Справа № 160/8619/22
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/8619/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року (суддя Сидоренко Д.В.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25- 008743-b від 03.06.2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не було враховано абзац 1 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та те, що п. 345 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає, що товари це, зокрема, послуги, пов`язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Також зазначено, що тендер було відмінено у відповідності до п. 1 частини 1 ст. 32 ЗУ « Про публічні закупівлі», оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили, а саме - військової агресії РФ проти України та введення в Україні воєнного стану.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно тендерної документації «Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п.2.1 Тендерної документації).

Предмет закупівлі: Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)(п.4.1 Тендерної документації).

В п.4.3 місце, кількість, обсяг поставки товарів, надання послуг або виконання робіт зазначено: м.Дніпро, вул.Старокозацька, б.51А, 1 об`єкт (роботи).

Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01.10.2023р.

Згідно протоколу (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся №1735 від 31.05.2022р. на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок непереборної сили.

В період з 25.05.2022 року по 03.06.2022 року Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.51А, яка була оприлюднена 25.01.2022 року.

За результатом проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25- 008743-b.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.

Аналізом питання відповідно тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Проте, відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації, вид предмета закупівлі визначено як роботи.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до частини 6 статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Крім цього, відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання.

Моніторингом установлено, що замовником в електронній системі закупівлі 16.02.2022 оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником процедури закупівлі, який визначений переможцем ПП «Днепрогорстрой». Проте, на дату початку моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо рішень, прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі. При цьому строк для укладання договору про закупівлю сплинув 17.04.2022 року. Під час проведення моніторингу в електронній системі закупівель замовником оприлюднений протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 31.05.2022 №1735 та інформацію про відміну торгів з причини неможливості здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

В графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» вказано:

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено недотримання приписів абзаці 1 частини 3 статті 22, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини 6 статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови №710 розгляду тендерних пропозицій порушень не встановлено.

Позивач звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку було доведено.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Щодо висновку відповідача в частині дотримання абзацу 1 частини 3 статті 22, пункту 2 частини 5 статті 41 ЗУ « Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.31 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно абз.1 ч.3 ст.22 вказаного Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Судом першої інстанції стосовно пункту 2 частини 5 статті 41 ЗУ « Про публічні закупівлі» вірно було зазначено, що положення даної норми можуть застосовуватись якщо предметом закупівлі є товар.

В розділі 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), в пункті 4 «Істотні умови, що обов`язкова включаються до договору про закупівлю» зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пп.2 п.4).

Вірно було встановлено судом першої інстанції, що предметом закупівлі в даному випадку є роботи.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки в тендерній документації не зазначено про придбання послуг послуги, пов`язаних з постачанням товарів.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що зазначена позивачем у пп.2 п.4 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), підстава зміни істотних умов договору дійсно не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 в частині її включення, що і було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу.

Щодо перевірки своєчасності укладання договору про закупівлю та встановленню порушення вимоги частини 6 статті 33 Закону.

Частиною 1, ст. 33 ЗУ « Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

Відповідно до ч.6 ст.33 ЗУ « Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Пунктом 10 частини 1 статті 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно Повідомлення про намір укласти договір, опублікованого 16.02.2022 року, намір укласти договір вирішено з ПП «Днепрогорстрой» ().

На дату початку моніторингу процедури закупівлі 25 травня 2022 року, в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо рішень прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Судом першої інстанції вірно було враховано норми статті 33 ЗУ « Про публічні закупівлі», та зазначено, що строк для укладання договору про закупівлі скінчився 17.04.2022.

31.05.2022 винесено протокол (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся №1735, в якому вказано, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

31.05.2022 оприлюднено Інформацію про відміну, а саме про неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

Судом першої інстанції вірно було зазначено, що відміна здійснення закупівлі відбулась вже після початку моніторингу відповідачем, а відсутність інформації щодо рішень прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі є порушенням частини 6 статті 33 ЗУ « Про публічні закупівлі».

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 16 листопада 2022 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш