Справа № 420/25720/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 420/25720/21

провадження № К/990/20738/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білак М. В., Жука А. В.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Скупінської О. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Турецької І. О., суддів: Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

І. Суть спору

1. У грудні 2021 року Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» (далі - ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року, складений за результатом моніторингу закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 10 листопада 2021 року № 384 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-05-009406-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 03 грудня 2019 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для дотримання виконання робіт з урахуванням та додержанням усіх технологій виконання робіт по предмету закупівлі.

Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації звернувся до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 05 жовтня 2021 року Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації як замовником оголошено про конкурс на закупівлю UA-2021-10-05-009406-b «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) за процедурою відкритих торгів.

4. Разом з цим замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічну специфікацію (технічне завдання); тендерну форму «Пропозиція»; проект договору про закупівлю послуг.

5. 25 жовтня 2021 року замовником прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів. Назва предмета закупівля: «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Місце надання послуг: вул. Буніна, 15, м. Одеса, Одеська область, 65026, Україна. Ціна тендерної пропозиції: 53800087,99 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг - до 01 жовтня 2022 року.

6. Таким чином 08 листопада 2021 року між позивачем та ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» укладено договір № 50 про закупівлю робіт по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи).

7. На підставі наказу Держаудитслужби від 10 листопада 2021 року № 384 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, контролюючим органом проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-05-009406-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого Держаудитслужбою складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 грудня 2021 року № 1092.

8. Так, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 05 жовтня 2021 року № 0510/м, тендерну пропозицію ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР ДИЗАЙН», протокол розкриття тендерних пропозицій від 25 жовтня 2021 року № 2510-1/м, повідомлення про намір укласти договір від 25 жовтня 2021 року, договір від 08 листопада 2021 року № 50, а також пояснення замовника, отримані 12 листопада 2021 року через електронну систему закупівель.

9. За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до Розділу 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, замовник установив вимогу щодо надання учасниками, у складі тендерних пропозицій, довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника («Підсумкова відомість ресурсів» розділ ІІ «Будівельні машини і механізми»). До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі. Обов`язкова наявність:

- установки бурові ударно-канатного буріння для буріння свердловин під палі глибиною до 20 м, діаметр до 1200 мм;

- віброзаглиблювачі низькочастотні для заглиблювання паль-оболонок;

- крани на гусеничному ходу, 16 т;

- крани на автомобільному ходу, 10 т;

- вишки телескопічні [на автомобілі];

- агрегати зварювальні пересувні, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А;

- компресори пересувні продуктивність 2,2 м3/хв.

10. При цьому у примітці зазначено, що у разі якщо учасники під час формування тендерної пропозиції планують замінити машино-механізми на інші, які виконують аналогічні функції, або роботи, що визначені в технічній специфікації можуть бути виконані без застосування вказаних механізмів, то вони зобов`язані відобразити таку заміну шляхом подання у складі тендерної пропозиції розрахунок вартості експлуатації одної маш/год машин та пояснення щодо невикористання вказаних механізмів у своїй пропозиції. Інформація про автомобільну техніку (на автомобільному ходу) підтверджується документально, а саме:

- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) власна, то на підтвердження подаються копії технічних паспортів на автомобільну техніку (на автомобільному ходу);

- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору.

Учасник повинен підтвердити наявність власного, або орендованого риштування. У випадку, якщо риштування власне, надається сертифікат (технічний паспорт) на риштування та витяг з оборотно-сальдової відомості, або копія оборотно- сальдової відомості, що підтвердить наявність риштування на балансі учасника. У випадку, якщо риштування орендоване (надаються послуги риштування), надається копія чинного договору оренди (надання послуг), який діє протягом строку виконання робіт за цим договором та сертифікат (технічний паспорт).

Учасник обов`язково має підтвердити наявність приміщення для складування та зберігання демонтованого декору, для підтвердження якого надаються документи, які підтверджують право власності та/або користування даним приміщень.

У разі, якщо довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не буде відповідати кошторисним розрахункам учасника, така тендерна пропозиція буде відхилена.

11. Своєю чергою учасник процедури закупівлі - ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції за номером закупівлі UA-2021-10-05-009406-b надав такі документи:

- «Підсумкову відомість ресурсів» по ремонтно-реставраційним роботам на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія» за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15, де в пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» зазначив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л (працює від пересувної електростанції);

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/2;

- договір оренди техніки (з екіпажем) від 14 вересня 2021 року № 14/09-21;

- договір оренди транспортного засобу від 19 березня 2020 року № 19-03/20-8;

- свідоцтво про реєстрацію машини кран самохідний TADANO GR-450-1-00101;

- договір про надання послуг від 01 жовтня 2021 року № 01-10/21/15М;

- договір оренди транспортного засобу від 28 вересня 2019 року № 1339;

- договір оренди обладнання від 11 жовтня 2021 року № 11/10-21/22plus;

- паспорт та інструкція на інвертор-випрямляч зварювальний ПАТОН;

- договір оренди від 19 жовтня 2021 року № 18193-5/21;

- договір оренди від 29 травня 2018 року № 418;

- договір оренди нежитлового приміщення від 03 грудня 2020 року № 2021-01-10;

- договір оренди нежитлового приміщення від 19 березня 2021 року № 190321;

- довідку про залучення аналогічної техніки від 21 жовтня 2021 року № 21/10 21-2.

12. Водночас, ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», надаючи в складі тендерної пропозиції довідку від 20 жовтня 2021 року № 1020/-2 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в розділі І «будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування» не зазначило інформацію про наявність агрегату фарбувального високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачів пересувних, місткістю 150 л (працює від пересувної електростанції).

13. В подальшому, листом ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» від 14 грудня 2021 року № 14/12/21-1 повідомлено замовника про наявність на балансі у товариства пересувних електростанцій, розчинозмішувачів та фарборозпилювачів.

14. Таким чином, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» Держаудитслужбою встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 992-VIII, у зв`язку з чим зобов`язано останнього здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду 21 лютого 2022 року позов задоволено.

15.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року, складений за результатом моніторингу закупівлі «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)» ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.

15.2. Стягнуто на користь Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації з Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ «ЕКСТЕР`ЄРДИЗАЙН» дотрималось вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання, таким чином підтвердивши відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону, а тому оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, адже суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

17. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду прийняв постанову від 23 червня 2022 року, якою рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року скасував у частині розподілу судових витрат, залишивши в іншій частині рішення суду першої інстанції без змін.

18. Ухвалюючи таке судове рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтно-реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15», надавши «Підсумкову відомість ресурсів по ремонтно-реставраційним роботам» та довідку від 20 жовтня 2021 року № 1020/2.

Разом з цим суд апеляційної інстанції зазначив, що Держаудитслужба не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі, ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, а головною претензією відповідача є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.

Водночас, ухваливши в частині розподілу судових витрат нове рішення, суд апеляційної інстанції виходив з відсутності підстав для компенсації Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації сплаченої як суб`єктом владних повноважень, суми судового збору в сумі 2270 грн.

IV. Касаційне оскарження

19. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статей 16 та 31 Закону № 992-VIII стосовно визначення (тлумачення) та розмежування словосполучення «невідповідність/відповідність кваліфікаційним критеріям» та у яких випадках невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, у спірних правовідносинах.

20. Верховний Суд ухвалою від 29 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

24. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

25. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

26. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

27. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

28. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

30. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

31. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

33. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

34. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

35. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

36. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

37. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

38. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою на підставі наказу від 10 листопада 2021 року № 384 оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UА-2021-10-05-009406-b «Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15» (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи).

39. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UА-2021-10-05-009406-b, складено висновок від 03 грудня 2021 року № 1092, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція переможця ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» не відповідала критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

40. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції надав «Підсумкову відомість ресурсів» по ремонтно-реставраційним роботам на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія» за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15, у пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» якої передбачив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткость 150 л (працює від пересувної електростанції). При цьому учасник ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/-2, розділ 1 «Будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування» якої не містить інформацію про вищезазначені будівельні машини і механізми, що не відповідає вимогам розділу 1 Додатку № 2 до тендерної документації.

41. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

42. Водночас за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель та внесення змін до неї, своєчасності надання роз`яснення щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі переможця - порушень не встановлено.

43. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

44. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

45. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

46. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

47. Отже Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

48. Так, відповідно до Розділу 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, замовник установив вимогу щодо надання учасниками, у складі тендерних пропозицій, довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника («Підсумкова відомість ресурсів» розділ ІІ «Будівельні машини і механізми»). До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі. Обов`язкова наявність: установки бурові ударно-канатного буріння для буріння свердловин під палі глибиною до 20 м, діаметр до 1200 мм; віброзаглиблювачі низькочастотні для заглиблювання паль-оболонок; крани на гусеничному ходу, 16 т; крани на автомобільному ходу, 10 т; вишки телескопічні [на автомобілі]; агрегати зварювальні пересувні, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А; компресори пересувні продуктивність 2,2 м3/хв.

49. На виконання вищевказаної вимоги замовника учасник процедури закупівлі - ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції за номером закупівлі UA-2021-10-05-009406-b надав, серед інших:

- «Підсумкову відомість ресурсів» по ремонтно-реставраційним роботам на будівлі-пам`ятці національного значення «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія» за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15, де в пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» зазначив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л (працює від пересувної електростанції);

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/2.

50. При цьому у вказаній довідці ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», яка міститься в матеріалах справи (т.1 а.с.26), зазначено про наявність таких будівельних машин і механізмів, обладнань, устаткувань: автокрани, кран самохідний, інвертор-випрямляч зварювальний, бурова установка з віброзаглиблювачем, компресор повітряний гвинтовий, гідравлічний телескопічний підйомник, риштування, навантажувач одноковшевий, установка екскаваторна, установка бурова, екскаватор, екскаватор-навантажувач, каток дорожній, фреза дорожня, зварювальний апарат, перфоратор, шуруповерт, дриль електрична, станок для різання керамічної плітки відбійний молоток, вібратор поверхневий, апарат для зварювання поліпропіленових труб.

51. Наведене свідчить про підтвердження учасником закупівлі ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» обов`язкового обладнання, передбаченого Розділом 1 Додатку № 2 до тендерної документації, яке необхідне для дотримання виконання робіт по предмету закупівлі.

52. Натомість, контролюючий орган вказав в оскаржуваному висновку, що ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/2, розділ 1 «Будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування» якої не містить інформацію про будівельні машини і механізми, зазначені учасником закупівлі у пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ «Підсумкової відомості ресурсів», в яких останній передбачив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткость 150 л (працює від пересувної електростанції). Таким чином відповідач встановив невідповідність тендерної пропозиції Розділу 1 Додатку № 2 до тендерної документації, що призвело до порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

53. Водночас зміст пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях ресурсів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

54. Варто зазначити, що Держаудитслужба не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі ТОВ ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН», обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.

55. Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.

56. Своєю чергою ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтно-реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці національного значення - «Нова Біржа» Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15», надавши «Підсумкову відомість ресурсів по ремонтно-реставраційним роботам» та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/2, в якій, насамперед, і відображений перелік обов`язкового обладнання, передбаченого Розділом 1 Додатку № 2 до тендерної документації, який встановлений замовником для учасників процедури закупівлі.

57. Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги ID: UA-2021-10-05-009406-b, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

58. За таких обставин, Верховний Суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а посилання на те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (власних та у користуванні).

59. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

60. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

61. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

62. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі № 420/25720/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді М. В. Білак

А. В. Жук