Справа № 420/16417/21
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2022-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Марина П.П.,

Секретаря судового засідання Пивовар Т.В.,

за участю сторін:

від позивача Березовський Д.М.,

від відповідача Гаркуша Л.С.,

від третьої особи Данілов О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю "Білд Констракшн Груп", про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю "Білд Констракшн Груп", в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914 від 20.08.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 20 серпня 2021 року Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-08-007914-а, у якому зазначено про порушення Визирською сільською радою (Замовником) ст.ст. 12, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити протягом п`яти робочих днів, з дня опублікування висновку заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, з яким позивач не погоджується та вважає безпідставним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Представник позивача зазначає, що наведені у тендерній документації розрахунки з дня проведення аукціону не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону, отже її ненадання не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, вимоги пункту 5.9. частини 5 розділу III тендерної документації не містить порушень згідно законодавства.

При цьому, на переконання представника позивача, якщо допустити факт невідповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (ст.12), а учасник надав би документи, передбачені у підпункті 5.9. пункту 5 розділу III тендерної документації (розрахунки (договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна) Замовнику для ознайомлення та погодження, у Замовника все одно були б відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника-переможця ТОВ «Білд Констракшн Груп», саме з цих підстав. Вимога надати розрахунки (договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна)), приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону, завірені належним чином на адресу Замовника, протягом 1 (одного) робочого дня з дня проведення аукціону, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхиленим тендерних пропозицій.

Також, в адміністративному позові вказано, що подання учасником інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у формі, яка дещо відрізняється від форми зазначеній в тендерній документації, не може бути підставою для висновку про відсутність у учасника матеріально-технічної бази. Учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп», у складі тендерної пропозиції, падав довідку за вих. № 520 від 22 квітня 2021 року, складену у довільній формі, про наявність в нього обладнання, та матеріально-технічної бази. Разом з тим, документація не містить вимог про яке саме обладнаний, матеріально-технічну базу та устаткування, та в якій конкретно кількості, повинен мати учасник. Також, Документація не містить вимог стосовно необхідності зазначення у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідного обладнання та механізмів, зазначених у розрахунку договірної ціни (з додатками), зокрема, у підсумковій відомості ресурсів. Також, у довідці про наявність обладнання та матеріально технічної бази ТОВ «Білд Констракшн Груп» додатково зазначило, що гарантує, у разі виникнення такої необхідності, залучення додаткової техніки для виконання умов договору. Відповідні гарантії та зобов`язання, також закріплено у договорі, укладеному за результатом проведення закупівлі №216 від 29 червня 2021 р.

Умовами тендерної документації та оголошення про проведення закупівлі встановлено довготривалий період виконання робіт по об`єкту - до 31.12.2022 року, що свідчить про поетапне виконання робіт та залучення різної техніки на кожному з таких етапів. Замовник, згідно умов Документації, не зобов`язував учасників мати цілком всю техніку протягом довготривалого виконання (декілька років) договору, а також не вимагав її відповідність підсумковій відомості ресурсів. Наявність такого зобов`язання безумовно спричинило б значне збільшення вартості виконання відповідних робіт, так як довготривала (декілька років) оренда (утримання) певного обладнання, яке використовується при виконанні робіт за даним договором одноразово чи короткий проміжок часу (день, тиждень), призвела б до збільшення витратної частини кошторису виконання робіт. Підсумкова відомість ресурсів враховує лише вартість використання техніки (обладнання) під час її роботи, тобто вартість машино/ мотогодин, необхідних для безпосереднього виконання робіт за договором. Відповідно, підсумкова відомість ресурсів не враховує вартість оренди всього обладнання, що якимось чином використовується при виконанні робіт за договором.

Виходячи з наведеного, представник позивача стверджує, що вимога щодо наявності матеріально-технічної бази необхідної для виконання робіт, не може апріорі стосуватися наявності на праві оренди (іншому праві) на весь період дії договору, усього якимось чином задіяного при виконанні робіт обладнання, тому, що вартість його оренди саме на протязі всього періоду дії договору не входить до вартості робіт за договором, а стосується лише основних матеріально-технічних ресурсів, конкретний перелік яких Замовником в тендерній документації не встановлювався.

За твердженням представника позивача, наданими документами учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп», виконав умови тендерної документації, а зміст таких документів не дає право Замовнику відхилити його тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Також, на переконання представника позивача, розірвання Договору № 216 від 29 червня 2021 р. в односторонньому порядку з ТОВ «Білд Констракшн Груп» можливе тільки у разі невиконання підрядником зобов`язань, визначених цим договором. Норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю (те саме визначено і в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року по справі № 160/12925/19).

Отже, виконання вимог висновку Державної аудиторської служби України призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Білд Констракшн Груп» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З огляду на викладене, представник позивача просить адміністративний позов задовольнити.

Відповідачем надано до суду відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача зазначив, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

В обґрунтування правової позиції представник відповідача зазначив, що замовник у тендерній документації визначив, що учасники для підтвердження своєї відповідності такому кваліфікаційному критерію як «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі» у довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально технічної бази та технологій повинні зазначити усе необхідне їм майно, яке вони будуть використовувати для якісного виконання робіт/послуг за предметом закупівлі із зазначенням найменування, кількості, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, та інформації про технічний стан (справний/несправний)), а також надати копії документів що підтверджують речове право на таке обладнання. При цьому, учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 № 520, яка не містить інформації про зазначене обладнання/машини/механізми, що необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі, чим не дотримав вимог підпункту 4.1.1.1. пункту 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації. Тобто перелік обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть фактично використовуватися учасником ТОВ «Білд Констракшн Груп» при виконанні робіт/послуг за предметом закупівлі ширший, ніж зазначено у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 № 520.

Отже, на переконання представника відповідача, учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп» не надавши всіх необхідних документів у встановленій Замовником у Тендерній документації формі, не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію як «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі».

На порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Білд Констракшн Груп», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір.

Щодо залучення додаткової техніки для виконання умов договору, представник відповідача зазначив, що «така гарантія» відповідно до умов Тендерної документації не є підтвердженням відповідності кваліфікаційному критерію.

Щодо способу усунення порушень, представник відповідача зазначив, що як випливає з обставин справи, Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 20.08.2021 зазначила про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Отже, Держаудитслужба зазначила один зі способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим. Визначений Держаудитслужбою у Висновку від 20.08.2021 захід щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і є тим «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень».

З огляду на викладене, на переконання представника відповідача, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Білд Констракшн Груп» скористалась своїм правом та надала до суду пояснення, в яких підтримує позицію позивача, викладену в адміністративному позові з аналогічних підстав.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначив, що доводи, викладені в ньому є необґрунтованими та безпідставними.

Також, у відповіді на відзив зазначено, що тендерна документація не містить вимог щодо того яке саме обладнання, матеріально-технічна база та устаткування, та в якій конкретно кількості, повинен мати учасник. Звертаємо увагу суду на те, що тендерна документація не містить вимог стосовно необхідності зазначення у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідного обладнання та механізмів, зазначених у будь-якій проектній документації, більш того зазначених саме у розрахунку договірної ціни (з додатками), зокрема, у підсумковій відомості ресурсів. Тендерна документація взагалі не містить вимог стосовно необхідності зазначення у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази якогось мінімального чи конкретно визначеного переліку відповідного обладнання та механізмів. Замовником у тендерній документації взагалі не визначено вимоги, що виконання робіт за допомогою якогось конкретно визначеного обладнання, це є правом Виконавця застосовувати чи не застосовувати ті чи інші механізми при виконанні робіт за даним договором. Головним обов`язком виконаєш при виконанні робіт є виконання їх у повному обсязі та дотримання проектних рішень, а не виконання роботи конкретно визначеним обладнанням. Тобто, необхідність використання того чи іншого обладнання при виконанні робіт є сферою відповідальності Виконавця і жодним чином не обмежувалось Замовником у тендерній документації. Більш того, такі обмеження (вимога щодо використання конкретного обладнання) е дискримінаційними і підлягали б скасуванню Антимонопольним комітетом України.

Представник позивача наполягає на тому, що Замовник, згідно умов Документації, не зобов`язував учасників мати цілком всю техніку на протязі довготривалого виконання (декілька років) договору, а також не вимагав її відповідність підсумковій відомості ресурсів, а тому довідка надана учасником про підтвердження матеріально-технічної бази в повній мірі відповідає вимогам до її змісту та тендерній документації.

Також, представником позивача до суду подані пояснення за змістом аналогічні адміністративному позову та відповіді на відзив.

Ухвалою суду від 14.09.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 06.10.2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Білд Констракшн Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 41521618, місце розташування: 65003, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Чорноморського козацтва, будинок 72, кабінет 94).

Ухвалою суду від 10.11.2021 року клопотання представника позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін задоволено частково. Розгляд справи за позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 16.12.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження до 30 днів.

Ухвалою суду від 22.02.2022 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні, призначеному на 09.11.2022 року, проголошено вступну та резолютивну частину рішення про відмову в задоволенні позову.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, Визирською сільською радою Одеського району Одеської області 08.04.2021 оголошено процедуру закупівлі, а саме: Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області (код ДК 021:2015 - 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-08-007914-a, ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-08-007914-a).

Визирською сільською радою Одеського району Одеської області оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Невід`ємною частиною цієї тендерної документації є:

1.Додаток 1 до тендерної документації (Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі)

2.Додаток 2 до тендерної документації (форма «Цінова пропозиція»).

3.Додаток 3 до тендерної документації (Проект договору Підряду. Порядок змін умов договору про закупівлю)

Переможцем торгів визнано ТОВ «Білд Констракшн Груп».

09.06.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «Білд Констракшн Груп»:

Назва предмета закупівля: Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області.

Місце надання послуг: 67543, Україна, Одеська область, Лиманський район, село Визирка.

Ціна тендерної пропозиції: 106 677 000,00 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2022 р.

29.06.2021 року між Визирською сільською радою Одеського району Одеської області, в особі сільського голови Стоілакі Валерія Володимировича, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Замовник), з однієї сторони, та товариством з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», в особі директора Прохоровича Олега Сергійовича, що діє на підставі Статуту (далі Підрядник), з другої сторони укладено Договір №216 про закупівлю робіт по об`єкту: Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 45231000-5: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 06.08.2021 № 265, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.08.2021 №836, який оприлюднено в електронній системі закупівель 20.08.2021.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону;

за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Білд Констракшн Груп» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджуючись з прийняти рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 20.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-08-007914-a має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог частини восьмої статті 12 Закону.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 08.04.2021 б/н, тендерні пропозиції приватного підприємства «АСК», товариства з обмеженою відповідальністю «Житлоінвест-ЛВ», товариства з обмеженою відповідальністю «Електроеталон», товариства з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» та товариства з обмеженою відповідальністю «Білд Констракшн Груп», протокол засідання тендерного комітету від 30.04.2021, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 06.05.2021, протоколи засідання тендерного комітету від 18.05.2021, від 20.05.2021, від 26.05.2021, від 02.06.2021 та від 09.06.2021, повідомлення про намір укласти договір від 09.06.2021, договір про закупівлю від 29.06.2021 № 216, додаткову угоду від 29.06.2021 № 1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю. За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 5.9. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник визначив, що розрахунки (договірна ціна, кошториси: зведений кошторисний розрахунок; об`єктні та локальні кошториси; інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна) приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону та завірені належним чином (додатково в електронному вигляді у форматі інформаційного блоку даних imd) учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною (за ціною), повинен надати на адресу Замовника, протягом 1 (одного) робочого дня з дня проведення аукціону.

Таким чином, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів (договірної ціни, кошторисів: зведеного кошторисного розрахунку; об`єктних та локальних кошторисів; інших документів та розрахунків згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна) у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.

Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Варто зауважити, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/ пропозицій.

Отже, Законом заборонено замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Натомість замовник визначив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, а отже така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.10.2022 по справ № 120/14075/21-а.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

В свою чергу, абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, тендерній документації затвердженої позивачем на закупівлю робіт Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області, 112617575UAH, 45231000-5, ДК021, 1, роботи, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме, зокрема:

наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме:

4.1.1.1. довідку, складену в довільній формі, про наявність в Учасника обладнання, матеріально технічної бази та технологій, із зазначенням найменування, кількості, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням власне чи орендоване тощо, та інформації про технічний стан (справний/несправний)), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. У разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право. Наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо), підтверджується наданням: - бухгалтерської довідки (виписки) за відповідними рахунками бухгалтерського обліку, про наявність на балансі підприємства, та/або договорів купівлі-продажу тощо, та/або видатковими накладними на придбання; - копій реєстраційних документів (технічних паспортів та/або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин).

4.1.1.2. Учасником процедури закупівлі для підтвердження своєї відповідності встановленому кваліфікаційному критерію такому, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій може бути залучено потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, за умови подання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують або права власності або законні підстави користування таких субпідрядників/співвиконавців на об`єкти обладнання та матеріально-технічної бази, що залучається Учасником для виконання робіт та наявність якого вимагається згідно п. 4.1. цього Розділу.

ТОВ «Білд Констракшн Груп» надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 року №520, в якій зазначено про наявність у учасника наступних машин: автокран КС 4572 на шасі НОМЕР_1 , екскаватор CATERPILLAR 428В, екскаватор DOOSAN SOLAR 255LC-V, спеціальний сідловий тягач DAF CF 85.410, автокран вантажний XCMG QY 25К-5, автокран НОМЕР_2 на шасі МАЗ 25 тн, екскаватор навантажувач Caterpillar 434F, екскаватор JCB 220, вантажний самоскид КАМАЗ 65115.

Також в довідці зазначено, що учасник закупівлі «Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45231000-5: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач) ідентифікатор закупівлі 1)А- 2021-04-08-007914-а товариство з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» гарантує, що в разі необхідності ним буде залучена додаткова техніка.

Однак, така гарантія не відповідає вимогам п.п. 4.1.1.2, оскільки є абстрактною.

Разом з тим, суд зазначає, що предметом закупівлі є роботи з будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд, які передбачають використання не тільки зазначених у довідці машин а й іншого устаткування.

Відповідно до п. 5.1 Тендерної документації учасники процедури закупівлі (для юридичних осіб, для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців) повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку 1 до цієї тендерної документації, а саме:

-підтвердження відповідності товарів, робіт та умов, які пропонуються учасником, технічним, якісним та кількісним вимогам та іншим вимогам до предмета закупівлі (складене учасником в довільній формі з зазначенням інформації згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації);

-календарний графік виконання робіт (орієнтовний) (складений учасником в довільній формі);

-перелік та обсяги робіт згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) без зазначення вартості окремих складових робіт та із зазначенням згоди на їх виконання;

-розрахунки, договірна ціна, кошторис (зведений кошторисний розрахунок, об`єктні та локальні кошториси, інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна);

-інші документи, передбачені відповідними розділами та додатками тендерної документації (для юридичних осіб та фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців).

Таким чином, доводи представника позивача та третьої особи щодо того, що підсумкова відомість не є обов`язковим документом, який є складовою частиною тендерної документації є необґрунтованими.

В протилежному випадку складається ситуація, коли неможливо встановити реальність та об`єктивність заявленої учасником закупівлі ціни та обсягу робіт.

Отже, основний перелік машини, механізми, обладнання можливо встановити лише з розрахункових документів учасника, яким, зокрема, є підсумкова відомість.

Так, Учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп» у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 10, 11, 13, 14, 17-22, 25-27, 29, 31-46, 48, 52-57, 59, 60, 62-79, 81, 82 розділу ІІ та пунктах 88-96 розділу ІІІ якої передбачив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, тисом до 686кПа [7ат], продуктивністю 2,2 м3/хв.; бульдозери, потужністю 59кВт [80к.с.], 79 кВт [108к.с.] та 96 кВт [130к.с.]; електростанції пересувні, потужністю 30кВт, 4кВт, 2кВт та 10кВт; установки для свердлення отворів в залізобетоні діаметром до 160мм; установки гідравлічні для труб, довжиною продавлювання більше 20м, до 20м (що працюють від пересувних електростанцій); котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, масою 13т та 8т; апарати для стислого зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужністю 3,7кВт (працює від пересувної електростанції); агрегати зварювальні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А; асфальтоукладальники універсальні, продуктивністю 600т/год.; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700мм, вантажопідйомністю 12,5т та діаметром до 400мм, вантажопідйомністю 6,3т; машини поливно-мийні, місткістю 6000л; автогрейдери середнього типу, потужністю 121кВт [165к.с.] та 99кВт [135к.с.]; агрегати наповнювально-обпресувальні, продуктивністю до 70м3/год.; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 16т та 50т; котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, масою 16т; перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А; установки для зварювання ручного дугового [постійного струму]; крани баштові, вантажопідйомністю 5т, 8т та 12,5т; розчинозмішувачі пересувні, місткістю 150л; бетоноукладальники, продуктивністю 80 м3/год; автогідропідіймачі, висотою підйому 12м; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій; підіймачі гідравлічні, висотою підйому 12,5м; навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомністю 4т та 1т; нарізувачі поздовжніх та поперечних швів у бетоні, що затужавів; компресори пересувні з електродвигуном, тиском 600кПа [6ат]; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомністю 0,5т; розчинонасос, продуктивністю 1м3/год. та 3м3/год.; установки з гнучким індуктором для індукційного нагрівання струмами частотою 50Гц; прес-ножиці комбіновані; машини для нанесення плівкоутворювальних матеріалів; агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивністю 500м3/год.; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500град.С; автогудронатори, місткістю 3500л; віброущільнювачі [віброплити] з бензиновим двигуном легкі, масою до 100кг; прес гідравлічний з електроприводом, шинотрубозгин з моторним приводом; верстат трубообрізний; агрегати електронасосні з регулюванням подачі вручну для будівельних розчинів, подачею 2м3/год., напором 150м; тельфери електричні, вантажопідйомністю 1т; машини свердлильні електричні; підіймачі гідравлічні,висотою підйому 10м; верстати трубозгинальні гідравлічні; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 32т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомністю 0,8т; насоси гідравлічні річні; котли бітумні пересувні, місткістю 400л; котли електричні бітумні, місткістю 1м3; лебідки річні та важільні, тягового зусилля до 14,72кН [1,5т]; лебідки електричні, тяговим зусиллям до 49,05кН [5т] та до 31,39кН [3,2т]; трансформатори зварювальні з номінальним струмом 315-500А; вібратори для усіх видів будівництва, крім гідротехнічного; машини шліфувальні електричні.

Однак, відповідно до наданої на підтвердження матеріально-технічної бази довідки від 22.04.2021 року №520 та договору оренди обладнання (техніки) №08/1 від 16.08.2021 року (тобто, укладеного вже після укладання договору з позивачем на виконання робіт), учасником було підтверджено незначний обсяг машин та устаткування, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема машини шліфувальні електричні, крани баштові, вантажопідйомністю 5т, 8т та 12,5т, відбійні молотки, бульдозери.

При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи представників позивача та третьої особи щодо того, що організація наявності у учасника усього необхідного переліку машин, устаткування, механізмів призвела б до збільшення ціни, яка була запропонована, оскільки наявність необхідного обладнання є однією з першочергових вимог для підтвердження можливості учасника виконати замовлені роботи якісно, в повному обсязі та своєчасно.

Також, такі вимоги є логічними та об`єктивними в умовах добросовісної конкуренції.

Таким чином, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача щодо не підтвердження учасником наявності матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, учасником закупівлі не надано на вимогу п.п. 4.1.1.1 тендерної документації на підтвердження наявності власного обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо): - бухгалтерської довідки (виписки) за відповідними рахунками бухгалтерського обліку, про наявність на балансі підприємства, та/або договорів купівлі-продажу тощо, та/або видатковими накладними на придбання; - копій реєстраційних документів (технічних паспортів та/або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин).

Отже, як вбачається з матеріалів справи в даному випадку має місце невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) не виконані вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При цьому, суд враховує, що фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із допуском до виконання робіт з будівництва госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд особою, яка не підтвердила наявність матеріально-технічної бази.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, в даному випадку визначена не з формальних причин та є співмірною.

При цьому, судом встановлено, що 29.06.2021 року між Визирською сільською радою Одеського району Одеської області, в особі сільського голови Стоілакі Валерія Володимировича, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Замовник), з однієї сторони, та товариством з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», в особі директора Прохоровича Олега Сергійовича, що діє на підставі Статуту (далі Підрядник), з другої сторони укладено Договір №216 про закупівлю робіт по об`єкту: Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 45231000-5: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Проте, на підтвердження належного виконання договору, термін виконання якого 31.12.2022 року учасниками справи до суду не надано.

Крім того, відповідно до наявної на сторінці замовника інформації, 16.03.2022 року укладено додаткову угоду, якою строк виконання робіт за договором продовжено до 31.12.2023 року. Доказів виконання договору станом на час розгляду справи до суду не надано, а отже процес будівництва триває.

Разом з тим, що стосується оплати за виконані на підставі договору роботи, суд зазначає, що відповідно до умов договору оплата робіт здійснюється Замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Виконавця за фактично виконані роботи протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту та на підставі підписаних Сторонами актів форми №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та довідок форми №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником виконаних робіт. (п. 3.7 Договору)

У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок.) (п.3.8 Договору).

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю "Білд Констракшн Груп", про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 18.11.2022 року.

Позивач: Визирської сільської ради Одеського району Одеської області (, 67543, Одеська область, Лиманський район, село Визирка, вул. Олексія Ставніцера, 56);

Відповідач: Державна аудиторська служба України (, адреса: вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070);

Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Білд Констракшн Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 41521618, місце розташування: 65003, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Чорноморського козацтва, будинок 72, кабінет 94)

Суддя П.П. Марин

.