Справа № 522/2529/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/2529/20

Головуючий І інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 липня 2021 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 14.07.2021р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И В:

14.20.2020р. ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до Управління ДАБК ОМР, в якому просила суд визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Якименко Р.К. від 04.03.2019р. за №136/19, якою її визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі - 6800 грн. за порушення положення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553), та закрити провадження у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна постанова Управління ДАБК ОМР по справі про адміністративне правопорушення від 04.03.2019р. №136/19 є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, адже остання ґрунтується на необґрунтованих та помилкових висновках формально проведеної позапланової перевірки без участі позивача.

Представник Управління ДАБК ОМР надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 14 липня 2021 року (ухваленим у відкритому судовому засіданні) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 25.08.2021р. подала апеляційну скаргу, в якій зазначила про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права, просила скасувати рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14.07.2021р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.08.2021р. дана апеляційна скарга - залишена без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2021р. відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1

19.11.2021р. позивач подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції від 09.09.2021р. та направити справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 04.05.2022р. касаційну скаргу позивача - задоволено, ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2021р. - скасовано, а справу №522/2529/20 направлено до суду апеляційної інстанції для продовження її розгляду.

14.05.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідач, належним чином повідомлений про апеляційний розгляд справи, правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Відповідно до ст.311 КАС України, розгляд даної справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину від 28.02.2017р. №6-134 являється власником 1/2 частини квартири АДРЕСА_1 .

Згідно зі службовою запискою головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М. від 12.02.2019р. (вх.№01-18/77-и/в), під час моніторингу Приморського району м.Одеси було встановлено факт самочинного будівництва за адресою: АДРЕСА_2 .

12.02.2019р. відповідачем засобами поштового зв`язку було направлено ОСОБА_1 лист №01-9/93вих (поштове відправлення АТ «Укрпошта» від 12.02.2019р. за №266) із вимогами надати правовстановлюючі документи та технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна за вказаною адресою ( АДРЕСА_2 ), документи, що підтверджують введення до експлуатації закінченого будівництва (реконструйованого) об`єкту (за наявності), проектні документи і матеріали (за наявності), а також забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління ДАБК ОМР на зазначений об`єкт 19.02.2019р. о 14:30 год.

Також, 14.02.2019р. копію зазначеної вимоги залишено на зазначеному об`єкті будівництва, що підтверджується фотофіксацією.

На підставі наказу Управління ДАБК ОМР від 02.01.2019р. №01-3/1ДАБК та виявлення факту самочинного будівництва (від 12.02.2019р. №01-18/77и/в), із урахуванням направлення для проведення планової (позапланової) перевірки від 18.02.2019р. №000329, працівниками органу ДАБК здійснено позапланову перевірку дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів та правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки від 18.02.2019р. №000329, строк його дії становить з 18.02.2019р. до 19.02.2019р.

19.02.2019р. посадовою особою Управління ДАБК ОМР було здійснено комісійний виїзд за адресою: АДРЕСА_2 , для здійснення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства, із залученням головного спеціаліста Приморської районної адміністрації ОМР - Берлізової С.В.

Проте, під час проведення перевірки позивач не з`явилася і не забезпечила явку відповідальної особи (представника).

На підставі виявленого правопорушення, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М., складено акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 19.02.2019р. який, як вбачається зі змісту самого акта, було направлено ОСОБА_1 поштовим відправленням АТ «Укрпошта».

Зазначений вище акт складено про те, що позивач не допустила посадових осіб Управління на об`єкт будівництва, за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

За результатами цієї перевірки, 19.02.2019р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено протокол про адміністративне правопорушення, що передбачене ч.2 ст.188-42 КУпАП, і припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Вказаним приписом, відповідач, з метою усунення виявлених порушень, вимагає допустити посадових осіб ДАБК на об`єкт будівництва у термін до 04.03.2019р. та надати правовстановлюючі документи.

Згідно з текстом складеного протоколу про адміністративне правопорушення від 19.02.2019р., розгляд справи про адміністративне правопорушення призначено на 04.03.2019р. о 11:00 год. у приміщенні Управління ДАБК ОМР, за адресою: м.Одеса, вул. Черняховського, 6, каб.314.

На наступний день, відповідачем на адресу позивача ( АДРЕСА_3 ) супровідним листом від 20.02.2019р. №01-18/77и/в (номер поштового відстеження №647) було направлено матеріали, які складені за результатами проведеної позапланової перевірки, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень та фіскальними чеками від 20.02.2019р.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, вказані матеріали позивачу не були вручені із зазначенням причин: за закінченням терміну зберігання.

04.03.2019р. за результатом розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи а саме: головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М., винесено постанову №136/19, за якою позивача визнано винною у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачене ч.2 ст.188-42 КУпАП України.

Вищевказана постанова також була надіслана позивачу супровідним листом від 04.03.2019р. №01-18/77и/в за номером поштового відстеження №193, однак не вручена позивачу із зазначенням причин: за закінченням терміну зберігання.

Не погоджуючись із правомірністю винесення відповідачем даної постанови від 04.03.2019р. №136/19, позивач звернулася із даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності спірного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями ч.2 ст.188-42 КУпАП передбачено відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Порушення вказаної норми, тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У відповідності до ст.283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення. Постанова по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, крім даних, визначених ч.2 цієї статті, повинна містити відомості про: дату, час і місце вчинення адміністративного правопорушення; транспортний засіб, який зафіксовано в момент вчинення правопорушення (марка, модель, номерний знак); технічний засіб, яким здійснено фото або відеозапис; розмір штрафу та порядок його сплати; правові наслідки невиконання адміністративного стягнення та порядок його оскарження; відривну квитанцію із зазначенням реквізитів та можливих способів оплати адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

У той же час, ст.7 КУпАП передбачено те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами та посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів та зміцнення законності.

Положеннями ст.280 КУпАП закріплено обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Доказами ж в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм та стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (ст.251 КУпАП).

Як вбачається зі змісту ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе за наявності події адміністративного правопорушення та вини цієї особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами, на підставі своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи. При цьому, виходячи із закріпленого в ч.4 ст.129 Конституції України принципу змагальності та рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосування адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається саме на орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.

Згідно з ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах стосовно оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Належними є докази, які містять інформацію відносно предмета доказування. Предметом же доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду певної справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Як встановлено з матеріалів даної справи, підставою для прийняття спірної постанови від 04.03.2019р. №136/19 стало недопущення ОСОБА_1 посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , під час проведення ними позапланових заходів державного контролю.

Позивач, у свою чергу, заперечує сам факт отримання листів відповідача від 12.02.2019р. №01-9/93вих та від 20.02.2019р. №01-18/77и/в із вимогами надати правовстановлюючі документи та технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна за вказаною вище адресою ( АДРЕСА_2 ), документи, що підтверджують введення до експлуатації закінченого будівництва (реконструйованого) об`єкту (за наявності), проектні документи і матеріали (за наявності) та забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління ДАБК ОМР на вказаний об`єкт будівництва.

Як наслідок, можливість надати посадовим особам відповідний доступ у ОСОБА_1 була відсутня.

Разом із тим, відповідач наголошує на тому, що ним належним чином було виконано вимоги законодавства відносно повідомлення позивача про здійснення заходу позапланової перевірки на будівельні роботи. Втім, ОСОБА_1 під час проведення перевірки нібито не з`явилася та, зокрема, не забезпечила явку відповідальної особи (представника).

Так, правовідносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI, а також «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

У відповідності до ст.41 Закону №3038-VI, державним архітектурним-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, які підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи відносно: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення також закріплені у Порядку №553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку №553).

За приписами п.7 Порядку №553, положення якого кореспондуються зі ст.41 Закону №3038-VI, позаплановою перевіркою є перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю та виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або ж збудували об`єкт будівництва (п.9 Порядку №533).

Як передбачено у пп.1 п.11 Порядку №533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, серед іншого, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У той же час, відповідно до п.12 згаданого вище Порядку, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законом; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законом; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

При цьому, у разі відмови суб`єкта містобудування, відносно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови об`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, такий суб`єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

Суб`єкт же містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у свою чергу, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п.13 Порядку №533).

Згідно з п.14 Порядку №533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю відносно усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У силу вимог п.п.16,17 Порядку №533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, окрім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або ж припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Із системного аналізу наведених правових норм, слід дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному ж праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що законом не передбачено порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки зобов`язаний вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №810/3517/17, від 22.10.2018р. у справі №153/876/17, від 10.07.2019р. у справі №521/17659/17, від 31.10.2019р. у справі №822/681/16 та від 14.11.2019р. у справі №822/680/16, яка, за правилами ч.5 ст.242 КАС України, підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин.

Як уже встановлено судовою колегією та підтверджується матеріалами справи, 19.02.2019р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. було складено протокол про адміністративне правопорушення, а також припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Вказані документи були направленні позивачу поштою, про що свідчить список згрупованих поштових відправлень (номер поштового відстеження №647) і фіскальні чеки від 20.02.2019р.

Вказаним приписом, Управління ДАБК ОМР, з метою усунення виявлених порушень, вимагає у термін до 04.03.2019р. допустити посадових осіб ДАБК на відповідний об`єкт будівництва та надати відповідні правовстановлюючі документи.

Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 19.02.2019р., дата розгляду справи про адміністративне правопорушення призначена на 04.03.2019р. о 11:00 год. у приміщенні Управління ДАБК ОМР, за адресою: м.Одеса, вул. Черняховського, 6, каб.314.

Так, відповідачем нібито на адресу ОСОБА_1 , яка фактично являється й адресою об`єкту будівництва, що підлягав позаплановій перевірці, супровідним листом від 20.02.2019р. за №01-18/77и/в (номер поштового відстеження №647) направлено матеріали, складені за результатами перевірки.

У подальшому, за результатом розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийнято постанову від 04.03.2019р. №136/19, якою позивача було визнано винною у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП України.

Дана постанова також надіслана позивачу супровідним листом від 04.03.2019р. №01-18/77и/в (номер поштового відстеження №193).

Дійсно, факт відсутності відповідної особи у встановлений в повідомленні час законодавство кваліфікує як відмову суб`єкта містобудування у допуску посадових осіб контролюючого органу. Втім, як уже зазначалося судом вище, для забезпечення присутності суб`єкта містобудування (чи його уповноваженого представника) під час проведення перевірки відповідач, в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки, повинен вичинити певні дії стосовно належного і своєчасного його повідомлення про дату та час її проведення.

У той же час, колегія суддів констатує відсутність у матеріалах справи будь-яких належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 отримала повідомлення про дату час та місце розгляду справи та, будучи обізнаною, свідомо ухилилася від допуску посадових осіб на об`єкт, який підлягав перевірці.

Суд першої інстанції помилково не звернув увагу на те, що докази отримання рекомендованих листів, на які безпосередньо й посилається відповідач як на докази належного повідомлення про проведення перевірки, або докази, що позивач ухилявся від отримання таких листів, в матеріалах даної справи не виявлено та під час судового розгляду не встановлено.

Жодного спростування вищевказаних висновків відповідачем під час розгляду справи як у суді 1-ї інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не наведено та відповідних доказів не надано.

Водночас, правова позиція з цього спірного питання викладена у постановах Верховного Суду від 14.11.2019р. у справі №822/680-16 та від 31.10.2019р. у справі №822/681/16.

Відсутність же позивача (чи її уповноваженого представника) на об`єкті перевірки унеможливлює проведення позапланової перевірки, оскільки п.9 Порядку №553 чітко передбачено, що перевірка здійснюється у присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженого представника.

Також, доказів того, що перевірка та розгляд справи проводились в присутності позивача, але остання відмовилася від отримання та підпису в складених документах, відповідачем не надано.

Верховний Суд у своїй постанові від 21.10.2019р. у справі №686/4844/17 встановивши, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, адже не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб територіального органу ДАБК України на об`єкт будівництва.

У цьому контексті, слід також зазначити про те, що адміністративна відповідальність у сфері будівництва має місце у разі порушення вимог адміністративного і містобудівного законодавства. Ці ознаки адміністративного правопорушення в даній сфері дозволяють визначити його склад. Так, до складу адміністративного правопорушення у сфері будівництва входять такі елементи: об`єкт, суб`єкт, об`єктивна і суб`єктивна сторони.

Об`єктом адміністративного правопорушення у сфері будівництва є суспільні відносини, які регулюються адміністративним і містобудівним законодавством.

Об`єктивною стороною адміністративного правопорушення у сфері будівництва вважається система ознак, що характеризують зовнішній прояв адміністративного правопорушення у сфері будівництва.

Суб`єктами адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері будівництва можуть бути як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктивна сторона - це сукупність ознак, що характеризують відношення особи до скоєного правопорушення.

У даному випадку, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП, полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час проведення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Недопущення - це створення перешкод, що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок доказування вини, не надано жодних доказів та відповідно не доведено наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.188-42 КУпАП.

До того ж, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення за відсутності позивача відповідачем допущено порушення права позивача на захист, яка, у свою чергу, була позбавлена можливості надати власні докази та/або заперечення, що також є порушенням прав позивача, які визначені Конституцією України та нормами КУпАП.

Як визначено ч.1 ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

За ст.278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Таким чином, розгляд справи про адміністративне правопорушення відповідачем відбувався за відсутності позивача.

Згідно з ст.62 Конституції України, вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що при винесенні спірної постанови від 04.03.2019р. №136/19 відповідач діяв з порушенням вимог КУпАП та Порядку №553 (щодо обов`язку належного і своєчасного його повідомлення про дату та час проведення перевірки) та без дотримання ч.2 ст.2 КАС України, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідач має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

До того ж, аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 14.11.2019р. у справі №279/3537/16-а.

Отже, доводи апеляційної скарги є суттєвими і свідчать про невідповідність висновків суду 1-ї інстанції обставинам справи, невірне застосування ним норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За правилами ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах обох інстанцій.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, в обсязі встановлених обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити, скасувати оскаржувану постанову відповідача, а справу про адміністративне правопорушення - закрити на підставі п.3 ч.3 ст.286 КАС України.

Керуючись ст.ст.286,308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 липня 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04.03.2019 року №136/19, якою про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено: 21.11.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко