Справа № 240/15545/22
Суддя: Лавренчук Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Житомир справа № 240/15545/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Лавренчук О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Житомирської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Управління капітального будівництва Житомирської міської ради звернулось до суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 14.072022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-18-005636-с.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 04 листопада 2021 року відбувся електронний аукціон закупівлі «Реконструкція частини території благоустрою з влаштуванням скверу за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 9» (СРУ ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція) з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - закупівля UА-2021-10-18-005636-с), замовником якого було управління капітального будівництва Житомирської міської ради (далі - Позивач, замовник). У вказаному аукціоні прийняли участь та надали свої цінові пропозиції: ПП «Артвейл» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест» (далі - ТОВ «БТК Світ Будівнвест», учасник- переможець). За результатами проведення аукціону по закупівлі UA-2021-10-18-005636-C, електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «БТК Світ Будівнвест» (з ціновою пропозицією 3 150 000,00 грн.). Зазначає, що 24.06.2022 в електронній системі закупівель було опубліковано рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-18-005636-е від 23.06.2022 на підставі Наказу від 23.06.2022 №141 «Про початок моніторингу закупівель». У оскаржуваному висновку відповідач вказує на необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Однак в чому полягає значущість такого порушення у висновку не вказує, як і залишає поза увагою ту обставину, що ТОВ «БТК Світ Будінвест» виконало вимогу Замовника у визначений законодавством строк до розгляду тендерних пропозицій по предмету закупівлі. Стосовно неправомірного визначення способу усунення виявлених порушень позивач зазначає, що ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 №43, - не містять повноважень ДАСУ зобов`язувати здійснювати заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором між замовником та учасником-переможцем, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, за наслідками проведення публічної закупівлі. Позивач не погоджується із вказаними висновками, які зроблені за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-10-18-005636-с, та способом усунення порушень. Просить позов задовольнити.

До позовної заяви додано клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест".

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 03.08.2022 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 07.09.2022 та постановлено: Клопотання Управління капітального будівництва Житомирської міської ради задовольнити. Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест".

Відзив на позовну заяву надійшов до суду 16.08.2022. Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує, що вказані в ній позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а наведені Позивачем відомості такими, що не відповідають дійсності. Зазначає, що відповідно підпункту 1.3. пункту 1 Додатка 1 до Тендерної документації, для документального підтвердження наявності залученої будівельної техніки, учасник у складі Тендерної пропозиції повинен завантажити оригінал договору(ів) або завірені належним чином копії договору(ів) оренди/лізингу/надання послуг будівельної техніки тощо (з усіма додатками, у разі наявності), а також копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки. Однак, як встановлено під час моніторингу процедури заупівлі, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" у складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку про наявність будівельних машин і механізмів, необхідних для виконання Договору про закупівлю від 28.10.2021 №2. Проте, у складі тендерної пропозиції відсутні копії свідоцтв про реєстрацію вищевказаної будівельної техніки, машин та механізмів. Також за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник оприлюднив учаснику Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ТОВ "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема для підтвердження кваліфікаційного критерію, такого як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або субпідрядника (у разі його залучення), надати копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні у складі тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Вважає, що наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також ґрунтуються на вимогах Закону № 922- VIII та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при укладенні договору». Просить відмовити у задоволенні позову.

До суду 26.08.2022 надійшло клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 07 вересня 2022 року постановлено відмовити у задоволенні клопотання представника Північно-Східного офісу Держаудитслужби про зупинення провадження у справі.

Протокольною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеної секретарем судового засідання до протокол від 07.09.2022, підготовче засідання відкладено до 26.09.2022.

Відділом документального забезпечення суду 26.09.2022 зареєстровано клопотання позивача про долучення доказів.

Представник позивача подала до суду клопотання від 26.09.2022 (вх. №46969/22 від 26.09.2022) про закриття підготовчого провадження у порядку письмового провадження.

Ухвалою суду від 26.09.2022 постановлено: закрити підготовче провадження і призначити адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Житомирської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" про визнання протиправним та скасування висновку до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі на 10 жовтня 2022 року 10:00.

У судовому засіданні 10.10.2022 року адміністративна справа не слухалась в зв`язку масованою ракетною атакою росією України, внаслідок чого було пошкоджено інфракструктуру як операторів зв`язку, так і підприємств енергетичного сектору в місті Житомирі. Розгляд справи відкладено на 26.10.2022.

До суду 26.10.2022 надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи по суті у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та заперечення представника відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд постановив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Встановлено, що на підставі наказу від 23.06.2022 №141 "Про початок моніторингу закупівель" у період з 24 червня 2022 року по 14 липня 2022 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Реконструкція частини території благоустрою з влаштуванням скверу за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 9» (СРV ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція) з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», 3222849/6 UAN, 45454000-4, ДК021, 1, роботи. Замовник: Управління капітального будівництва Житомирської міської ради.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 14 липня 2022 року. У розділі ІІ Констатуюча частина вказано: Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон ), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова № 710). Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів: тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 18.10.2021, тендерну пропозицію ТОВ БУДІВЕЛЬНО-ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ (далі учасник - переможець), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол уповноваженої особи Замовника від 11.11.2021 про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договір від 11.11.2021, договір від 23.11.2021 № 108 (далі - Договір), додаткові угоди від 23.11.2021 №1, від 28.12.2021 № 2, від 04.02.2022 №3, від 22.04.2022 №4. Відповідно до підпункту 1.3. пункту 1 Додатка 1 до Тендерної документації, для документального підтвердження наявності залученої будівельної техніки, учасник у складі Тендерної пропозиції повинен завантажити оригінал договору(ів) або завірені належним чином копії договору(ів) оренди/лізингу/надання послуг будівельної техніки тощо (з усіма додатками, у разі наявності), а також копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки Так, учасник ТОВ БУДІВЕЛЬНО-ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ у складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку про наявність будівельних машин і механізмів, необхідних для виконання Договору про закупівлю від 28.10.2021 №2 (далі - Довідка). Згідно наведеного в довідці переліку машин та механізмів, необхідних для виконання Договору про закупівлю, а саме екскаватор- навантажувач JCB ЗСХ, колісний екскаватор Komatsu PW 160-7К, каток дорожній Bomag BW 120 AD-4, каток дорожній HAMM HD 13VV, залучені у ТОВ «КУБ ЕНД КО» на підставі договору від 17.05.2021 № 170521 (далі - Договір), що міститься у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНО- ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ. Проте, у складі тендерної пропозиції відсутні копії свідоцтв про реєстрацію вищевказаної будівельної техніки, машин та механізмів. Також за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник оприлюднив учаснику ТОВ БУДІВЕЛЬНО-ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону 922-VIII. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону 922-VIII у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ТОВ БУДІВЕЛЬНО-ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема для підтвердження кваліфікаційного критерію, такого як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або субпідрядника (у разі його залучення), надати копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки: - екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ; - колісний екскаватор Komatsu PW 160-7К; - каток дорожній Bomag BW 120 AD-4; - каток дорожній HAMM HD13VV, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні у складі тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

У рядку "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статтей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства" вказано: "За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ БУДІВЕЛЬНО-ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СВІТ БУДІНВЕСТ установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом 922-VIII, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710, дотримання вимог Постанови № 710 - порушень не встановлено.

У рядку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) вказано: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення

Вважаючи такий висновок про моніторинг процедури закупівлі протиправним, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України №868 від 28.10.2015 Про утворення Державної аудиторської служби України, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого. постановою КМ України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст. 20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частин 1-10 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86 після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною аудиторською службою України на підставі наказу №141 від 23.06.2022 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 14.07.2022. В обґрунтування вказаного вище висновку, Державною аудиторською службою України було зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення "шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів"

Щодо змісту виявлених порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що при моніторингу процедури закупівлі відповідачем було встановлено, що відповідно до підпункту 1.3. пункту 1 Додатка 1 до Тендерної документації, для документального підтвердження наявності залученої будівельної техніки, учасник у складі Тендерної пропозиції повинен завантажити оригінал договору(ів) або завірені належним чином копії договору(ів) оренди/лізингу/надання послуг будівельної техніки тощо (з усіма додатками, у разі наявності), а також копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки.

Позивачем визнається, що учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" у складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку про наявність будівельних машин і механізмів, необхідних для виконання Договору про закупівлю від 28.10.2021 №2 (далі - Довідка), до якої додав договори оренди будівельної техніки, однак у складі тендерної пропозиції учасника були відсутні копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки, а саме: екскаватор-навантажувач JCB 3СХ; - колісний екскаватор Komatsu PW 160-7К; - каток дорожній Bomag BW 120 AD-4; - каток дорожній HAMM HD13VV.

Згідно інформації, яка міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-18-005636-c позивачем о 17:32 09.11.2022, на підставі ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" було встановлено учаснику ТОВ "Будівельно -Торгівельна компанія Світ Будінвест" вимогу про усунення порушень шляхом: "Відповідно до пп. 1.3. п. 1 Додатка № 1 до Тендерної документації для документального підтвердження наявності залученої будівельної техніки учасник у складі Тендерної пропозиції повинен завантажити оригінал договору(ів) або завірені належним чином копії договору(ів) оренди/лізингу/надання послуг будівельної техніки тощо (з усіма додатками, у разі наявності), а також копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки. Отже, для підтвердження кваліфікаційного критерію, такого як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або субпідрядника (у разі його залучення) просимо надати документи, які усунуть вищевказані невідповідності у тендерній пропозиції, а саме: надати копії свідоцтв про реєстрацію будівельної техніки: - екскаватор-навантажувач JCB 3CX; - колісний екскаватор Komatsu PW 160-7K; - каток дорожній Bomag BW 120 AD-4; - каток дорожній HAMM HD13VV". Термін для виконання вимог встановлено: до 17:32 10.11.2021

Позивач у позовні заяві зазначає, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" у визначені строки, було завантажено до електронної системи підтверджуючі документи, а саме:

- копія свідоцтва про реєстрацію будівельної техніки на коток дорожній Bomag BW 120 AD-4;

- копія свідоцтва про реєстрацію будівельної техніки на коток дорожній НАММ HD13VV;

- копія свідоцтва про реєстрацію будівельної техніки на екскаватор- навантажувача JCB ЗСХ;

- копія свідоцтва про реєстрацію будівельної техніки на колісний екскаватор Komatsu PW 160-7К.

Вказана обставина відповідачем не заперечується та підтверджується інформацією, яка міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-18-005636-c

Водночас, представник відповідача зауважив, що згідно Закону України "Про публічні закупівлі" учасники публічних торгів мають право лише виправляти неточності у поданих документах, а не завантажувати нові, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні у складі тендерної пропозиції.

Однак, суд не погоджується із такою позицією відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 ч. 9 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Тендерну пропозицію ТОВ «БТК Світ Будінвест» управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради розглянуто 11.11.2021 із урахуванням документів, завантажених третьою особою на веб-портал prozorro.gov.ua на усунення невідповідностей, що відповідає вимогам абз. 2 ч. 9 ст. 26 Закону.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, суд вважає, що Закону України "Про публічні закупівлі" надає таку можливість як виправлення невідповідностей у документації шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а отже, за висновком суду, тендерна пропозиція третьої особи після вчасного усунення недоліків містила всю необхідну інформацію, а тому за своїм змістом така Тендерна пропозиція відповідає вимогам законодавства.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Суд вважає, що строк, зазначений в ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено з метою надання часу, який є максимальним для усунення виявлених замовником недоліків в інформації та/або документах учасника.

Зменшення вказаного терміну могло б призвести до порушення прав третьої особи, однак у спорі, що розглядається судом, терміну встановленого замовником (управління капітального будівництва Житомирської міської ради) було достатньо для виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «БТК Світ Будінвест» вимог про усунення невідповідностей.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом "припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня опршюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформаиію та/або документи що свідчать про вжиття таких заходів" суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Крім того, частиною першої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Судом встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та ТОВ "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" 23.11.2021, тобто за сім місяців до початку моніторингу та формування оскаржуваного висновку відповідача.

Суд вважає що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який належно виконується, призведе до непередбачуваних фінансових витрат позивача та не узгоджується з завданням органу державного фінансового контролю. Більш того, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору; порушень, які мають негативний вплив для бюджету, в ході моніторингу не встановлено.

Суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх надавачів послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п. 7 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства. Право органів фінансового контролю вимагати розірвання укладених та виконуваних договорів дана норма не містить.

Отже, норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» та «Москаль проти Польщі».

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на такі обставини суд вважає, що вимога припинити договірні відносини є такою, що здійснена без дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок в частині пункту 3 констатуючої частини не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На переконання суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з адміністративним позовом позивачем сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 грн

Оскільки позивач є суб`єктом владних повноважень, відсутні підстави для стягнення з відповідача судових витрат позивача.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (вул. Лятошинського, 15-б, м.Житомир,10014, РНОКПП/) до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, 5, Держпром, м.Харків,61022. РНОКПП/ , РНОКПП/) третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-Торгівельна компанія Світ Будінвест" (вул. Кафедральна, 4-а, к. 10, м. Житомир, 10014, ) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок від 14 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-18-005636-с.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук