Справа № 380/7792/22
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/7792/22 пров. № А/857/13867/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача -Шевчук С. М.
суддів -Кухтея Р. В.
за участю секретаря судового засідання Носа С. П. Кушик Ю.Т.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року у справі № 380/7792/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення,

місце ухвалення судового рішення м.Львів
Розгляд справи здійснено за правиламиспрощеного позовного провадження
суддя у І інстанціїКузан Р.І.
дата складання повного тексту рішення02.09.2022

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) Державної прикордонної служби України з позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 03.04.2022, ухвалене щодо ОСОБА_1 , визнати зазначене рішення нечинним;

- визнати протиправними дії відповідача щодо створення перешкод у реалізації позивачем свого права на перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, яке було наявне у позивача станом на 01.04.2022, та зобов`язати його утриматися від вчинення дій щодо створення перешкод у реалізації позивачем свого права на перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, яке було наявне у позивача станом на 01.04.2022 року.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року у справі № 380/7792/22 у задоволенні вказаного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

На підтвердження доводів апеляційної скарги вказує, що у рішення суду першої інстанції не визначено законних підстав, за наявності яких позивачу могло б бути відмовлено у задоволенні позову. При цьому, позивач просить суд урахувати, що він є студентом Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого (м. Харків), що підтверджується довідкою від 18.05.2022 № 126-0604-343. Внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації, фактичної окупації нею м.Херсона та через побоювання за власне життя та здоров`я позивачем було ухвалено рішення про необхідність виїзду не лише за межі Херсонської області, а й за межі держави Україна. Відтак, 01.04.2022 позивач прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Рава-Руська-Хребенне» для виїзду за межі України та в`їзду до Республіки Польща з наміром подальшого проїзду до своєї матері, бабці та сестри, які вимушено перебувають в Італійській Республіці (правовий режим тимчасового захисту). Таким чином, позивач мав намір реалізувати свої права на захист життя і здоров`я, а також на возз`єднання сім`ї.

У ході проведення процедури прикордонного контролю уповноваженими службовими особами відповідача у позивача було взято на перевірку паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_2 , виданий 01.06.2018 та дійсний до 01.06.2022, орган, що видав 6511. Зазначає, після проведеної перевірки позивача попросили підійти для подальшої розмови, у ході якої уповноваженими службовими особами відповідача позивачу поставлено запитання про те, чи є він студентом закладу вищої освіти, розташованого за межами України, і, якщо він таким являється, надати докази, що це підтверджують. За результатами розгляду поданих позивачем документів, було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку. Однак, як вказує позивач, таке рішення складено посадовими особами відповідача та надано йому лише 03.04.2022.

Окрім того, зазначає, що документи з приводу навчання позивача у закладах вищої освіти за межами України не є підтверджуючими документами у розумінні пункту 16 частини 1 ст. 1 Закону України «Про прикордонний контроль». Позивач також просить суд урахувати, що перелічені у статті 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» підстави для обмеження у виїзді з території України є вичерпними, і наявність такої підстави, як відсутність у особи документів, які підтверджують навчання позивача у закладах вищої освіти за межами України не передбачено. Вважає позивач і недоречним покликання у рішенні суду на Постанову №264, оскільки вказаною постановою вирішено питання про внесення змін та доповнень до Правил щодо особливостей перетинання державного кордону окремими категоріями громадян.

Не погоджується позивач і з висновком суду першої інстанції з приводу відсутності відстрочки від призову на військову службу, позаяк згідно абз. 2 ч.3 ст. 23 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» та пункту 2-6 Правил встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації не підлягають здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, які навчаються за денною формою здобуття освіти. Право на перетин державного кордону мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Вказує на порушення відповідачем його конституційного права на свободу пересування і вибору місця проживання та ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у частині яка стосується гарантованого права на вільне залишення будь-якої країни, включно своєї власної. Вказує що застосоване до позивача обмеження не обумовлене суспільною необхідністю не є пропорційним та обґрунтованим та таким, що суперечить ст. 3 Конституції. Вказує, що додатковий випадок, передбачений пунктом 2-6 Правил у редакції станом на 03.04.2022року суперечить положенням ч.1 ст. 1 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України». Відтак, позивач вважає надану йому відмову в перетині державного кордону України громадянину України протиправною.

Окрім зазначеного, просить суд урахувати та присудити на його користь понесені ним судові витрати:

- по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1984,80 грн, за подання апеляційної скарги у розмірі 2977,50 грн;

- по оплаті послу з надання професійної правової допомоги у даній справі у розмірі 15000грн у під час розгляду справи у суді першої інстанції та 7500 грн під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Про дату, час та місце розгляду справи відповідач та позивач і його представник (адвокат) повідомлені за допомогою електронних засобів зв`язку, шляхом надіслання повістки та ухвал на їх електронні адреси, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази.

Учасники справи в судове засідання сторони не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення слухання справи не направляли.

Представнику позивача забезпечено можливість участі у справі шляхом проведення відеоконференції, однак у судовому засіданні встановити зв`язок із останнім судом не вдалося. Апеляційний суд зазначає, що представник позивача був обізнаний про те, що ризики технічної неможливості участі у засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, про що йому було роз`яснено в ухвалі апеляційного суду щодо участі учасника справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Законом №3543-ХІІ визначений вичерпний перелік осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації та у кожному конкретному випадку особам, які не підлягають призову у разі перетину кордону необхідно надати підтверджуючі документи.

Факт навчання позивача у вищому навчальному закладі не свідчить про автоматичну наявність відстрочки від призову на військову службу, позаяк відповідне рішення приймається військовими органами комплектування та соціальної підтримки, підтвердженням чого може бути відповідне посвідчення чи відмітка у військовому квитку чи приписному посвідченні.

Натомість, позивачем при спробі перетину державного кордону України на виїзд з України не було надано доказів надання йому відстрочки від призову на військову службу у зв`язку з навчанням у вищому навчальному закладі.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянином України.

03.04.2022 позивач прибув в міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська-Хребенне» з метою виїзду з України.

Для підтвердження підстав для перетину державного кордону України, позивачем було надано паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_2 , виданий 01.06.2018 та дійсний до 01.06.2022, орган, що видав 6511.

Начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 молодшим лейтенантом ОСОБА_2 прийнято рішення про відмову позивачу у перетині державного кордону України від 03.04.2022.

Із змісту вказаного рішення слідує, що підставою для його прийняття є Закон України «Про прикордонний контроль» (в тому числі і ст. 14 вказаного Закону), Постанова КМ України №264 від 12.03.2022року.

Другий примірник вказаного рішення отримано позивачем особисто 03.04.2022, про що свідчить його підпис на наявній у матеріалах справи копії оскаржуваного рішення.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням відповідача, позивач 06.04.2022 звернувся до начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 зі скаргою на це рішення.

Листом від 10.04.2022 № 23/Ш-5 відповідачем повідомлено позивача про результати розгляду скарги на рішення про відмову у перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 03.04.2022. Зазначено, що Указом Президента України з 24.02.2022 тимчасово заборонено виїзд з України громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років. Обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України не застосовується до здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі) за наявності підтверджуючих документів.

Не погоджуючись із оскарженим рішенням та діями відповідача щодо створення перешкод у реалізації позивачем свого права на перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, позивач звернувся з позовом до суду.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» №1710-VI від 05.11.2009 року (далі - Закон №1710-VI).

Відповідно до ч. ч. 1 і 2 статті 2 Закону №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Згідно частини 3 статті 6 Закону №1710-VI пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Частиною 1 статті 14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (частина 2 статті 14 Закону №1710-VI).

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» №3857-XII від 21.01.1994 року (далі - Закон №3857-XII).

Згідно статті 1 Закону №3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

Частиною 1 статті 6 Закону №3857-XII встановлено підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду; 10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Суд зазначає, що вищевказані підстави для тимчасового обмеження громадян у виїзді за межі території України функціонують за відсутності особливих правових режимів, які вводяться в дію указом Президента України та затверджуються Верховною Радою України.

Одним із таких правових режимів є правовий режим воєнного стану, який введено в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» №389-VIII від 12.05.2015 року (далі - Закон №389-VIII, станом на момент спірних правовідносин).

Статтями 1 і 2 Закону №389-VIII передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Пунктом 6 частини 1 статті 8 Закону №389-VIII встановлено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 133/2022 від 14.03.2022 року (далі - Указ № 133/22), затвердженого Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 259/2022 від 18.04.2022 року (далі - Указ № 259/22), затвердженого Законом України № 2212-IX від 21.04.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 341/2022 від 17.05.2022 року, яким на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, та Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №212-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Згідно пункту 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до частини 2 ст. 3 Закону «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» №3857-XII від 21.01.1994 року передбачено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Правилами перетинання державного кордону України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №57 від 27.01.1995 року (далі іменовано по тексту Правила №57, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин станом на 03.04.2022 року з урахуванням доповнень внесених згідно з Постановою КМ N 383 (383-2022-п ) від 29.03.2022, яка набрала законної сили 02.04.2022; із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 399 ( 399-2022-п ) від 01.04.2022, яка набрала законної сили 02.04.2022) визначено порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Згідно пункту 2-6 Правил №57 у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану.

Відповідно до визначень, які наведені у статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543):

- мобілізаційна підготовка - комплекс організаційних, політичних, економічних, фінансових, соціальних, правових та інших заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України, інші військові формування), сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій до своєчасного й організованого проведення мобілізації та задоволення потреб оборони держави і захисту її території від можливої агресії, забезпечення життєдіяльності населення в особливий період;

- мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону України № 3543-XII визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Зокрема, частиною 6 цієї статті передбачено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Згідно частини третьої статті 23 Закону №3543-ХІІ призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа: військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівники підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Отож, Законом України №3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначений вичерпний перелік осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації та у кожному конкретному випадку особам, які не підлягають призову у разі перетину кордону необхідно надати підтверджуючі документи.

У відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 20,22).

При цьому п. 2 Правил №57 передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року №154 Положення, є територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Пунктом 9 зазначеного Положення, передбачено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань ведуть військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів, а також облік громадян України, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, ветеранів війни та військової служби, та інших осіб, які мають право на пенсійне забезпечення відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», оформлюють та видають військово-облікові документи призовникам, військовозобов`язаним та резервістам.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року №921 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі - Порядок №921).

Відповідно до п. 2 Порядку №921, військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Згідно п. 16 Порядку №921 військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Пунктом 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» установлено, що особа має право на відстрочку від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання у закладах фахової передвищої та/або вищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття наступного ступеня освіти.

Відтак, з метою реалізації вказаного права особа повинна надати відповідний доказ з приводу того, що вона є здобувачем професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються саме за денною або дуальною формами здобуття освіти, за наслідками якого відповідними військовими органами комплектування та соціальної підтримки приймається рішення про наявність у особи права на відстрочку від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання. Про що вчиняється ними відповідний запис у посвідченні про приписку до призовної дільниці чи відмітка у військовому квитку.

Натомість, як слідує з матеріалів справи на дату виникнення спірних правовідносин 03.04.2022року позивач не надав відповідачу відповідних доказів з приводу того, що він є здобувачем професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються саме за денною або дуальною формами здобуття освіти та йому за вказаними обставинами на підставі пункту 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» надано відстрочку від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період такого навчання.

З урахуванням приведених положень законодавства та з урахуванням обставин за яких позивач не надав відповідачу 03.04.2022року документів, які беззаперечно вказували про надання позивачу відстрочки від призову на строкову військову службу (для здобуття освіти на весь період такого навчання) на підставі пункту 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідачем правомірно винесено рішення від 03.04.2022 року про відмову позивачу, як громадянину України, який досяг 16-річного віку у перетинанні державного кордону України.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову у частині визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 03.04.2022, ухвалене щодо ОСОБА_1 , визнання зазначеного рішення нечинним та визнати протиправними дій відповідача щодо створення перешкод у реалізації позивачем свого права на перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, яке було наявне у позивача станом на 01.04.2022,

Стосовно ж позовної вимоги позивача, щодо зобов`язати його утриматися від вчинення дій щодо створення перешкод у реалізації позивачем свого права на перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, яке було наявне у позивача станом на 01.04.2022 року, то колегія суддів зазначає що вказана вимога позивача стосується ймовірних дій відповідача на майбутнє. У відповідності до ст. 2 КАС України захисту підлягають порушені права, свободи та інтереси фізичних осіб.

Отож, для захисту права суду необхідний факт його порушення суб`єктом владних повноважень.

Доказів того, що у випадку надання позивачем відповідачу належних документів, які беззаперечно вказують на обставини з приводу надання позивачу відстрочки від призову на строкову військову службу (для здобуття освіти на весь період такого навчання) на підставі пункту 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відбудеться порушення прав позивача щодо перетинання державного кордону України для виїзду за межі України, у майбутньому судом не здобуто, а відповідачем таких доказів не надано.

Як наслідок, обумовлена позовна вимога, як така, що яка заявлена позивачем на майбутнє задоволенню не підлягає.

Водночас суд зазначає, що у разі незмінності в період дії правового режиму воєнного стану в Україні законодавства, яке регулює спірні відносини, та за наявності у позивача вказаних документів, які б беззаперечно підтверджували підставу для виїзду закордон, позивач не позбавлений можливості реалізувати своє право виїзду за межі України.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги з приводу неврахування судом долученої до матеріалів справи довідки Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 18.05.2022 №126-0604-343, то колегія суддів зазначає, що обумовлена довідка не була предметом оцінки відповідача під час прийняття ним оскаржуваного рішення та вчинення оскаржуваних дій. При цьому колегія суддів зазначає, що при ухваленні рішення по суті спору, суд надає правову оцінку оскаржуваному рішенню та діям відповідача з урахуванням фактичних обставин справи та доказів, які були зібрані та існували на дату виникнення спірних правовідносин.

Позаяк, на дату спірних правовідносин, відповідачу не було в установленому порядку надано приведеної довідки, то суд першої інстанції підставно не надав їй правової оцінки під час ухвалення названого рішення.

Відносно ж доводів апеляційної скарги, які стосуються порушення відповідачем конституційного права позивача на свободу пересування і вибору місця проживання та ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у частині яка стосується гарантованого права на вільне залишення будь-якої країни, включно своєї власної, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

Водночас статтю 64 Конституції України установлено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Як наслідок приведених положень законодавства, які є нормами прямої дії, в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод, зокрема тих які передбачені ст.33 Конституції України.

За наявності обставин щодо запровадження Указом Президента на території України воєнного стану та з урахуванням положень Закону України «Про правовий режим воєнного стану», запроваджені державою обмеження щодо пересування, яке полягає у вільному залишення своєї власної країни є суспільно необхідним, пропорційним та обґрунтованим і таким, що направлене на захист територіальної цілісності на незалежності країни від військової агресії рф.

Також колегія суддів відхиляє доводи позивача, щодо невідповідності пунктом 2-6 Правил №57 (у редакції станом на 03.04.2022року) положенням ч.1 ст. 1 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України». Позаяк частиною 2 ст. 3 названого Закону №3857-XII передбачено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Ураховуючи фактичні обставин щодо запровадженого на території України воєнного стану з огляду на обсяг повноважень, які надані Кабінету Міністрів, внесені зміни до пункту 2-6 Правил №57 (у редакції станом на 03.04.2022року) є пропорційними та обґрунтованими суспільною необхідністю та такими, що не суперечать приведеним нормам закону.

Стосовно ж доводів позивача щодо порушення його права гарантованого ст. 27 Конституції України, яка передбачає, що ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань, то колегія суддів зазначає позивач не позбавлений права щодо пересування по території України в тому числі і до населених пунктів на яких не ведуться активні бойові дії, і де життю та здоров`ю особи не загрожує воєнна агресія рф. Окрім того, з метою виконання обов`язку щодо захисту життя людини, державою запроваджено систему екстреного сповіщення з приводу виявлених загроз для життя та здоров`я людини внаслідок військових дій з боку рф та забезпечено вільний доступ громадян до бомбосховищ та інших безпечних приміщень- укриття.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки позивачу у задоволенні його позову та апеляційної скарги відмовлено, то понесені ним судові витрати по сплаті судового збору та витрати послуг на професійну правничу допомогу розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року у справі № 380/7792/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос
Повне судове рішення складено 17 листопада 2022 року