Справа № 500/4955/21
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 500/4955/21 пров. № А/857/13187/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Большакової О.О.,

за участі секретаря судового засідання Хомича О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Комунального підприємства "Тернопільводоканал" на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року (суддя Подлісна І.М., м. Тернопіль, повний текст рішення складено 04 серпня 2022 року) у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Тернопільводоканал" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвесткомпані" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" (далі КП "Тернопільводоканал") у серпні 2021 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-17-002112-с від 26.07.2021 (далі Висновок). В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Висновок є необґрунтованим, протиправним та просив висновок про результати моніторингу закупівлі скасувати.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 рокув задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оскаржуваний Висновок складений з порушенням вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552, зареєстрований в Міністерствіюстиції України01.10.2020за № 958/35241 (далі Порядок №552). Зокрема, вимоги відповідача про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель сформульовані нечітко. Вважає, що зміст Висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, з якими позивач не погоджується, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити для усунення порушень.

Відповідач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, щовідповідно до Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII), КП Тернопільводоканал проведена процедура закупівлі №UA-2021-02-17-002112-с за типом процедури відкриті торги на предмет закупівлі: засувки.

За результатами торгів найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція ТОВ «Будінвесткомпані», з яким укладений Договір про закупівлю від 16.04.2021 №150-Т/21.

Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 09.07.2021 № 439 (а.с. 86) прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA- 2021-02-17-002112-с, проведеної Замовником.

За результатами моніторингу складено та опубліковано 26.07.2021 в електронній системі закупівель Висновок (а.с. 10-15).

У висновку відповідачем зазначено, що ТОВ "Будінвесткомпані" не виконано вимогу Замовника щодо усунення невідповідностей у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію та не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів відповідно до умов п.5.1 розділу III тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Будінвесткомпані", яка не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому в тендерній документації.

Для оприлюднення, підписаний та затверджений Висновок, завантажено в електронну систему закупівель та накладено електронний підпис відповідної посадової особи Західного офісу.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-XII), позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини 16 статті 29 Закону при розміщенні інформації про закупівлю.

Не погоджуючись із оскаржуваним Висновком та вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем порушення Закону України Про публічні закупівлі(далі Закон № 922-VIII) є обґрунтованими та правомірність оскаржуваного Висновку є доведеною.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон № 922-VIII.

Положеннями пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що електронна система закупівель це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону № 922-VIII, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 71 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною шостою статті 71 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомою цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини десятої статті 71 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункти 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( пункт 11 частини першої статті 1, стаття 71 Закону № 922-VIII).

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Як підтверджується матеріалами справи, пункт 5.1 розділу III «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно з переліком, вказаним нижче, а саме:

щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

- довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше двох) з аналогічним предметом закупівлі на суму не менше 1 500 000,00 грн за останні два роки, яка повинна включати перелік замовників з адресами та контактними телефонами, суми договорів та стан виконання (інформація може надаватися про договори, які виконуються);

- копії договорів, включаючи всі додаткові угоди, додатки та/або специфікації;

- документальне підтвердження виконання зазначених договорів (копії накладних та /або актів звірок, та інших необхідних документів).

За змістом Висновку, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником тендеру ТОВ «Будінвесткомпані» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 17.03.2021 № 47, в якій зазначено про виконання:

- договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал» на суму 1 949 000,00 грн.;

- договору від 24.05.2019 №356, укладеного з КП «Житомирводоканал» вартістю 1 563 200,00 гривень.

Для документального підтвердження виконання зазначених договорів учасником ТОВ «Будінвесткомпані» надано:

- на виконання договору від 04.11.2019 №1701 - видаткову накладну від 04.03.2020 № 149 на суму 1 548 315,36 грн;

- на виконання договору від 24.05.2019 №356 - видаткові накладні від 24.05.2019 № РН-0000328 на суму 278 388,34 грн та від 27.05.2019 № РН-0000329 на суму 653 072,38 грн, тобто на загальну суму 931 460,72 гривень.

З врахуванням невиконання учасником ТОВ «Будінвесткомпані» вимоги Замовника щодо надання документального підтвердження виконання аналогічних договорів (копії накладних та/або актів звірок, та інших необхідних документів) на суму не менше 1 500 000,00 грн, Замовником 23.03.2021 опубліковано вимогу про усунення вказаних невідповідностей ТОВ «Будінвесткомпані», в якій вказано, що учасником надано підтвердження виконання договору з КП «Житомирводоканал» лише на суму 931 тис. гривень.

Для усунення невідповідностей ТОВ «Будінвесткомпані» 23.03.2021 надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 23.03.2021 № 47/1, в якій зазначено про виконання договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал» вартістю 1 949 000,00 грн. та договору від 02.03.2020 № 157, укладеного з КП «Житомирводоканал» вартістю 9 386 499,12 гривень.

Відповідачем у Висновку зазначено, що ТОВ «Будінвесткомпані» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у довідці від 23.03.2021 замінило договір №356, укладений 24.05.2019 з КП «Житомирводоканал» на договір №157, укладений 02.03.2020 з КП «Житомирводоканал», чим фактично не усунув виявлені невідповідності, а замінив документи, які оприлюднювались до тендерної пропозиції.

Для документального підтвердження виконання зазначених договорів на суму не менше 1 500 000,00 грн. ТОВ «Будінвесткомпані» також надано:

- видаткову накладну від 04.03.2020 №149 на суму 1 548 315,36 грн - на виконання договору від 04.11.2019 №1701, укладеного з КП «Черкасиводоканал»;

- видаткові накладні: від 04.03.2020 №151 на суму 312 133,63 грн., від 13.03.2020 №188 - на 111 725,62 грн., від 19.05.2020 №318 - на 166 929,17 грн., від 25.06.2020 №435 - на 434 844,84 грн., від 07.08.2020 №610 - на 69 837,67 грн., від 27.08.2020 №689 - на 34 783,87 грн., від 10.12.2020 №1097 - на 4 494,77 грн., всього на суму 1 134 749,57 грн. на виконання договору від 02.03.2020 №157 укладеного з КП «Житомирводоканал», що є меншою за встановлену умовами тендерної документації Замовника суму виконання договору (не менше 1 500 000,00 грн).

Також, у видаткових накладних:- від 04.03.2020 №151 на суму 312 133,63 грн,- від 13.03.2020 №188 на суму 111 725,62 грн,- від 19.05.2020 №318 на суму 166 929,17 грн,- від 25.06.2020 №435 на 434 844,84 грн, усього на суму 1 025 633,26 грн, наданих ТОВ «Будінвесткомпані» на підтвердження виконання договору від 02.03.2020 №157, відсутні відомості про те, що товар поставлявся на виконання саме договору від 02.03.2020 №157, а отже вказані видаткові накладні не підтверджують виконання саме договору від 02.03.2020 №157, оскільки поставка товару по вказаних чотирьох видаткових накладних могла проводитись на виконання попередньо оприлюдненого договору №356 від 24.05.2019, укладеного з КП «Житомирводоканал».

Крім цього, згідно з наявною у вільному публічному доступі інформацією в електронній системі закупівель за процедурою закупівлі UA-2019-12-18-003 009-Ь укладений між КП «Житомирводоканал» та ТОВ «Будінвесткомпані» договір від 02.03.2020 №157 (який надано ТзОВ «Будінвесткомпані» в складі тендерної пропозиції, як підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів) виконано лише в сумі 1 387 755,98 грн, що також не підтверджує виконання вказаного аналогічного договору на суму не менше 1 500 000,00гривень.

Отже, здійснивши заміну договору №356, який оприлюднювався як аналогічний, на договір №157, ТОВ «Будінвесткомпані» не надав належного підтвердження про його виконання на суму не менше 1 500 000,00 грн. Тобто, договір №157 не можна вважати таким, що підтверджує досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Таким чином, ТОВ «Будінвесткомпані» не виконано вимогу Замовника щодо усунення невідповідностей у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію та не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів відповідно до вимог п. 5.1 розділу III Тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвесткомпані», яка не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому тендерній документації відповідно до статті 16 Закону 922-VIII. Відповідно, зазначене порушення було зафіксовано в оскаржуваному Висновку.

Щодо суті встановленого порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) Замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відтак даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Однак, в недотримання вимог Закону переможцем торгів - ТОВ «Будінвесткомпані», не надано Замовнику (Позивачу) документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3,13 частини першої статті 17 Закону.

Так, за нормою частини першої статті 17 Закону № 922-VIII Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) за підстав, наведених у цій частині статті 17.

Пунктом 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

Пунктом 3частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

Пунктом 13частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частина сьома статті 33 Закону № 922-VIII вказує, щоу разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документацїї/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або неподання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або неподання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Слід звернути увагу, що даною нормою безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених статтею 17 Закону) переможцем торгів - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Згідно з вимогою частини сьомої статті 33 Закону№ 922-VIII, у разі ненадання переможцем тендеру ТОВ «Будінвесткомпані» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, Замовник - КП «Тернопільводоканал» відхиляє тендерну пропозицію ТОВ «Будінвесткомпані», визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак позивачем відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будінвесткомпані», вчинено не було, натомість укладено договір від 16.04.2021 № 150- Т/21 про закупівлю на загальну суму 4 982 439,60 гривень з вказаним переможцем.

Вказане порушення було зафіксовано у констатуючій частині Висновку.

Також суд звертає увагу, що в оскаржуваному Висновку порушенням визначено неподання переможцем закупівлі документів згідно пунктів 2,3, 13 частини першої статті 17 Закону 922-VIII.

Поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог статті 17 Закону 922-VIII.

Відповідно до пункту 35 частини першої статті 1 Закону 922-VIII:

учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 1 Закону 922-VIII:

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, частиною шостою статті 17 Закону 922-VIII (в редакції на час проведення процедури закупівлі) чітко встановлено вимоги до переможця, а саме: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.».

З аналізу вищенаведеного слідує, що в процедурі закупівлі згідно Закону 922-VIII може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статтею 17 Закону 922- VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги статтею 17 Закону 922-VIII. Відповідно на переможця покладаються додаткові вимоги статтею 17 Закону 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.

Відтак, учасник повинен виконати вимоги статті 17 Закону 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону 922-VIII , а саме абзацу 2 частини третьої статті 17 Закону 922-VIII (в редакції на час проведення процедури закупівлі).

Учасник та переможець повинні надати документи, які вимагаються не лише тендерною документацією Замовника, а й імперативними нормами Закону.

Таким чином, Висновок в цій частині є обґрунтованим та правомірним, а тому висновки суду першої інстанції є правильними.

Апелянт зазначає лише що не погоджується з виявленими порушеннями, однак не обґрунтовує свою позицію, відтак його доводи в цій частині є неспроможними.

Натомість, апелянт підкреслює в апеляційній скарзі, що оскаржуваний Висновок складений з порушенням вимог Порядку №552, зокрема, вимоги відповідача про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель сформульовані нечітко. Вважає, що зміст Висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 6 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 статті 10 Закону №2939-XII, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною другою статті 15 Закону №2939-XII обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Згідно з матеріалами справи, в зобов`язальній частині Висновку відповідач зазначив наступне: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту І частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору, а також недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини 16 статті 29 Закону при розміщенні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, відповідачем запропоновано три варіанти щодо способу та методу реагування на Висновок.

Зокрема, Висновок містить вимоги та рекомендації щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень, із зазначенням, що такі заходи повинні бути вжиті у встановленому законодавством порядку, зокрема, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Так, положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відтак, з огляду на приписи частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

На думку колегії суддів, оскільки договір з учасником-переможцем укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону № 922-VIII, так як тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання відповідача, викладене у висновку, щодо розірвання замовником договору є правомірним.

Окрім того, статтею 206 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами, відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Аналогічно, статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом

Направлення письмового звернення до ТОВ «Будінвесткомпані» щодо розірвання договору є лише одним із заходів, що можуть бути вжиті позивачем щодо усунення порушення. Відповідач зазначає у Висновку не лише зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, але й зазначає чіткий спосіб, у який може бути усунено порушення.

При цьому він не лімітує позивача зобов`язанням виконати Висновок використовуючи лише спосіб направлення письмового звернення. Вибір конкретних дій щодо виконання Висновку залежить від самого Позивача. Зокрема, він може звернутися до суду з позовом про розірвання договору.

Відповідно, таке зобов`язання є законним, конкретизованим та таким, що може бути реально виконаним Замовником. При цьому спосіб виконання висновку КП «Тсрнопільводоканал» може вибрати самостійно, зважаючи на обставини.

Водночас, слід наголосити, що відповідач не вправі звертатися до суду із позовом про розірвання укладеного позивачем договору.

Необхідно зазначити, що стаття 8 Закону № 922-VIII передбачає, що у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як випливає з наведеного, відповідач має право, а не обов`язок, зазначати додаткову інформацію, в тому числі яка стосується вжиття заходів об`єктом контролю для усунення порушень.

Натомість, згідно із Законом № 922-VIIIЗамовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Проте, як відображено в електронній системі закупівель, КП «Тернопільводоканал» не зверталося за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, а подало позовну заяву, з тексту якої випливає, що позивач не погоджується із зобов`язанням розірвати договір.

Відповідно, КП «Тернопільводоканал» є зрозумілі заходи, які необхідно вчинити на виконання висновку, що заперечує факт неконкретизованостівисновку.

В даному випадку КП «Тернопільводоканал» стверджує, що вимоги про усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку є неконкретизовані, що порушує його право, але при цьому не погоджується із вказаним у висновку конкретним заходом, що необхідно вжити для усунення порушень - розірвання договору, та безпідставно вважає таку вимогу недопустимою.

Однак, на думку колегії суддів у Висновку чітко вказано позивачу право альтернативного вибору дій.

Зміст оскаржуваного Висновку, на думку апеляційного суду, дає можливість зрозуміти які саме порушення вчинені, яка норми закону недотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень.

Таким чином, доводи позивача щодо нечіткості вимог про усунення порушень є безпідставними.

Стосовно покликання апелянта на висновки, які викладені у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, то аналізуючи зміст зазначених скаржником постанов, судом апеляційної інстанції встановлено, що обставини у вищезазначених справах, не с подібними до спірних правовідносин.

Також, колегія суддів зазначає, що у постанові від 09 серпня 2021 року у справі №580/5266/20 Верховний Суд зазначив щодо посилань скаржника стосовно не конкретизації зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон № 922-VIII не встановлює, адже саме цим нормативно-правовими актом встановлені вимоги до змісту висновку як документу.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний Висновок є обґрунтованим та правомірним.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження позивача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Тернопільводоканал" залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року в справі №500/4955/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
О. О. Большакова
Повне судове рішення складено 22 листопада 2022 року