Справа № 200/10301/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2022 року справа №200/10301/20-а

м.Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Боровська М.С.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Ковальової А.Г.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 лютого 2022 року у справі № 200/10301/20-а (головуючий І інстанції Ушенко С.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 12.01.2021 року просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, № 78 від 2 листопада 2020 року «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, який винесено відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», керуючись розділом VI Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом ДБР № 86 від 16.03.2020 року, на підставі листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.10.2020 року № 5383/вп, у зв`язку зі зміною керівника органу досудового розслідування та з метою недопущення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу слідчого управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, - призначену позачергову інвентаризацію матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

13 жовтня 2021 позивачем на електронну адресу суду подано заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 11.01.2022 року заяву позивача про зміну предмету позову від 13.10.2021 року у справі № 200/10301/20-а - залишено без розгляду.

12 січня 2021 року від представника позивача ОСОБА_2 надійшла заява про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 12.01.2021 року прийнято заяву представника позивача про зміну предмету позову від 12.01.2021 року, зазначивши, що позивач фактично уточнює обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, не змінюючи, при цьому, ані підставу, ані предмет позову.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01.02.2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, додаткові пояснення, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов, з урахуванням заяви від 13.10.2021 року про зміну предмету позову, визнати протиправним спірний наказ відповідача та зобов`язати директора Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Краматорську викласти наказ №78 від 02.11.2020 року «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську, у формулюванні без «залучення до складу утвореної комісії - ОСОБА_1 члена комісії» (військовослужбовця Збройних Сил України, шпк «солдат» ВОС 932915А), посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального, права. Апелянт зазначив, що суд не звернув увагу, що укладений контракт не припинено. Відповідач протиправно залучив позивача до інвентаризації на підставі наказу від 02.11.2020 року №78 (з яким ознайомлено останнього 03.11.2020 року), який в свою чергу діяв на підставі наказу №184-ос, з яким ознайомлено позивача 04.11.2020 року. Ні положенням про відділ, ні посадовою інструкцією, тощо, не передбачалось зберігання позивачем кримінальних проваджень. Вважає, що відсутні підставі для призначення такої інвентаризації, які перелічені у Інструкції про проведення інвентаризації, оскільки там лише три критерії: зміна керівника; наявність достовірної інформації про викрадення, знищення досудових проваджень. За кожне кримінальне провадження відповідальний лише слідчий, оскільки такі провадження персонально у слідчих. Мета цього штучно створеного наказу про інвентаризацію лише те, щоб з 28.10.2020 року діючий солдат Збройних Сил України не міг потрапити до виконання завдань за призначенням. Відповідач вийшов за межі своїх повноважень та порушив: статтю 17, 43, 65 Конституції України; п.7 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ч.1 статті 8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтю 16 Закону України «Про оборону України», ч.2 статті 3 Закону України «Про Національну безпеку», ст. 4 ЗУ «Про Військову службу правопорядку».

На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 позивача 21.10.2021 року зараховано до складу Збройних Сил України з 28.10.2020 року (підстава: постанова Першого апеляційного суду від 22.09.2021 року). Після отримання постанови від 22.09.2021 року та набуття статусу військовослужбовця, 13.10.2021 року позивач звернувся із заявою про зміну позовних вимог, проте суд, знаючи про суттєву зміну обставин, безпідставно відхилив заяву про зміну предмету позову. 01.02.2022 року до початку судового засідання по суті, позивач здав до канцелярії з відбитком штампу свій виступ та додатки, як докази посилання на норми матеріального права. 03.02.2022 року позивачу надійшов лист суду, в якому останній повернув додатки з письмовими доказами і в листі зазначено, що нібито ці докази подано вже після закінчення судового розгляду. Позивач вважає, що здав їх до канцелярії завчасно до розгляду справи по суті і це підтверджується звукозаписом судового засідання, чим порушено ст. 44 КАС України.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні, вважає рішення суду законним та обгрунтованим.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу № 200/10301/20-а, однак листом від 20.10.2022 року суд першої інстанції повідомив про відсутність можливості надати справу в паперовому вигляді у зв`язку з тим, що справа знаходиться в приміщенні суду у м. Слов`янську, де ведуться активні бойові дії. Також повідомлено, що електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду».

Листом від 19.08.2022 року № 2097/0/2-22 Верховний Суд на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає.

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

Також, у вказаному листі Верховний Суд щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначив, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 року № 15-14040/18, від 13.09.2018 року № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему «Електронний суд» матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018 року. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Таким чином, наявність електронних копій матеріалів судової справи, паперовий примірник якої фактично втрачено, не є підставою для визнання судового провадження втраченим, а тому електронні матеріали судових справ, які сформовано в підсистемі «Електронний суд» у повному обсязі є достатніми для подальшого розгляду таких справ.

Отже, враховуючи зазначений лист Верховного Суду, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».

Ухвалами апеляційного суду від 29 вересня 2022 року, 30 вересня 2020 року задоволено клопотання позивача, відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник відповідача.

Представник третьої особи, належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги з додатковими поясненнями, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 25 червня 2019 року № 52-ос позивач призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України і в той же день подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладенням такого контракту про проходження військової служби.

29 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України надіслав до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, листа № 5383/вп, в якому повідомив про укладення контракту та просив надати погодження щодо зарахування, зокрема ОСОБА_1 , до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 у Збройних Силах України.

За результатами розгляду заяви позивача від 28.10.2020 року, контракту і листа ІНФОРМАЦІЯ_2 у Збройних Силах України від 29.10.2020 року № 5383/вп, відповідач видав наказ №184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

2 листопада 2020 року відповідачем, на виконання наказу від 29.10.2020 року № 184-ос, видано наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…», що не заперечується учасниками справи і який є предметом спору в даній справі.

Зазначеним наказом до складу інвентаризаційної комісії, в тому числі, включений начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ОСОБА_1 .

Наказами відповідача № 86 від 01.12.2020 року, № 101 від 31.12.2020 року, № 9 від 29.01.2021 року строки проведення інвентаризації, призначеної наказом № 78 від 02.11.2020, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.

Наказом відповідача від 26.02.2021 року № 43-ос позивача звільнено з посади начальника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, з 1 березня 2021 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.

За ст. 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції. За приписами статті 2 вказаного Закону Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.

Згідно ст. 14 Закону № 794 до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань. Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону. На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у підрозділах Державного бюро розслідувань затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад Директора Державного бюро розслідувань, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату Державного бюро розслідувань та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань. Типове положення про конкурсну комісію та порядок проведення відкритого конкурсу затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Порядок присвоєння спеціальних звань особам рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань та їх співвідношення з іншими спеціальними, а також військовими званнями і рангами державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України. Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством. Порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань визначається цим Законом, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами.

За ч. 2 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) у відповідній редакції військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За ч. 3 статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно ч. 2 статті 15 Закону № 2232-XII громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За ч. 4 статті 19 Закону № 2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Згідно п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

За пп. 5 пункту 23 Положення контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Згідно п. 2 частини 1 статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Згідно Положення, затвердженого наказом № 90 від 15 липня 2019 року, серед іншого, основним завданням Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, є здійснення досудового розслідування.

За посадовою інструкцією, затвердженоою директором відповідача та з якою ознайомлений позивач 26 грудня 2019 року, серед іншого, начальник Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, виконує повноваження керівника органу досудового розслідування.

Наказом Державного бюро розслідувань від 16 березня 2020 року № 86 затверджено інструкцію з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань.

Згідно п.п. 4, 5 розділу VI цієї Інструкції позачергова інвентаризація призначається наказом територіального управління ДБР та проводиться, зокрема, у випадку зміни керівника органу досудового розслідування.

Позивач 28 жовтня 2020 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України і в той же день подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби.

29 жовтня 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України надіслав до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, листа № 5383/вп, в якому повідомив про укладення контракту та просив надати погодження щодо зарахування, зокрема ОСОБА_1 , до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 у Збройних Силах України.

За результатами розгляду заяви позивача від 28.10.2020 року, контракту і листа ІНФОРМАЦІЯ_2 у Збройних Силах України від 29.10.2020 року № 5383/вп, відповідач видав наказ №184-ос про увільнення позивача після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

Позивач оскаржив в судовому порядку п. 1 наказу №184-ос про його увільнення саме після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 200/10318/20-а, яке набрало законної сили 9 вересня 2021 року відповідно до постанови Першого апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання частково протиправним і скасування п. 1 наказу № 184-ос від 29.10.2020 в частині увільнення після закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування і зобов`язання викласти його в іншій редакції - відмовлено.

Постановою Верховного суду від 21.07.2022 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а - скасувано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Визнати протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 .

Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку». У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовлено.

За ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Згідно ч. 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема у адміністративній справи, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, судове рішення, згідно ч. 4 ст. 242 КАС України має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом, яким, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 2 КАС України, є, зокрема, вирішення спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, як вбачається з аналізу наведеної правової норми, адміністративні суди розглядають адміністративні справи щодо спорів про порушені, зокрема, права та інтереси фізичних осіб та здійснюють їх судовий захист у разі такої потреби.

Апеляційний суд, враховує обставини, встановлені рішенням Верховного суду у справі № 200/10318/20-а, а саме: у касаційній скарзі позивач не заперечує наявність у відповідача права призначити позачергову інвентаризацію матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, яка здійснюється на підставі пунктів 1, 4 Інструкції № 86, однак наполягає, що можливість його увільнення на час проходження військової служби законодавством не поставлено у залежність від завершення такої інвентаризації.

За змістом пунктів 1, 5 Інструкції № 86, позачергова інвентаризація призначається та проводиться, зокрема, у випадку зміни керівника органу досудового розслідування. Для забезпечення проведення інвентаризації наказом ДБР, ТУ ДБР створюється інвентаризаційна комісія, до складу якої входять визначені наказом службові особи органу досудового розслідування та представник служби діловодства.

Як випливає з аналізу наведених положень Інструкції № 86, ними не передбачено, що у випадку зміни керівника органу досудового розслідування ця посадова особа обов`язково повинна входити до складу інвентаризаційної комісії.

При цьому, висновок судів попередніх інстанцій про те, що перебуваючи на посаді керівника органу досудового розслідування та маючи намір укласти контракт щодо проходження військової служби, позивач мав узгодити з безпосереднім керівництвом строки та порядок увільнення від обов`язків керівника органу досудового розслідування, в тому числі, з дотриманням порядку інвентаризації матеріалів досудового розслідування, колегія суддів уважає необґрунтованим як такий, що не основується на приписах норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Таким чином, враховуючи зазначені висновки Верховного Суду, Інструкцією № 86 не передбачено, що у випадку зміни керівника органу досудового розслідування ця посадова особа обов`язково повинна входити до складу інвентаризаційної комісії, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, № 78 від 2 листопада 2020 року «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, який винесено відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», керуючись розділом VI Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом ДБР № 86 від 16.03.2020 року, на підставі листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.10.2020 року № 5383/вп, у зв`язку зі зміною керівника органу досудового розслідування та з метою недопущення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу слідчого управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, - призначену позачергову інвентаризацію матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

Щодо заяви позивача від 13 жовтня 2021 року про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 11.01.2022 року заяву позивача про зміну предмету позову від 13.10.2021 року у справі № 200/10301/20-а - залишено без розгляду.

За ч. 1 ст. 47 КАС України крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно ч. 3 ст. 293 КАС України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду. У разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, суд апеляційної інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню.

Статтею 294 КАС України передбачено ухвали, на які можуть бути подані апеляційні скарги окремо від рішення суду.

З урахуванням вимог ст.ст. 293, 294 КАС України позивачем заперечення на ухвалу суду від 11.01.2022 року, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, включено до апеляційної скарги на рішення суду.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 2 березня 2021 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті, по справі відбулося відкрите судове засідання.

Таким чином, 02.03.2021 року розпочався судовий розгляд справи по суті, у зв`язку з чим вказана заява подана до суду з порушенням строку, визначеного частиною першою статті 47 КАС України.

Статтею 44 КАС України передбачено обов`язок учасників справи добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, зокрема виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, а також виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом (пункти шостий, сьомий частини п`ятої цієї статті).

Наведеними положеннями Кодексу адміністративного судочинства України чітко окреслено характер процесуальної поведінки, який зобов`язує учасників справи діяти сумлінно, тобто проявляти добросовісне ставлення до наявних у них прав і здійснювати їх реалізацію таким чином, щоб забезпечити неухильне та своєчасне (без суттєвих затримок та зайвих зволікань) виконання своїх обов`язків, встановлених законом або судом.

Правилами частини 2 статті 204 КАС України передбачено, що суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

У зв`язку із наведеним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про залишення зазначеної заяви без розгляду. Враховуючи законність ухвали суду від 11.01.2022 року про залишення без розгляду заяви позивача про зміну предмету позову, апеляційний суд не надає оцінку заяві від 13 жовтня 2021 року про зміну предмету позову, а саме, щодо вимоги про зобов`язання внести зміну до п. 1 наказу від 29.10.2020 року № 184-ос.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Отже, решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Отже, суд першої інстанції внаслідок порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин, неправильно вирішив справу, внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Щодо судових витрат.

За ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір за подання позову в сумі 841 грн., апеляційної скарги в сумі 1362 грн.

Отже, з урахуванням задоволення позову, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 2203 грн.

Керуючись ст.ст. 195, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 лютого 2022 року у справі № 200/10301/20-а за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України про визнання протиправним та скасування наказу - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ІНФОРМАЦІЯ_1 у Збройних Силах України про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, № 78 від 2 листопада 2020 року «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, який винесено відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», керуючись розділом VI Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом ДБР № 86 від 16.03.2020 року, на підставі листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.10.2020 року № 5383/вп, у зв`язку зі зміною керівника органу досудового розслідування та з метою недопущення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу слідчого управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, - призначену позачергову інвентаризацію матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2203 грн. (дві тисячі двісті три гривні).

Повний текст постанови складений 16 листопада 2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Е.Г. Казначеєв

Г.М. Міронова