Справа № 640/13239/21
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

при секретарі - Поляновській О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби безпеки України та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України, яким просив суд:

визнати протиправними та скасувати:

- рапорт заступника начальника ГУ БКОЗ СБУ полковника Горбенка В.Т. від 25 жовтня 2019 року № 14/21347дск;

- наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 4-го управління ГУ БКОЗ СБ України та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби - начальника ГУ БКОЗ СБУ;

- наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах СБ України та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБ України з 14 квітня 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК в частині встановлення ОСОБА_1 розміру грошового забезпечення під час перебування у розпорядженні з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року;

- зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені йому за посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням вже виплачених сум;

- стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 квітня 2021 року по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні;

- визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника 4-го управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України;

- визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 15 квітня 2021 року.

- стягнуто з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 244 712,88 грн.;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 908,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач - Служба безпеки України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не правильно встановлені обставини справи.

Додатково зазначив, що ні пп. "б" п. 48 Положення №1262, ані інші акти законодавства не містять вимоги про обов`язковість видання розпорядчого акту (наказу) про здійснення організаційних заходів у конкретному підрозділі, органі, закладі СБУ.

Також зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що СБУ не підтверджено належними доказами та не доведено проведення відповідачем організаційних заходів, які зумовили звільнення ОСОБА_1 з посади та зарахування його в розпорядження. Крім того чинним законодавством України та відомчими нормативно-правовими актами СБУ не встановлено вимог щодо чисельності осіб, якими може бути підписано рапорт.

Наголосив, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду в частині оскарження наказу від 07 листопада 2019 року №1518-ОС/дск.

Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить залишити апеляційну скаргу Служби безпеки України без задоволення, оскільки спірний наказ від 07 листопада 2019 року №1518/ос є безпідставним у зв`язку з відсутністю попереднього загального управлінського рішення Голови СБУ.

Додатково зазначив, що у період перебування у розпорядження, в ГУ БКОЗ СБУ були вакантні рівнозначні та на ступінь нижчі посади, водночас позивача не було призначено на них.

Також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення у відповідній частині про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволені позовних вимог прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному дослідженні всіх обставин справи, оскільки у період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 позивачу виплачено грошове забезпечення на підставі наказу Голови СБУ від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК, яким було продовжено термін перебування у розпорядженні та встановлено види грошового забезпечення, що не відповідає вимогам Положення 1262.

Додатково звернув увагу, що Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затверджений Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262 має вищу юридичну силу ніж приписи Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ №515/ДСК-2018, а тому підлягає застосуванню при нарахування та виплаті грошового забезпечення саме Положення №1262.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Служби безпеки України та ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 1998 року проходив контрактну службу в органах Служби безпеки України на різних посадах, зокрема, з 12 липня 2019 року - на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.

Наказом Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зараховано у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України за посадою заступника начальника управління, за підпунктом "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з 07 листопада 2019 року до 06 лютого 2020 року.

Наказами Служби безпеки України від 07 лютого 2020 року №162-ОС/дск, від 29 лютого 2020 року №292-ОС/дск, від 20 березня 2020 року №379-ОС/дск, від 30 березня 2020 року №428-ОС/дск, від 15 травня 2020 року №636-ОС/дск, від 19 червня 2020 року №796-ОС/дск, 10 липня 2020 року №890-ОС/ДСК, від 07 серпня 2020 року №1017-ОС/дск продовжено термін перебування в розпорядженні полковнику ОСОБА_1 на час перебування останнього на лікарняних та у відпустках.

Наказом Голови Служби безпеки Україні від 14 квітня 2021 року №491/ОС/дск ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за пп. "а" п. 61 та пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України, виключивши його зі списків особового складу з 14 квітня 2021 року.

Згідно з наказом Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ОС/ДСК вважати таким що перебував у розпорядженні першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю полковника ОСОБА_1 з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року включно, з виплатою грошового забезпечення виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки у розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміюванням в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу ІІІ Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ №515/ДСК-2018.

Вважаючи накази Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС, від 14 квітня 2021 року №491/ОС/дск та від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск протиправними та такими, що видані в порушення вимог чинного законодавства, а також протиправною бездіяльність Служби безпеки України, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 належного йому грошового забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року та одноразової грошової допомоги, позивач звернувся з позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не підтверджено належними доказами та не доведено проведення організаційних заходів, що вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ за посадою заступника начальника управління на підставі пп. "б" п. 48 Положення. Крім того оскільки жодних розпорядчих документів стосовно проведення організаційно-штатних заходів не приймалося, наказ Голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження є протиправним, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Голови СБУ від 14 квітня 2021 року №491/ос про звільнення позивача з посади також є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25 березня 1992 року № 2229-XII Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно з ст. 9 Закону України "Про Службу безпеки України" Систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.

Організаційна структура Служби безпеки України визначається Президентом України.

Центральне управління Служби безпеки України, інші органи та установи, що входять у систему Служби безпеки України, є юридичними особами, мають печатку із зображенням державного герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі валютні.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про Службу безпеки України" кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

До органів Служби безпеки України приймаються на конкурсній, добровільній і договірній основі громадяни України, здатні за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров`я ефективно виконувати службові обов`язки. Критерії професійної придатності, зокрема юридичної обізнаності, визначаються кваліфікаційно-нормативними документами, які затверджуються Головою Служби безпеки України.

Кількісний склад співробітників Служби безпеки України визначається Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України, виходячи з потреб надійного захисту державної безпеки України та в межах видатків, передбачених на утримання Служби безпеки України в Державному бюджеті України.

Статтею 20 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

21 травня 2018 року між Службою безпеки України в особі Грицака В.С. та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби в Службі безпеки України, строком дії на п`ять років з 21 червня 2018 року по 20 червня 2023 року.

Наказом в.о. Голови СБ України Баканова І.Г. від 12 липня 2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначається, зокрема, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 № 1262/2007 (надалі - Положення) та наказом Голови Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 "Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" (надалі - Інструкція).

Відповідно до пп. "б" п. 48 Положення зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Відповідно до п. 4.9 Інструкції, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов`язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців.

Згідно з п. 4.10 Інструкції зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції у разі зарахування військовослужбовця у розпорядження прямого начальника за пп. "б" п. 48 Положення мотивований рапорт повинен складатися цим безпосереднім начальником, у розпорядження якого буде зарахований військовослужбовець.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ОС позивача звільнено з посади заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ та зараховано у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ.

Підставою видачі цього наказу зазначено: рапорт заступника начальника Головного управління від 25 жовтня 2019 року.

Відповідно до наявної у матеріалах справи копії рапорту вбачається, що останній підписаний заступником начальника ГУ "К" СБ України полковником Горбенком В.Т. - 25 жовтня 2019 року та першим заступником Голови СБ України - начальником ГУ "К" СБ України генерал-лейтенантом Бухарєвим В.В. - 26 жовтня 2019 року за №14/21347дск.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву вказано, що підставою для прийняття Головою СБУ спірного наказу від 07 листопада 2019 року №1518/ОС є рапорт заступника начальника ГУ БКОЗ СБУ від 25 жовтня 2019 року №14/21347дск.

Водночас в апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що підставою для видачі оскаржуваного наказу від 07 листопада 2019 №1518/ОС став спільний рапорт першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ Бухарева В.В. та заступника начальника ТУ БКОЗ СБУ Горбенка В.Т. (реєстр. № 14/21347дск від 26 жовтня 2019 року).

Отже відповідач, як на підставу для прийняття спірного наказу, посилається на два рапорти з одним реєстраційним номером №14/21347, проте - різними датами підпису.

Відповідно до наказу Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518-ОС підставою його прийняття зазначено рапорт заступника начальника Головного управління від 25 жовтня 2019 року.

Таким чином, підставою для видачі наказу Голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ОС є саме рапорт заступника начальника ГУ БКОЗ СБУ від 25 жовтня 2019 року, який, з огляду на вище встановлені обставини, складений не уповноваженою на те особою, оскільки суперечить положенню п. 4.10 Інструкції, а саме складений не безпосереднім начальником, у розпорядження якого буде зарахований відповідний військовослужбовець.

Крім того, як вбачається зі змісту рапорту, останнім доповіли про доцільність зарахування позивача у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ, мотивуючи це прийняттям Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямках та підвищення її ефективності.

Підставою для звільнення та зарахування в розпорядження позивача визначено пп. "б" п. 48 Положення, яким передбачено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження відповідних начальників здійснюється у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів.

При цьому, як передбачено п. 4.10 Інструкції, у разі проведення змін в штатах органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України, внаслідок яких скорочено військові посади, зарахування військовослужбовців, посади яких скорочені, у розпорядження прямих начальників згідно з підпунктом "б" пункту 48 Положення здійснюється наказами начальників органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України на підставі наказів Голови Служби безпеки України про зміни в штатах та організаційні заходи, із дня скорочення посади.

Отже зарахуванню військовослужбовців у розпорядження прямих начальників згідно з пп. "б" п. 48 Положення передує видача розпорядчого документу про зміни в штатах та/або організаційні заходи.

У даному випадку зарахування у розпорядження відповідного начальника здійснено конкретно на підставі одного із різновидів організаційних заходів, а саме прийняття Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності. Тобто, для реалізації вказаної у рапорті мети, Голова СБУ повинен був попередньо прийняти загальне управлінське рішення, оформлене його наказом, щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності.

В матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази прийняття відповідачем таких рішень.

Доводи представника відповідача про те, що управлінським рішенням Голови СБ України, в даному випадку, є видача наказу від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ з 07 листопада 2019 року до 06 лютого 2020 року включно, звільнивши його з посади заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки аналізуючи конструкцію вищенаведеної норми "у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у СБУ або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів" вбачається, що вказані заходи ("скороченням штатів" та "проведенням організаційних заходів") застосовані в теперішньому часі, тобто, процедура скорочення вже відбувається, а організаційні заходи вже проводяться, а отже таке скорочення чи проведення організаційних заходів повинно було бути ініційовано раніше, шляхом прийняття відповідного розпорядчого акту. Тобто, саме наказ про зарахування конкретного військовослужбовця у розпорядження буде реалізацією раніше прийнятого Головою СБУ управлінського рішення щодо скорочення штатів чи проведення організаційних заходів, виключний перелік яких наведено в пп. "б" п. 48 Положення стосовно цього військовослужбовця.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не підтверджено належними доказами та не доведено проведення організаційних заходів, що вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ за посадою заступника начальника управління на підставі пп. "б" п. 48 Положення.

Що стосується протиправної бездіяльності Служби безпеки України в частині непризначення позивача на посаду під час перебування у розпорядженні колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено вище відповідно до рапорту від 25 жовтня 2019 року підставою для зарахування позивача у розпорядження стало прийняття Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямках та підвищення її ефективності. У рапорті зазначено, що позивача буде призначено в Центральному управлінні СБУ.

Згідно з пп. "б" п. 48 Положення зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених п/ 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

З урахуванням знаходження позивача у відпустці та на лікарняних, строк перебування останнього у розпорядженні закінчився 20 серпня 2020 року.

Як вірно зазначено судом першої інстанції пояснень щодо подальшого статусу позивача у період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року (день звільнення) відповідачем не наведено.

Положеннями п. 4.9 Інструкції визначено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку.

Відповідно до п. 4.10. Інструкції зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України,- Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

Як встановлено судом з витягом з наказу від 07 листопада 2019 року про зарахування у розпорядження позивача ознайомлено 20 грудня 2019 року, що не заперечується відповідачем.

Згідно з абз. 9 п. 4.9 Інструкції начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.

Відповідно до абз. 4 п. 4.10 Інструкції у разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

У порушення зазначених норм, відповідач почав здійснювати підбір вакантних посад лише через 8 місяців після зарахування позивача у розпорядження з 23 липня 2020 року, направивши запит до підрозділів Центрального управління, регіональних органів та закладів СБУ.

Повторний запит до Центрального управління, регіональних органів та закладів СБУ з проханням розглянути питання щодо можливого призначення ОСОБА_1 на вакантні посади відповідачем направлено лише 19 лютого 2021 року.

Відповідно до п. 43 Положення військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.

Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог, зокрема, переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення (пп. "в" п.43 Положення).

Тобто, якщо військовослужбовець перебуває у розпорядженні у зв`язку з прийняттям рішення щодо його переміщення, він в обов`язковому порядку повинен бути призначений на посаду.

Згідно з п.44 Положення переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, зокрема:

б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів);

г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Відповідно до п. "а" п.46 Положення переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

При цьому, переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в", "д" і "е" цього пункту (п. 46) здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

Отже призначення на рівні або на ступінь нижчі вакантні посади прямий начальник наділений правом здійснювати без згоди військовослужбовця.

Відповідачем дій щодо призначення позивача на вакантні рівнозначні або на ступінь нижчі посади не здійснено та не спростовано належними і допустимими доказами твердження позивача про наявність таких вакантних посад на час перебування його у розпорядженні.

Як встановлено судом, позивачем направлялись запити до Управління роботи з особовим складом СБУ та ГУ БКОЗ СБУ щодо отримання інформації з переліком наявних вакантних посад у Центральному управлінні та регіональних органах СБ України.

Листом від 24 листопада 2021 року № 14/К-57-п/13-21599 ГУ БКОЗ повідомило, що лист Управління роботи з особовим складом містить інформацію щодо наявних вакантних посад в Центральному управлінні та регіональних органах Служби безпеки України, але у наданні його копії відмовлено, аргументуючи тим, що не є виконавцем вищезазначеного документу, тому слід звертатися до Управління роботи з особовим складом.

Листом від 26 листопада 2021 року № 11/1/1-К-144-п/271 Управлінням роботи з особовим складом Служби безпеки України відмовлено позивачу у наданні копій документів, зокрема, і листа за вих. № 11/1/1-5144 від 14 липня 2021 року, оскільки це є внутрівідомчою службовою кореспонденцією.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що позивачем подавались відповідачу рапорти (25 серпня 2020 року та 08 жовтня 2020 року), у яких останній просив розглянути можливість призначення його на рівнозначну посаду (або вище) в ГУ БКОЗ ЦУ або в інших підрозділах СБ України у зв`язку з закінченням перебування у розпорядженні.

У рапорті позивач звертав увагу на те, що термін перебування його в розпорядженні закінчився 20 серпня 2020 року та оскільки в Головному управлінні наявні рівнозначні вакантні посади, зокрема заступника начальника 2 управління та заступник начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБ України, просив розглянути можливість призначення його на посаду та вирішити питання щодо матеріального та грошового забезпечення.

Вказані рапорти позивача розглянуті не були.

Водночас відповідач стверджує, що ним вжито усіх необхідних заходів з метою призначення позивача на посаду, у тому числі проведення співбесід, зокрема 20 грудня 2019 року начальником 4 управління ГУ БКОЗ СБУ полковником Мединським A.M. проведено бесіду з ОСОБА_1 , про що складено довідку.

Разом з тим, зі змісту довідки вбачається, що Мединським A.M. , бесіду проведено 10 листопада 2019, року яка, в свою чергу, засвідчена підписом останнього.

В той же час, як пояснив позивач, бесіда з ним взагалі не проводилась, лише була вручена вказана довідка для ознайомлення 20 грудня 2019 року, про що свідчить його підпис про ознайомлення, а також відбулося ознайомлення із повідомленням про зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ "К" СБ України без дати та підпису будь-якої посадової особи СБУ, грифу обмеження доступу та реєстраційного номеру.

Вищевикладене свідчить про порушення відповідачем абз.2 п. 4.10 Інструкції, оскільки бесіда з позивачем фактично не проводилася, крім того з довідкою та повідомленням позивача ознайомлював помічник начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБ України Вільчанський І.С., який не є уповноваженою на те особою.

Щодо проведення співбесіди 30 січня 2020 року, то позивачу вручено для ознайомлення довідку про бесіду та запропоновано посаду старшого консультанта з оперативних питань 5 служби ГУ БКОЗ (на два ступені нижче від попередньої, яку обіймав позивач) та посаду начальника 4 відділу 1 управління ГУ БКОЗ.

Під час розгляду справи представник відповідача зазначила, що від запропонованих посад позивач відмовився та повідомив про те, що займається самостійним пошуком рівнозначної посади, водночас на запропоновані посади останній призначений не був, а самостійний пошук посади не звільняє відповідача від обов`язку працевлаштування позивача.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, вищезазначене свідчить про протиправну бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду в органах Служби безпеки України, шляхом переміщення його для здійснення оперативно-службової діяльності, у разі наявності потреби, на окремий напрямок роботи для підвищення її ефективності, оскільки строки перебування його у розпорядженні, які чітко визначені п. 48 Положення, закінчились 20 серпня 2020 року.

Абзацом 10 п. 61 Положення визначено, що рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.

Згідно з абз. 6 п. 7.4 Інструкції передбачено, що бесіди перед звільненням проводяться: з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, начальником, у розпорядженні якого вони перебувають, чи за його дорученням одним із його заступників або іншою посадовою особою, яка займає посаду не нижчу ніж посада, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, а з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України чи за його дорученням одним із його заступників або начальником Управління роботи з особовим складом.

При цьому, перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої з`ясовується ставлення до звільнення, роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, порядок отримання належних грошових виплат, використання відпусток, пенсійного забезпечення, обов`язок виконання заходів фінансового контролю, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, уточнюється місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.

Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.

12 квітня 2021 року за дорученням першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ Малюка В.В. заступником начальника ГУ БКОЗ СБУ полковником Капелюхою А.В., начальником 4 управління ГУ БКОЗ СБУ Тіщенком Г.П. та помічником начальника Головного управління (по роботі з особовим складом) - начальником відділу кадрового забезпечення ГУ БКОЗ Кудимцем О.А. проведено бесіду з ОСОБА_1 щодо звільнення його з військової служби за пп. "а" п. 61 Положення-1262, пп. "г" (у зв`язку із проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас СБУ.

Зважаючи на вищевикладене, беручи до уваги те, що жодних розпорядчих документів стосовно проведення організаційно-штатних заходів не приймалося, наказ Голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження є протиправним, суд дійшов висновку, що наказ Голови СБУ від 14 квітня 2021 року №491/ос про звільнення позивача з посади також є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що позивача звільнено без законної підстави, він підлягає поновленню на посаді заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБ України з 15 квітня 2021 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п. 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що відповідно до наявної у матеріалах справи копії довідки заробітна плата позивача за лютий 2021 року становила 18552,17 грн., за березень 2021 року - 18552,17 грн., а середньоденна заробітна плата складає 883,44 грн., оскільки у зв`язку з закінченням строку перебування у розпорядженні позивачу з 21 серпня 2020 року по день звільнення - 14 квітня 2021 року грошове забезпечення не нараховувалось та не виплачувалось, що підтверджується довідками Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1334 та №21/2/2-1335.

На переконання колегії суддів для визначення середньоденного заробітку позивача необхідно враховувати розмір грошового забезпечення останнього за червень та липень 2020 року (два повних місяці перед закінченням строку перебування у розпорядженні).

Відповідно до довідки Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1327 про основні та додаткові види грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2021 року розмір грошового забезпечення позивача в червні 2020 року становив 32620,92 грн., в липні 2020 року - 32630,70грн.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що згідно з довідкою Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1334 розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 в червні та липні 2020 року відрізняється від розмірів грошового забезпечення зазначених в довідці 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1327, водночас оскільки у вказаній довідці зазначено про отримання позивачем матеріальної допомоги для оздоровлення та не зазначено інформації про складові грошового забезпечення позивача, вона не може бути врахована для визначення середньоденного заробітку ОСОБА_1 .

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року №1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів в червні 2020 року становила - 20 днів, а в липні - 23 дні.

Отже середньоденна заробітна плата позивача складає 1517,48 грн. (65251,62 грн. / 43).

Відповідно до довідки Служби мобілізації та територіальної оборони Служби безпеки України від 26 липня 2022 року №12/1207 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу до Служби зовнішньої розвідки України наказом Голови СЗР України від 13 листопада 2021 року №872-ос у зв`язку з чим виключений з військового обліку з 13 листопада 2021 року.

Згідно з довідкою частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 з листопада 2021 року нараховується та виплачується заробітна плата, яка перевищує розмір середньомісячної за період вимушеного прогулу.

Отже з урахуванням викладеного, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 квітня 2021 року по 12 листопада 2021 року.

Згідно з листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12 серпня 2020 року №3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" кількість робочих днів за вказаний період становить 145 днів, а саме: квітень - 12 днів, травень - 18 днів, червень - 20 днів, липень - 22 дні, серпень - 21 день, вересень - 22 дні, жовтень - 20 днів, листопад -10 днів.

Враховуючи вищевикладене, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 220 034,60 грн. (1517,48 грн. х 145 днів).

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 №567-ос/ДСК в частині встановлення ОСОБА_1 розміру грошового забезпечення під час перебування у розпорядженні з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року та зобов`язання СБУ нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені йому за посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням вже виплачених сум, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 4 Закону України "Про Службу безпеки України" визначено, що правову основу діяльності Служби безпеки України становлять Конституція України, цей Закон та інші акти законодавства України, відповідні міжнародні правові акти, визнані Україною.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про Службу безпеки України" умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Статтею 18 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що фінансування, матеріально-технічне та соціально-побутове забезпечення Служби безпеки України здійснюється Кабінетом Міністрів України у порядку, визначеному Верховною Радою України, за рахунок коштів державного бюджету України.

Пунктами 2, 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова №704) установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).

На виконання Постанови №704 Службою безпеки України видано наказ від 10 квітня 2018 року № 515/ДСК, яким затверджено Інструкцію про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2018 року за № 513/31964 (далі - Інструкція №515). Дана інструкція визначає порядок та умови виплати грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України.

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу IV Інструкції №515 виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників, здійснюється на підставі наказів по особовому складу органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, що готуються підрозділами кадрового забезпечення та погоджуються з відповідними фінансовими і юридичними підрозділами.

Пунктом 2 глави 1 розділу IV Інструкції №515 установлено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом "в" - у випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення-1262), зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, а у випадках, коли такі строки не визначені, - протягом шести місяців з дня зарахування в розпорядження.

Абзацами 1 та 2 п. 6 глави 1 розділу IV Інструкції №515 передбачено, що строки перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних начальників або керівників залежно від підстав такого зарахування визначаються відповідно до чинного законодавства України. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Згідно з абз. 3 п. 6 глави 1 розділу IV Інструкції №515 після закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення-1262 (якщо військовослужбовці не призначені на посаду або не звільнені з військової служби), а у випадках коли такі строки не визначені - після спливання шести місяців з дня зарахування в розпорядження відповідних начальників або керівників, виплата їм грошового забезпечення здійснюється за рішеннями Голови СБ України на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають такі військовослужбовці.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_1 позивач стверджує, що оскаржуваним наказом від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК йому протиправно зменшено розмір відсотків щомісячних додаткових видів грошового забезпечення з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, у порівнянні до розміру, що були встановлені раніше.

Зокрема відсутні нарахування і виплати надбавки за особливості проходження служби в розмірі 86% і надбавки військовослужбовцям підрозділів "К" СБ України в розмірі 5%.

Наказом від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" визначено вважати таким, що перебував у розпорядженні першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю полковника ОСОБА_1 за посадою заступника начальника управління (полковник), з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року включно з виплатою грошового забезпечення виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки в розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміювання в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу III Інструкції №515/дск-2018 року.

Підставою для видачі зазначеного наказу став рапорт першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ Малюка В.В. Голові СБУ від 20 квітня 2021 року реєстр. №14/7650дск.

Колегія суддів погоджується з доводами представника відповідача про те, що після закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення-1262 якщо військовослужбовець не призначений на посаду або не звільнений з військової служби виплата йому грошового забезпечення здійснюється за рішеннями Голови СБ України на підставі мотивованих рапортів начальника або керівника, у розпорядженні якого перебуває такий військовослужбовець.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що наказом Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск ОСОБА_1 з 14 квітня 2021 року звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу, а отже прийняття наказу від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" в частині ОСОБА_1 є протиправним, оскільки станом на час прийняття оскаржуваного наказу правовідносини між позивачем та Службою безпеки України припинені, а позивач виключений зі списків особового складу.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи встановлені судом обставини щодо прийняття наказу від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" в частині ОСОБА_1 після спливу двох тижнів з моменту його звільнення та виключення зі списків особового складу, наявні підстави для визнання зазначеного наказу протиправним та скасування у відповідній частині.

Щодо нарахування та виплати грошового забезпечення позивача в період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

З аналізу вищенаведеного випливає те, що після закінчення терміну перебування військовослужбовця у розпорядженні керівник (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебував військовослужбовець, має у можливо короткий строк прийняти рішення про призначення такого військовослужбовця на посаду або звільнити останнього з військової служби в установленому порядку. Такий обов`язок керівника (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебував військовослужбовець, пов`язаний, перш за все, з необхідністю соціального захисту такого військовослужбовця.

При цьому, наслідки не прийняття керівником (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебував військовослужбовець, одного з двох вищезазначених варіантів рішень за наслідками закінчення терміну перебування військовослужбовця у розпорядженні чинним законодавством не передбачено.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що після закінчення терміну перебування у розпорядженні та до звільнення військовослужбовця з військової служби в установленому порядку, останній не втрачає свого статусу військовослужбовця та є таким, що проходить військову службу, а тому на нього розповсюджується дія законодавства про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, у тому числі, щодо соціальних гарантій на грошове забезпечення.

Судом встановлено, що з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року грошове забезпечення позивачу не нараховувалось та не виплачувалось, що підтверджується довідками Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1334 та №21/2/2-1335.

На підставі наказу Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск "По особовому складу" ОСОБА_1 в травні 2021 року нараховано та виплачено грошове забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, що підтверджується довідками Фінансово-економічного управління Служби безпеки України від 23 жовтня 2021 року №21/2/2-1327 та №21/2/2-1328, з урахуванням складових визначених наказом, водночас розмір грошового забезпечення позивача щомісяця становив від 18447,04 грн. до 18552,17 грн., що сторонами не заперечується.

Враховуючи вище викладене, оскільки судом визнано протиправним та скасовано наказ від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск "По особовому складу" в частині, що стосується ОСОБА_1 , в тому числі щодо визначення розмірів його грошового забезпечення, отже наявні підстави для зобов`язання Служби безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року виходячи з його розміру станом на 07 листопада 2019 року (дата зарахування в розпорядження) з урахуванням виплачених сум.

Вимога позивача про зобов`язання Служби безпеки України нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку одноразову грошову допомогу при звільненні виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені йому за посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням вже виплачених сум, на переконання колегії суддів, є передчасною, оскільки судом визнано протиправними та скасовано накази від 07 листопада 2019 року №1518/ОС та від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск, та поновлено позивача на посаді, що свідчить про відсутність підстав для нарахування та виплати останньому одноразової грошової допомоги при звільненні.

Щодо доводів Служби безпеки України про пропуск позивачем строку звернення до суду з вимогами про визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518-ОС/дск та поновлення його на посаді заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 5 ст. 122 КАС України передбачено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Отже початком обчислення строку звернення до суду з адміністративним позовом вважається день, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

В обґрунтування пропуску позивачем строку відповідач зазначає, що адміністративний позов ОСОБА_1 подав до суду 14 травня 2021 року, тобто більше ніж через рік після виникнення спірних правовідносин та ознайомлення з наказом від 07 листопада 2019 року №1518-ос/дск.

Як встановлено судом, 07 листопада 2019 наказом голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ос ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження.

Під час апеляційного розгляду справи позивач зазначив, що, перебуваючи у розпорядженні, він не піддавав сумнівам законність наказу від 07 листопада 2019 року № 1518/ос, оскільки вважав, що відповідачем здійснюються організаційно-штатні заходи, у тому числі й стосовно займаної ним посади.

Позивач пояснив, що після ознайомлення з наказом від 14 квітня 2021 року №491/ОС про звільнення зі служби, йому стало відомо про те, що жодних розпорядчих документів (наказів), які стали б підставою для звільнення та зарахування його у розпорядження не приймалось, у зв`язку з чим реалізація Службою безпеки України в подальшому стосовно нього наказу від 07 листопада 2019 року № 1518/ос, на його думку, є протиправною та незаконною.

Крім того судом першої інстанції встановлено, що з метою перевірки отриманої інформації, позивачем у квітні-травні 2021 року направлялись на адресу Служби безпеки України запити про отримання публічної інформації, у тому числі щодо повідомлення з прийняттям якого конкретно наказу про зміни в штаті пов`язано набуття чинності наказу від 07 листопада 2019 року №1518/ос. Водночас не отримавши відповіді на вказані запити, вважаючи, що жодних організаційно-штатних змін стосовно займаної ним посади у Службі безпеки України не проводилось, позивач звернувся з даним позовом про оскарження наказу голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ос.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позивачем не пропущено строк звернення до суду з даним адміністративним позовом в частині визнання протиправним та скасування наказу від 07 листопада 2019 року №1518/ос.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що з аналогічних підстав відповідачем заявлялось клопотання про залишення позову без розгляду під час розгляду судом першої інстанції, водночас ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року в задоволенні вказаного клопотання Служби безпеки України відмовлено.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як встановлено судом позивачем відповідно до квитанцій від 02 листопада 2021 року №0.0..1 та від 30 листопада 2021 року №0.0..1 сплачено судовий збір в розмірі 2724,00 грн.

Оскільки позовні вимоги задоволено частково то на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Служби безпеки України та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2022 року скасувати та прийняте нове.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника 4-го управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 15 квітня 2021 року.

Стягнути з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 220 034,60 грн. (двісті двадцять тисяч тридцять чотири гривні 60 копійок).

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Зобов`язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року виходячи з його розміру станом на 07 листопада 2019 року (дата зарахування в розпорядження) з урахуванням виплачених сум.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 31867,08 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку

Повний текст постанови складено "21" листопада 2022 року.