Справа № 120/5840/22
Суддя: Віятик Наталія Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 листопада 2022 р. Справа № 120/5840/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Віятик Наталії Володимирівни,

за участю

секретаря судового засідання: Базилишеної Соломії Богданівни

представника позивача: Мандера Миколи Олександровича

представника відповідача: Остачинської Ірини Анатоліївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Вінницького окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач просить суд:

- Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.07.2022 №574 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а за предметом закупівлі "Реконструкція теплової мережі УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця", проведеного на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу закупівель».

Позов обґрунтовано тим, що позивач не погоджується з висновком Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія» встановлено порушення вимог законодавства, оскільки вважає, що при формуванні висновку контролюючим органом не враховано, всі об`єктивні обставини проведення закупівлі, зокрема, те що виконуючи рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 28.04.2022 №814 «Про підготовку житлово-комунального господарства, підприємств паливно-енергетичного комплексу та установ до роботи в осінньо-зимовий період 2022-2023 рр.» та особливості функціонування об`єктів критичної інфраструктури в умовах воєнного стану з врахуванням ризиків не виконання вищезазначених робіт до початку опалювального сезону, замовник мав право укласти договір керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», проте було вирішено провести відкриті торги враховуючи очікувану вартість та можливість дотримання принципів закупівлі визначених в статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», в тому числі максимальна економія та ефективність; не враховано те, що на рівні Закону України «Про публічні закупівлі» не врегульовано положення щодо здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, також не враховано непередбачувані реалії пов`язані з форс-мажорними обставинами зумовленими введенням воєнного стану, які унеможливили надання банківської гарантії до укладання договору, та те, що банківська гарантія надана переможцем при першій можливості.

Ухвалою суду від 01.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 12.09.2022. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергетична компанія» як третю особу на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

25.08.2022 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому він просить суд відмовити у задоволенні позову. Свою позицію обґрунтовує тим, що відповідно до приписів Закону №992, тендерні пропозиції усі учасники процедури закупівлі повинні подавати у повній відповідності до умов тендерної документації. Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив 22.03.2002 тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 22.03.2022, відповідно до якої у пункті 6.1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» зазначив, що: «Замовник вимагає від учасника-переможця надати замовнику в паперовому вигляді забезпечення виконання договору - оригінал банківської гарантії у розмірі 5 відсотків вартості договору, не пізніше дати укладення договору про закупівлю.». За результатами проведених торгів замовник 04.05.2022 уклав з переможцем - ТОВ «Теплоенергетична компанія» договір про закупівлю №423-22/24/2. При цьому, під час моніторингу замовником надано копію банківської гарантії, виданої від 30.06.2022 акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус». Дата вказаної банківської гарантії вказує на те, що переможцем торгів вона надана лише після надання Держаудитслужбою запиту від 29.06.2022 про надання пояснень щодо підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації», в частині надання оригіналу банківської гарантії для забезпечення виконання договору про закупівлю.

Представник відповідача зазначає, що замовник у своїх запереченнях, оприлюднених 21.07.2022 в електронній системі закупівель підтверджує факт несвоєчасного надання переможцем торгів вказаної банківської гарантії. Отже, переможець торгів - ТОВ «Теплоенергетична компанія» не виконав вимоги пункту 6 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та на порушення вимог абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі - TOB «Теплоенергетична компанія», позаяк переможець торгів не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагав замовник, не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Разом із відзивом відповідачем подано клопотання про забезпечення позову, шляхом припинення фінансування за процедурою закупівлі, результати моніторингу якої оскаржуються.

Ухвалою суду від 30.08.2022 заяву Державної аудиторської служби України про забезпечення позову повернуто заявнику без розгляду.

09.09.2022 відповідачем повторно подано клопотання про забезпечення позову.

У судовому засіданні 12.09.2022 представник відповідача просив суд задовольнити клопотання про забезпечення позову, представник позивача заперечував проти задоволення даного клопотання. У зв`язку з неявкою третьої особи, суд оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 12.09.2022 у задоволенні представника відповідача про забезпечення позову відмовлено.

У судовому засіданні 28.09.2022 сторони не заперечували проти закриття підготовчого судового засідання та призначення розгляду справи по суті за відсутності представника третьої особи.

Ухвалою суду від 28.09.2022 закрито підготовче засідання в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 09.11.2022 представник позивача просив суд задовольнити позовні вимоги, представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору належним чином повідомлена про час, дату та місце судового розгляду справи, однак у судове засідання представник не з`явився, будь-яких клопотань до суду не надсилав.

Дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, заслухавши доводи сторін, суд дійшов наступних висновків.

Судом установлено, що 22.03.2022 Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» (далі КП ВМР «ВМТЕ») на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» (далі Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-22-001685-а, з предметом закупівлі «Реконструкція теплової мережі від УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь); затверджено тендерну документацію.

Рішенням уповноваженої особи Пидоченко І.П. від 22.03.2022 затверджено тендерну документацію.

На участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ТОВ «Енергоресурс- Монтаж» (14 413 196,45 грн. з ПДВ) та ТОВ «Теплоенергетична компанія» (14 403 732,49 грн. з ПДВ).

14.04.2022 позивачем оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на закупівлю.

04.05.2022 укладено договір на закупівлю робіт №423-22/24/2 «Реконструкція теплової мережі від УТ 8 до ТК 154 по вул. Келецька у м. Вінниця» за ціною 14 403 732,49 грн.(з ПДВ) з ТОВ «Теплоенергетична компанія», як переможцем торгів.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП ВМР «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель: ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-22-001685-а («Реконструкція теплової мережі від УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу процедур закупівлі».

29.06.2022 у межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція теплової мережі від УТ 8 до ТК 154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (Інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2022-03-22-001685- a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту в Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, у відповідача постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів): щодо документального підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації», в частині надання оригіналу банківської гарантії для забезпечення виконання договору про закупівлю.

Також Держаудитслужба просила пояснити позивача, яким чином та на підставі яких документів ним здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Крім того, відповідач просив надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), та яка буде доступна для перегляду.

04.07.2022 на запит Державної аудиторської служби України від 29.06.2022 КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» надав наступні пояснення:

1) Переможцем вказаної закупівлі ТОВ "Теплоенергетична компанія" на виконання пункту 6 розділу VI тендерної документації надано оригінал банківської гарантії після укладення договору, так як на момент укладення договору банк не видавав банківські гарантії, що підтверджується відповіддю банку на звернення Переможця. Ні Замовник, ні Учасник не могли передбачити призупинення надання банком гарантії на виконання договору, так як гарантію на забезпечення тендерної пропозиції Учасником було надано. При прийнятті рішення про укладення договору з ТОВ «Теплоенергетична компанія» було враховано лист гарантію надану Переможцем, про те що банківська гарантія буде надана при першій можливості відновлення банком надання гарантії i погодження Переможцем умов оплати виконаних робіт протягом 365 календарних днів з моменту підписання Сторонами актів виконаних робіт в міру надходження коштів на рахунок Замовника та особливості проведення вищезазначеної закупівлі, зокрема, враховано виконання рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 28.04.2022 р. №814 «Про підготовку житлово-комунального господарства, підприємств паливно-енергетичного комплексу та установ до роботи в осінньо-зимовий період 2022-2023 рр» та особливості функціонування об`єктів критичної інфраструктури в умовах воєнного стану з врахуванням ризиків не виконання вищезазначених робіт до початку опалювального сезону.

Також звернув увагу на те, що на дату оголошення закупівлі Замовники в період воєнного стану могли закуповувати товари, роботи і послуги без процедур закупівель та/або спрощених закупівель, керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» або керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» до моменту призупинення його дії на законодавчому рівні, проте на рівні Закону не врегульовано положення щодо здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, зокрема з використанням Постанови №169.

Зазначив, що КП BMP «Вінницяміськтеплоенерго» було вирішено провести відкриті торги враховуючи очікувану вартість з можливістю дотримання принципів закупівлі визначених в статті 5 Закону.

2) При формуванні очікуваної вартості (бюджетного призначення) предмета закупівлі, КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» керується примірною методикою, затвердженою наказом Мінекономіки від 18.02.2020 №275, яка має рекомендаційний характер та самостійно визначає методику здійснення відповідного обґрунтування (очікувана вартість предмета закупівлі вищезазначеної закупівлі визначена відповідно розробленої проектно-кошторисної документації затвердженої експертним звітом. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» були визначені на підставі розробленої проектно-кошторисної документації та з урахуванням вимог визначених частиною другою статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію з вимогами щодо технічних і Функціональних характеристик предмета закупівлі. Тобто, ураховуючи викладене, замовник самостійно визначав необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. Відповідно до ст. 78 Господарського кодексу України - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» є комунальним підприємством, яке утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності / входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), внесені постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1266, регламентовано, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов`язкового державного соціального страхування рекомендовано з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: ??обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (далі - обґрунтування); ??оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Тобто, для КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», яке використовує при проведенні закупівель власні кошти підприємства не є обов`язковою нормою розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки не використовує державних коштів, не є головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), не є суб`єктом господарювання державного сектору економіки (не занесено в реєстр).

До пояснень позивачем було долучено банківську гарантію виконання №28518 від 30.06.2022 АТ «Комерційний банк «Глобус»; лист №12/128/2022 від 18.05.2022, згідно якого ТзОВ «Теплоенергетична компанія» гарантує надання гарантії виконання договору в іншому банку до фізичного початку робіт, а саме до 30.06.2022, у зв`язку з тим, що станом на 18.05.2022 АТ «Райффайзенбанк АВАЛЬ» не надає банківські гарантії на підставі внутрішнього розпорядження банку «Щодо порядку видачі кредитів клієнтам БУ в умовах воєнного стану» та його посиланням на правила роботи банків у зв`язку з введенням в Україні військового стану; лист №17 від 29.04.2022, відповідно до якого, ТОВ «Теплоенергетична компанія» підтвердила свої зобов`язання як контрактер за договором закупівлі, після відновлення банками активної операції оформлення банківської гарантії, надати забезпечення виконання умов договору у вигляді банківської гарантії на суму 720 000,00 грн. зі строком до банківської гарантії до 31.01.2023, також зобов`язались контролювати відновлення банками операцій з видачі банківських гарантій; та лист Держаудитслужби №862/С3-25 від 04.07.2022.

14.07.2022 Державною аудиторською службою складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №574, у констатуючій частині якого зазначено, що надані замовником пояснення та документи не підтверджують виконання переможцем процедури закупівлі вимог пункту 6 розділу VI. «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Теплоенергетична компанія» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 5, 10Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих дів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

21.07.2022 в електронній системі закупівель КП ВМР «ВМТЕ» оприлюднило заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022.

Інформація про розгляд заперечень позивача відсутня.

КП ВМР «BMTE» вважає висновок відповідача від 14.07.2022 №574 протиправним та необґрунтованим, а тому звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з таких підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до частини першої, другої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами, визначеними частинами третьою - одинадцятою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.

Зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Суд, перевіряючи рішення на відповідність ст. 2 КАС України, встановив наступне.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія», відповідачем встановлено порушенням вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 стаття 31 Закону України «Про публічні закупівлі», висновком від 14.07.2022 №574 також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації останнього, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Також судом враховано, що ТОВ "Теплоенергетична компанія" підтверджено вчинення дій, для забезпечення даної гарантії у строки, визначені п. 3 Розділу ІІІ тендерної документації, що, однак, стало неможливим у зв`язку із введеним на території України воєнним станом в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Так, з метою отримання банківської гарантії забезпечення виконання договору підряду у розмірі 5% вартості договору ТОВ "Теплоенергетична компанія" звернулась до обслуговуючого банку АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ" з листом №12/28/2022 від 15.04.2022. У відповідь на звернення АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ" листом №Д1-В175/62-336 від 27.04.2022 повідомив про неможливість оформлення тендерної гарантії з посиланням внутрішнє розпорядження банку «Щодо порядку видачі кредитів клієнтам БУ в умовах воєнного стану», оскільки даний продукт підпадає під активну операцію.

Крім того, гарантійним листом №17 від 29.04.2022 ТОВ «Теплоенергетична компанія» підтвердила свої зобов`язання як контрактер за договором закупівлі, після відновлення банками активної операції оформлення банківської гарантії, надати забезпечення виконання умов договору у вигляді банківської гарантії на суму 720 000,00 грн. зі строком до банківської гарантії до 31.01.2023, також зобов`язались контролювати відновлення банками операцій з видачі банківських гарантій.

Листом №12/128/2022 від 18.05.2022 на адресу позивача ТзОВ «Теплоенергетична компанія» повідомила, що станом на 18.05.2022 АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ" не відновив надання банківських гарантій, проте гарантує отримання банківської гарантії виконання договору в іншому банку до фізичного початку робіт, а саме до 30.06.2022.

30.06.2022 переможцем тендеру ТОВ "Теплоенергетична компанія" на виконання пункту 6 розділу VI тенедерної документації була надана банківська гарантія №28518 від 30.06.2022 АТ «Комерційний банк «Глобус» в розмірі 720186,62 грн.

Суд бере до уваги, що 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України № 64/202 введено в Україні воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022 року строком на 30 діб, який у подальшому продовжений до 19.02.2023.

У свою чергу, 28.02.2022 Торгово Промислова Палата України опублікувала лист, який визнала військову агресію Російської Федерації проти України форс-мажорними обставинами з 24.02.2022.

Тому, беручи до уваги дані обставини, суд вважає, що ТОВ Теплоенергетична компанія" було вчинено всі можливі дії для виконання тендерних умов замовника у визначений строк, однак такі зобов`язання не були виконанні в силу непереборних обставин, які не залежали від контрактера (введення воєнного стану).

Відповідачем не доведено, що виявлене під час моніторингу порушення вплинуло на проведення процедури торгів в цілому чи призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Крім того, позивачем надано Додаткову угоду №1 від 31.08.2022 до Договору на закупівлю робіт №423-22/24/2 від 04.05.2022 між КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» та ТОВ «Теплоенергетична компанія» (підрядник), згідно якої сторони дійшли взаємної згоди достроково розірвати Договір на закупівлю робіт №423-22/24/2 від 04.05.2022 у зв`язку із суттєвим зростанням вартості основних матеріальних ресурсів, обладнання та устаткування понад 20% відносно ціни договору. Також підрядником виконано, а замовником оплачено частину робіт у розмірі 7171 875,10 грн. з ПДВ.

Припинення зобов`язань за Договором №423-22/24/2 від 04.05.2022 також підтверджуються Звітом про виконання договору про закупівлю UA-2022-03-22-001685-а від 05.09.2022 з електронної системи публічних закупівель України "Прозоро".

Так, у рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи наведене, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України від 14.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а за предметом закупівлі "Реконструкція теплової мережі УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця" є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову.

Відповідно до статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 2, 5, 14, 241-246, 255, 263, 295 КАС України суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.07.2022 №574 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а за предметом закупівлі "Реконструкція теплової мережі УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця".

Стягнути на користь Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго сплачений судовий збір в сумі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 18.11.2022.

Суддя Віятик Наталія Володимирівна