Справа № 380/6749/21
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/6749/21 пров. № А/857/12013/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Качмара В.Я., Мікули О.І.

з участю секретаря судового засідання Гриньків І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційними скаргами Київської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року (суддя першої інстанції Сидор Н.Т., м. Львів, повний текст рішення складено 11.07.2022)

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про:

- визнання протиправним та скасування рішення тринадцятої кадрової комісії № 18 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації заступником керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 у зв`язку із не набранням прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури № 303к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року;

- поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області або на іншій рівнозначній посаді з 19 березня 2021 року;

- стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 14 вересня 2018 року займав посаду заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області. На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113, а також відповідно до розробленого на його виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 подав заяву на переведення та намір пройти атестацію. За наслідками атестації наказом керівника Київської обласної прокуратури від 18.03.2021 за № 303к звільнений із посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 18 від 09.03.2021. Позивач вважає, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ про його звільнення прийняті всупереч вимог Конституції та Законів України, за відсутності належного правового обґрунтування. Вказує, що атестація була проведена з істотними порушеннями. Під час проходження позивачем другого етапу атестації (іспиту на загальні здібності та навички) мали технічні несправності комп`ютера, які привели до неможливості вчасно та вірно відповісти на всі запитання та як наслідок набрати необхідну кількість балів. Позивач подав до кадрової комісії дві заяви про можливість повторно скласти згаданий іспит з підстав поганого самопочуття та технічної несправності комп`ютера. У задоволенні цих заяв позивачу було відмовлено. Також наголосив, що програмою «Psymetrics» не зараховано деякі питання, на які позивач надав правильні відповіді, а окремі питання були некоректними, без остаточної правильної відповіді, що повністю унеможливило набрання позивачем прохідного балу. Із метою підтвердження цих обставин, звертався до відповідача з проханням надати інформацію щодо результату проходження ним іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), також просив надати перелік згенерованих питань на кожен з іспитів у тій самій послідовності, яка була під час складання ним атестації. Натомість отримав відповідь відповідача, що за інформацією ТОВ «Сайметрікс-Україна» відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички неможливо технічно, а саме система не передбачає збереження пройдених тестів. Позивач вважає, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є безпідставним, необґрунтованим та невмотивованим, таким, що порушує права позивача, а також суперечить Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку роботи кадрових комісій, а також самій меті проведення атестації прокурорів.

Рішенням Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року позов було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» № 18 від 09 березня 2021 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Київської обласної прокуратури № 303к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року. Поновлено ОСОБА_2 на службі в органах прокуратури на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 19 березня 2021 року. Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 476 688,24 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 28 689,57 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача судовий збір у розмірі 908 грн.

Із таким судовим рішенням не погодилися відповідачі та подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просять його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційності. Так, апелянт вказав, що тестування на загальні здібності та навички включені до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Визначений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. 23 лютого 2021 року позивач пройшов реєстрацію учасників даного тестування, відповідний інструктаж та самостійно розпочав тестування. При цьому позивачем не надано доказів звернення з відповідною заявою до кадрової комісії про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту, не надано доказів інформування комісії про перебування на лікуванні. Тому незадовільний стан здоров`я позивача під час тестування не може братися судом до уваги при вирішенні спору. Згідно даних системи тестування позивач завершив тестування і акт про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. Отже, доводи про технічні збої також не можуть братися до уваги. Твердження позивача про наявність у нього проблем зі здоров`ям, технічні збої при проходженні тестування, свідчать про намагання позивача спростувати отриманий ним негативний результат.

Київська обласна прокуратура також в апеляційній скарзі вказала, що позивач проходив тестування у встановленому порядку, жодних порушень не було зафіксовано. Оскільки ним було набрано 89 балів, що менше ніж встановлено як прохідний бал, його не було допущено до співбесіди і припинено участь в атестації. Тому кадрова комісія ухвалила законне рішення про неуспішне проходження прокурором тестування. Апелянт також зауважив, що Тринадцята комісія, розглянувши заяву позивача про надання йому можливості повторно пройти іспит, визнала викладені позивачем причини неповажними. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички 89 балів, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, рішення комісії відповідає вимогам п.п.13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ , п. 8 розділу І Порядку №221 і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Також законним є наказ керівника Київської обласної прокуратури про звільнення позивача, оскільки рішення кадрової комісії є не рекомендаційним, а беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора в силу положень Закону № 113-ІХ.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про безпідставність доводів апелянта.

У судовому засіданні представник апелянтів ОСОБА_3 дав пояснення, аналогічні викладеним в апеляційних скаргах.

ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечив щодо доводів апеляційної скарги та, зокрема, пояснив, що під час проходження ним тестування мав місце збій програмного забезпечення, оскільки комп`ютер неправильно показував залишок часу до закінчення тестування, що унеможливило складання відповідних актів саме під час тестування. Про даний факт він повідомив представника Комісії негайно після закінчення тестування. Також вказав, що окремі питання допускали декілька варіантів правильних відповідей і Комісією не надано інформації щодо їх зарахування позивачу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 19.03.2020 призначений на адміністративну посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.

09.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації 23.02.2021 - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 89 бали, що менше ніж прохідний бал - 93.

23.02.2021 позивач подав заяву до тринадцятої кадрової комісії щодо надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заяві ОСОБА_1 зазначив, що під час складання другого етапу атестації погано себе почував та мали місце технічні несправності комп`ютера, у зв`язку з чим ним не набрано необхідного прохідного балу.

Відповідно до протоколу № 4 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021, за результатами розгляду четвертого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити. Голосували: «за» - одноголосно.

09.03.2021 позивач повторно подав заяву до тринадцятої кадрової комісії щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу № 5 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021, за результатами розгляду першого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити. Голосували: «за» - одноголосно.

Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» № 18 від 09 березня 2021 року.

На підставі зазначеного рішення комісії, наказом №303к керівника Київської обласної прокуратури від 18.03.2021 позивача звільнено з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 березня 2021 року.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність вищевказаних рішень та наказу з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019).

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з п. п. 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 встановлено, що Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Пунктами 3, 4, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Положення № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 09.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

За результатами успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 допущено до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив 23.02.2021.

За результатами складення іспиту ОСОБА_1 системою визначено кількість балів - 89 ( прохідний - 93).

Суд звертає увагу, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як видно із матеріалів справи, позивач в день проведення іспиту (23.02.2021) звернувся до голови тринадцятої кадрової комісії з проханням надати можливість пройти анонімне тестування на загальні здібності та навики у будь-який інший день. У заяві позивач навів наступні підстави звернення: 1) погане самопочуття у зв`язку із перебуванням на лікуванні в день проходження іспиту; 2) некоректне формулювання декількох запитань та відповідей на них з вербального та абстрактно-логічного блоків (відповіді в декількох питаннях були по суті правильними в обох випадках, невідомо, який з них рахувала система, як правильну); 3) несправність комп`ютера, на якому проводилося тестування, яке полягало в тому, що таймер відліку часу показував, різні інтервали до завершення, зокрема під час відображення на екрані інформації, що до завершення тестування залишилося 7 хв, однак на екрані з`явилася інформація, що тестування завершено.

Ця заява позивача розглядалася кадровою комісією на її засіданні 23.02.2021 разом з іншими заявами прокурорів.

Відповідно до протоколу № 4 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021, за результатами розгляду четвертого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити.

Згідно протоколу № 4 засідання тринадцятої кадрової комісії, членами комісії при вирішенні заяви позивача комісія врахувала, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Крім того, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 не передбачено можливості надання кадровою комісією інформації та матеріалів з атестації прокурорів. Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, у тому числі, ОСОБА_1 у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу І Порядку, а також з`ясовано про їх стан здоров`я. Перед початком іспиту та під час його проходження заявники до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталися, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявами про перенесення дати складання іспиту не зверталися. Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Іспит, в тому числі ОСОБА_1 не переривався, акт про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. Зауваження чи скарги до та під час складання іспиту до голови або секретаря не надходили.

Разом з тим, з протоколу кадрової комісії видно, що заява ОСОБА_1 розглядалася в числі заяв інших прокурорів, порушених з інших підстав. Зі змісту протоколу неможливо побачити, що комісією надавалася оцінка безпосередньо порушеним питанням позивача у його заяві.

Судом встановлено, що позивач в день проходження іспиту (23.02.2021) перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджено випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, яка міститься в матеріалах справи, однак комісія не вжила заходів перевірки заяви позивача на предмет його поганого самопочуття, а лише обмежилася формальним посиланням на норми Порядку № 221.

Також згідно протоколу засідання кадрової комісії розгляд заяви позивача на предмет некоректності формулювання частини запитань та відповідей на них з вербального та абстрактно-логічного блоків не здійснювався.

Щодо розгляду заяви позивача на предмет технічних проблем під час проходження позивачем тестування, то кадрова комісія покликалась лише на той факт, що під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Однак, доказів спростування наведених у заяві позивача обставин щодо технічних проблем, відповідачем не наведено.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що кадровою комісією заява позивача за її змістом всебічно та об`єктивно розглянута не була.

09.03.2021 позивач повторно подав заяву до голови тринадцятої кадрової комісії щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу № 5 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021, за результатами розгляду першого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви, зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити. Голосували: «за» - одноголосно.

Ця заява позивача розглядалася кадровою комісією на її засіданні 09.03.2021 разом з іншими заявами прокурорів.

Із аналізу розгляду першого питання порядку денного «Про розгляд повторних заяв (у тому числі дублікатів) прокурорів щодо проходження 22.02.-23.02.2021 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія аналогічно до розгляду первісної заяви позивача (23.02.2021) не здійснила розгляд такої заяви за її зміст, а лише формально покликалась при розгляді такої заяви на пункт 7 розділу І Порядку № 221, пункт 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також на Порядок № 233.

Відтак, з наведеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що кадрова комісія не вжила заходів перевірки обставин, викладених у заявах позивача від 23.02.2021 та від 09.03.2021, обмежившись формальним підходом до розгляду цих заяв.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, приписами статті 2 КАС України визначено критерії, на відповідність яким адміністративні суди перевіряють рішення суб`єктів владних повноважень. Важливо зауважити, що лише за умов відповідності всім визначеним у цій статті критеріям рішення суб`єкта владних повноваження визнається правомірним. Натомість невідповідність принаймні одному з таких критеріїв є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення повинно прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, порушені позивачем у поданих ним заявах від 23.02.2021 та 09.03.2021 голові кадрової комісії, питання фактично залишені кадровою комісією без розгляду та відповіді. Тобто, обставини, що мають значення у межах спірних правовідносин, не були враховані кадровою комісією при прийнятті спірного рішення.

За наведених обставин, ураховуючи, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, спірне рішення кадрової комісії становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 26 травня 2022 року у справі № 420/4578/20.

Враховуючи вищевикладене, рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» № 18 від 09 березня 2021 року, є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення тринадцятої кадрової комісії, суд першої інстанції правильно визнав наказ керівника Київської обласної прокуратури № 303к від 18 березня 2021 року про звільнення позивача також протиправним.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Отже, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 19 березня 2021 року, тобто з наступного дня після дня його звільнення.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Київської обласної прокуратури про середню заробітну плату, середньоденна заробітна плата позивача складає 1471,26 грн, середньомісячна заробітна плата позивача складає 28689,57 грн.

Оскільки день звільнення позивача (18.03.2021) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 19.03.2021 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 19.03.2021 по 30.06.2022 (324 робочих днів) складає 476688,24 грн (1471,26 грн Х 324 робочих днів).

Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 476688,24 грн.

Апелянти не заперечують правильності наведеного судом першої інстанції розрахунку.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скаргу Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. Я. Качмар
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 21.11.2022