Справа № 280/11395/21
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2022-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 280/11395/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.

за участю позивача- ОСОБА_1

за участю представників: відповідача - Полубан С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2022 ( суддя першої інстанції Чернова Ж.М.) в адміністративній справі №280/11395/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулася до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021;

поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та органах Запорізької обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказав, що судом першої інстанції правильно враховано те, що позивачко було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та закінчення кадрової комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. За результатами апеляційного перегляду справи просять залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримала, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області, а потім Запорізької обласної прокуратури, працювала з грудня 2000 року. Наказом прокурора Запорізької області №588к від 15.12.2015 призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.

Законом України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами п.7 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому цим розділом.

Нормами п.п.9,10 вказаного розділу встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокуром.

Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 №221 тв від 17.10.2019 №223 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом №113-ІХ.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов атестації. Форми типових заяв встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

На виконання вимог вказаного Закону, 07.10.2019 позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.1 а.с.113), в якій позивач підтвердила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Суд звертає увагу на те, що на час подання вказаної заяви, позивач усвідомлювала той факт, що у разі неуспішного проходження тестування до неї буде застосовано норми Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

05.11.2020 позивач неуспішно пройшла другий етап в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, а саме у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 92 бали.

Протоколом №10 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 додатком №3 було затверджено список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Серед інших за №74 проходила позивачка (т.1 а.с.31-33).

В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 помітила, що мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, одразу після закінчення тестування - 05.11.2020 звернулася до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів із заявою про допущення її до повторного складання іспиту (т.1 а.с.73-74). Також, 06.11.2020 та 07.11.2020 позивач повторно звернулася до Другої кадрової комісії із схожими заявами.

На засіданні Другої кадрової комісії 19.11.2020 в порядок денний було включено розгляд питань пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020 (пункт 2 порядку денного). В з`язку з тим, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту.

Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги високий бал, які набрали зазначені особи під час проходження іспиту у формі анонімного тестування, наведені у заявах підстави ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Пунктом 2.1 протоколу №14 члени комісії одноголосно вирішили на підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (зокрема ОСОБА_1 ) 05.11.2020 та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. (т.1 а.с.174-182).

Наказом Офісу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 10.09.2020 №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (т.1 а.с.110). Наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Доповідною запискою начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Голові п`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду п`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур згідно з вимогами Закону України №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. З тексту Інформаційної довідки вбачається, що у межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, та відповідність вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221, рішень кадрових комісій про призначення нового часу складання іспиту. З метою виконання вимог Закону №113-ІХ підписано План спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги "Підримка реформ сектору кримінальної юстиції" та укладено меморандум про взаєморозуміння між проектом Європейського Союзу "Право-Justice" і Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посаді в прокуратурі України для підтримки реформ органів прокуратури.

Відповідно до вказаних документів Міжнародна організація права розвитку (IDLO) забезпечувала технічну підтримку під час процесу атестації і найму, придбання послуг з розроблення тестових запитань для першого етапу атестації і практичних завдань. Другий етап атестації з 02.11.2020 по 09.11.2020 здійснювався за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), Проекту "Право-Justice" у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна" та інших міжнародних партнерів.

До вивчення питання щодо обставин прийняття вказаних рішень кадрових комісій також було залучено експертів, делегованих Консультативною місією Європейського Союзу в Україні та Міжнародною організацією права розвитку, включених до складу робочої групи наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404, з якими проведено вісім робочих зустрічей.

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій і експертами робочої групи ґрунтовно опрацьовано протоколи засідань кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, а також заяви прокурорів та додані до них документи, на підставі яких комісіями прийнято рішення про призначення їм нового часу складання іспиту. У розпорядженні Департаменту також були відео- та (частково) аудіо відеозаписи іспиту за 02.11.2020 - 09.11.2020.

Департамент дійшов висновку, що кадровими комісіями приймалися процедурні, а ні остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів (зокрема №346 списку - ОСОБА_1 ) із переліку прокурів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу складання іспиту без визначення дати (т.1 а.с.184-195).

На засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 09.08.2021 в порядок денний протоколу №1 було винесено питання:

1) про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички військових прокурорів вивчення питання про призначення;

2) про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

Пунктом другим протоколу визначено, що комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких прийнято першою - четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т.1 а.с.183).

У Протоколі №6 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.08.2021 пунктом 69 порядком денним "Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Шістдесят дев`яте питання порядку денного: Слухали: ОСОБА_3 щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подала до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися.

Кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: "за" - 0, "проти" - 4. …" (т.1, а.с.69-70).

У Протоколі №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено: "Порядок денний: п.36 "Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту".

Тридцять шосте питання порядку денного: …щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Згідно із п.5 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку, встановлює своїм наказом Генеральний прокурор. З урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, прохідним балом є 93 бали. Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 від 06.11.2020 №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 №10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 №8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали. … Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу. Голосували: "за" - одноголосно. …" (т.1, а.с. 241-260).

У "Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу", який є Додатком №1 до Протоколу №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 зазначено про те, що ОСОБА_1 набрала 92 бали за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки п.319 (т.1, а.с.261-267).

Рішенням №319 про неуспішне проходження прокурором атестації, прийнятого 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зазначено: "… Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок), ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. …" (т.1, а.с.71, 268).

Відповідно до Наказу Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 за №1456к Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змин до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року. 2. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури сплатити ОСОБА_1 компенсацію за 12 календарних днів за період роботи з 18.07.2021 по 22.10.2021 та за додаткову оплачувану відпустку як жінці, що працює і має двох або більше дітей віком до 15 років за 2020 рік, за 2021 рік тривалістю 20 календарних днів невикористаної щорічної та додаткової відпустки. Підстава: рішення від 13.09.2021 №319 п`ятнадцятої кадрової комісії (т.1 а.с.48).

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності порушень прав та інтересів позивача з боку відповідачів при складанні позивачкою 05.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно-правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (Закон № 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Так, згідно з пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Тестування проходить автоматизовано, з використанням комп`ютерної техніки, у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V вказаного Порядку та ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Приписами пункту 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

За правилами пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Приписами пунктів 5-6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

На підставі вищенаведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Окрім того, встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. При цьому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктами 5 та 6 Розділу І Порядку №221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та підтверджується письмовими доказами, які знаходяться в матеріалах справи, 05 листопада 2020 року позивачка, при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрала 92 балів, що є меншим за прохідний бал (93), та звернулась того ж дня - 05.11.2020 року та 07.11.2022 року до Другої кадрової комісії із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту, у яких вказала на обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання нею іспиту (неналежне функціонування комп`ютерної програми «Psymetrics»).

Другою кадровою комісією вказані заяви були задоволені (протокол від 19 листопада 2020 року №14) та вирішено, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, призначити ОСОБА_2 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для з огляду на технічні причини, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції помилково не звернув увагу на те, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19 листопада 2020 року №14, на час вирішення даного спору не втратило своєї дії, є чинним, оскільки будь-яких доказів визнання його нечинним чи його скасування відповідачами не надано, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і у ході апеляційного перегляду.

Крім того, суд першої інстанції проігнорував той факт, що нова дата, час та місце складання іспиту вказаним рішенням Другої кадрової комісії не була встановлена, оскільки відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221, такі зазначаються у графіку складання іспитів, який формує відповідна кадрова комісія.

Також слід звернути увагу суду першої інстанції, що ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221, ні Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, не дають правових підстав П`ятнадцятій кадровій комісії ревізувати рішення Другої кадрової комісії, яка є комісією такого ж рівня, скасовувати їх або не враховувати при проведенні атестації прокурорів.

Апеляційний суд зазначає, що зважаючи на ці обставини, у суду першої інстанції були належні правові підстави та фактичні обставини для висновку про те, що у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на реалізацію рішення Другої кадрової комісії, оформленого протоколом від 19 листопада 2020 року №14.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання апеляційного суду, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 319 вказаним критеріям не відповідає, а, отже, є протиправним.

Разом з тим, оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021року №319 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового та необґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 319 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та прийнятого на його підставі наказу Запорізької обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 1456к «Про звільнення ОСОБА_1 » не підлягає задоволенню.

Враховуючи, встановлені обставини, рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021року№319 про неуспішне проходження позивачем атестації, відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивачки з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 23.10.2021 року.

На необхідності поновлення особи на посаді, з якої її було звільнено, неодноразово вказував і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 12.09.2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року у справі №816/584/17, від 15.04.2020 року у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року у справі № 9901/226/19 та інших.

Приписами частини 1 статті 235 КЗпП України обумовлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивач звільнена з посади незаконно, тому судовим рішенням її правомірно поновити на попередній посаді, а саме, на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області.

Згідно з статтею 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури (т.1 а.с.127), середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 7 909 грн. 21 коп., а середньоденна заробітна плата складала 367 грн. 87 коп.

З урахуванням зазначеного, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 15.11.2022 року складає 101 532 грн. 12 коп. (367 грн. 87коп.* 276 робочих дні).

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 15.11.2022 року (по день винесення рішення) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно з п. п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 153,21 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2022 в адміністративній справі №280/11395/21 скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №314 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021.

Поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі, а саме по 15.11.2022 у розмірі 101 532 грн. 12 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та органах Запорізької обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 153,21 грн. підлягає до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 18 листопада 2022 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва