Справа № 400/3003/21
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2022-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

22 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/3003/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні питання про витребування доказів по справі за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Тринадцятої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Миколаївської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2) та кадрової комісії №13 Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436-к про звільнення позивача з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по дату прийняття рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для його звільнення, оскільки звільнення відбулося на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача ні ліквідації ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також, у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Тому, вважає звільнення з цих підстав незаконним.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року - адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження позивачем атестації» від 18 березня 2021 року № 2.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 02 квітня 2021 року № 436 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 03 квітня 2021 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 квітня 2021 року по 07 липня 2021 року у сумі 95 765, 04 грн. У решті позовних вимог - відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Суд апеляційної інстанції зробив висновок, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, з підстав невідповідності способу життя отриманим доходам, є законним та обґрунтованим, та таким що не підлягає скасуванню.

Постановою Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 400/3003/21 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову П`ятого апеляційного суду від 06 жовтня 2021 року - скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В своїй постанові, Верховний Суд, зокрема, вказав, що суду апеляційної інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної, та керуючись завданнями адміністративного судочинства, необхідно дослідити довідку Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України № 9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про непроходження позивачем таємної перевірки доброчесності, доказів факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн., «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу м. Миколаєві та можливість придбання автомобіля TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки, пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи спростовують або підтверджують вони висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

На виконання Постанови Верховного Суду у даній справі, під час розгляду справи в апеляційному провадженні суд вважає необхідним для повного та всебічного розгляду справи витребувати у відповідачів наступні докази:

1) довідку Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України № 9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про непроходження позивачем таємної перевірки доброчесності,

2) докази факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн.,

3) «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу м. Миколаєві та можливість придбання автомобіля TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки,

4) пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.3 ст.77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Керуючись ст. ст. 72-77, 310, 321, 325, 328 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Миколаївську обласну прокуратуру надати до П`ятого апеляційного адміністративного суду наступні докази:

1) довідку Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України № 9 25/2-3585 ра- 17 від 02 жовтня 2017 року про непроходження позивачем таємної перевірки доброчесності,

2) факту позаслужбового спілкування позивача з адвокатом, відносно якого направлено до докази суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 00000045 щодо отримання та подальшою ним передачею прокурору грошових коштів в сумі 192 тис. грн.,

3) «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії відносно обставин, за яких позивач користується нерухомим майном, яке придбане 06 червня 2016 року та оформлене на його тещу м. Миколаєві та можливість придбання автомобіля TOYOTA HIGHLANDER вартістю 570 тис. грн. у 2018 році, за кошти зароблені за період з 2015 по 2018 роки,

4) пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди.

У разі неможливості надання витребуваних доказів повідомити про це П`ятий апеляційний адміністративний суд із зазначенням осіб, у розпорядженні яких перебувають витребувані докази. У разі недостатності часу для надання витребуваних доказів повідомити про це П`ятий апеляційний адміністративний суд для вирішення питання щодо продовження процесуального строку, встановленого для виконання вимог ухвали про витребування доказів.

Повідомити Офіс Генерального прокурора, Миколаївську обласну прокуратуру про те, що у разі не надання без поважних причин витребуваних апеляційним судом доказів, суд вирішує справу на основі наявних у матеріалах справи доказів.

Витребувані докази надати протягом десяти днів з моменту отримання даної ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.