Справа № 640/14920/21
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2022-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2022 року м. Київ № 640/14920/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - Позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач) у якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.05.2021 № UA-2021-02-11-000652-b.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про відсутність у відповідача визначених законодавством підстав для проведення моніторингу, оскільки вказані ним підстави є загальними, і не можуть бути підтвердженням правомірності здійснення моніторингу. Висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, є необґрунтованим.

Відповідачем надано відзив на позов, у якому заперечував щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість. Зокрема вказано, що процедуру моніторингу проведено в установленому порядку та за наявності визначених законом підстав, що висновок про вчинення позивачем порушення законодавства про публічні закупівлі відповідає дійсним обставинам і для усунення цього порушення позивачу запропоновано декілька шляхів: розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору; надання аргументованих заперечень, або інформації про неможливість усунення виявленого порушення, що відповідає завданням Держаудитслужби як органу державного фінансового контролю.

В судовому засіданні 27.10.2021 постановлено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» 11.02.2021 на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-02-11-000652-b. Предмет закупівлі ДК 021:2015:42130000-9: Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої, очікуваною вартістю: 178 231 710,00 UAH без ПДВ, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

По тендерному оголошенню за номером № UA-2021-02-11-000652-b 20.04.2021 прийнято протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого переможцем процедури закупівлі став EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L.

У подальшому 27.04.2021 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L.

На підставі наказу Держаудитслужби України від 23.04.2021 № 111 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2021-02-11-000652-b згідно ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) у зв`язку відповідними даними автоматичних індикаторів ризиків та з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужбою України складено висновок від 14.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівель № UA-2021-02-11-000652-b, в якому зафіксувала, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій EMERSON PROCESS MANAGEMENTS.R.L. та ТОВ «УКР-СНАБ» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій компаній VOREX Limited Liabiliti Company та TORMENE INDUSTRIALS S.R.L., надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.

З огляду на виявлені у ході моніторингу порушення Держаудитслужбу України зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема відмінити торги відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з таким діями відповідача позивач і звернувся з даним позовом.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) про фінансовий контроль головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 5 указаного Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч. ч. 2-4 ст. 8 Закону № 922-VIII.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII). У свою чергу абз. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами ч. 20 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Форма висновку, а також порядок її заповнення регламентовано Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 (далі - Порядок №552).

Так, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №552 передбачено, що у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Як вбачається із змісту спірного у цій справі висновку, у пункті 5 останнього в якості підстав здійснення моніторингу зазначено: "Дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель".

Викладене, з урахуванням наведених вище положень ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII свідчить, що Держаудитслужба України набула повноважень на проведення процедури моніторингу закупівлі № UA-2021-02-11-000652-b підстави здійснення якого належним чином відображені в оскаржуваному висновку.

Щодо суті порушень зафіксованих у висновку Держаудитслужби України, суд зазначає наступне.

Так, у оскаржуваному Висновку відповідач вказує на порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник установив учаснику EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L. вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання, зокрема, документів (пояснень щодо надання документів, які підтверджують право підпису тендерної пропозиції) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника.

Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Таким чином, на законодавчому рівні імперативно закріплено вичерпний перелік відомостей, які без виключення повинно містити повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей у документах тендерної пропозииії. Будь яких виключень та/або застережень вказана норма права не містить.

Частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) встановлено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаної вимоги закону, 08.04.2021 ТОВ «Оператор ГТС України» оприлюднено вимогу щодо усунення невідповідності у документах, зокрема шляхом надання документів на підтвердження права підпису тендерної пропозиції.

З метою виконання вимоги Замовника щодо усунення невідповідності у документах, EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L. 09.04.2021 о 10:25 на порталі prozorro.gov.ua завантажено наступні документи з назвами електронних файлів, а саме: Application to register а company_en_ua.pdf; Declaration of Company Authority_en_ua.pdf; ExplanationletterIEC_3.pdf.

Документ з назвою електронного файлу «Explanation letter IEC_3.pdf» є пояснювальною запискою, що містить посилання на нормативно-правові акти держави компанії ІЕС CONSULING LIMITED, резидентом якої вона є, а саме нормативного акту Сполученого Королівства від 2008 р №3229. В даному документі зазначено законодавчі підстави надання документів з назвами електронних файлів «Application to register а company_en_ua.pdf», «Declaration of Company Authority_en_ua.pdf», як аналогів документів, передбачених п.п.3.1, та п.п.3.2. п.3. розділу II додатку 2 до тендерної документації, зокрема Установчого договору компанії ІЕС CONSULING LIMITED та Декларації про повноваження компанії ІЕС CONSULING LIMITED.

Отже, оскільки імперативні приписи ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) прямо вказують на те, що повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей документів, повинно містити перелік документів, які повинен подати Учасник для усунення виявлених невідповідностей, то відповідач не мав жодних достатніх правових підстав стверджувати про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог вказаної норми закону під час проведення процедури закупівлі UA-2021-02-11-000652-b.

Стосовно висновку Держаудитслужби України про те, що ТОВ «УКР-СНАБ» порушено умови тендерної документації, відносно використання удосконаленого електронного підпису, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Абзацом 2 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» №193 від 03.03.2020 встановлено, що до 05.03.2022 приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установи та організації державної форми власності, державних реєстраторів, нотаріусів та інших суб`єктів, уповноважених державою на здійснення функцій державного реєстратора.

Таким чином, до 05.03.2022 учасники публічних закупівель мають право підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Стосовно висновку Держаудитслужби України про те, що ТОВ «УКР-СНАБ» порушено умови тендерної документації, відносно наданої антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до чинного законодавства, судом встановлено наступне.

Частинами 2, 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) визначено перелік відомостей, які повинна містити тендерна документація.

Зокрема, але не виключно, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити.

В свою чергу, частиною 1 статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Розділом 6 додатку 2 тендерної документації Замовника встановлено, що:

«Інформація про відповідність учасника (крім нерезидентів) вимогам антикорупційного законодавства.

Надається, якщо вартість закупівлі (з ПДВ), що зазначена в п. 4.6 Розділу І Загальної інструкція учасникам процедури закупівлі тендерної документації дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

6.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія антикорупційної програми.

6.2. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія наказу (чи іншого документу учасника) про призначення Уповноваженого з реалізації антикорупційної програми».

Отже, з наведеного вбачається, що тендерна документація позивача не містить в собі окремих вимог до порядку оформлення антикорупційної програми.

На виконання вимог тендерної документації Замовника учасником ТОВ «УКР-СНАБ» у складі своєї тендерної пропозиції надано наказ від 28.01.2016 №4 про затвердження антикорупційної програми, наказ від 04.06.2019 №04/06П про призначення уповноваженого з питань запобігання корупції та виконання антикорупційної програми, антикорупційну програму ТОВ «УКР-СНАБ».

Отже, слід дійти висновку, що ТОВ «УКР-СНАБ» подано тендерну пропозицію разом з відповідними додатками, яка в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі «Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Регулятори тиску газу)», та вимогам cт. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі).

Стосовно посилання Держаудитслужби України на те, що антикорупційна програма ТОВ «УКР-СНАБ» не відповідає Типовій антикорупційної програми юридичної особи затвердженій Національним агентством з питань запобігання корупції від 02.03.2017 №75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194, слід зазначити, що статтею 62 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Національним агентством з питань запобігання корупції 02.03.2017 рішенням №75 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194.

Пунктом 2 вказаного рішення визначено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми, затвердженої пунктом 1 цього рішення.

Отже, з системного аналізу вказаних норм права вбачається, що обов`язок керівників юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі затвердити антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми, а керівники юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, зобов`язані перезатвердити їх відповідно до Типової антикорупційної програми.

Поряд з цим, ні положеннями Закону України «Про запобігання корупції», ні Типовою антикорупційною програмою юридичної особи, затвердженою Національним агентством з питань запобігання корупції рішенням №75 від 02.03.2017, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194, не встановлено строку протягом якого керівники юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, зобов`язані перезатвердити їх відповідно до Типової антикорупційної програми.

В свою чергу, невідповідність антикорупційної програми типовій формі, не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі).

Таким чином, на думку суду, передчасними є твердження відповідача про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерному оголошенні за номером UA-2021-02-11-000652-b.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема відмінити торги відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п. 3 та п.4 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель та здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Аналогічні за змістом положення містить Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Проте, ані вказаним Положенням, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншими нормативно-правовими актами України безпосередньо не встановлено право Держаудитслужби вимагати/зобов`язувати Замовника відміняти проведення торгів.

В свою чергу приписами пункту 2 частини 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про зобов`язання замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

В розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі» органом оскарження є виключно Антимонопольний комітет України.

Крім того, статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав за наявності, яких допускається відміна тендеру чи визнання його таким, що не відбувся. Даною статтею також імперативно визначено, що приймати рішення про відміну тендеру має право виключно Замовник процедури закупівлі.

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» однозначно визначено суб`єктний склад, який наділений повноваженнями на прийняття рішень про відміну тендеру це або Замовник процедури закупівлі, або Антимонопольний комітет України. Даний Закон не наділяє Держаудитслужбу правом на прийняття рішення про зобов`язання Замовника відміняти проведення торгів. Положення Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативними та розширеному тлумаченню не підлягають.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись положеннями статей 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.05.2021 № UA-2021-02-11-000652-b.

3. Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок). за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ).

Відповідач: Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, ).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Н.М. Клименчук