Справа № 380/24377/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2022-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/24377/21 пров. № А/857/10674/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Святецького В.В., Коваля Р.Й.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Солонківської сільської ради Львівського району Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року (головуючої судді Сподарик Н.І., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 13 год. 36 хв. в м. Львів повний текст рішення складено 13.06.2022) у справі № 380/24377/21 за позовом Солонківської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Солонківська сільська рада Львівського району Львівської області 15.12.2021 звернулася в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-001216-a на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція частини будівлі школи А-2 з надбудовою третього поверху за адресою: Львівська область, с. Зубра, вул. Шкільна, 1А», опублікований 23.11.2021.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням Солонківська сільська рада Львівського району Львівської області оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.

Відповідач та третя особа своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

19.09.2022 Західний офіс Держаудитслужби подав до суду додаткові письмові пояснення в яких вказано, що дії його працівників здійснені згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 05.09.2022 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, за результатами закупівлі відкритих торгів UA-2021-06-22-001216-а 07.09.2021 між Солонківською сільською радою Львівського району Львівської, в особі сільського голови Дубневича Б.В., що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і ТзОВ «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» в особі директора Костецького В.Р. укладено договір про закупівлю №274 від 07.09.2021, відповідно до якого підрядник зобов`язується власними силами і засобами в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті «Реконструкція частини будівлі школи А-2 з надбудовою третього поверху за адресою: Львівська область, с. Зубра, вул. Шкільна, 1А», а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-06-22-001216-а, де замовником виступав Солонківська сільська рада.

23.11.2021 Західний офіс Держаудитслужби оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-22-001216-а з якого встановлено порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено. Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТзОВ «АК «Трудові ресурси» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок Західного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність своїх дій.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (частина 2 статті 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (частина 1 статті 7 Закону №922-VIII).

Згідно частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, колегія суддів враховує, що предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (пункти 1-2) та вказано на способи їх усунення (пункт 3).

Щодо доводів відповідача про порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджений Перелік формальних помилок. Означений Перелік є вичерпним.

Судом встановлено, що в тендерній документації замовника наведено формальну помилку, а саме «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що надані у складі тендерної пропозиції учасника», яка відсутня в Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Однак колегія суддів вважає, що після зазначення вказаної формальної помилки, ТзОВ «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» зазначила приклад застосування вказаної помилки, а саме «Наприклад: у відомостях про учасника не зазначено розрахункового рахунка, відкритого в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку документів учасника; Також формальними слід вважати помилки згідно переліку затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710».

Тобто, в даному випадку, позивачем в тендерній документації зазначено нормативний акт, який містить в собі приклади помилок, які вважаються несуттєвими. Отже, в даному випадку тендерна документація на виконання, пункту 19 частини 2 статті 22 № 922-VIII містить посилання на нормативно правовий акт який визначає виключний перелік та опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Враховуючи наведене, судова колегія частково погоджується з доводами суду першої інстанції, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи, однак на думку колегії суддів таке порушення є не суттєвим, оскільки позивач вказав чинний нормативно-правовий акт, який враховує приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Щодо доводів відповідача про порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, а саме не дотримання ТзОВ «АК «ТРУДОВІ РЕСУРСИ» вимог пункту 2 Розділу №2 додатку №2 до тендерної документації замовника щодо підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону правці (інженера з охорони праці ТзОВ «АК «Трудові ресурси» Гладиша Р.В.) шляхом подання документів, визначених тендерною документацією, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що учасником процедури закупівлі ТзОВ «АК «Трудові ресурси» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих.№4-07/07 від 07.07.2021, в якій вказано про наявність у ТзОВ «АК «Трудові ресурси» інженера з охорони праці ОСОБА_1 ; посвідчення №01-15/1-16, виданого на підставі протоколу засідання комісії з перевірки знань №01-15/1 від 24.04.2018, про проходження ОСОБА_1 навчання і виявлення потрібних знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці; скан-копію посвідчення № НОМЕР_1 про проходження навчання з 12.06.2018 по 14.06.2018 та перевірку знань з питань пожежної безпеки інженером-геодезистом ТзОВ «Тепло Буд Експерт» ОСОБА_1 з терміном дії до 11.06.2021.

Порядок та умови проходження працівниками навчання з охорони праці врегульовано Законом України «Про охорону праці», Типовим положенням про службу охорони праці, затвердженого наказом Державним комітетом України з нагляду за охороною праці від 15.11.2014 №255; Типовим положенням про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (далі - Типове положення).

Відповідно до статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок. Порядок проведення навчання та перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці визначається типовим положенням, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці.

Відповідно до пункту 1.4. Типового положення навчання з питань охорони праці - навчання працівників, учнів, курсантів, студентів, слухачів з метою отримання необхідних знань і навичок з питань охорони праці або безпечного ведення робіт.

Згідно з пунктом 3.8 Типового положення перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.

Формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит - за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування. Тестування, залік або іспит можуть проводитися у формі дистанційної перевірки знань. Дистанційна перевірка знань здійснюється за умови: забезпечення візуальної аутентифікації того, хто проходить перевірку знань з питань охорони праці; особистої присутності членів комісії з перевірки знань з питань охорони праці. Дистанційна перевірка знань реалізується шляхом передачі відео-, аудіо-, графічної та текстової інформації у синхронному режимі (пункт 3.12 Типового положення).

Відповідно до пункту 3.13 Типового положення особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань.

Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці (пункт 3.16 Типового положення).

Відповідно до пункту 5.6. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

Судом встановлено, що учасником ТзОВ «АК «Трудові ресурси» у складі тендерної пропозиції надано копію посвідчення №01-15/16-16, видане на підставі протоколу засідання комісії з перевірки знань №01-15/1 від 24.04.2018, про те, що ОСОБА_1 , як інженер-геодезист ТзОВ «Тепло Буд Експорт», пройшов навчання з охорони праці, термін дії посвідчення 12№000082 про проходження навчання з 12.06.2018 по 14.06.2018 та перевірку знань з питань пожежної безпеки інженером-геодезистом ТзОВ «Тепло Буд Експорт» ОСОБА_1 до 11.06.2021.

Згідно з наявною в електронній системі закупівель інформацією: дата оприлюднення торгів 22.06.2021, звернення за роз`ясненнями до 18.07.2021, оскарження умов закупівлі до 24.07.2021 та кінцевий строк подання пропозицій 28.07.2021, а початок аукціону 28.07.2021.

Також згідно наказу №30/04/21 ТзОВ «АК «Трудові ресурси» від 30.04.2021 переведено ОСОБА_2 на посаду виконроба з 01.05.2021 року на повний оклад згідно штатного розпису. Відповідно до Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід поданої до тендерної документації ОСОБА_2 вказаний як спеціаліст на посаді виконроб.

Згідно копії посвідчення №064-20/28 від 15.10.2020 виданого ТзОВ «Львівський НТК» ОСОБА_2 , начальник відділу з охорони праці ПП «ВІР-Західбуд» пройшов навчання і виявив потрібні знання з охорони праці, що підтверджується витягом з протоколу №064-20 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці від 15.10.2020.

А тому, ТзОВ «АК «Трудові ресурси» на підтвердження інформації про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме кваліфікація спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці, подано особу, що є порушенням тендерної документації, однак в тій же документації в третьої особи була особа, яка має відповідні знання та дійсне посвідчення.

Враховуючи наведене, судова колегія частково погоджується з доводами суду першої інстанції, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації у вказаній частині знайшло своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 23.11.2021 UA-2021-06-22-001216-а суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: «здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТзОВ «АК «Трудові ресурси» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне вказати, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку від 23.11.2021 UA-2021-06-22-001216-а апеляційний суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору»; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».

При оцінці пункту 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 справа № 160/12925/19, висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

У постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Верховний Суд дійшов аналогічних висновків.

Також відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами договору» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 1 і 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Також, як слідує з оскаржуваного висновку, відповідачем не встановлено випадків які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Апеляційним судом встановлено, що згідно з наявною в електронній системі закупівель інформацією: дата оприлюднення торгів 22.06.2021, звернення за роз`ясненнями до 18.07.2021, оскарження умов закупівлі до 24.07.2021 та кінцевий строк подання пропозицій 28.07.2021, а початок аукціону 28.07.2021.

07.09.2021 між позивачем та «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» укладено договір закупівлі №274.

Відповідно до правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №420/5590/19 суд касаційної інстанції дійшов висновку, що Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

А тому, колегія суддів вважає, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання, а також як встановлено судом відповідач не скористався правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками згідно з умовами проведення тендеру.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвитком добросовісної конкуренції.

За своєю правовою природою оскаржуваний висновок є індивідуальним актом, адже стосується прав або інтересів визначеної у ньому юридичної особи (позивача у справі).

Згідно пункту 2 частини 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оскільки оскаржуваний висновок складено у формі єдиного документу, який містить опис наявних на думку контролюючого органу порушень, частина із яких знайшли своє підтвердження при розгляді цієї справи, однак такі порушення не структуровані у висновку у спосіб їх виокремлення в самостійні підпункти, а наслідком цих порушень є покладення на позивача визначених пунктом 3 констатуючої частини зобов`язань, однак відповідачем не вказано правовий механізм для його розірвання без згоди сторони та при виконанні відповідних робіт. Тому, беручи до уваги, що визнані протиправними положення висновку не можуть бути виокремлені із його загальної структури та не можуть бути скасовані окремо від іншої частини висновку, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню в цілому, а позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору є необґрунтованими.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності свого рішення в цілому, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, з вищевикладених мотивів.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Згідно з пунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Солонківської сільської ради Львівського району Львівської області задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі № 380/24377/21 скасувати та ухвалити нове, яким позов Солонківської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійний вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-001216-a на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція частини будівлі школи А-2 з надбудовою третього поверху за адресою: Львівська область, с. Зубра, вул. Шкільна, 1А», опублікований 23.11.2021.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Святецький

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 09.11.2022