Справа № 200/15656/21
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року справа №200/15656/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Сіваченка І.В., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Боровської М.С., представника позивача Сологуба С.А., представника відповідача Тичинина Я.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 р. у справі № 200/15656/21 (головуючий І інстанції суддя Голуб В.А.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення № 305 від 13.09.2021, визнання протиправним та скасування наказу № 2608-к від 21.10.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення № 305 від 13.09.2021, визнання протиправним та скасування наказу № 2608-к від 21.10.2021, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 р. у справі № 200/15656/21 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 305 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке винесено відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2608-к від 21.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, з 23.10.2021.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 30 760, 24 (тридцять тисяч сімсот шістдесят гривень двадцять чотири копійки), утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В решті заявлених вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Апелянти вказують, що підставою видання наказу, що оскаржується, про звільнення слугувало рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 30. Оскаржувані рішення у цій справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки.

Позивач у визначений законом строк подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону № 113.

Апелянти зазначили, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п. 19 розд. II Закону № 113. При цьому такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

З урахуванням наведеного вважають, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури про звільнення позивача видано у межах повноважень та у спосіб з дотриманням передбаченої Законом процедури.

Позивач подав відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому просив скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідачів доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник позивача заперечував доводи апеляційної скарги, просви залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на скарги, встановила наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 13.10.2010 по 22.10.2021 (т. 1 а.с.11-13).

22.10.2021 позивача звільнено з посади начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.

07.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.91).

Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання 05.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні ( т.1 а.с. 92-93).

06.11.2020 року ОСОБА_1 подав другій кадровій комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту відзначалось періодичне зависання програми, що унеможливлювало розв`язати більшу кількість завдань (т.1 а.с. 198).

Протоколом № 14 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви позивача про перездачу іспиту, згідно з яким визнано недійсними результати іспиту, зокрема ОСОБА_1 , та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів (т. 1 а.с.159-167).

Листом, який був надісланий другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на електрону адресу 19.11.2020, позивача повідомлено, що комісією визнано недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком (т.1 а.с.15).

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі від 18.01.2021 були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача, які в подальшому передані до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1 а.с.127).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора було направлено на ім`я голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформацію, зокрема щодо позивача, про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду (т.1 а.с.102-125).

Протоколом № 1 від 09.08.2021 оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1, а.с.88-89).

Водночас, від 11.08.2021 голова п`ятнадцятої кадрової комісії звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора із проханням передати до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, акти тощо) або їх копії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т.1 а.с.126).

Протоколом № 7 від 26.08.2021 оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалось питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. За результатами голосування рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки «проти» проголосувало 4 особи (т.1 а.с. 199-248).

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведене засідання, оформлене протоколом № 11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (т.1, а.с.128-153).

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 305 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав він 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.90).

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі від 08.10.2021 були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача (т.1 а.с.100-101).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2608-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації № 305 від 13.09.2021 (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 року) з 22.10.2021 (т.1, а.с.10).

Суд зауважує, що в матеріалах справи наявний акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 05.11.2020, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок (т.1 а.с.94).

Щодо наказу керівника керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2608-к ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначив, що вказаний наказ є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а тому винесений неправомірно та підлягає скасуванню.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру.

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України Про прокуратуру від 05 листопада 1991 року № 1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України Про прокуратуру викладено в іншій редакції, за якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України Про прокуратуру, згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України Про прокуратуру).

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур перейменовано, зокрема, юридичну особу Прокуратура Донецької області у Донецька обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

З огляду на прийняття вказаних наказів, Прокуратура Донецької області () змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру (), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема, перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Пунктом 3 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX окреслено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Приписами п. 6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону обумовлено: з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, визначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Відповідно до п.п. 10 та 11 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Пунктом 12 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 14 та 16 розд. II Прикінцеві і перехідні положення вказаного Закону визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

За унормуванням п. 18 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03 жовтня 2019 року № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій; накази про створення відповідних кадрової комісії з атестації прокурорів.

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі ст. 9 Закону України Про прокуратуру, яка визначає повноваження Генерального прокурора, ч. 2 якої визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури).

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, встановлено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

За правилами п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

При цьому п. 9 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

За змістом п.п. 13 та 14 Порядку роботи кадрових комісій рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Пунктом 16 Порядку роботи кадрових комісій занотовано, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.п. 4 та 19 Порядку роботи кадрових комісій склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

В п. 2 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, відбито, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Нормами п.п. 9 та 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, оговорено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 5 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація згідно з п. 6 розд. І цього Порядку включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За приписами п. 8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Перебіг всіх етапів атестації згідно з п. 13 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 1 5 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За змістом п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації).

Повноваження адміністративних судів визначені Кодексом адміністративного судочинства України, і суд не може підміняти суб`єкта владних повноважень, рішення або дії якого оскаржуються. Тобто, в даному випадку суд не може замість кадрової комісії визначати правильність наданих позивачем під час атестації відповідей та рівень його знань.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 13 серпня 2020 року у справі № 822/33/18, де Суд зазначив, що суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії (кваліфікаційно-дисциплінарної комісії) щодо оцінювання рівня знань аплікантів.

Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, по всьому тексту містить словосполучення відповідна кадрова комісія.

Так, згідно з Порядком: атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями (п. 2 розд. І); відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації, 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 8 розд. І); заява (про перенесення дати іспиту або дати співбесіди) має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії (п. 11 розд. І); тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 3 розд. ІІ); відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розд. ІІ); тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 розд. ІІІ); відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розд. ІІІ); фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості… (п. 10 розд. ІV); уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1 розд. V).

З матеріалів справи вбачаєтьсяпозивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами другого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. Проте, подав до відповідної кадрової комісії заяву про надання можливості ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій виклав обставини, що спричинили подання такої заяви.

На час проходження позивачем першого та другого етапу атестації відповідною кадровою комісією, що уповноважена приймати рішення щодо позивача, була Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вказаною уповноваженою комісією надана відповідна правова оцінка обставинам, що викладені у поданій заяві позивача, за результатами чого прийнято рішення про виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Вказаним рішенням вирішено призначити йому новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (рішення комісії відображене в протоколі засідання комісії від 19.11.2020 року № 14).

При прийнятті такого рішення Друга кадрова комісія керувалася п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, яким визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Разом з тим, згідно з протоколом № 7 від 26.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення, зокрема позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і за результатом його розгляду проголосувала проти.

У вказаному протоколі П`ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 05 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 , подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (т.1 а.с. 237).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів відзначає, що відносно позивача, після того як він пройшов два етапи атестації, склались обставини, коли одночасно є нескасованими два взаємовиключні рішення кадрових комісій: Другої кадрової комісії у протоколі засідання вказаної комісії 19.11.2020 року № 14 про виключення із списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, призначення нової дати складання іспиту, включення до графіку складання іспиту та П`ятнадцятої кадрової комісії в№ 7 від 26.08.2021 про невключення до графіку складання іспиту та про неуспішне проходження атестації.

Тобто, позивач після успішного анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, знаходиться у незавершеному процесі атестації та, працюючи прокурором Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, легітимно чекає дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.

Незважаючи на незавершеність процесу атестації, П`ятнадцята кадрова комісія здійснює переоцінку обставин подачі позивачем заяви про технічні збої програмного забезпечення в день складання іспиту та приймає рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таке рішення обгрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним.

По-перше: Друга кадрова комісія і П`ятнадцята кадрова комісія є рівноправними за статусом. Якщо Друга кадрова комісія проаналізувала обставини, викладені в заяві позивача та одноголосно прийняла рішення про призначення йому нової дати іспиту, то П`ятнадцята кадрова комісія не мала законних повноважень переоцінювати висновки і рішення Другої кадрової комісії. Повноважень щодо можливості надавати оцінку рішенню рівнозначної кадрової комісії наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій як і сам Порядок не містять.

По-друге, за нескасованим рішенням Другої кадрової комісії протокол № 14 від 19.11.2020 року, коли позивач знаходиться у незавершеному процесі атестації, рішення про успішне або неспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу 1 пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 можливо прийняти тільки після повторного складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички. П`ятнадцята кадрова комісія, не допустивши позивача до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, перевищила свої повноваження.

Доводи апеляційної скарги що рішення Другої кадрової комісії носить процедурний характер та прийнято з порушенням пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 колегією суддів відхиляються.

Дійсно, в п.11 Порядку роботи кадрових комісій зазначено, що Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. І далі за текстом цього пункту йдеться про зміст діяльності щодо якого приймаються процедурні рішення, в перелік яких взагалі не включена можливість вирішувати питання про атестацію прокурорів.

Згідно рішень Європейського Суду з прав людини «Пінкова проти Чехії» пункт 58, «Лелас проти Хорватії» пункт 74, «Рисовський проти України» пункт 73, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатись на саму державу, а помилки не можуть виправлятись за рахунок осіб, яких вони стосуються, інакше порушується принцип юридичної визначеності.

У зв`язку з наведеним, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, правильно визнано судом першої інстанції протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що законодавством не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією, є неприйнятними, оскільки кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, є суб`єктом владних повноважень (п. 7 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України), а відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту РSYMETRICS та локального сервера від 04 листопада 2020 року збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено, - є неприйнятними, так як поданий до суду акт містить лише прізвище та ініціали особи, яка його склала, між тим не містить інформації щодо організації, де працює вказана особа, ні печатки цієї організації, що унеможливлює встановлення обставин чи складений акт уповноваженою особою.

Посилання Офісу Генерального прокурора на постанову Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року в справі № 280/25298/19 судом не приймаються до уваги, оскільки обставини і правовідносин в ній не є тотожними тим, що встановлені в цій справі.

Помилковими є також посилання вказаного відповідача на доводи позивача щодо примусового подання заяви про проведення атестації, оскільки це не є підставою позову, і не є предметом розгляду в даній справі.

Щодо оскарженого наказу про звільнення.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч. 3 ст. 16 Закону України Про прокуратуру).

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації підлягає визнанню протиправним та скасуванню, то наказ про звільнення позивача на підставі такого рішення також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Нормами Закону України Про прокуратуру не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Частиною 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19.

З огляду на наведене, оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абз. 1, 3 та 4 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до довідки-розрахунку середнього заробітку від 07 грудня 2021 року № 21-85-1208, що складена Донецькою обласною прокуратурою, середньоденна заробітна плата позивача становила 362,12 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 22 жовтня 2021 року, - всього 62 робочих дні.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 22451,44 грн. (362,12 грн. х 62 робочих дні вимушеного прогулу).

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обумовлено: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За приписами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішення та наказу.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на обставини справи,суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційних скаргах доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих правових висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 р. у справі № 200/15656/21 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 р. у справі № 200/15656/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та непідлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 14 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді І.В. Сіваченко

Е.Г. Казначеєв