Справа № 420/4380/20
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4380/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (вул. Жуковського, буд. 15, м. Одеса, 65026) до Головного управління Державної податкової служби в Одеській області (вул. Семінарська 5, м. Одеса, 65044), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача DPEU Franchising LTD (вул. Васілі Міхаеліді, 9, м. Лімассол, Кіпр, 3026) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» звернулось до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача DPEU Franchising LTD про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 31.01.2020 року № в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 5417029,00 грн.

Позивач зазначив, що на підставі Акту позапланової виїзної перевірки від 10.01.2020 року №3/15-32-05-06/39923985 відповідачем прийняте податкове повідомлення - рішення форми від 31.01.2020 року № про зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток на 5457693 грн за звітний період 9 місяців 2019 року.

Позивач вказує, що він погодився з висновками акту перевірки щодо заниження доходів Компанії на 40 664 грн, тому у 1 кварталі 2020 року подано скориговану податкову декларацію, в якій у п.3.2.4 Різниці, на які зменшується фінансовий результат» додатка РІ зменшено збитки минулих років на суму 40 664 грн.

Водночас не погодився з вказаним рішенням в іншій частині та оскаржив його до ДПС України, проте його скарга залишена без задоволення.

Позивач вважає оскаржуване ППР в частині заниження різниці, які збільшують фінансовий результат до оподаткування у сумі 5 417 029 грн незаконним, винесеним без з`ясування усіх обставин справи, а відтак - таким, що підлягає в цієї частині скасуванню.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03.05.2017 року ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» уклало з DPEU Franchising LTD (далі - DPEU та/або Генеральний цесіонарій) Договір розвитку територій щодо відкриття Компанією точок «Домінос Піца» на території, описаній у розділі 1 (територія в межах міста Одеса (Україна), територія в межах міста Чорноморськ (Україна) на 10 років.

Відповідно до пунктів 5-6 Договору DPEU надає ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» франшизу на управління Точкою на запропонованому об`єкті та зазначено про необхідність укласти всі договори які вимагаються, в тому числі договір франчайзингу для кожної Точки, відкритої за цим Договором, що передбачає внесок початкової франчайзингової плати (або аналогічної плати) у розмірі, еквівалентному до того, який зазначений у діючому Договорі франчайзингу.

На виконання вказаних положень Договору було укладено 6 Договорів субфраншизи магазинів (від 30.10.2017р №50956, від 14.02.2018р №50957, від 16.03.2018 р №50958, від 01.09.2018р №50959, від 29.12.2018р №50960, від 12.01.2019р №50961 та низку податкових угод до них.

Згідно з п.2.1. Договорів субфраншизи надано субфраншизу ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» на управління магазинами доставки «Домінос Піца» за Системою «Домінос» та дозвіл на використання Марок в діяльності Магазину.

Відповідно до п.6.1 Договорів субфраншизи протягом дії договорів ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» погоджується сплачувати DPEU винагороду в доларах США у розмірі 6% від обсягу продажів Магазинів.

У подальшому вказаний пункт Договорів суфраншизи був змінений та він діє у редакції, викладеній у додатковій угоді від 25.02.2018р: сума винагороди роялті за відповідний період продажів зазначається в інвойсах, які виставляє Генеральний цесіонарій. У п.6.7. зазначено, що загальна ціна договору відповідає загальній сумі, яка підлягає сплаті Субцесіонарієм (Компанія) Генеральному цесіонарію протягом строку дії договору та складається із сум, зазначених в усіх інвойсах, які виставлені Генеральним цесіонарієм.

За період, що перевірявся ГУ ДПС було сплачено 197 906, 50 доларів США. На суму роялті був зменшений фінансовий результат для оподаткування.

Позивач вважає, що він діяв у відповідності до вимог ПКУ, зокрема пп.14.1.225 п.14.1 ст.14, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, а також абз.2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, яким встановлено, що збільшення фінансового результату не застосовуються платником податку на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі, якщо роялті нараховані на користь нерезидента, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті або коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати роялті іншим особам.

Позивач стверджує, що DPEU є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті.

У вступі до Договорів субфраншизи зазначено про надання права надавати франшизи. Dominos IP Holder LLC надала право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc, яка в свою чергу надала право надавати франшизу «DPEU FRANCHISING LTD».

Позивач вказує, що ТОВ «Професіонал 2017» не є стороною ані Генерального договору франшизи від 29.01.2010 р, ані договору (договорів), укладеного між компанією «Ай-Пі Холдер» від 06.05.2020р №05/41 компанії DPEU. Проте позивач посилається на п.103.3 ст.103 ПКУ, в якій зазначено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу та зазначає, що відсутність у договорі положень про те, що одна сторона діє на користь іншої та виконує агентські послуги, свідчить про те, що такий договір не може вважатися агентським, а сторона, яка отримує дохід, не є агентом чи посередником. Отже, очевидно, що Договори субраншизи не є агентськими договорами, оскільки, виходячи з їх положень, DPEU діє самостійно, від свого імені і на свою користь.

Крім того, до позову додаються копії довідок про резиденство DPEU за всі періоди сплати роялті на його користь мовою оригіналу, належним чином легалізовані та перекладені відповідно до законодавства України.

Також позивач просить врахувати, що обов`язок доказування в адміністративних справах покладається на суб`єкта владних повноважень, та просив задовольнити позовні вимоги.

У подальшому позивач надав до суду копії договорів з перекладом, які надійшли на його запит та підтверджують твердження, що DPEU отримувачем (власником) роялті, які сплачує йому відповідно до умов договорів ТОВ «Професіонал 2017».

Крім того, позивач подав заяву про збільшення позовних вимог та просив визнати протиправним та скасувати у повному обсязі оскаржуване ППР. При цьому позивач не заперечував визнання ним частини встановлених перевіркою порушень, проте посилаючись на аналіз ним судової практики, він дійшов висновку, що необхідно просити скасувати ППР в цілому. За судовою практикою суди у разі неможливості визнати протиправними ППР в частині визнають його протиправним в цілому. На думку позивача оскаржуване ППР підлягає визнанню протиправним та скасуванню в цілому.

Ухвалою суду від 27.05.2020 року позов залишений без руху та наданий строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 07.08.2020 року повернути позивачу без розгляду його заяву про збільшення розміру позовних вимог по справі №420/4380/20.

Ухвалою суду від 07 серпня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 03.09.2020 року.

Ухвалами суду від 03.09.2022 року прийнято до провадження заяву про збільшення позовних вимог, додаткові докази в обґрунтування позовних вимог.

Ухвалою суду від 28.09.2020 року зупинено провадження по справі у зв`язку зі зверненням із судовим дорученням про надання правової допомоги, вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави - до надходження відповіді від DPEU Franchising LTD на судове доручення про вручення процесуальних документів по справі №420/4380/20.

Ухвалю суду від 18.10.2021 року поновлено провадження по справі.

Ухвалю суду від 26.10.2021 року закрито підготовче провадження та справу призначено у судове засідання.

Ухвалою суду від 09.11.2021 року зупинено провадження по справі №420/4380/20 до завершення в Одеському окружному адміністративному суді періоду обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалами суду від 15.11.2022 року, занесеними до протоколу судового засідання, поновлено провадження у справі, здійснено заміну відповідача на правонаступника, вирішено подальший розгляд справи здійснити у письмовому провадженні.

Представник відповідача подав відзив на позов (т.3 а.с.1-4), у якому просив відмовити у задоволенні позову, вважав податкове повідомлення-рішення правомірними, прийнятими у відповідності до вимог законодавства.

Представник відповідача у відзиві на позов навів зміст акту перевірки, на підставі висновків якого прийняте оскаржуване податкове повідомлення-рішення, а також зміст пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, якій став підставою для висновку перевіряючих, що ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» неправомірно зменшив фінансовий результат до оподаткування на різниці на суму роялті, сплачених на користь DPEU, оскільки відсутні відомості, що DPEU бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті.

Представник відповідача у відзиві зазначив, що позивач у позові у якості обґрунтування своїх тверджень посилається на те, що ГУ ДПС не було прийнято до уваги листи від DPEU, в яких вказано, що DPEU є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, а також сертифікат, якій підтверджує податкове президенство DPEU.

Представник також зазначає, що відповідно до вимог ст.103 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України. Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Однак, під час адміністративного оскарження скаржником не було надано належно оформленої, легалізованої довідки, що засвідчує бенефіціарність DPEU FRANCHISING LTD, з перекладом.

Позивач подав до суду відповідь на відзив (т.3 а.с.20-30), зазначивши, що відповідачем не спростовані доводи позивача, а посилання на те, що ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» не надало довідки, що засвідчує бенефіціарність DPEU є абсурдними, оскільки податкове законодавство України не передбачає існування такого документа.

Також позивач просить звернути увагу на те, що норми ст.103 ПКУ визначають порядок, підстави та форму подання довідки, що підтверджує податкове резидентство, а не бенефіціарність.

При цьому документами для визнання особи фактичним (бенефіціарним) власником доходу можуть бути будь-які документи, що підтверджують фактичне право особи на такий дохід, форма таких документів не встановлена.

Крім того, посилання відповідача у відзиві на нібито порушення (недотримання) ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» норм ст. 103 ПК України є необґрунтованими, безпідставними, а також незаконними, оскільки такі порушення не вчинялися позивачем та не були зафіксованими в Акті перевірки - основному засобі доказування, у якому визначається склад податкових правопорушень, покладених в основу прийняття спірного ППР.

Відповідач оспорює лише статус DPEU як бенефіціарного власника доходу (роялті), отриманого від позивача.

Позивач вважає, що він належними та допустими доказами довів, а відповідач як суб`єкт владних повноважень не спростував, що DPEU є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, отриманого від позивача, оскільки DPEU є та було податковим резидентом Республіки Кіпр у 2018 та 2019 звітних періодах для цілей оподаткування корпоративним податком; DPEU не діяло, як агент, посередник та/або номінальний власник щодо роялті, отриманого від позивача; між DPEU та третіми особами не існувало жодних зобов`язань щодо обов`язкової виплати роялті, отриманого від позивача з України, на користь третіх осіб; DPEU самостійно та на власний розсуд визначало напрямок та спосіб подальшого використання (економічну долю) усіх роялті, отриманих від позивача; DPEU несе фактичні ризики за Договорами субфраншизи.

Позивач стверджує, що відповідач може посилатися лише на докази, які покладені в основу прийнятого рішення. Акт перевірки, якій є носієм доказової інформації про виявлені порушення податкового законодавства, містить лише посилання на порушення ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, яке и спростовує позивач. Акт перевірки не містить будь-яких даних про порушення ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» ст.103 ПКУ, а тому посилання на вказану норму відповідачем є безпідставним.

Третя особа DPEU Franchising LTD (вул. Васілі Міхаеліді, 9, м. Лімассол, Кіпр, 3026) не надала до суду пояснень. Копія ухвали суду, копія позову, копія акту перевірки, повістка були направлені третій особі дорученням суду відповідно до пп.1.11.4 п.1.11, п.1.7 Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів і виконання судових рішень, затвердженою спільним наказом МЮУ та ДСАУ №1092/5/54 від 27.06.2008 року (т.3 а.с.70-79)

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОФЕСІОНАЛ 2017», зареєстровано 31.07.2015 року, знаходиться на податковому обліку в органах державної податкової служби, є платником ПДВ.

На підставі наказу від 20.12.2019 року №2828 ГУ ДПС з 23.12.2019 року по 28.12.2019 року проведено перевірку позивача, за результатами якої складений Акт від 10.01.2020 року № 3/15-32-05-06/39923985 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (т.1 а.с.14-71).

В акті перевірки зазначено, що у періоді за якій проводилась перевірка, відповідальними за фінансово-господарську діяльність ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» були директор ОСОБА_1 , головний бухгалтер ОСОБА_2 . Статутний капітал станом на 30.09.2019 року сформований в розмірі 5392157грн з частками учасників ОСОБА_3 -51%, ОСОБА_4 49% (т.1 а.с.15,59).

Згідно з висновком Акту від 10.01.2020 року ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» порушено:- пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, пп.140.4.2 п.140.4 ст.140, абз.2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, в результаті встановлено завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток на суму 5457693грн, у тому числі за 9 місяців 2019 року на суму 5457693грн (т.1 а.с.32).

На підставі акту перевірки ГУ ДПС прийняло податкове повідомлення - рішення форми «П» від 31.01.2020 року № про зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток на 5457693грн за звітний період 9 місяців 2019 року по податковій декларації за реєстраційним номером від 10.11.2019 року (т.1 а.с.72).

Позивач погодився з висновками акту перевірки щодо заниження доходів на 40 664 грн, тому у 1 кварталі 2020 року подав скориговану податкову декларацію, в якій у п. 3.2.4 Різниці, на які зменшується фінансовий результат» додатка РІ зменшено збитки минулих років на суму 40 664 грн. Вказані обставини визнаються учасниками справи.

Водночас позивач не погодився з вказаним рішенням в іншій частині та оскаржив його до ДПС України, проте, проте рішенням ДПС України від 17.04.2020 року скарга залишена без задоволення (т.1 а.с.73-82)

Стаття 134 ПКУ визначає об`єкт оподаткування податку на прибуток, яким зокрема, відповідно до пп.134.1.1 п.134.1 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які визначені відповідними положеннями цього Кодексу.

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом збільшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

зменшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

збільшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

збільшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

зменшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Стаття 140 ПКУ регламентує питання різниць, які виникають при здійсненні фінансових операцій

Зокрема, відповідно до абз.2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі, якщо роялті нараховані на користь нерезидента, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати роялті іншим особам.

Посадові особи ГУ ДПС в акті перевірки зазначили, що згідно договору субфраншизи магазину від 30.10.2017 року між «DPEU Franchising LTD» та ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» предметом договору є надання франшиза підприємствам роздрібної торгівлі, які спеціалізуються на продажу піци та просування на ринку їжі «на винос» і наданні послуг доставки. Ці торгівельні точки відомі як «Магазини «Домінос Піца» і займаються комерційною діяльністю за єдиним форматом із застосуванням спеціально розробленого обладнання та технології приготування і продажу піци та інших дозволених продуктів. Усі права та користь від Марок належать компанії «Домінос Ай-Пі Холдер Ед-Ел-Сі. Компанія «Ай-Пі Холдер» надала компанії «Домінос піца Інтернешенел Франчайзинг Інк.» право надавати франшизи магазинам «Домінос Піца», у тому числі право ліцензувати використання Марок.

Відповідно до Генерального договору франшизи від 29.01.2010 року, компанія «Домінос піца Інтернешенел Франчайзинг Інк.» надала Генеральному Цесіонарію (DPEU FRANCHІSSING LTD) ексклюзивне право діяти в Україні.

Головному бухгалтеру ТОВ «Професіонал 2017» ОСОБА_2 було у вручено запит про надання пояснень №1 від 23.12.2019 року стосовно надання документів стверджуючих що DPEU FRANCHISING LTD є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, або документи підтверджуючи що бенефіціар (фактичний власник) надав право DPEU FRANCHISING LTD отримувати роялті. 24.12.2019 року було отримано відповідь №04/п від 24.12.2019 року. До відповіді надано лист «DPEU FRANCHІSIN G LTD», з якого вибачається , що згідно ліцензійної угоди від 12.04.2017 року між Dominos Piza Іnternetional Franchising Inc та Dominos IP Holder LLC, Dominos Piza Іnternetional Franchising Inc отримало право надавати франшизу для магазинів Dominos Piza, включаючи право вдавати ліцензії на використання Знаків на деяких територіях за межами США, включаючи країну чи юрисдикцію в Україні.

Dominos Piza Intemetional Franchising Inc уклала Генеральну франшизу з «DPEU FRANCHISING LTD» відповідно до якої «DPEU FRANCHISING LTD» має виключне право на розробку, експлуатацію та субфраншизу магазинів Dominos Piza, а також ліцензію на використання та сублецінзування системи Dominos та знаків в діяльності магазинів.

Перевіряючи зазначили, що Dominos IP Holder LLC надало право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc, a Dominos Piza Intemetional Franchising Inc надало право надавати франшизу «DPEU FRANCHISING LTD», який і надав право використання франшизи ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017». Із зазначеного вибачається, що Dominos IP Holder LLC» є бенефіціарним власником роялті. Dominos IP Holder LLC надала право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc. В зв`язку з чим «DPEU FRANCHISING LTD» не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, та не отримував право від бенефіціара отримувати роялті (т.1 а.с.23-24).

На підставі вказаних в акті вищезазначених обставин перевіряючі дійшли висновку про завищення від`ємного значення різниць, які виникають відповідно до ПКУ на суму сплачених роялті.

Позивач не погодився з висновками акту перевірки та прийнятим на його підставі податковим повідомленням-рішенням та оскаржив їх до суду.

Дослідивши акт перевірки, надані сторонами докази суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст.2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Частинами 1,2 ст.11 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог.

Згідно з ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Позивач ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» у позові просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 31.01.2020 року № в цілому, проте згідно зі змістом позову не згодний з ППР в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 5 417 029,00 грн, яке прийняте відповідачем на підставі Акту позапланової виїзної перевірки від 10.01.2020 року №3/15-32-05-06/39923985.

Відповідно до вимог ПКУ для застосування посадовими особами контролюючих органів при оформленні результатів документальних перевірок платників податків (у розумінні ст.15 ПКУ) дотримання податкового, валютного законодавства, законодавства про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розроблений Порядок оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків, затверджений Наказом Міністерства фінансів України №727 від 20.08.2015 року (далі Порядок №727), яким визначено, що акт документальної перевірки - документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки та відображає її результати (п.2 розділу І).

Згідно з пунктами 3,4,5 розділу ІІ Порядку №727 акт документальної перевірки має містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм податкового, валютного законодавства, законодавства з єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

В акті документальної перевірки викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності платника податків, які стосуються фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Факти виявлених порушень викладаються в акті документальної перевірки чітко, об`єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджує наявність зазначених фактів.

Згідно з актом перевірки від 10.01.2020 року №3/15-32-05-06/39923985 підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 31.01.2020 року № в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 5 417 029,00 грн та підставою для прийняття рішення був висновок перевіряючих про порушення позивачем абз. 2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, відповідно до якої (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі, якщо роялті нараховані на користь нерезидента, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати роялті іншим особам. Проте за висновками перевіряючих ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» не збільшив фінансовий результат на суму роялті, яка перерахована на адресу нерезидента DPEU, хоча за висновками перевіряючих останній не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті. Інших обґрунтувань висновку про наявність вказаного порушення позивачем податкового законодавства акт перевірки не містить.

Таким чином, предметом позову є законність, правомірність податкового повідомлення-рішення від 31.01.2020 року № в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 5 417 029,00 грн.

Підставами позову позивач вказує відсутність у нього порушення абз. 2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, оскільки роялті були перераховані нерезиденту DPEU, якій є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті.

Підпунктом 14.1.225 п.14.1 ст.14 ПКУ (в редакції на час спірних правовідносин) визначено, що роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Зазначений пп.14.1.225 п.14.1 ст.14 ПКУ перелік платежів, які не вважаються роялті.

Згідно з абз. 2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ, відповідно до якої (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі, якщо роялті нараховані на користь нерезидента, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати роялті іншим особам.

Судом встановлено, що ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» 03.05.2017 року уклало з DPEU Franchising LTD Договір розвитку територій щодо відкриття Компанією точок «Домінос Піца» на території, описаній у розділі 1 (територія в межах міста Одеса (Україна), територія в межах міста Чорноморськ (Україна) на 10 років, а також додаткову угоду до вказаного договору (т.1 а.с.91-114).

Відповідно до пунктів 5-6 Договору DPEU надає ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» франшизу на управління Точкою на запропонованому об`єкті та зазначено про необхідність укласти всі договори які вимагаються, в тому числі договір франчайзингу для кожної Точки, відкритої за цим Договором, що передбачає внесок початкової франчайзингової плати (або аналогічної плати) у розмірі, еквівалентному до того, який зазначений у діючому Договорі франчайзингу.

На виконання вказаних положень Договору було укладено 6 Договорів субфраншизи магазинів (від 30.10.2017р №50956, від 14.02.2018р №50957, від 16.03.2018 р №50958, від 01.09.2018р №50959, від 29.12.2018 р №50960, від 12.01.2019р №50961 та низку податкових угод до них.

Згідно з п.2.1. Договорів субфраншизи надано субфраншизу ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» на управління магазинами доставки «Домінос Піца» за Системою «Домінос» та дозвіл на використання Марок в діяльності Магазину.

Відповідно до договору та додаткової угоди сума винагороди роялті за відповідний період продажів магазинів зазначається в інвойсах, які виставляє DPEU.

На виконання договірних відносин ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» сплатило роялті на адресу DPEU за перевіряємий період на суму 5 417 029,00 грн.

При цьому позивач на вказану суму витрат фінансовий результат податкового (звітного) періоду не збільшував у зв`язку з оплатою роялті кінцевому бенефіціарному (фактичному) отримувачу (власнику) роялті у відповідності до укладеного договору.

Між тим, перевіряючи згідно з актом перевірки не вважали DPEU кінцевим бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті з посиланням на те, що компанія «Dominos IP Holder LLC» є бенефіціарним власником роялті, яка надала право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc, a Dominos Piza Intemetional Franchising Inc надало право надавати франшизу «DPEU FRANCHISING LTD».

Dominos Piza Intemetional Franchising Inc уклала Генеральну франшизу з «DPEU FRANCHISING LTD» відповідно до якої «DPEU FRANCHISING LTD» має виключне право на розробку, експлуатацію та субфраншизу магазинів Dominos Piza, а також ліцензію на використання та сублецінзування системи Dominos та знаків в діяльності магазинів.

Перевіряючи зазначили, що Dominos IP Holder LLC надала право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc, a Dominos Piza Intemetional Franchising Inc надало право надавати франшизу «DPEU FRANCHISING LTD», який і надав право використання франшизи ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017». Із зазначеного вибачається, що Dominos IP Holder LLC» є бенефіціарним власником роялті. Dominos IP Holder LLC надала право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc. В зв`язку з чим «DPEU FRANCHISING LTD» не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, та не отримував право від бенефіціара отримувати роялті (т.1 а.с.23-24).

Будь-яких доказів з посиланням на відповідні документи наявності на думку перевіряючих вказаного порушення акт перевірки не містить.

У той же час позивач, якій вважав достатньою підставою вважати DPEU бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті укладений з ним договір, після прийняття відповідачем оскаржуваного ППР та неприйняття до уваги листа DPEU, що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, звернувся також із запитами до Dominos IP Holder LLC надало право надавати франшизу Dominos Piza Intemetional Franchising Inc, відповіді з перекладами на які надані до суду (т.2 а.с.195-224).

Вказані компанії повідомили, що «DPEU FRANCHISING LTD» не агентом ні Dominos IP Holder LLC, ні Dominos Piza Intemetional Franchising Inc. Всі три компанії є самостійними та незалежними контрагентами. Доход, у тому числі роялті, від укладених угод належить виключно компанії DPEU, вона є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

Таким чином, висновки перевіряючих є необґрунтованими, а ППР в цієї частині неправомірним.

Завданням адміністративного судочинства з урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України є контроль легальності, у зв`язку з чим оскаржуване ППР перевірялось на його правомірність з огляду на обґрунтованість висновку акту перевірки щодо наявності порушень у позивача абз. 2 пп.140.5.7 п.140.5 ст.140 ПКУ з підстав вказаних в Акті перевірки.

Згідно зі змістом Акту від 10.01.2020 року №3/15-32-05-06/39923985 не здійснювалась перевірка позивача щодо дотримання ним вимог ст.103 ПКУ, як і положень договору між сторонами щодо сплати податків, а тому ці питання не є предметом розгляду суду.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст.73-76 КАС України).

Статтею 76 КАС України визначено, що питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 31.01.2020 року № в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 5 417 029,00 грн.

Що стосується позиції позивача викладеної у заяві про збільшення позовних вимог та необхідності визнання протиправним та скасування ППР в цілому, суд відносно ППР від 31.01.2020 року № такі доводи не приймає до уваги, оскільки саме вказана ППР містить чіткі дані двох порушень, одне з яких позивачем визнано та усунуто, інше є предметом розгляду суду у даній справі.

Відповідно до ч.1,3 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Позивачем подане до суду клопотання про стягнення судового збору у розмірі 21020,00грн, судових витрат на правничу допомогу у розмірі 65627,00 грн.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З відповідача підлягає стягненню за рахунок його бюджетних асигнувань сплачений позивачем судовий збір у розмірі 20500,00грн.

У відповідності з п.1 ч. 3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Частинами 3-4 ст. 134 КАС України встановлено, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.5-7 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

У той же час відповідно до ч.9 ст.139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд має враховувати складність справи, час витрачений адвокатом на виконання робіт, обсяг наданих послуг та ціну позову.

На підтвердження розміру витрат зі сплати професійної правничої допомоги у зв`язку з розглядом справи представником позивача надана копія договору про надання правової допомоги №29/05-01 від 20.05.2020, укладений між ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (адреса м. Одеса, вул. Жуковського,15) в особі директора Лук`янової М.В. та Адвокатським об`єднанням «ВігоЛекс» (адреса м. Одеса, вул. Жуковського,15) в особі керуючого партнера Буяджи С.А. (т.2 а.с.85-88)

Згідно п.4.2,4.4 вказаного договору розмір гонорару Адвокатського об`єднання за цим договором становить загальну суму усіх виплачених гонорарів відповідно до ставок гонорару за надання правничої допомоги Клієнту, які узгоджені сторонами та викладені в додатках до цього договору. Загальний обсяг видів правничої допомоги, фактично наданої Клієнту, відображається Адвокатським об`єднанням в Актах розрахунках наданої правничої допомоги. Акти складаються на кожний календарний місяць дії договору або у разі необхідності на будь-яку іншу дату із зазначенням фактично наданої допомоги.

Пунктом 4.7 Договору передбачено, що крім оплати гонорару Адвокатському об`єднанню додатково сплачуються витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги, зокрема, судовий збір, якщо він сплачується АО, витрати на друк, копіювання, переклад документів, якщо це не було зроблено самостійно клієнтом.

Відповідно до додатку №1до договору визначені наступні ставки гонорару АО за складання позову, складання та підписання відзиву, відповіді на відзив, заперечення 2700грн за год, подання заяв, клопотань та інших документів 1350 за год, ознайомлення з матеріалами справи 500грн за год, участь у судовому засіданні 2700грн за год, супровід виконавчого провадження від 4000,00грн (а.с.89).

Згідно з актом розрахунком наданої АО правничої допомоги за період з 20 по 22 травня 2020 року розмір винагороди визначений у розмірі 64800грн з розрахунку 2700грн за 24 год, в які включено: пошук та аналіз судової практики 3 год, аналіз чинного законодавства 2 год, ознайомлення з правовими позиціями спеціалістів у галузі права 2год 40хв, аналіз документів наданих клієнтом, відбір необхідних документів, оформлення письмових доказів як додатків до позову 3 год, підготовка копій письмових доказів, засвідчення копій письмових доказів 5 год, розрахунок та сплата судового збору 20хв, написання та належне оформлення позову 8 год.

Крім того, в розмір витрат включені витрати на друк адміністративного позову 39грн та на копіювання додатків до позову 788грн.

Всього позивач у позові просить стягнути судові витрати на правничу допомогу у розмірі 65627,00 грн. (64800,00грн+788грн+39грн).

У той же час до позову надані документи, які засвідчені не представником позивача, а безпосередньо керівником ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» директором Лук`яновою М.В., що виключає витрати на засвідчення копій документів на протязі 5 год представником адвокатського об`єднання.

Суд також враховує, що у суді представництво інтересів ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» здійснював представник за довіреністю від ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (яка підписана директором Лук`яновою М.В.) Чебановим Г.В., якій згідно наданих копій документів наказом №345-к від 17.09.2018 року прийнятий на роботу в ТОВ «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (в структурний підрозділ Адміністрація) на посаду юриста (т.2 168-180). Заяви про збільшення позовних вимог, про зупинення провадження у справі подавались до суду за особистим підписом директора Лук`янової М.В. або представником Чебановим Г.В.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послу.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини.

У пункті 269 Рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п.55 з подальшими посиланнями).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

На підставі вищезазначеного, враховуючи складність справи час, який об`єктивно був витрачений адвокатом на надання послуг, та їх обсяг, виходячи із принципів співмірності витрат, обґрунтованості та пропорційності їх розміру, суд вважає, що співмірним розміром судових витрат пов`язаних з витратами на професійну правничу допомогу є 10000,00 грн, які необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДМС на користь позивачів.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,132,134,139,241-246 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» (вул. Жуковського, буд. 15, м. Одеса, 65026, ) до Головного управління Державної податкової служби в Одеській області (вул. Семінарська 5, м. Одеса, 65044, код ЄДРПОУ ВП 44069166), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача DPEU Franchising LTD (вул. Васілі Міхаеліді, 9, м. Лімассол, Кіпр, 3026) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Головного управління ДПС в Одеській області форми «П» від 31.01.2020 року № про зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток на за звітний період 9 місяців 2019 року по податковій декларації за реєстраційним номером в частині зменшення на суму 5 417 029,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління ДПС в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОФЕСІОНАЛ 2017» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 20500,00 грн, витрати на правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва