18-рп/2004 поняття "порушене право", за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

У пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини від 08.04.2010 року у справі "Меньшакова проти України" (заява N 377/02), зазначено, що право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням у випадку, коли доступ особи до суду обмежується або законом, або фактично таке обмеження не суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету, за умови забезпечення розумної пропорційності між використовуваними засобами та метою, яка має бути досягнута (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі "Ашинґдейн проти Сполученого Королівства" (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, N 93).

Відтак, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

У даній справі предметом оскарження є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b, який для замовника публічної закупівлі містить вимогу зобов`язального характеру.

Вирішуючи питання щодо наявності у даному випадку порушених прав і законних інтересів Управління дорожнього господарства Одеської міської ради апеляційний суд виходить із системного тлумачення приписів статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно із якими під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо.

У зв`язку з чим, висновок про результати моніторингу закупівлі, як акт індивідуальної дії, безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі й саме замовнику, у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, надано право оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 15.04.2021р. у справі №260/319/20.

У межах спірних правовідносин Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є замовником публічної закупівлі, а тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b безпосередньо стосується його прав та законних інтересів.

Означене у повному обсязі спростовує наведені Північно-східним офісом Держаудитслужби в апеляційній скарзі доводи стосовно того, що спірний висновок від 25.06.2021 року UA-2020-11-18-002385-b не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав, а також не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку.

Посилаючись на постанову Верховного Суду від 15.04.2021р. у справі №260/319/20 скаржником не враховано, що у даному випадку висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оскаржується саме замовником публічної закупівлі - Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, тоді як в досліджуваних судом касаційної інстанції правовідносинах такий висновок оскаржувався учасником вказаної процедури, який не є замовником.

Щодо суті виявлених органом фінансового контролю порушень Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради законодавчих приписів у сфері публічних закупівель колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із п.16 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020р. № 648 "Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель" (п. 3 наказу) відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство "ПРОЗОРРО".

Згідно із п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020р. № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Отже, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, зокрема, оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

За наслідками дослідження наявних у матеріалах справи документів колегією суддів установлено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-002385-b містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 30000грн. та вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): банківська гарантія.

Однак, в оголошені не відображено умов забезпечення тендерних пропозицій.

Між тим, як зазначено в листі Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 20.07.2021р. №206/01/1692/11 (т.І а.с.121), наразі інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16.04.2021р., в розділі «тендерна документація» (вимоги до тендерної документації) та в друкованій формі оголошення. В інших оголошеннях інформація відображається лише в друкованих формах. В електронних формах на веб-порталі дана інформація буде виводитися після завершення технічних доопрацювань.

З урахуванням наведеного колегією суддів з`ясовано, що при розміщені 18.11.2020 р. в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-002385-b в Управління дорожнього господарства Одеської міської ради не було технічної можливості вказувати інформацію стосовно умов забезпечення тендерних пропозицій.

На переконання апеляційного суду, відсутність чи недосконалість певних граф/полів у системі, яка адмініструється не самим замовником, не може свідчити про наявність вини такого замовника.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів констатує, що не забезпечення адміністратором в електронній системі закупівель технічної можливості відобразити в оголошенні інформацію щодо умов забезпечення тендерних пропозицій не може ставитись в провину замовника публічної закупівлі.

Водночас, на думку суду апеляційної інстанції, є необґрунтованими посилання відповідача на те, що інформацію про умови забезпечення тендерних пропозицій замовник мав можливість відобразити в особистому кабінеті в колонці «примітки», з огляду на таке.

Згідно із п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020р. № 1082, інформація в електронну систему закупівель вноситься не лише через заповнення електронних полів, а також шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

У даному випадку, відображення інформації про умови забезпечення тендерних пропозицій в особистому кабінеті в колонці «примітки» або шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника є рівнозначними та альтернативними способами виконання законодавчих приписів у сфері публічних закупівель.

Скориставшись одним із таких способів, а саме завантаження тендерної документації (пункт 2 розділу ІІІ тендерної документації «Забезпечення тендерної пропозиції») Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради до електронної системи закупівель внесено інформацію про умови забезпечення тендерних пропозицій.

Відтак, апеляційний суд уважає необгрунтованими доводи скаржника стосовно порушення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради приписів пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відносно установленого контролюючим органом порушення замовником публічної закупівлі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає таке.

Згідно із абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У межах спірних правовідносин суб`єкт владних повноважень вказує, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», оскільки довідка про залучення субпідрядних організацій від 04.12.2020 року №201204/07 не містить інформації про працівників субпідрядників, а також відомостей про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним.

Відповідно до вимог пункту 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації учасник повинен надати скановану довідку за зразком, що містить інформацію про кваліфікацію, знання та досвід штатних та залучених спеціалістів, які будуть здійснювати розробку проектно-кошторисної документації згідно завдання на проектування.

В учасника мають бути наявні та включенні до довідки наступні сертифіковані фахівці:

- інженер-геодезист або інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань;

- інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування доріг;

- інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування в частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму щодо об`єктів будівництва;

- інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації.

Пунктом 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації також передбачено форму відповідної довідки.

З метою виконання вищенаведених умов тендерної документації, ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» у складі тендерної пропозиції було надано довідку від 04.12.2020 року №201204/06 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

У примітці до вказаної довідки зазначено, що у складі тендерної пропозиції надано довідку про залучення субпідрядних організацій для виконання робіт згідно предмету закупівлі з відомостями про сертифікованих інжененера-геодезиста та інженера-проектувальника у частині виконання інженерних вишукувань.

Означена довідка відповідає формі, яка передбачена пунктом 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації.

Як убачається з наявних у матеріалах справи документів, додатково до тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» було додано також довідку про залучення субпідрядних організацій від 04.12.2020р. №201204/07.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що форма такої довідки пунктом 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації не встановлювалась, у зв`язку з чим суб`єктом владних повноважень безпідставно вказано про її невідповідність тендерній документації.

Колегія суддів констатує, що пунктом 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації передбачено форму довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Вказаній формі відповідає подана ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» у складі тендерної пропозиції довідка від 04.12.2020 року №201204/06, жодних зауважень до якої фахівцями Північно-східного офісу Держаудитслужби не висловлено.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд уважає безпідставними посилання відповідача на порушення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради вимог 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відносно визначення предмету закупівлі у річному плані закупівлі на 2020 рік з порушенням приписів Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, суд апеляційної інстанції вказує про таке.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг визначено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708.

Згідно із пунктами 3-5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року №301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Як з`ясовано апеляційним судом, предметом оголошеної Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради публічної закупівлі є: «Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

За наслідками дослідження змісту оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-002385-b колегією суддів установлено, що код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради визначено ДК 021:2015:45233000-9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг».

Як стверджує контролюючий орган, замовником публічної закупівлі невірно обрано код згідно з Єдиним закупівельним словником, оскільки предмету закупівлі відповідає код ДК 02:2015:71320000-7 «Послуги з інженерного проектування».

Поряд з цим, за результатом дослідження змісту Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає, що положення вказаного нормативно-правового акту не пов`язують невірне визначення коду предмету закупівлі згідно із Єдиним закупівельним словником із такими негативними для замовника наслідками як спонукання до розірвання договору про закупівлю робіт.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Натомість, оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021р. UA-2020-11-18-002385-b не містить посилань на законодавчо передбачені підстави для розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №163п від 28.12.2020р., який укладено між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

Між тим, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншим нормативно-правовим актом не установлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, колегія суддів уважає за доцільне відмітити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору є необґрунтованим.

До того ж, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідачем не визначено яких, зокрема, заходів щодо розірвання договору необхідно вжити позивачу, що відповідно свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком окружного адміністративного суду щодо протиправності оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-18-002385-b та необхідності його скасування.

Установлені в межах розгляду даної справи фактичні обставини справи у повному обсязі спростовують наведені в апеляційній скарзі доводи відповідача.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи відповідача, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 року у справі № 420/11834/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Танасогло Т.М. Крусян А.В.