Справа № 420/9382/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9382/21
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

представника Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури Елісашвілі О. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2021 року ОСОБА_2 , на теперішній час, у зв`язку зі зміною прізвища, ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом такого змісту.

Звертаючись до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) позивачка просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо нерозгляду її заяви від 16.12.2020 та зобов`язати її розглянути;

Звертаючись до Одеської обласної прокуратури Волкова О.І. просила:

визнати протиправним та скасувати наказ №692к від 12.03.2021, в частині тимчасового визначення робочого місця у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області;

зобов`язати привести у відповідність (перейменувати) займану посаду прокурора місцевої прокуратури №1 з рівнозначною посадою прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області з 15.03.2021.

Обґрунтовуючи вимоги, позивачка вказувала на своє погане самопочуття та перебування на лікарняному при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на неврахування цих обставин Першою кадровою комісією.

Далі, позивачка зазначала про те, що програмне забезпечення під час тестування працювало з технічними перебоями та неправильно.

За таких умов, на переконання ОСОБА_1 , рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивачка пояснювала, що направляла на адресу офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії чисельні заяви про надання їй можливості повторно здати іспит, адже останній був перерваний з технічних причин та причин незалежних від неї та членів комісії.

Прохаючи визнати протиправними дії Першої кадрової комісії щодо нерозгляду її заяви від 16.12.2020 та про зобов`язання провести такий розгляд, ОСОБА_1 вказує, що в цій заяві вона просила зарахувати, як правильні відповіді на питання, які не були конкретизовані, а також не відповідали чинному законодавству, а відтак допустити до наступного етапу атестації.

23.04.2021, як зазначає позивачка, вона отримала відповідь від Офісу Генерального прокурора від 20.04.2021, що згідно протоколу Першої кадрової комісії від 13.01.2021 їй відмовлено в повторному проходженні іспиту.

ОСОБА_1 вважає, що Перша кадрова комісія не відповіла на її вимоги зарахувати як правильні, відповіді на некоректні питання, а також не відобразила в протоколі засідання з яких причин вона просила повторно допустити її до складання у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Також, одним із доводів позову ОСОБА_1 є незаконне обмеження, з боку держави, її права на проходження першого етапу атестації. Це обмеження, на її думку, пов`язане з відсутністю прозорої та чіткої визначеної процедури проведення атестації, яка б встановлювала проходження атестаційних процедур, в тому числі, з урахуванням спеціалізації працівників прокуратури.

Пояснюючи дані обставини, позивачка вказувала, що в її повноваження входило представництво інтересів громадянина або держави в суді, натомість значна кількість, сформованих на іспиті, питань стосувалося кримінального права та процесу.

Наведене, на переконання позивачки, нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Оскаржуючи наказ керівника Одеської обласної прокуратури позивачка зазначає, що він прийнятий з перевищенням повноважень, оскільки визначення робочого місця із зміною грошового забезпечення не передбачено Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції, керуючись часиною 1 статті 77 КАС України вважав, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Однак, на думку суду, на порушення вказаної норми, позивачка, не надала жодного доказу, який би свідчив, що вона до складання іспиту, під час складання іспиту, або зразу після складання іспиту, зверталася з письмовими або усними заявами до комісії (секретаря комісії), або до інших осіб з приводу поганого самопочуття, перебування на лікарняному, неналежної роботи програмного забезпечення.

За таких обставин, як вважав суд першої інстанції, позивачка порушила норми пункту 7, 11 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі Порядок №221) щодо належного повідомлення про обставини, які перешкоджають їй здати іспит.

Себто, на переконання суду, оскаржуване позивачкою рішення про неуспішне складання іспиту є вмотивованим та містить виклад фактичних обставин, що підтверджують набрання позивачкою 68 балів.

За приписами пункту 5 Розділу ІІ Порядку №221, нескладання іспиту, як вважав суд, є підставою для прийняття комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Обговорюючи питання наявності в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон 113-IX) дискримінаційних ознак, суд зазначив, що неконституційність закону чи окремих положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час, такого рішення щодо окремих його положень не прийнято.

Дослідивши обставини реагування Першої кадрової комісії на звернення ОСОБА_1 , суд першої інстанції установив, що за кожним таким зверненням надавалася відповідь.

Зокрема, на заяву ОСОБА_1 від 12.11.2020 про повторне проходження тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям та некоректною роботою програмного забезпечення, до якої був наданий лікарняний, Перша кадрова комісія, 20.11.2020, відповіла відмовою.

До того ж, суд вважав необґрунтованими вимоги позивачки щодо протиправності дій Першої кадрової комісії щодо нерозгляду її заяви від 16.12.2020, адже така заява була розглянута 13.01.2021 про відмову в її задоволенні, про що свідчить відповідний протокол. Окрім того, як відзначив суд першої інстанції, на дату звернення ОСОБА_1 вже існувало рішення від 23.11.2020 про неуспішне проходження нею атестації.

Аналізуючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №692к, в частині тимчасового визначення їй робочого місця у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області та про зобов`язання привести у відповідність (перейменувати) займану посаду прокурора місцевої прокуратури №1 з рівнозначною посадою прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області, суд указав, що за умови непроходження атестації, остання не може бути переведена до Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області на посаду прокурора.

Позаяк, ОСОБА_1 є одинокою матір`ю та не може бути звільнена, є правильним, на думку суду, визначення їй робочого місця в Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Доводи апеляції складаються з такого.

По перше, на думку скаржниці, суд першої інстанції проігнорував частину 2 статті 77 КАС України, відповідно до якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведені обставини, на думку скаржниці призвели до того, що суд не витребував та не з`ясував:

інформації про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування;

яким чином відбувалося технічне фіксування іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості 68 балів надані саме позивачем;

чи є програмне забезпечення анонімним, конфіденційним та захищеним від втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.

Далі, скаржниця заявляє про те, що суд першої інстанції не дав оцінку її доводам про нівелювання рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності. Тобто, на її думку, при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована теоретична підготовка працівників, їх спеціалізація.

На думку скаржниці, документ під назвою «Деталі іспиту» не має ознак та відповідних реквізитів притаманних будь якому офіційному документу, а це є свідченням того, що Офіс Генерального прокурора не представив суду документа, що підтверджує результат складання іспиту.

Є необґрунтованим, з боку суду, як вважає ОСОБА_1 неврахування обставин, що вона захворіла напередодні іспиту та була позбавлена можливості подати секретареві Першої кадрової комісії відповідну заяву про його перенесення, а також неврахування обставин збою (зависання) комп`ютерного забезпечення.

Резюмуючи викладене, ОСОБА_1 зазначає про неможливість вважати результат іспиту достовірним та об`єктивним, оскільки відсутній належний висновок щодо справності та відповідності програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, а також відсутній жодний документ, який би містив в собі результати тестування, а також реквізити, які б могли підтвердити, що саме даний документ є результатом підтвердження результатів тестування.

Також в апеляції ОСОБА_1 продовжувала наполягати на нерозгляду по суті її заяви від 16.12.2020 щодо повторного складання іспиту з причин незарахування, як правильних, відповідей на неконкретизовані питання.

Указуючи на необґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимоги про визнання незаконним наказу керівника про визначення робочого місця, скаржниця заявляє, що визначення робочого місця нерозривно пов`язано з призначенням на посаду, адже вона, будучи прокурором та перебуваючи у трудових відносинах з органами прокуратури, повинна виконувати певні обов`язки, визначені Законом №1697-VII.

Отже, на думку скаржниці, при прийнятті оскаржуваного наказу, Одеська обласна прокуратура перевищила свої повноваження, що виразилося в тому, що вона опинилася в стані правової невизначеності, не може спрогнозувати подальші свої дії, а це породжує негативні наслідки.

У відзивах на апеляцію Одеська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора зазначають на необґрунтованість її доводів та вважають, що рішення суду слід залишити без змін.

Головними доводами є те, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем відповідної кількості балів, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

До суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явилася, надала заяву про відкладення розгляду справи з підстав того, що замовлений, нею, висновок судово психологічної експертизи неготовий, що підтверджується довідкою від 08.11.2022.

Окрім того, обґрунтовуючи свою неявку до суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 зазначила про введення в Україні воєнного стану та про наявність небезпеки щодо її життя та здоров`я.

Колегія суддів дослідивши наведені в заяві доводи дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи з таких підстав.

Справа перебуває в провадження суду апеляційної інстанції з грудня 2021 року.

За заявами ОСОБА_1 про неможливість прибути до судового засідання у зв`язку з воєнним станом та перебуванням у зв`язку з цим, поза межами України справа відкладалася тричі.

Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не може бути підставою для порушення розумних строків розгляду справи.

Стосовно неявки в судове засідання із посиланням на введення воєнного стану, то необхідно зазначати як саме він вплинув на неявку відповідного учасника справи, аби суд визнав причину неявки поважною.

Якщо ОСОБА_1 вважала, що в умовах воєнної агресії проти України особиста її участь у судовому засіданні може бути небезпечною, вона могла заявити клопотання про участь у судовому засіданні поза межами приміщення суду у режимі відеоконференції.

Відповідно до положень статті 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод кожній фізичній та юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Щодо надання ОСОБА_1 , в процесі апеляційного розгляду, нового доказу у справі, а саме висновку судово психологічної експертизи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частин 3 та 4 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, виходячи з принципу змагальності адміністративного процесу сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції, нові докази апеляційний суд може прийняти лише у виняткових випадках.

Позивачка не довела обставин про неможливість подання висновку судово психологічної експертизи до суду першої інстанції, а відтак у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його прийняття.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури України з жовтня 2011 року, займала різні посади, в тому числі, з 6 червня 2019 року - прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, що підтверджується даними трудової книжки.

Волкова має статус одинокої матері.

07.10.2019 позивачка подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивачка зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними в Порядку №221, вона ознайомлена та погоджується.

Першим етапом атестації являлося складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімальна допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Перший етап атестації був призначений на 27.10.2020.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 , з 26.10.2020, перебувавала на лікарняному, вона прибула на складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно рішення Першої кадрової комісії від 27.10.2020 №8 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

За змістом протоколу №9 Першої кадрової комісії від 09.11.2020 була задоволена заява позивачки про надання роздрукованого примірника результатів складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Із протоколу Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 випливає, що ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні заяви повторно скласти іспит у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

23.11.2020 Перша кадрова комісія прийняла рішення №45 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки, остання, набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. У цьому рішенні вказано, що ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

13.01.2021 Перша кадрова комісія, відповідно до протоколу №33 від 13.01.2021 прийняла рішення про відмову в задоволенні повторної заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №692к, який прийнятий у відповідності до статті 11 Закону №1697-VII, пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІX, статті 29 КЗпП України, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області з 15 березня 2021 року, а також непроходженням атестації, ОСОБА_1 тимчасово визначене робоче місце у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідаючи на доводи апеляції, колегія суддів зазначає таке.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

19.09.2019 прийнято Закон 113-IX, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За положеннями пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як мовилося вище ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації. Також підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивачка набрала 68 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням № 45 Першої кадрової комісії від 23.11.2020 та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В обґрунтування апеляційних вимог позивачка зазначала про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, який зависав, довго грузився, що вплинуло на результат тестування.

Перевіряючи такі твердження, суд досліджуючи інформацію (роздруківку) про деталі іспиту, встановив, що позивачкою було витрачено часу на тестування - 1 година 09 хвилин 47 секунд, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №221) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Тобто, позивачка тестування закінчила достроково.

У роздруківці визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачем, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.

Доводи скаржниці про неможливість встановлення, що саме вона є автором наведеного документа спростовуються відомістю про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, де остання поставила свою підпис як під отриманням нею логіну так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 68. У розділі «Примітки» навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні її зауваження, скарги, зокрема про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування, про те, що наданий документ містить інший логін.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутні будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування.

До того ж, перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, в присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, зокрема, з можливістю у випадку виникнення питань або технічних несправностей звертатися до представників робочої групи.

Оцінюючи доводи апеляції, що Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, колегія суддів наголошує, що позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

Доводи ОСОБА_1 про те, що значна кількість, сформованих на іспиті, питань стосувалося кримінального права та процесу, без урахуванням напрямку її прокурорської діяльності, колегія суддів оцінює таким чином.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 зверну увагу на те, що відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. Отже, та обставина, що переважна більшість питань була пов`язана з кримінальним обвинуваченням, свідчить про дотримання суб`єктом владних повноважень напрямку діяльності прокуратури, встановленого статтею 131-1 Конституції України.

Аналізуючи доводи апеляції ОСОБА_1 , що неуспішне складання іспиту було пов`язане з хворобою, колегія суддів установила таке.

Відповідно до листка непрацездатності, ОСОБА_1 захворіла напередодні іспиту, але з заявою до Першої кадрової комісії про його перенесення не зверталася.

Понад те, згідно зі Звітом деталей іспиту, про який мовилося вище, тестування ОСОБА_1 не переривалося, акт про дострокове завершення незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, відповідне клопотання позивачкою на час складання іспиту чи після його складення, у тому числі з посиланням на хворобу до комісії не надходив. В день складання іспиту ОСОБА_1 до чергового медичного працівника не зверталася.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 233 встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 233).

У оскаржуваному рішенні №45 Першої кадрової комісії, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (68 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Також, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимоги позивачки щодо обов`язку уповноваженої кадрової комісії розглянути її заяву від 16.12.2020, адже даний суб`єкт владних повноважень її розглянув та прийняв відповідне рішення.

Незгода зі змістом цього рішення не свідчить про відсутність його розгляду відповідною кадровою комісією.

Довід скаржниці про неправильність висновків суду першої інстанції щодо законності наказу Одеської обласної прокуратури №692к від 12.03.2021, в частині тимчасового визначення їй робочого місця у Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області, замість призначення на рівнозначну посаду, колегія судді оцінює таким чином.

Відповідно до положень пунктів 7, 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Фактичними обставинами справи встановлено, що позивачка не пройшла атестацію та щодо неї є рішення про неуспішне проходження атестації. Наведене свідчить про неможливість її переведення до Київської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області на посаду прокурора.

Поряд з цим, заборона на звільнення одинокої матері, що встановлена статтею 184 КЗпП України, надає підстави позивачці перебувати на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області.

За такого правового регулювання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що керівник Одеської обласної прокуратури не допустив будь-яких порушень норм законодавства при прийнятті наказу №692к, в частині тимчасового визначення робочого місця ОСОБА_1 в Київській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що судом першої інстанції дотримані вимоги щодо законності та обґрунтованості судового рішення наявні підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

За результатами апеляційного перегляду, згідно статті 139 КАС України, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 308, 310, 316, 322, 325,328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 21.11.2022.