Справа № 280/4568/21
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2022 року м.Дніпросправа № 280/4568/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року у справі №280/4568/21 (суддя Кисіль Р.В., повний текст рішення складено 10.02.2022) за адміністративним позовом Комунального підприємства «МЕЛІТОПОЛЬКОМУНТРАНС» Мелітопольської міської ради Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «МЕЛІТОПОЛЬКОМУНТРАНС» Мелітопольської міської ради Запорізької області (далі позивач) звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-31-005792-а, оприлюднений 19 травня 2021 року.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року позовні вимоги було задоволено, суд визнав протиправним та скасував оскаржений висновок відповідача.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатами аналізу відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі. З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскарженим висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо їх усунення. Відповідач звертає увагу, що діючим законодавством та відомчими нормативними актами він не наділений повноваженнями та не має обов`язку вказувати об`єкту контроля заходи до виконання та спосіб виконання вимоги органу державного фінансового контролю.

Позивач своїм правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача не скористався.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст. 311 КАС України, в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 28.04.2021 № 216, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2021-03-31-005792-а, яка оголошена КП МЕЛІТОПОЛЬКОМУНТРАНС, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

19.05.2021 о 09 годині 42 хвилині Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-03-31-005792-а (далі за текстом - Висновок), оголошеної КП МЕЛІТОПОЛЬКОМУНТРАНС.

Згідно висновку відповідача суть порушення полягає в тому, що Замовником (позивачем) по оголошеній процедурі закупівлі відкриті торги на закупівлю: нанесення розмітки дорожньої горизонтальної з використанням холодного пластику в м. Мелітополі (ДК 021:20-8 -Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) не відхилено пропозицію Учасника - ТОВ ДОР ВЕКТОР на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. Так, згідно змісту Висновку встановлено наступне: ...Дослідженням тендерної пропозиції учасника-переможця - ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ДОР ВЕКТОР (далі - ТОВ ДОР ВЕКТОР) встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до пункту 5 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД (далі - Інструкція) Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16, зазначеним у Додатку № 2 до ТД, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) із наданням оригіналів або належним чином завірених копій не менше 2 аналогічних договорів (з додатками, специфікаціями, з відповідними додатковими угодами), підписаних форм КБ-3 та КБ-2в до відповідних аналогічних договорів та оригіналів позитивних листів відгуків. На виконання вказаної вище вимоги ТОВ ДОР ВЕКТОР в складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про виконання аналогічних договорів від 15.04.2021 №3 з інформацією про виконання 3 аналогічних договорів, 2 з яких за предметом закупівлі ДК 021:2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту та одного - по виконанню робіт по нанесенню дорожньої розмітки та встановлення дорожніх знаків разом з підтверджуючими документами. Відповідно до вимог пункту 3 частини 2 статті 16 Закону, Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). При цьому, відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Згідно з частиною 3 розділу І Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Відповідно до Оголошення даної процедури закупівлі Замовником визначено предмет закупівлі за ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Таким чином, ТОВ ДОР ВЕКТОР наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) робіт саме за предметом закупівлі договору (договорів) не підтверджено. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція ТОВ ДОР ВЕКТОР не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, в частині виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами проведеного моніторингу, Офіс зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності тверджень відповідача про допущені порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, наведені у Висновку, та задовольнив позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 (далі Закон №922).

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України №922.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922)

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 8 Закону №922).

Згідно ч. 9 ст. 8 Закону №922, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Слід зазначити, що враховуючи вимоги п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону №922.

Частиною 2 ст. 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). При цьому Закон не містить визначення терміну аналогічний договір.

Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини четвертій статті 5 Закону №922 та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону №922.

Таким чином, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини четвертій статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.

Пунктом 3 додатку №2 до тендерної документації Замовника передбачено наступне: Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт. При цьому, за результатами моніторингу у Висновку не встановлено, що ця умова тендерної документації порушує вимоги чинного законодавства. Таким чином, тендерна документація містить умову щодо визначення аналогічного договору у цій закупівлі, при цьому тендерною документацією не передбачено, що аналогічний договір повинен містити посилання на код за ДК 021:2015 - 45230000-8.

Згідно умов тендерної документації предметом закупівлі визначено наступну послугу: послуга з нанесення розмітки дорожньої горизонтальної з використанням холодного пластику в м. Мелітополі.

Учасником - переможцем процедури закупівлі ТОВ ДОР ВЕКТОР () у складі тендерної пропозиції надано наступні аналогічні договори:

- Договір № 02-05/20 від 10.05.2020 (файл в складі пропозиції учасника, розміщений електронній системі закупівель під назвою: Аналогічний договір 1 акт та відгук.рdf). Предметом договору є нанесення дорожньої розмітки (п. 1.1. Договору);

- Договір №1179/2020 від 27.07.2020 (файл в складі пропозиції учасника, розміщений електронній системі закупівель під назвою: Аналогічний договір 2 акт та відгук.рdf). Предметом договору є послуги з відновлення дорожньої розмітки (п. 1.2. Договору);

- Договір №1088/2020 від 01.06.2020 (файл в складі пропозиції учасника, розміщений електронній системі закупівель під назвою: Аналогічний договір 3 акт та відгук.рdf). Предметом договору с послуги з відновлення дорожньої розмітки (п. 1.2. Договору).

Вищенаведені аналогічні Договори співставні за складом та характером робіт, а тому є аналогічними в розумінні умов тендерної документації.

Разом з договорами додано підписані форми КБ-3 (Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати) та форми КБ-2в (Акт приймання виконаних будівельних робіт) до відповідних аналогічних договорів та оригінали позитивних листів відгуків, що документально підтверджують факт надання послуг з нанесення розмітки дорожньої за договорами в повному обсязі.

Зважаючи на те, що тендерна пропозиція Учасника процедури закупівлі ТОВ ДОР ВЕКТОР () містила документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, відповідно до умов тендерної документації, цей Учасник відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним ст. 16 Законим України Про публічні закупівлі та підстави для відхилення тендерної пропозиції цього Учасника процедури закупівлі за п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 були відсутні.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Разом з тим, як встановлено судом, відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті спірного рішення (Висновку) дотримано не було.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не надано належних доказів на підтвердження обґрунтованості спірного висновку.

Таким чином, є вірними висновки суду, що під час прийняття оскарженого висновку відповідач діяв необґрунтовано та без урахування всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення.

З огляду на викладене, можливо стверджувати, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкових висновків про недотримання вимог законодавства про закупівлі.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року у справі № 280/4568/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак