Справа № 420/14418/21
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/14418/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Ступакової І.Г.,
при секретарі -Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2022 року по справі за позовом Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» про визнання незаконним та скасування рішення, припинення права на виконання будівельних робіт,-

В С Т А Н О В И В:

В серпні 2021 року Одеська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України звернулась до суду з адміністративним позовом (далі - позивач, Інспекція) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - відповідач-1, ДАБК ОМР) та товариства з обмеженою відповідальністю «НА МЕЩАНСКОЙ» (далі - відповідач-2, ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», Товариство), в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР щодо видачі ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» 21.07.2020 року дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 10 з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36;

- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР про реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 року №ОД 29;

- припинити право ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яке виникло на підставі дозволу Управління ДАБК ОМР від 21.07.2020 року за №ОД 10 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 року №ОД 29.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що виданий відповідачем Товариству дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 10 від 21.07.2020 року, а також зареєстроване відповідачем повідомлення Товариства про внесення змін даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 року №ОД 29 підлягають скасуванню, оскільки здійснене Товариством коригування проектної документації не відповідає вимогам містобудівного законодавства. Обґрунтовуючи таку невідповідність, прокуратура посилається на те, що оскільки об`єкт будівництва виходить на червону лінію вулиці, тому гранично допустима його висота повинна складати не більше як 18,6 метрів, але в корегуванні до проекту будівництва, зміни щодо яких внесені ДАБК у дозволі на виконання будівельних робіт, визначено, що запроектована висота будівлі становить 29 метрів, а поверховість будинку 9 поверхів. Прокуратура вважає, що збільшення висоти запроектованого будинку до 29 метрів суперечить вимогам історико-архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м.Одеси та вихідним даним на проектування. Крім того, у проектній документації, в порушення вимог державних будівельних норм та вихідних даних для проектування взагалі не запроектовані майданчики для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин. Також прокуратура посилається на те, що розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови не проводився; при проектуванні були проігноровані вимоги п.6.1.24 ДБН, та запроектовано будівництво 9 поверхового будинку фактично впритул до існуючих будинків меншої поверховості; забудовником при збільшенні поверховості будинку з 4 поверхів до 9, належним чином не був виконаний висновок щодо впливу об`єкту, який проектується на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції відповідно до ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будівлі Загальні положення» (зі змінами №1 2009 р) та збереження стійкості конструкцій; в порушення зазначених вимог таблиці 10.5 ДБН, запроектовано лише 13 машино - місць замість 36 машино-місць для постійного зберігання автомобілів та 8 місць для тимчасового. Представник прокуратури у позові зазначив, що за результатами розгляду документів поданих ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», Управління ДАБК мало відмовити товариству у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, оскільки ним не були надані всі документи, необхідні для прийняття рішення про видачу дозволу, а подані документи не відповідають вимогам діючого законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», , зареєстровано як юридична особа 14.06.2019 року, юридична адреса вул. Ак. Вавілова, 5Б, нежитлове приміщення, 5, основний вид діяльності 41.20 Будівництво житлових та нежитлових будівель.

Згідно з договором оренди землі від 03.10.2019 року земельна ділянка площею 0,1408 га (кадастровий номер :30:004:0008), що розташована за адресою вул. Бориса Літвака, 36, м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, надана Одеською міською радою позивачу ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» в оренду строком на 3 роки для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та автостоянкою. Договір оренди зареєстрований у Державному реєстрі прав на нерухоме майно 07.10.2019 року.

23.10.2019 року за №01-16/262 Управлінням архітектури та містобудування ОМР видані ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

03.07.2020 року ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до ДАБК із заявою про надання у відповідності до ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закону №3038-VІ) дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Бориса Літвака, 36» з наданням документів відповідно до переліку встановленого Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року (далі - Порядок №466).

ДАБК з урахуванням рішення консультативно-дорадчої комісії ДАБК ОМР з питань видачі дозволів на виконання будівельних робіт від 21.07.2020 року №0619 замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» виданий дозвіл на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36» від 21.07.2020 року №ОДО0.

27.08.2020 року через центр надання адміністративних послуг ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до ДАБК ОМР із заявою про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт, до якої доданий комплект документів, у тому числі змінена проектна документація та позитивний експертний звіт щодо розгляду зміненої проектної документації (т.1 а.с143).

13 листопада 2020 року Управління ДАБК ОМР зареєструвало заяву про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт у зв`язку з корегуванням проектної документації «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Бориса Літвака, 36. Корегування» за №ОД 29 (т.1 а.с.144-151).

На підставі отриманих документів та дозволів ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» здійснювало будівельні роботи.

Обґрунтовуючи право на звернення із даним позовом, прокуратура Одеської області зазначає, що про видання Управлінням ДАБК ОМР замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозволу на будівництво на підставі документації, яка протирічить ДБН, прокуратура дізналась лише 19.03.2021 року після ознайомлення з такою документацією в приміщенні Управління ДАБК ОМР. На момент ознайомлення представника прокуратури із проектною документацією пунктом 32 Порядку №466 було передбачено, що рішення органів ДАБК про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто у порядку нагляду Державною інспекцією архітектури та містобудування України або оскаржено до суду. 21.05.2021 року була створена Державна інспекція архітектури та містобудування України, яка у відповідності до положень вищевказаного Порядку є повноважним органом на здійснення нагляду у спірних правовідносинах. З метою дотримання вимог ч.ч.3, 4 ст.23 Закону «Про прокуратуру» щодо обов`язкового обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді, захист яких не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурором 15.06.2021 року на адресу Інспекції направлено лист, щодо виявлених порушень. Оскільки Інспекцією не вжито заходів щодо усунення вищевказаних порушень, заступник керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі ДІАМ України звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції погодився із дотриманням Одеською обласною прокуратурою визначених законодавством підстав для подачі даного позову та розглянув його по суті.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» було дотримано процедуру отримання дозволу на будівництво, а ДАБК ОМР при прийнятті рішення про видачу ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозволу на виконання будівельних робіт та при реєстрації повідомлення про внесення змін даних в дозволі на виконання будівельних робіт діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені відповідним законодавством.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №3038-VІ управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема,

- контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації (п.6);

- надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (крім анулювання (скасування) документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) відповідними органами (п.7);

- здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті (п.8).

Згідно ст.26 Закону №3038-VІ забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів та здійснення їх технічної інвентаризації;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною 1 ст.29 Закону №3038-VІ встановлено, що основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст.29 Закону №3038-VІ фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються, зокрема, копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно ч.8 ст.29 Закону №3038-VІ містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: за заявою замовника; за рішенням суду.

З матеріалів справи вбачається, що Управлінням архітектури та містобудування ОМР 23.10.2019 року за №01-16/262 видані ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

Згідно ст.31 Закону №3038-VІ проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Затвердження проектної документації на будівництво об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, проектна документація щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м.Одеса, вул. Бориса Літвака, 36, розроблена ФОП ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат серія АР №003063). В проекті вказаний список виконавців проекту та перелік ДБН, з дотриманням яких виготовлявся проект.

Частиною 2 ст.37 Закону №3038-VІ встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Згідно з ч.3 ст.37 Закону №3038-VІ для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, зокрема: копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою; проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; інформація про ліцензію, що надає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

Відповідно до ч.4 ст.37 Закону №3038-VІ підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Вказані підстави також вказані і у пункті 30 Порядку №466, однак більш детально розписана невідповідність поданих документів вимогам законодавства, а саме: невідповідність цільового призначення земельної ділянки; наявність у поданих документах порушень містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, зокрема дотримання вимог висотності (блакитна лінія), щільності населення, планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони), дотримання охоронних зон об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та об`єктів підвищеної небезпеки (червоні та жовті лінії), а також зелених насаджень (зелена лінія).

В позовній заяві стверджується про те, що ДАБК ОМР діяло не у відповідності до вимог законодавства та неправомірно надало ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозвіл на будівництво, оскільки проектна документація з будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Бориса Літвака, 36, яка надана ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» до Управління ДАБК Одеської міської ради для отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 21.07.2020 року за №ОД 10, не відповідає вимогам містобудівного законодавства, державним будівельним нормам, вихідним даним та містобудівній документації.

На думку прокуратури така невідповідність полягає в наступному:

1. Оскільки об`єкт будівництва виходить на червону лінію вулиці, тому гранично допустима його висота повинна складати не більше як 18,6 метрів, але в корегуванні до проекту будівництва передбачено, що запроектована висота будівлі становить 29 метрів, а поверховість будинку 9 поверхів;

2. У проектній документації не запроектовані майданчики для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин;

3. Розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови не проводився;

4. При проектуванні були проігноровані вимоги п.6.1.24 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій», та запроектовано будівництво 9 поверхового будинку фактично впритул до існуючих будинків меншої поверховості;

5. Забудовником при збільшені поверховості будинку з 4 поверхів до 9 належним чином не був виконаний висновок щодо впливу об`єкту, який проектується на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції та збереження стійкості конструкцій;

6. В порушення вимог ДБН, запроектовано лише 13 машино - місць замість 36 машино-місць для постійного зберігання автомобілів та 8 місць для тимчасового.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, а також під час апеляційного перегляду, представником прокуратури, з метою отримання доказів на підтвердження своєї позиції щодо існування вказаних невідповідностей, заявлялись клопотання про призначення судово будівельно-технічної експертизи, однак ухвалами Одеського окружного адміністративного суду від 21.12.2021 року та від 14.07.2022 року та ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року було відмовлено у задоволенні таких клопотань у зв`язку із відсутністю підстав для призначення такої експертизи.

Так, відповідно до ч.1 ст.102 КАС України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Незважаючи на те, що питання, які запропоновані в клопотанні для вирішення судово будівельно-технічною експертизою, входять до предмета доказування у даній справі, і надання відповіді на такі питання потребує спеціальних знань у сфері містобудування та державних будівельних норм, колегія суддів враховує, що ці питання були предметом дослідження Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20, який був підготовлений Державним підприємством «Державний Науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» (Інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ»)» (Одеська філія) на виконання приписів частини четвертої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно пункту 6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560.

Так, відповідно до п.1 ч.4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.

Відповідно до п.6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560 метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Згідно ч.2 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом до Реєстру будівельної діяльності. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Отже, передбачена ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експертиза проектів будівництва є обов`язковою для об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, до яких відноситься і вищевказана проектна документація з будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.

Даний Експертний звіт підготовлений, підписаний та завірений печатками дев`яти експертів, які мають відповідні кваліфікаційні сертифікати, в тому числі експертами в сфері будівництва, архітектури, пожежної, техногенної безпеки, тощо (т.1 а.с.154-192).

Представник Одеської обласної прокуратури не висловив зауважень щодо належності, допустимості та достовірності Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20, як одного з доказів по справі, однак зазначив, що не погоджується з його висновками.

Зі змісту додатку до Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 вбачається, що предметом цієї експертизи були, крім іншого, також і питання відповідності вказаної проектної документації вимогам щодо гранично допустимої висоти об`єкта, максимально допустимого відсотка забудови земельної ділянки, мінімальних відстаней від об`єкта, що проектується до існуючих об`єктів та споруд, протипожежних відстаней запроектованого будинку до існуючих об`єктів та споруд, впливу об`єкта, який проектується на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції та збереження стійкості конструкцій, кількості машино-місць для постійного та тимчасового зберігання автомобілів на території мікрорайону, максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови.

Тобто, питання, які входять до предмету доказування у даній справі були предметом дослідження обов`язкової експертизи проектів будівництва, результати якої відображені в матеріалах Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20.

В колегії суддів відсутні обґрунтовані сумніви щодо належності, допустимості та достовірності такого Експертного звіту, як одного з доказів у даній справі, який підготовлений на виконання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідними експертами в сфері будівництва, архітектури, пожежної, техногенної безпеки, тощо, а тому такий Експертний звіт має враховуватися при наданні судом оцінки тим доводам прокуратури, які наведені в обґрунтування даного позову.

Відхиляючи доводи прокуратури щодо перевищення гранично допустимої висоти запроектованого будинку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність такого порушення з тих підстав, що основний об`єкт будівництва за проектом розміщений не на червоній лінії, а в глибині кварталу, і тому гранична висота такої будівлі повинна визначатися математичними розрахунками таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, що входить на червону лінію вулиці.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю відхилення судом першої інстанції доводів позову щодо невідповідності проектної документації вимогам гранично допустимої висоти запроектованого будинку, оскільки така позиція суду першої інстанції узгоджується із викладеними з цього питання висновками Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 та підтверджується матеріалами справи.

Так, у додатку до Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 стосовно дотримання гранично допустимої висоти запроектованого будинку, заначено наступне:

«Згідно наказу Міністерства культури України від 20.06.2008 року №728/0/16-08», яким затверджено «Історико-архітектурний опорний план, план зон охорони та визначення меж історичних ареалів м.Одеса» зазначено, що висота будівель в Центральному історичному ареалі міста Одеси не повинна перевищувати 18,6 м. від рівня поверхів, а висота акцентних будівель на кутах кварталів - не вище 21,3 метра.

Гранична висота нових будівель, що розміщуються в глибині кварталів, повинна визначатися математичними розрахунками в складі історико-містобудівного обґрунтування таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, що входить на червону лінію вулиці.

Розташування проектованого багатоповерхового житлового будинку виконано в глибині кварталу, гранична висота будівлі визначена математичним розрахунком таким чином, що видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,6 м., що входить на червону лінію вулиці, і таким чином визначена відмітка парапету будівлі 29,0 м..

Розрахункова висота будівлі дозволяє нове будівництво 9-ти поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та автостоянкою.

В даному кварталі є розташовані житлові будинки зі схожою висотністю, а саме:

- 9-ти поверховий, багатосекційний житловий будинок за адресою: Велика Арнаутська 92/94 ;

- 9-ти поверховий житловий будинок за адресою: Бориса Літвака, 9 ;

- 8-ми поверховий, багатосекційний житловий будинок за адресою: провулок Книжковий, 19 » (т.1 а.с.162-163).

Колегія суддів вважає безпідставними твердження прокуратури про те, що математичний розрахунок гранично допустимої висоти будівлі не містить інформації щодо вихідних даних, оскільки такий математичний розрахунок наведений у Томі 3 «Архітектурні рішення»: з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,8 метрів. При цьому, точкою огляду є не лише місце на протилежній стороні вулиці, а саме крайня точка вулиці, з якої здійснювались відповідні розрахунки (т.1 а.с.201, т.2 а.с.96).

Згідно з Томом 2 «Генеральний план» на червону лінію вулиці Бориса Літвака, виходить лише одноповерхова будівля шириною 14 метрів, яка має окремі фундаменти та відділена від основної будівлі деформаційним швом. Будинок, який має висоту більш ніж 21,3 метрів не виходить на червону лінію вулиці Бориса Літвака та навпаки знаходиться у глибині кварталу (т.2 а.с.52-72).

Отже, колегія суддів вважає доводи позовної заяви про невідповідності проектної документації вимогам гранично допустимої висоти запроектованого будинку недоведеними та такими, що спростовуються наявними у справі доказами.

Колегія суддів також вважає обґрунтованим відхилення судом першої інстанції доводів позову про невідповідність проектної документації вимогам містобудівного законодавства щодо запроектованих майданчиків для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин.

Відповідно до таблиці 6.4 до п.6.1.28 ДБН2.2-12:2019 передбачена можливості розміщення таких майданчиків, а також використання озелененої зони на території, що обслуговує мікрорайон або групу житлових будинків, тобто можливість використання майданчиків, шо не входять у склад прибудинкової території.

У додатку до Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 також відсутні зауваження з цього питання та зазначено, шо у зв`язку з обмеженими умовами земельної ділянки і сформованої щільною забудовою існуючого кварталу, нестачею території для майданчиків передбачається використовувати територію Прохоровського скверу, скверу ім.С.Ю.Вітте, скверу Орджонікідзе, що знаходяться в межах пішохідної доступності.

Суд першої інстанцій також надав правильну оцінку доводами позовної заяви щодо невідповідності проектної документації вимогам ДБН стосовно необхідної кількості місць для зберігання автомобілів, і така оцінка підтверджується висновками Експертного звіту з цього питання, в якому зазначено, що загальна кількість місць тимчасового зберігання легкових автомобілів житлового комплексу становить 12 машино-місць, а постійного -36. Беручи до уваги ДБН Б.2.2-12:2019 п.10.8.1 абз.2, в умовах реконструкції розрахунки машино-місць на території житлової забудови можуть бути зменшені згідно з детальним планом, але не більше 20% від загальної кількості, а саме: 29 - доля постійного і 1- для тимчасового зберігання. На території ділянки передбачено 13 машино-місць постійного або тимчасового зберігання, у тому числі 2 машино-місця для людей з обмеженими можливостями пересування. Нестачу парко-місць передбачається компенсувати за рахунок розміщення на автостоянці по вул. Пантелеймонівскій, 21, що підтверджується листом № б/н від 10.01.2020 року наданим ТОВ «СЕКЬЮРІТІ ГРУПП», де вказано про можливість розмістити на автостоянці автомобільні засоби в кількості 28 шт. для мешканців будинку, що будується по вул. Б. Літвака, 36. Даний об`єкт розташований у межах пішохідної доступності і знаходиться на відстані 750 метрів від проектованого будівництва (т.1 а.с.165).

Стосовно доводів позову про порушення вимог щодо максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки, то суд першої інстанції вірно зауважив, що згідно з таблицею 6.2 ДБН Б.2.2-12:2019 при реконструкції кварталів історичної забудови та формування нової квартальної забудови або при новому будівництві в історичних ареалах міста (визначених генеральним планом) у випадку щільної забудови в тому числі при зміні функціонального призначення земельної ділянки показники наведені у таблиці не застосовуються.

У додатку до Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 з цього приводу зазначено, що «розрахунок питомого розміру ділянки для розміщення окремого житлового будинку (по т.6.3 ДБН Б.2.2-12:2019), для 9-ти поверхового будинку становить 12,2 кв.м. х 114 осіб = 1354,2/10000 = 0,1352 га, що не перевищує відведену під забудову ділянку площею 0,1408 га».

Як вірно зазначив суд першої інстанції, зміст позову та відзиву на позов за іншими спірними питаннями щодо наявності або відсутності порушень ДБН, свідчить про те, що учасники справи лише по-різному трактують норми ДБН, які з їх аналізу розраховані як на забудову житлових кварталів на вільних земельних ділянках, так і забудови ділянок у межах забудованих територій, а відповідачами визнано лише та обставина, що в проектній документації відсутній розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови.

Колегія суддів вважає, що лише сам факт відсутності в проектній документації розрахунку максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови не може бути достатньою та безумовною підставою для задоволення позовних вимог, особливо з огляду на той факт, що під час розгляду даної справи в суді першої інстанції розробник проектної документації щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м.Одеса, вул. Бориса Літвака, 36 , ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок щільності населення мікрорайону, відповідно до якого при розміщенні багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36 , розрахункові показники мікрорайону становлять 330 осіб/га, що не перевищує нормативні показники 15-450 осіб/га згідно п.6.1.6 ДБН Б.2.2-12:2019) (т.4 а.с.26-28).

Колегія суддів також враховує, що зміст додатку до Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 свідчить про надання в ньому позитивної оцінки впливу об`єкту, який проектується, на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції та збереження стійкості конструкцій.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне.

Порядком розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 16.05.2011 року №45 (далі - Порядок №45) визначена процедура розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, яка поширюється на суб`єктів містобудування,

Пунктом 21 Порядку №45 встановлено, що проектна документація затверджується відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМ України від 11.05.2011 року №560 (далі - Порядок №560). Вказаним Порядком передбачена експертиза проектів будівництва.

Згідно з п.6 Порядку №560, метою проведення експертизи проектів будівництва є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Відповідно до п.15 Порядку №560 експертна організація за результатами проведеної експертизи подає її замовникові експертний звіт, складений відповідно до настанов щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво об`єктів (ДСТУ 8907):

позитивний - про відповідність проекту будівництва вимогам містобудівного законодавства України, будівельних норм, нормативних документів, містобудівній документації, містобудівним умовам і обмеженням (зокрема щодо відповідності містобудівних умов і обмежень містобудівній документації на місцевому рівні, дотримання вимог щодо допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення), технічним умовам та іншим вихідним даним на проектування, законодавству про охорону культурної спадщини, правильність визначення техніко-економічних (технічних) показників, дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва;

негативний - про допущення помилок, необхідність їх виправлення та/або недотримання (порушення, відхилення) у проекті будівництва вимог, зазначених в абзаці другому цього пункту, та неготовність такого проекту будівництва до затвердження замовником.

Затвердження (схвалення) проектів будівництва здійснюється на підставі позитивного експертного звіту, визначеного абзацом другим цього пункту.

Звіт про результати експертизи проекту будівництва (зокрема додатки до нього) створюється виключно як електронний документ з використанням Реєстру будівельної діяльності.

На звіт про результати експертизи проекту будівництва накладається кваліфікований електронний підпис всіх експертів, які проводили експертизу (із зазначенням напрямів діяльності, за якими експертизу проекту будівництва здійснював кожен з експертів відповідно до його кваліфікації), а також головного експерта проекту та керівника відповідної експертної організації.

Як вже було зазначено вище обов`язкова за законом експертиза проекту «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.Коригуання» була проведена та оформлена у вигляді Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 із додатком, підготовлений, підписаний та завірений печатками дев`яти експертів в сфері будівництва, архітектури, пожежної, техногенної безпеки, тощо, за висновками якої рішення, прийняті у проекті будівництва, не суперечать вимогам чинного законодавства та забезпечують безпеку експлуатації будівлі за трьома групами ризику згідно ДБН.1.2-9-2008 (т.1 а.с.154-191).

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що суду не надано доказів на спростування Експертного звіту від 24.07.2020 року №ЕП-3383/07-20 (позитивного) щодо проектної документації відповідача.

Щодо позовних вимог про припинення права ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яке виникло на підставі дозволу ДАБК від 21.07.2020 року за №ОД 10 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13.11.2020 року №ОД 29, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що є безпідставними посилання у позові в обґрунтування позовних вимог в частині припинення права на будівництво на ч.6 ст.37 Закону №3038-VІ, оскільки наведена норма регулює інші правовідносини та встановлює підстави для анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч.6 ст.37 Закону №3038-VІ дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

Однак, під час розгляду даної справи підстав для анулювання дозволу не встановлено, і суд першої інстанції вірно заначив, що заява замовника про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт або відомості про його ліквідацію відсутні, і прокуратурою не заперечується чинність містобудівних умов та обмежень та відсутність судових рішення про їх скасування чи про припинення права на виконання будівельних робіт.

Отже, судом першої інстанції вірно вказано, що зазначена вище норма свідчить про те, що для анулювання дозволу (в позовних вимогах ставить питання про скасування рішення про видачу дозволу) повинно бути рішення про припинення права на виконання будівельних робіт, у той час коли у позові ставить питання про скасування дозволу та на цієї підставі припинення права на виконання будівельних робіт, що не відповідає положенням вказаної норми права.

Питання про припинення права на будівництво регламентовано ч.2 ст.39-1 Закону №3038-VІ, згідно з якою у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.

Таким чином, вказаною нормою визначені підстави для припинення права на виконання будівельних робіт, а саме: виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом; або набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень.

З цього приводу суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно зі змістом норми за першою підставою щодо виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, необхідна перевірка органу державного архітектурно-будівельного контролю, що стосується даних наведених в повідомленні чи зареєстрованій декларації, що є послідовно-логічним, оскільки саме повідомлення та декларації стосуються декларативного порядку щодо початку будівництва, коли замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні. У той час коли для отримання дозволу на будівництво передбачена відповідна процедура та відповідний контроль за дотриманням норм будівництва шляхом проведення процедури розроблення проектної документації на будівництво, її експертизи та затвердження, перевірки наявності документів на земельну ділянку та мети її відведення.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 11 листопада 2022 року

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Ступакова І.Г.