Справа № 160/9620/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9620/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

за участю секретаря судового засідання Батіщев С.С.

за участю представника третьої особи без самостійних вимог - Ямкового В.І.,

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 року (головуючий суддя Сидоренко Д.В.)

в адміністративній справі №160/9620/21 за позовом Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Криворіжцивільпроект" про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, звернувся 15.06.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якій просив визнати протиправним та скасувати:

- висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року про результати моніторингу закупівлі Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради щодо предмету закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», 5700000UАН, 45212000-6, ДК021, 1, роботи;

- зобов`язання Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

В обґрунтування позову вказав, що 16.03.2021 року позивачем прийнято рішення про закупівлю за переговорною процедурою Проектно-вишукувальних робіт для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006 за ДК021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, очікуваною вартістю 5700000 грн. Підставою для застосування переговорної процедури по закупівлі UA-2021-03-18-007524-с позивач зазначив абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності. 18.03.2021 року за результатами проведених переговорів з учасником процедури закупівлі ТОВ «Криворіжцивільпроект» позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю і, як наслідок, оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до вимог ч.5,6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Результатом даної переговорної процедури є укладений між позивачем та ТОВ «Криворіжцивільпроект» договір №17016 від 29.03.2021р. на виконання проектно-вишукувальних робіт. 12.05.2021 року в системі електронних закупівель розміщується повідомлення Північно-східного офісу Держаудитслужби про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-007524-с від 12.05.2021р. (наказ), яке прийняте у відповідності до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 12.05.2021р. У відповідності до Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель. 28.05.2021 року в системі електронних закупівель розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-007524-с, зокрема зазначено, що порушення виявлено: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлені порушення пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708. За результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що «проектування» та «будівництво», як зазначає у закупівельній документації позивач, по своїй суті є окремими предметами закупівлі, а тому об`єднання їх в один код ДК 021:2015 є не правильним. Зазначив, що предмету закупівлі позивача відповідають саме коди ДК 021:2015: послуги з інженерного проектування (71320000-7); послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва (71322000-1) (виготовлення проектно-кошторисної документації), відтак дійшов висновку, що визначення предмета закупівлі у річному плані закупівлі на 2021 рік позивачем здійснено з порушенням норм чинного законодавства, а відтак висновок відповідача в цій частині в оскаржуваному рішенні є правомірним, та таким, що знайшов своє документальне та нормативне підтвердження. Щодо порушення абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (питання наявності підстав для застосування переговорної процедури), то суд першої інстанції вказав, що при укладанні договору від 29.03.2021 року №17016 замовником не виключено вартість робочої документації на об`єкт «Універсальний спортивно-демонстраційний зал зі штучним льодом для глядачів до 3000 місць розрахунковий показник 2,5 (1000 місць) на суму 2 183 282,13 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги серед іншого вказує, що визначення предмета закупівлі робіт відбувається за об`єктом будівництва, а не за кодом ДК 021:2015. Зазначає, що закупівля позивача UA-2021-03-18-007524-с проводилась в цілому, без поділу на частини (лоти). Позивачем при визначенні предмета закупівлі за кодом ДК021:2015: 45212000-6 не було порушено пунктів 4, 5 розділу І Порядку №708. Також зазначив, що достатність документального підтвердження авторських прав ТОВ «Криворіжцвільпроект» на Екскізний проект «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» підтверджується Експертними позитивними звітами №08-013-1-А від 10.06.2020, №10-003-20-В від 21.10.2020 та Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної адміністрації від 16.02.2021 №Р-150/0/3-21, відтак позивачем підтверджено підстави для застосування переговорної процедури.

Третьою особою без самостійних вимог ТОВ «Криворіжцивільпроект» подано відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, вважає, шо помилкове визначення позивачем коду класифікатора закупівлі, не є порушенням підпунктів 4, 5 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 та не може унеможливити здійснення закупівлі.

В судовому засіданні представник третьої особи без самостійних вимог (адвокат Ямковий В.І.) підтримав доводи апеляційної скарги, просить апеляційну каргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Інші учасники справи в судове засідання 26.10.2022 не з`явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 травня 2021 року відповідачем затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-007524-с (а.с. 82-84 т.1).

У висновку зазначено: За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708. За результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону (а.с. 84 т. 1).

Також у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю порушення не встановлено (а.с. 84 т. 1).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 84 т. 1).

Позивач вважає протиправним висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року про результати моніторингу закупівлі Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради щодо предмету закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», 5700000UАН, 45212000-6, ДК021, 1, роботи,

а також позивач вважає протиправними покладені відповідачем на Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради зобов`язання припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (№3038), Закону України «Про авторське право і суміжні права» норми Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, норми Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.09.2020 року №552.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (№2939-ХІІ), головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за

- використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів,

- правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань,

- ефективним використанням коштів і майна,

- станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи),

- за дотриманням бюджетного законодавства,

- дотриманням законодавства про закупівлі,

діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ,

- за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (ЗУ №922-VIII) в редакції чинній на момент проведення моніторингу).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, відповідно якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом 3-х робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10-тій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною 2 цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини 1 статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Згідно вступної частини (І) Висновку від 28.05.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-18-007524-с зазначено:

Замовник: Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, 36220643, України, місто Кривий Ріг, площа Молодіжна, будинок 1.

Інформація про предмет закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» 5700000UAH, 45212000-6, ДК021, 1, роботи.

Застосована процедура закупівлі: Переговорна процедура.

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу: 12 травня 2021 року.

Дата закінчення моніторингу: 28 травня 2021 року.

В констатуючій частині (ІІ) Висновку від 28.05.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-18-007524-с зазначено (п.1):

Предметом аналізу моніторингу були питання:

- визначення предмета закупівлі;

- відображення закупівлі у річному плані (додатку);

- наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі;

- дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю;

- оприлюднення інформації про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано:

- річний план закупівель на 2021 рік з додатками та змінами до них;

- протокол засідання тендерного комітету від 18.03.2021 №3/3,

- повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 18.03.2021;

- договір від 29.03.2021,

- пояснення Замовника від 19.05.2021 надане через електронну систему закупівель.

Моніторингом питання визначення предмета закупівлі відповідачем встановлено, що предметом договору від 29.03.2021 року №17016, що укладений за результатами вищезазначеної процедури закупівлі, є виконання проектно-вишукувальних робіт, у тому числі виготовлення проектно-вишукувальних робіт, у тому числі виготовлення проектно-кошторисної документації.

Відповідно до календарного плану, що міститься в додатку 2 до договору від 29.03.2021 року №17016, передбачено виконання наступних робіт:

- виготовлення проектно-кошторисної документації (стадія Ескізний проект), експертиза ескізного проекту,

- виготовлення проектно-кошторисної документації (стадія Проект), розділ «Зовнішні мережі інженерного забезпечення» (стадія Проект),

- експертиза стадії проект, виготовлення проектно-кошторисної документації (стадія робоча документації) розділ «Зовнішні мережі інженерного забезпечення» (стадія робоча документація).

Відповідно до пунктів 4,5 розділу 1 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708 (Наказ №708), визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва), прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг України від 23.08.2011 року №301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому, відповідно до ДК 021:2015, для закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації передбачено код ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000-1 Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації).

Однак, вищезазначена закупівлі проведена Замовником за кодом ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, який передбачає виконання робіт виключно з будівництва, а саме: Будівництво спортивних об`єктів, Будівництво мистецьких і культурних закладів, Будівництво засобів розміщення та ресторанів, Перебудова кухонь або ресторанів, Будівництво павільйонів.

Тобто, ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів виготовлення проектно-кошторисної документації не передбачає.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038, будівництво нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Також, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (№3038), проектна документація затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Одночасно, відповідно до частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаних здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Тобто, проектування та будівництво два окремі предмети закупівлі об`єднання в єдиний код ДК 021:2015 є помилковим.

Отже, предмету закупівлі відповідає саме до ДК 021:2015:71320000-7 Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000-1 Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації).

Таким чином, за результатом проведеного моніторингу встановлено, що визначення предмету закупівлі у річному плані закупівлі на 2021 рік здійснювалось з порушенням Наказу №708.

Моніторингом питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що у пункті 13 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

При цьому, у пункті 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, Замовник зазначив зокрема наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворіжцивільпроект» є виконавцем проектно вишукувальних робіт для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» на підставі договору №17016 від 11.12.2019.

З метою отримання більш економічно вигідного проекту будівництва та забезпечення ефективного, раціонального та економного використання бюджетних коштів було прийнято рішення про внесення змін до архітектурно-планувальних вимог до об`єкту проектування, а саме виключити роботи, пов`язані з улаштуванням льодової арени, що, в свою чергу, зменшить кошторисну вартість об`єкту приблизно на 200 млн.грн.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

У зв`язку з цим 09.03.2021 року було прийнято рішення про розірвання договору №17016 від 11.12.2019р. за згодою сторін про що на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відповідний звіт.

Так, проведеним моніторингом зазначеного питання встановлено, що договір від 11.12.2019 №17016, загальна вартість робіт по якому в редакції додаткової угоди від 22.12.2020 №5 становить 6 525 051,46 грн., було розірвано на стадії виконання ескізного проекту (вартість якого складає 850292,88 грн. тобто 13% від загальної вартості договору).

Крім того, відповідно до обґрунтування, оприлюдненого Замовником, прийнято рішення про внесення змін до архітектурно-планувальних вимог до об`єкту проектування, а саме виключити роботи, пов`язані з улаштуванням льодової арени.

Відповідно до завдання на проектування по об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», одним з Передбачених параметрів для спортивного комплексу є влаштування покриття льодової арени 58*28м з можливістю трансформації покриття для проведення змагань з баскетболу, тенісу, волейболу та гандболу та концертів.

Тобто, враховуючи викладене, авторський задум втілений в ескізний проект, створений до договору від 11.12.2019 №17016 потребував корегування.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.1112 ЦК України визначено, що за договором про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець письменник, художник тощо) зобов`язується створити об`єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

Частиною 2 статті 1112 ЦК України визначено, що договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об`єкта замовником.

Частиною 3 статті 1112 ЦК України визначено, що оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника.

При цьому майнові права інтелектуальної власності на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 2 статті 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди).

Однак, договір від 11.12.2019 №17016 укладений відповідно до статей 887-891 ЦК України та не відповідає визначенню поняття договору про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності з диспозиції статті 1112 ЦК України.

Таким чином, за результатами моніторингу установлено, що замовник уклав договір з ТОВ «Криворіжцивільпроект» на виконання проектно-вишукувальних робіт для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» за результатами переговорної процедури без документального обґрунтування щодо наявності прав інтелектуальної власності у ТОВ «Криворіжцивільпроект» на виконання вищезазначених робіт.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства (п.2 Констатуючої частини):

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708.

За результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю порушення не встановлено.

Відповідачем у висновку встановлені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.3 Констатуючої частини):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причинити неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

- на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

- з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

- безсторонньо (неупереджено);

- добросовісно;

- розсудливо;

- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

- пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

- з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

- своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.09.2020 року №552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку №522).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку №522).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку №522).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку.

Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Матеріалами справи підтверджується, що форма річного плану закупівель на 2021 рік, інформація про план UA-P-2021-03-16-004235-c містить

найменування плану:

проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006»,

сума: 5 700 000грн.,

статут: оголошено тендер,

опубліковано: 16.03.2021 року.

Інформація про замовника:

найменування: Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, 6. код згідно з , 7. місцезнаходження: 50101, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, площа Молодіжна, будинок, 8.

категорія: орган державної влади, місцевого самоврядування або правоохоронний орган.

Інформація про предмет закупівлі: конкретна назва предмета закупівлі:

проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», 10. коди відповідний класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, 11. код згідно з КЕКВ: КЕКВ: 3122 Капітальне будівництво (придбання) інших об`єктів.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-03-18-007524-с, вид предмета закупівлі: роботи;

назва предмета закупівлі: проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006». Зазначено, що код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів.

Матеріалами справи підтверджується, що 29.03.2021 року між ТОВ «Криворіжцивільпроект» (виконавець) та Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради (замовник) укладено Договір №17016 на виконання проектно-вишукувальних робіт (а.с. 22-24 т. 1).

Згідно предмета Договору №17016 від 29.03.2021, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, виконавець своїми силами і засобами та за рахунок замовника бере на себе зобов`язання: виконати проектно-вишукувальні роботи, в тому числі виготовити проектно-кошторисну документацію з урахуванням усіх документів чинних будівельних норм і стандартів України для об`єкта, зазначеного в п.1.3 «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006».

Відповідно до календарного плану на виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» (додаток №2 до договору №17016 від 29.03.2021р.):

- Виготовлення проектно-кошторисної документації:

Стадія - Ескізний проект. Коригування. 1 етап;

Стадія - Ескізний проект. Коригування. 2 етап;

Експертиза ескізного проекту.

Стадія - Проект. 1 етап;

Стадія - Проект. 2 етап;

- Розділ «Зовнішні мереж інженерного забезпечення»:

Стадія Проект

Експертиза стадії проект

- Виготовлення проектно-кошторисної документації;

Стадія Робоча документація

- Розділ «Зовнішні мереж інженерного забезпечення»:

Стадія Робоча документація.

Водночас, Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.05.2021 року UA-2021-03-18-007524-с встановлено наявність (порушень) законодавства, а саме:

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708.

За результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); дотримання законодавства під час укладення договору про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю порушення не встановлено.

Щодо встановлених відповідачем порушень пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708 колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

В силу пунктів 4, 5 розділу 1 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням, прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Наказом №301 від 23.08.2011 року «Про затвердження та набуття чинності галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», Державною службою автомобільних доріг України, у зв`язку з погодженням науково-технічною радою Мінрегіонбуду (рішення від 11.08.2011 №89) галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» наказано затвердити та ввести в дію з 01.12.2011 року Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт».

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 прийнято національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ДК 021:2015) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торах за межами України (ЄЗС).

Основний словник ЄЗС (Єдиний закупівельний словник) установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначенності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмета контракту.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем застосовано код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015: у документах зазначено 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів.

Зазначений код 45212000-6 згідно ЄЗС (Єдиного закупівельного словника) відноситься до розділу «Будівельні роботи та поточний ремонт» (45000000-7).

Натомість, згідно матеріалів справи, предметом закупівлі є проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006».

Відповідно до ЄЗС (Єдиний закупівельний словник), в ньому є наступні розділи:

«Послуги у сфері нерухомості» (70000000-1);

«Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8).

Розділ «Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8) включає в себе наступні послуги:

послуги з інженерного проектування (71320000-7);

послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва (71322000-1).

Таким чином, код згідно з Єдиним закупівельним словником 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, в межах відповідно розділу, не передбачає таких послуг як виготовлення проектно-кошторисної документації.

Згідно Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2011 №45, проектні роботи роботи, пов`язані зі створенням проектної документації для об`єктів будівництва.

Порядок №45 визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів а поширюється на суб`єктів містобудування.

Основними складовими вихідних даних є:

містобудівні умови та обмеження;

технічні умови;

завдання на проектування.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Відповідно п.1, 11 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», будівництво нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Проектна документація затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Відповідно до статті 877 Цивільного кодексу України проектно-кошторисна документація визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Слід взяти до уваги що в силу п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

При цьому, третьою особою зазначається, що закупівля проведена замовником зав кодом ДК 021:2015: 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, який передбачає виконання робіт виключно з будівництва, а саме: Будівництво спортивних об`єктів, Будівництво мистецьких і культурних закладів, Будівництво засобів розміщення та ресторанів, Перебудова кухонь або ресторанів, Будівництво павільйонів.

При цьому, дійсно відповідно до ДК 021:2015, для закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації передбачено код ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000-1 Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції з наведеного вбачається, що при розміщенні інформації про закупівлю була допущена технічна (механічна, формальна) помилка (описка) при заповненні коду ДК 021:2015: 45212000-6, яка може підлягати виправленню шляхом складання протоколу засідання тендерного комітету щодо виявлення та необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, а не припинення зобов`язання за Договором від 29.03.2021 №17016 про виконання проектно-вишукувальних робіт.

Так, аналіз зазначених обставин справи дає підстави для висновку, що зазначена неточність у визначенні замовником під час проведення процедури закупівлі коду закупівлі є технічною опискою, а тому не може тягти за собою наслідки у вигляді припинення зобов`язання за Договором від 29.03.2021 №17016 про виконання проектно-вишукувальних робіт, оскільки не належить до підстав припинення зобов`язань, що передбачені главою 50 ЦКУ та не належить до підстав припинення та розірвання господарських зобов`язань, передбачених ст. 202-206 ГКУ.

Зокрема, вказана формальна (несуттєва) помилка, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не вплинула на зміст пропозиції, - не може вважатися невідповідною вимогам тендерної пропозиції замовника.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 31.08.2021 у справі №580/2373/19.

Також колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції зобов`язання по спірному договору (№17016 від 29.03.2021) вжу були частково виконані підрядником у вигляді виконання робіт з виготовлення Ескізного проекту (Коригування), прийняті замовником без зауважень, оплачені ним, про що свідчать Акти здачі-приймання виконаних робіт №1, 2 від 26.04.2021 та платіжні доручення №1 від 26.04.2021 та №3 від 29.04.2021.

Оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи та норми законодавства, що регулюють дані правовідносини, то прийшов до помилкового висновку про можливість відмови у задоволенні позову відносно встановлених відповідачем порушень пунктів 4, 5 Розділу 1 Наказу №708.

Щодо встановлених відповідачем порушення абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (питання наявності підстав для застосування переговорної процедури), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-03-18-007524-c, в графі «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

В графі «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» зазначено зокрема наступне:

«ТОВ «Криворіжцивільпроект» є виконавцем проектно-вишукувальних робіт до об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» на підставі договору №17016 від 11.12.2019 року. З метою отримання більш економічно вигідного проекту будівництва та забезпечення ефективного, раціонального та економічного використання бюджетних коштів було прийнято рішення про внесення змін до архітектурно-планувальних вимог до об`єкту проектування, а саме виключити роботи, пов`язані з улаштуванням льодової арени, що в свою чергу, зменшить кошторисну вартість об`єкту приблизно на 200 млн.грн.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадів, визначених ч.5 ст.41 Закону.

У зв`язку з цим, 09.03.2021 року було прийнято рішення про розірвання договору №17016 від 11.12.2019р. за згодою сторін про що на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено відповідний звіт.

Рішення про зміни архітектурно-планувальних вимог було прийнято після затвердження ескізного проекту (експертний звіт щодо розгляду проектної документації за ескізним проектом від 30.06.2020р. №08-013-19-А та експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за ескізним проектом від 21.10.2020р. №10-003-20-В, видані ДП ДПІ «Кривбаспроект»).

Виходячи з того, що проектно-кошторисна документація є інтелектуальною власністю його розробника, при виборі виконавця коригування проекту слід застосовувати положення Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Тож, в даному випадку замовники мають право застосовувати переговорну процедуру, використовуючи п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», посилатися на статті 433, 435, 440, 441, 443 ЦК України та статті 7, 8, 11, 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» з метою збереження прав інтелектуальної власності в частині авторських прав».

Матеріалами справи підтверджується, що 11.12.2019 року між ТОВ «Криворіжцивільпроект» (виконавець) та Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради (замовник) було укладено договір на виконання проектно-вишукувальних робіт №17016 (а.с. 41-43 т. 1).

Згідно предмета вказаного договору, у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець своїми силами і засобами та за рахунок замовника бере на себе зобов`язання:

- виконати проектно-вишукувальні роботи, в тому числі виготовити проектно-кошторисну документацію з урахуванням усіх документів чинних будівельних норм і стандартів України та з використанням раніше виконаних матеріалів інженерних вишукувань та проектної документації, для об`єкта «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006».

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни на виконання проектно-вишукувальних робіт до договору №17016 від 11.12.2019р., сторонами досягнуто згоди про величину договірної ціни у розмірі без ПДВ всього 6 648 000грн. (а.с. 43 з/с, 44 т. 1)

22.12.2020 року укладено додаткову угоду №5 до договору №17016 від 11.12.2019р. на виконання проектно-вишукувальних робіт, згідно якої за згодою сторін внесено зміни до договору №17016 від 11.12.2019р., а саме п.3.1 викласти в наступній редакції:

- За виконані роботи замовник зобов`язується сплатити виконавцю відповідно до протоколу про договірну ціну 6 525 054,46 грн., у т.ч. ПДВ 1 087 509,08 грн. (а.с. 62 т. 1)

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни на виконання проектно-вишукувальних робіт до додаткової угоди №5 від 22.12.2020р., до договору №17016 від 11.12.2019р., сторонами досягнуто згоди про величину договірної ціни у розмірі 6 525 054,46 грн. (а.с. 63 т. 1).

Додатковою угодою №6 від 09.03.2021р. до Договору №17016 від 11.12.2019 року, внесено зміни:

- зменшено загальну вартість робіт за Договором на 5 674 761,58 грн.

- пункт 3.1 викладено в наступній редакції:

«за виконані роботи замовник зобов`язується сплатити виконавцю відповідно до протоколу про договірну ціну 850292,88 грн. у т.ч. ПДВ 141 715,48 грн.».

Договір №17016 від 11.12.2019 року вважати такими, що припинив свою дію (а.с. 64 т. 1).

Таким чином, договір №17016 від 11.12.2019 року було розірвано на стадії виконання експертизи ескізного проекту (відповідно до календарного плану №6 додаток №1 додаткової угоди №6 від 09.03.2021р. до договору №17016 від 11.12.2019р.).

Відповідно до завдання на проектування від 11.12.2019 року, а саме розділу 16 «Основні архітектурно-планувальні вимоги та характеристики об`єкту, що проектується», в п.17 зазначено завдання щодо передбачення спортивного комплексу з наступними параметрами, а саме влаштування покриття льодової арени 58*28м можливістю трансформації покриття для проведення змагань з баскетболу, тенісу, волейболу, гандболу та концертів.

У завданні на проектування від 29.03.2021 року, а саме в розділі 14 «Основні архітектурно-планувальні вимоги та характеристики об`єкту, що проектується», у п.16 зазначено вже про передбачення спортивного комплексу з наступними параметрами та приміщеннями, а саме:

Влаштування покриття арени з можливістю його трансформації для проведення змагань з баскетболу, тенісу, волейболу та гандболу, та концертів.

Таким чином, в новому завданні на проектування (від 29.03.2021р.) було виключено роботи, пов`язані з влаштування льодової арени, а відтак ескізний проект, який був створений відповідно до договору №17016 від 11.12.2019 потребує корегування.

Відповідно до ч.1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності. (абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно статті 1112 Цивільного кодексу України, за договором про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності одна сторона (творець - письменник, художник тощо) зобов`язується створити об`єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк.

Договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності повинен визначати способи та умови використання цього об`єкта замовником.

Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на такий твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права», договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди).

В силу аналізу умов Договору на виконання проектно-вишукувальних робіт №17016 від 11.12.2019 року, можна дійти висновку, що його укладено відповідно до вимог статей 887-891 ЦК України (договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт).

Аналіз зазначених обставин дає підстави для висновку, що позивачем в повній мірі документально обґрунтовано укладання договору за результатами переговорної процедури з ТОВ «Криворіжцивільпроект» на виконання проектно-вишукувальних робіт на об`єкт «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» (щодо наявності прав інтелектуальної власності у в останнього на виконання проектно-вишукувальних робіт).

Окрім того, позивачем було зазначено, що ТОВ «Криворіжцивільпроект» є виконавцем проектно-вишукувальних робіт до об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006» на підставі договору №17016 від 11.12.2019 року., з метою отримання більш економічно вигідного проекту будівництва та забезпечення ефективного, раціонального та економічного використання бюджетних коштів було прийнято рішення про внесення змін до архітектурно-планувальних вимог до об`єкту проектування, а саме виключити роботи, пов`язані з улаштуванням льодової арени, що в свою чергу, зменшить кошторисну вартість об`єкту приблизно на 200 млн.грн.

На підставі кошторисної документації до договору №17016 від 11.12.2019 року, загальна вартість робіт складає 6 525 054,45 грн., з яких виконавцем виконано роботи на загальну суму 850 292,88 грн.

Додатковою угодою №6 від 09.03.2021 року прийнято рішення про зменшення вартості робіт по договору від 11.12.2019 №17016 на суму 567 4761,58 грн.

При цьому, зведеним кошторисом до договору від 29.03.2021 року №17016, передбачено загальну вартість робіт в сумі 5 672 286,85 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що кошторисною документацією до договору від 29.03.2021 року №17016 передбачено роботи аналогічні тим, що були передбачені договором від 11.12.2019 року №17016.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що вартість робіт згідно договору від 29.03.2021 року №17016 складає 5 672 286,85 грн.,

Натомість, за договором від 11.12.2019 року №17016 вартість робіт складає 5 674 761,58 грн. (різниця вартості робіт за зазначеними договорами складає 2 474,72 грн.).

Водночас, підставою для припинення Договору від 11.12.2019 року №17016 стала та подія, що виконання будівельних робіт з улаштування льодової арени після складання технічної документації були б на 200 млн. більші, ніж будівельні роботи по будівництву звичайної арени.

Саме з цих міркувань (зазначає позивач) враховуючи надмірне бюджетне навантаження, було прийняте комісійне рішення з припинення Договору від 11.12.2019 року №17016.

Як наслідок, позивачем вирішено змінити план реконструкції, відмовившись від улаштування льодової арени.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що було створено нове завдання з реконструкції парку культури і відпочинку ім. Б. Хмельницького в Металургійному районі міста Кривий Ріг, а саме улаштування звичайної арени з подальшою її трансформацією.

Тому для реалізації заново створеного завдання позивачем було розпочато процедуру публічних закупівель, за результатами якої позивач уклав Договір від 29.03.2021 року №17016.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції з наведеного вбачається, що Договір від 29.03.2021 року №17016 було укладено з ТОВ "Криворіжцивільпроект" на виготовлення нового Ескізного проекту, який був зовсім іншим продуктом, виготовленим на втілення зовсім іншого технічного завдання.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення позивачем абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (питання наявності підстав для застосування переговорної процедури) не знайшов свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Враховуючи вище зазначене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Аналіз обставин справи дає підстави для висновку, що Висновок від 28.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-18-007524-с прийнято відповідачем не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто є неправомірним тому підлягає скасуванню.

Отже, вимога позивача щодо визнання протиправним та скасування Висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року про результати моніторингу закупівлі Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради щодо предмету закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», 5700000UАН, 45212000-6, ДК021, 1, роботи, - є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Як наслідок скасування судом висновку про порушення законодавства у сфері закупівель - не підлягає виконанню і зобов`язання відповідача щодо усунення правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель (шляхом припинення зобов`язання за Договором від 29.03.2021 року №17016 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, колегія суддів апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що відповідачем у висновку про наявність порушення (п.2 Констатуючої частини) не зазначено який саме Закон України порушено (абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону). При цьому форма висновку вимагає чіткого зазначення нормативно правового акту, який порушено.

Також, в п.3 Констатуючої частини висновку відповідачем чітко не зазначено, зобов`язання за яким саме договором мають бути припинені.

Зазначені неточності у висновку є недопустимими, оскільки викликають множинні трактування висновку та посилюють спір між суб`єктом владних повноважень та особою щодо якої складено висновок.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради.

Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2021 року скасувати.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року про результати моніторингу закупівлі Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради щодо предмету закупівлі: Проектно-вишукувальні роботи для об`єкту «Нове будівництво універсального спортивного комплексу, розташованого в парку культури і відпочинку імені Богдана Хмельницького в Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, 50006», 5700000UАН, 45212000-6, ДК021, 1, роботи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 26.10.2022 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 26.10.2022.

В повному обсязі постанова виготовлена 02.11.2022.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова