Справа № 420/1362/22
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2022-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/1362/22
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «СВС Агрохімстандарт» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за недотримання вимог правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та здійснення заходів державного регулювання, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «СВС Агрохімстандарт» звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати постанову відповідача №2945 від 22.12.2021 року про накладення штрафу у розмірі 85000грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржувана постанова прийнята на підставі Акту проведення позапланової невиїзної перевірки від 30.11.2021 №670, згідно з яким позивач не дотримався вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Проте Регулятор жодним чином не повідомив позивача про підстави проведення позапланової невиїзної перевірки, також підстави для проведення вказаної перевірки не зазначені у Постанові НКРЕКП №2088 від 10.11.2021, яку було опубліковано на сайті НКРЕКП. Зазначена Постанова містить лише перелік суб`єктів щодо яких прийняте рішення про проведення перевірки без зазначення підстав її проведення. Вказував позивач і на те, що у порушення п.5 ч.8 ст. 19 Закону йому не був направлений акт перевірки. Акт позивачем так і не був отриманий, а про його існування позивач дізнався при отриманні оскаржуваної постанови.

Також позивач вказував, що його права були порушені тим, що він не був запрошений на відкриті слухання Акту перевірки, адже таке право йому надане ч.3 ст. 14 Закону. Крім того, постановою НКРЕКП № 2133 від 06.12.2016 року затверджено Регламент Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до п.7.5 якого учасниками засідання, є особи, які звернулися до НКРЕКП із заявою про видачу ліцензії, ліцензіати, споживачі, особи, залучені до участі в розгляді питань (свідки, експерти, перекладачі), та інші заінтересовані особи. При цьому згідно з п. 7.7. Регламенту участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питань щодо застосування санкцій до ліцензіатів, тобто участь представника позивача у засіданні НКРЕКП була обов`язковою, але він був позбавлений права надавати пояснення.

На думку позивача відповідачем був також порушений порядок складання документів та їх видів, що потягло неправомірне накладення штрафних санкцій, оскільки в оскаржуваній постанові одночасно застосував штраф та пунктом 2 постанови зобов`язав до 25.01.2022 надати форми звітності, але вказані вимоги викладаються в іншому документі - розпорядженні (приписі) про усунення порушень, та лише після не виконання припису щодо усунення порушень до суб`єкта господарювання застосовуються штрафні санкцій у порядку, встановленому законом (ч.1 ст.12 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»). При цьому ч.11 ст.7 вказаного Закону визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Отже у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, фінансові та адміністративні санкції до суб`єкта господарювання не застосовуються. Але НКРЕКП не було надано можливості позивачу добровільно виконати виявлені порушення та уникнути санкцій, оскільки вони були вже застосовані.

Проте, після отримання позивачем 18.01.2022 оскаржуваної Постанови № 2945 від 22.12.2021, в установлений Регулятором у цій постанові строк - до 25 січня 2022 року, позивач подав форму звітності №3а-НКРЕКП за період з липня 2021року по грудень 2021 року включно у форматі "xls" з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи.

Крім того, позивач вказував, що в оскаржуваній Постанові зазначено, що позивачем не подано форму звітності №З-НКРЕКП моніторинг-постачання (місячна), але не зазначено за який саме період, на думку Регулятора, не було подано вказану форму звітності.

Натомість, відповідно до роздруківки листа позивача від 19.08.2021 року, до відповідача на електронну адресу: monitoring_E@nerс.gov.ua надіслано форму звітності №3-НКРЕКП-моніторинг-постачання (місячна) за період з квітня по липень 2021 року включно та вказану звітність отримано про, що свідчить надісланий НКРЕКП лист від 27 серпня 2021 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року, ухваленим в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, задоволений адміністративний позов ТОВ «СВС Агрохімстандарт».

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, оскільки позапланова перевірка позивача була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства.

Також, апелянт вважає помилковим посилання суду першої інстанції на практику ВС, зокрема постанови від 12.01.2022 року у справі №240/5278/19, оскільки вказане судове рішення стосується правовідносин, які виникли до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг».

Інші доводи апеляційної скарги стосуються допущених, на думку апелянта, порушень саме під час розгляду цієї справи апеляційним судом.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Від позивача надійшла заява про апеляційний розгляд справи за відсутності представника.

Від представника апелянта 08.11.2022 о 16:11 год надійшла заява, в якій повідомлено про причини відсутності, а саме зазначено, що представник апелянта у судове засідання, призначене о15:30 год, не з`явився, прибув до суду апеляційної інстанції о 15:40 год із запізненням з поважних причин у зв`язку із великою кількістю осіб, що переміщуються через блок-пост в районі Сухого лиману.

Учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, справа розглянута апеляційним судом у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач допустив процедурні порушення, дотримання яких є передумовою забезпечення прав позивача та законності застосування заходів реагування.

Суд встановив, позивач - ТОВ «СВС Агрохімстандарт» зареєстроване як юридична особа 25.07.1997. Основним видом економічної діяльності позивача є: 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами. На час спірних правовідносин ТОВ «СВС Агрохімстандарт» є ліцензіатом у сфері енергетики.

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) - суб`єкт владних повноважень, який, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» №1540-VІІІ, (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 2 ст. 1 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» №1540-VІІІ (надалі Закон №1540-VІІІ) встановлено, що особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права.

Статтями 2, 3, 4 Закону №1540-VІІІ визначені сфера діяльності, мета, форми діяльності Регулятора, його основні завдання та принципи діяльності.

Відповідно до частини 1, 2, 3 статті 19 Закону №1540-VІІІ, Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Відповідно до матеріалів справи, на підставі постанови №2088 від 10.11.2021 (т. 1 а.с. 184), посвідчення на проведення позапланової перевірки від 22.11.2021 №768 (т. 1 а.с. 185-186) посадовими особами НКРЕКП з 29.11.2021 до 30.11.2021 року проведена позапланова невиїзна перевірка позивача, за результатами якої складений акт №670 від 30.11.2021 (т. 1 а.с. 188-195).

В акті №670 від 30.11.2021 зазначено, що на засіданні НКРЕКП, що проводилось у формі відкритого слухання 10.11.2021, прийнято постанову НКРЕКП від 10.11.2021 №2088 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «СВС Агрохімстандарт», якою передбачене проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «СВС Агрохімстандарт» у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, а саме, у частині надання до НКРЕКП звітності в обсягах та у строки встановлені НКРЕКП.

В акті також зазначено, що перевіркою встановлено, що ТОВ «СВС Агрохімстандарт»:

- не подало до НКРЕКП форму звітності №3а-НКРЕКП в електронному вигляді (файл Exсel) згідно з формою, розробленою НКРЕКП) на адресу: з накладенням кваліфікованого електронного підпису керівника (власника) ліцензіата (або іншої уповноваженої особи) та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата за липень, серпень, вересень 2021 року, чим порушено п.2.2 глави 2 Інструкції НКРЕКП у частині подання форми звітності № 3а-НКРЕКП до НКРЕКП щомісячно до 25 числа місяця, наступного за звітним періодом; п.2.3 глави 2 Інструкції №3а-НКРЕКП у частині подання форми звітності №3а-НКРЕКП ліцензіатом до НКРЕКІІ в електронному вигляді (файл Excel, згідно з формою, розробленою НКРЕКП) на адресу: з накладенням кваліфікованого електронного надпису керівника (власника) ліцензіата (або іншої уповноваженої особи) та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги»;

- не подало до НКРЕКП форму звітності №3-НКРЕКП - моніторинг в електронному вигляді у форматі "xls" або "xlsx" на адресу: monitoring_E@nerс.gov.ua з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи ліцензіата та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата та без накладання кваліфікованого електронного підпису та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата за липень, серпень, вересень 2021 року, чим порушено п.2.1 глави 2 Інструкції № 3-НКРЕКП-моніторинг щодо обов`язку електропостачальника подавати до НКРЕКП щомісяця до 25 числа місяця, наступною за звітним періодом форму звітності №3-НКРЕКП-моніторинг; п.2.3 глави 2 Інструкції №3-НКРЕКП-моніторинг щодо надсилання електропостачальником форми звітності №3-НКРЕКП-моніторинг до НКРЕКП в електронному вигляді у форматі "xls" або "xlsx" на адресу: monitoring_E@nerс.gov.ua у двох примірниках з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи ліцензіата та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» та без накладення кваліфікованого електронного підпису та/або кваліфікованої електронної печатки ліцензіата.

22.12.2021 на підставі Акту №670 від 30.11.2021 НКРЕКП прийнята постанова №2945 від 22.12.2021 року про накладення на позивача штрафу в сумі 85000 грн (т. 1 а.с. 49-52).

Пунктом 2 вказаної постанови також зобов`язано ТОВ «СВС Агрохімстандарт» у строк до 25.01.2022 надати до НКРЕКП зазначені форми звітності.

Вказана постанова в частині накладення штрафу на позивача прийнята апелянтом на підставі п.11 та п. 12 ч. 1 ст. 17, ст. 19, ст. 20 Закону №1540-VІІІ, ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VІІІ (надалі Закон №2019-VІІІ).

За приписами частини 3 статті 77№2019-VІІІ за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу (пункт 2 частини 3).

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону №2019-VІІІ правопорушеннями на ринку електричної енергії є, серед іншого, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності (пункт 2 частини 2).

Відповідно до підпункту в) пункту 4 частини 4 статті 77 Закону №2019-VІІІ Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню: за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Учасниками справи не оспорюється той факт, що апелянт не повідомляв позивача про здійснення позапланової невиїзної перевірки.

Згідно з ч.8 ст.19 Закону №1540-VІІІ позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу. Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є, зокрема, неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах.

Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь.

Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими.

Вказані положення Закону №1540-VІІІ знайшли свої відображення у пункті 5.2 та 5.4 розділу 5 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №428 (надалі Порядок №428).

Отже, а ні законом, а ні підзаконним нормативним актом на НКРЕКП не покладений обов`язок повідомляти ліцензіата заздалегідь про проведення позапланової невиїзної перевірки. Як правильно зазначив суд першої інстанції, словосполучення «може проводитися без попередження заздалегідь» свідчить про право НКРЕКП не попереджати про проведення перевірки лише заздалегідь, але це не свідчить, що НКРЕКП не зобов`язане повідомляти про проведення перевірки. За таких обставин, враховуючи зміст мотивувальної частини оскаржуваного рішення, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта стосовно того, що суд першої інстанції, у якості підстав для задоволення позовну, посилався на неповідомлення позивача про здійснення позапланової невиїзної перевірки.

Частиною 8 ст. 19 Закону №1540-VІІІ, пунктом 5.7 розділу 5 Порядку №428 встановлено, що про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.

Згідно з пунктом 5.7 розділу 5 Порядку №428 ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Згідно з ч. 5 ст. 19 Закону №1540-VІІІ за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Отже, як правильно встановив суд першої інстанції та не спростовано доводами апеляційної скарги, право позивача на обізнаність щодо дій, які суб`єкт владних повноважень здійснює відносно нього підтверджене Порядком №428, а саме обов`язками Голови та членів комісії з перевірки (п.8.2 Порядку), зокрема, ознайомити уповноважену особу ліцензіата з результатами перевірки у строки, передбачені законом; правами уповноваженої особи ліцензіата (п.9.1), зокрема, бути поінформованою про свої права та обов`язки; одержувати та ознайомлюватися з актами перевірок; надавати НКРЕКП у письмовій формі свої пояснення та обґрунтування до акта перевірки.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги щодо дотримання НКРЕКП зазначених вище обов`язків, апеляційний суд вказує таке.

Відповідно до матеріалів справи, НКРЕКП, як у відзиві на позов, так і в апеляційній скарзі, стверджує про дотримання ним вимог законодавства щодо надсилання акту перевірки позивачу, вказуючи при цьому, що акт перевірки був направлений позивачу листом вiд 02.12.2021 №2597/14.2.2/5-21 за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонiвська, буд. 101, кв. 30 . Проте доказів вручення акту перевірки позивачу, апелянт не надав, а ні до суду першої інстанції, а ні до суду апеляційної інстанції, в той час як посилання апелянта, як на доказ вручення акту перевірки, на відсутність станом на 02.06.2022 факту повернення поштового відправлення відправнику, не є належним та допустимим доказом отримання позивачем акту перевірки. Як правильно зазначив суд першої інстанцій та не спростовано доводами апеляційної скарги відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу направлення акту перевірки позивачу рекомендованим листом та повернення його із зазначенням причин не вручення (розрахунковий документ, інший документ із зазначенням штріхкоду, якій надає можливість проконтролювати рух поштового відправлення).

Також апеляційний суд вважає правильним відхилення судом першої інстанції тверджень відповідача про відсутність порушення прав позивача з посиланням на те, що Акт перевірки №670 був оприлюднений на офіційному вебсайтi НКРЕКП 01.12.2021 року та позивач мав можливість з ним ознайомитись, оскільки оприлюднення на офіційному вебсайтi НКРЕКП акту перевірки не звільняє позивача від виконання встановленого законом обов`язку ознайомити уповноважену особу ліцензіата з результатами перевірки у строки та у спосіб, передбачені законом з метою дотримання права ліцензіата одержувати та ознайомлюватися з актами перевірок. Посилання апелянта в цьому випадку на постанову Верховного Суду України від 10.09.2013 року у справі №21-237а13, є помилковим, оскільки предмет спору в справі №21-237а13 є іншим, ніж у справі, яка переглядається апеляційним судом.

Додатково апеляційний суд, зазначає про слушність врахування судом першої інстанції положення 2.11 Порядку №428, яким визначено, що у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків ліцензіатів або повноважень НКРЕКП, така норма трактується в інтересах ліцензіата.

Частиною 11 ст. 19 Закону №1540-VІІІ встановлено, що рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.

Порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень визначений ст.14 Закону №1540-VІІІ, згідно з ч. 1 якої засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

За приписами частин 2 та 3 до ст.14 Закону№1540-VІІІ, розділу 5 Регламенту НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП №2133 від 06.12.2016, засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає справи щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Регламент НКРЕКП відповідно до п.1.1 установлює порядок організації діяльності НКРЕКП, пов`язаної із здійсненням її повноважень. Зокрема, розділом 6 регламентовані питання порядку підготовки засідань НКРЕКП.

Порядок денний засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання формується за пропозиціями Голови, членів НКРЕКП і керівників структурних підрозділів про винесення на засідання питань, які вони вважають за необхідне розглянути на ньому.

Перелік питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідань у формі відкритих слухань оприлюднюються на офіційному веб-сайті НКРЕКП не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання.

Не пізніше ніж за чотири робочі дні (до 11-00) до засідання НКРЕКП керівники структурних підрозділів надають до структурного підрозділу, що забезпечує організацію засідань НКРЕКП, для формування переліку питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, службові записки, погоджені членом НКРЕКП або керівником апарату НКРЕКП відповідно до розподілу функціональних обов`язків, у яких зазначені питання, які пропонується винести на розгляд НКРЕКП.

Відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні (до 14-00) до дня проведення засідання готують проекти рішень НКРЕКП, зокрема проекти постанов або розпоряджень, що пропонуються до прийняття, та обґрунтування до них, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються членом НКРЕКП відповідно до розподілу обов`язків, одержані зауваження та пропозиції, а також аргументовану позицію НКРЕКП щодо одержаних зауважень, у разі необхідності додаються інші документи: аналітичні довідки, таблиці, діаграми тощо, та направляють в електронному вигляді до Управління інформації та комунікації для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Перелік питань, що виноситься на розгляд НКРЕКП, затверджується Головою НКРЕКП і доводиться до відома членів НКРЕКП і керівників структурних підрозділів не пізніше як за чотири робочі дні (до 17-00) до дня проведення засідання.

За своєчасну, належну підготовку документів для проведення засідань НКРЕКП, перевірку їх на наявність у повному обсязі та правильність оформлення відповідають керівники відповідних структурних підрозділів.

Документи, подані з порушенням установленого порядку і строків, до розгляду не приймаються і до порядку денного не включаються.

Апелянт не спростовав висновки суду першої інстанції про неотримання позивачем акту перевірки та відповідно позбавлення його права на зауваження, пояснення щодо акту перевірки, що мало наслідком відсутність будь-якої аргументованої позиції НКРЕКП щодо зауважень, оскільки таки зауваження не надані позивачем з причин неповідомлення його про дій (перевірку, складання акту перевірки) відносно нього.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, незважаючи на відсутність доказів отримання позивачем акту перевірки, питання щодо застосування санкцій до позивача було включено у порядок денний Регулятором.

Також судом правильно встановлено, що позивач додатково не був повідомлений про відкрите слухання щодо застосування до нього як ліцензіата санкцій, що не спростовано доводами апеляційної скарги.

Так, розділом 7 Регламенту встановлена процедура проведення засідань.

Пунктом 7.7 Регламенту встановлено, що участь запрошених представників ліцензіатів або посадової особи ліцензіата є обов`язковою при розгляді питань, зокрема, щодо застосування санкцій до ліцензіатів.

Згідно з п.7.3, п.7.4 розділу 7 Регламенту секретар засідання інформує Голову та членів НКРЕКП про явку учасників засідання та про результати перевірки їх повноважень. Розгляд питання, включеного до порядку денного, за пропозицією представника структурного підрозділу, члена або Голови НКРЕКП може бути відкладено (перенесено, продовжено, змінено, виключено) у межах строків для розгляду та прийняття рішення, визначених чинним законодавством, за наявності таких обставин: неявка на засідання запрошених осіб, якщо їх присутність є обов`язковою; відсутність необхідних документів; призначення експертизи; необхідність залучення до участі інших осіб; інші обставини, що перешкоджають розгляду питання або які НКРЕКП визнає обґрунтованими.

Учасники засідання, присутність яких на засіданні є обов`язковою, зобов`язані зареєструватися, вчасно з`явитися на засідання НКРЕКП, давати правдиві пояснення, надавати документи, необхідні для всебічного розгляду питання (п.7.8 Регламенту).

У разі неможливості присутності учасників, присутність яких є обов`язковою, безпосередньо на засіданні НКРЕКП вони мають право брати участь у засіданні дистанційно шляхом застосування технічних засобів (у разі наявності технічних можливостей), зокрема відеозв`язку, за письмовим погодженням Голови НКРЕКП та попередньої реєстрації.

Учасники засідання, питання щодо яких винесені на розгляд, зобов`язані повідомляти НКРЕКП про неможливість взяти участь у засіданні НКРЕКП до початку засідання НКРЕКП, надавши обґрунтовані пояснення (п.7.9 Регламенту).

У разі неявки без поважних причин на засідання НКРЕКП запрошених представників ліцензіатів, місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування (інших заінтересованих осіб) або відсутності у них належно оформлених повноважень головуючий ставить на обговорення та голосування питання про можливість розгляду питання порядку денного без їх присутності або про відкладення (перенесення, продовження) розгляду цього питання. Результати цього голосування фіксуються у протоколі (п.7.10 Регламенту).

У разі повторної неявки на засідання запрошених представників ліцензіатів (інших заінтересованих осіб) НКРЕКП може прийняти відповідне рішення за їх відсутності (п.7.11 Регламенту).

Учасники засідання мають право давати усні та письмові пояснення, викладати свої думки з питань, що розглядаються, ставити з дозволу головуючого питання іншим учасникам засідання (п.7.12 Регламенту).

Також відповідно до п.7.8 Порядку №428 у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП у 30-денний строк з дня складення акту перевірки розглядає питання відповідальності ліцензіата, його посадових осіб на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, та приймає рішення про застосування до ліцензіата санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи ліцензіата.

Строк внесення на засідання НКРЕКП та/або строк розгляду акту перевірки може бути продовжений за обґрунтованим клопотанням ліцензіата з метою дотримання принципів справедливості, об`єктивності та неупередженості під час прийняття рішення за результатами перевірки, але не більше ніж на 30-денний строк з дня складення акту перевірки.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що НКРЕКП повинна була повідомити позивача про час та день засідання НКРЕКП, на якому розглядалось питання притягнення його як ліцензіата до відповідальності.

Зазначені обставини не спростовані доводами апеляційної скарги, та свідчать про те, що, приймаючи оскаржувану постанову, апелянтом не дотримані вимоги законодавства, оскільки ним не здійснювався розгляд справи про правопорушення відносно позивача у відповідності до встановлених вимог.

При цьому апеляційний суд відхиляє як недоречні посилання апелянта:

- на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.02.2018 року у справі №800/546/17, оскільки вказане судове рішення ухвалене Верховним Судом, як судом першої інстанції, у справі предметом спору в якій було рішення Вищої ради правосуддя

- на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.12.2019 року у справі №826/6713/18 оскільки в цій справі предметом спору була бездіяльність НКРЕКП, яка полягала у не наданні відповідей на заяви та зобов`язання НКРЕКП встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, та сформований правовий висновок стосовно того, що повноваження щодо встановлення тарифу на розподіл природного газу за своєю природою є дискреційними;

- на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.08.2020 у справі №910/13541/17, в якій предметом спору є відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями, в т.ч. НКРЕКП, в якій був врахований правовий висновок сформований Верховним Судом у постанові від 17.12.2019 року у справі №826/6713/18.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так Верховний Суд у постанові від 28.02.2018 року (справа №826/10418/16) виклав правовий висновок, згідно з яким якщо законодавством регламентовано чітку і послідовну процедуру притягнення особи до адміністративної відповідальності, зокрема, за вказане правопорушення, обов`язковими етапами якої є надсилання їй відповідного акта про правопорушення та повідомлення про дату, час та місце розгляду її справи, а також надання права особі на подачу та розгляд її заперечень на акт перевірки, то недотримання зазначених процесуальних вимог нівелює право особи, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в адміністративному досудовому порядку та зумовлює незаконність рішення контролюючого органу, прийнятого за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Відповідачем не було дотримано законодавчо визначеної процедури притягнення до адміністративної відповідальності, що обумовлює протиправність її наслідків, а саме постанови про застосування штрафної санкції за правопорушення.

Викладене свідчить про те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв у межах своїх повноважень, але не на підставі та не у спосіб визначений законодавством. Відповідачем не дотримано законодавчо визначеної процедури при накладення штрафу на позивача.

Апеляційний суд зазначає, що за приписами нормативно-правових актів, які регулюють спірні правовідносини, обов`язковою передумовою застосування заходів впливу НКРЕКП, таких як зобов`язання усунути порушення та накладення санкцій, є розгляд акту перевірки, який, у спірних правовідносинах, здійснюється з обов`язковою участю особи-ліцензіата, щодо якої здійснюється розгляд такого акту.

Недотримання цих «процесуальних» вимог нівелює право особи-ліцензіата, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в досудовому порядку та зумовлює незаконність рішення контролюючого органу, прийнятого за результатами такого розгляду. Як доречно зауважив суд першої інстанції близьких за змістом висновків дійшов і Верховний Суд у постанові від 28.02.2018 у справі №826/10418/16.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо помилковості застосування судом першої інстанції правових висновків викладених Верховним Судом у постанові від 12.01.2022 у справі №240/5278/19, з огляду на таке.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд не прийняв до уваги посилання позивача на висновки Верховного Суду в частині щодо застосування до спірних правовідносин Закону України №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та обов`язкового прийняття розпорядження про усунення порушень до застосування штрафних санкцій з метою надання можливості позивачу Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" .

Щодо посилання апелянта на протиправне застосування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду викладених у постанові від 12.01.2022 року у справі №240/5278/19, апеляційний суд зазначає, що відповідно до інформації ЄДРСР у справі №240/5278/19 Верховним Судом не ухвалювалась постанова.

Натомість, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення суду першої інстанції, судом були застосовані правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 12.01.2022 у справі №240/5272/19, лише в частині в якій Верховний Суд вказав, що частиною п`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Отже, вказана норма передбачає видання НКРЕКП двох видів розпорядчих документів: постанови та розпорядження. При цьому рішення щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються саме розпорядженнями.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач по даній справі в оскаржуваній постанові №2945 від 22.12.2021 застосував до позивача штрафні санкцій та одночасно пунктом 2 постанови зобов`язав до 25.01.2022 надати форми звітності, тобто виклав фактично вимоги про усунення порушень, які повинні міститься у розпорядженні про усунення порушень, то він діяв не у спосіб визначений законодавством.

Також суд першої інстанції зазначив, що Верховний Суд у постанові від 12.01.2022 року у справі №240/5272/19 наголосив і на дотриманні суб`єктом владних повноважень встановлених Законом №1540-VІІІ принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Частиною 2 та 3 ст. 22 Закону №1540-VІІІ встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Відповідно до ч. 5 ст.77 Закону «Про ринок електричної енергії» при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами.

Позивач, отримавши оскаржувану постанову, направив на адресу відповідача форми звітності у встановлений ним у постанові строк. До отримання оскаржуваної постанови він не був обізнаний про перевірку та складений акт.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Доводи апеляційної скарги щодо не дослідження судом першої інстанції суті виявлених апелянтом порушень з боку позивача, апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що недотримання апелянтом процедурних «процесуальних» вимог щодо обов`язкової участі позивача, як ліцензіата, нівелює право особи-ліцензіата, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в досудовому порядку та зумовлює незаконність рішення контролюючого органу, прийнятого за результатами такого розгляду.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Інші доводи апеляційної скарги відхиляються апеляційним судом як такі, що не спростовують висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Також апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 229, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі №420/1362/22 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У зв`язку із перебуванням головуючого-судді на підвищенні кваліфікації

повний текст судового рішення складений 21 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.