Справа № 240/12641/21
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2022-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/12641/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Є.Ю.

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

16 листопада 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства Попільнянської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

В червні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-07-002551-b.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-07-002551-b щодо предмету закупівлі: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт дороги по вул. Аеродромна в смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області» (код згідно ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що управлінням за результатами розгляду звернення Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 07.05.2021 року № 57/5974 щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель, допущених Відділом капітального будівництва, архітектури та житлово- комунального господарства Попільнянської селищної ради (далі - Позивач, Замовник) на підставі наказу начальника Управління від 14.05.2021 № 311 проведено моніторинг процедури закупівель за предметом: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт дороги по вул. Аеродромна в смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області» (код згідно ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за номером UА-2021-04-07-002551-b.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за результатами перевірки, складено висновок про результати такого моніторингу UА-М-2021-05-14-000013 № 129 від 02.06.2021.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.06.2021 встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" - (далі Закону) встановлено порушення вимоги пункту 19 ч. 2 та абз. 1 ч. 3 статті 22 Закону

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором підряду від 19.05.2021 № 1 відповідно до норм ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погодившись з визначеними порушеннями, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Нормами статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 визначено, що Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Відтак, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

З матеріалів справи вбачається, що 26 квітня 2021 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого учасниками процедури закупівлі за предметом: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт дороги по вул. Аеродромна в смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області» (код згідно ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) подані наступні цінові пропозиції: ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» - 2428263,80; Приватне підприємство «Євробуд-9» - 2245266,89; ПП Шляхбудпроект - 1950000,00 ; ФОП ОСОБА_1 - НОМЕР_1 .

Учасник ФОП ОСОБА_1 надав найбільш економічно вигідну пропозицію, тендерна пропозиція на думку позивача відповідала вимогам тендерної документації, суттєвих порушень, які могли б вплинути на виконання зобов`язань виявлено не було, тому підстави для її відхилення були відсутні. В результаті чого з учасником був укладений договір підряду від 19.05.2021 року.

По суті встановленого під час проведення моніторингу порушення закупівлі Відділом капітального будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства Попільнянської селищної ради: за предметом: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт дороги по вул. Аеродромна в смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області» (код згідно ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за номером UА-2021-04-07-002551-b слід зазначити наступне.

У висновку від 02.06.2021 відповідачем зазначено, що моніторингом встановлено, що замовником в ході розгляду тендерної пропозиції учасників не дотримано вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації Замовника, не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 та абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно частини першої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Нормами п.2 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критерії, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ та Додатку № 2 тендерної документації на відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», від учасників імперативно вимагалось надання довідки за встановленою формою, що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, із зазначенням інформації щодо досвіду роботи на посаді в учасника та інформації щодо виду трудових відносин учасника з працівниками.

Тендерною документацією Замовника, форма 2 визначено зразок довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучено до виконання робіт, в якій зазначено, що графи 4, 5, 6 не є обов`язковими для заповнення щодо дорожніх робітників.

Для підтвердження вказаної інформації учасником ФОП ОСОБА_1 подано довідку без номера та дати, в якій міститься інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, проте відсутня інформація щодо досвіду роботи на посаді в учасника та інформації щодо виду трудових відносин учасника з працівниками (штатний/цивільно - правова угода) по дорожнім працівникам.

Отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 відповідала встановленим Замовником кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно Додатку 2 до тендерної документації: на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка міститься в довідці, необхідно надати копію власного штатного розпису, а також наказу про призначення або цивільно-правового договору з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

На підтвердження трудових відносин з працівниками ФОП ОСОБА_1 надав цивільно - правові договори, що не заперечується Управлінням.

у наданій ФОП ОСОБА_1 довідці міститься інформація про наявність 7-ми працівників, а саме: інженер; майстер дорожніх робіт; майстер; машиніст дорожнього катка; водій; 2-х дорожніх працівників, з якими було укладено цивільно-правові угоди.

У вказаних цивільно-правових угодах в умовах про предмет послуг (підпункт 1.1 пункту 1 «Предмет цивільно-правового договору») зазначено, що Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах передбачених цим договором, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги (роботи).

Слід зазначити, що правовідносини, що пов`язані із виконанням певних робіт, надання послуг тощо (цивільно-правові) регулюються нормами ЦК України, а також інших нормативно-правових актів, які поширюють свою дію на такі правовідносини.

Так, ч.1 ст.626 ПК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому, статтею 628 ЦК України закріплено право на укладення сторонами договору, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір), при цьому зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відтак, укладені цивільно-правові договори направлені завжди на отримання певного результату, коли особа зобов`язується виконати певну роботу, надати послугу, а інша сторона зобов`язується ЇЇ прийняти та оплатити.

Пунктом 1 статті 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно пункту 1 статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Укладені цивільно - правові угоди, які були надані учасником носять приватно-правовий характер та є діючими, не оспорені і не визнані судом недійсними.

Замовник не наділений повноваженнями втручатися в приватно-правові відносини учасників та надавати правову оцінку відповідності укладених договорів.

Крім того, слід зазначити, що закон не покладає обов`язок ведення штатного розпису фізичними осібами - підприємцями.

Отже, тендерна документація відповідає вимогам чинного законодавства.

При дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 19.05.2021 року № 1 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що норма ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України визначає, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

З метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Усі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення позивачем процедури проведення державних закупівель, а тому висновок відповідача від 02.06.2021 є протиправним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.