Справа № 640/24464/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

при секретарі - Масловській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом Київської міської прокуратури (далі - Відповідач-1), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1862к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді прокуратури міста Києва на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення №175 від 02.04.2020 комісії № 2 про неуспішне проходження атестації;

- поновити Позивача в органах Київської міської прокуратури (до зміни назви - прокуратура міста Києва) на посаді рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку вона займала станом на 08.09.2020 (прокурор відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді);

- стягнути з Відповідача-1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 по день постановлення судового рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.04.2021 залучено у якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора (далі - Відповідач-2, Офіс ГП).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.07.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення Позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є не ліквідація чи реорганізація або скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, зазначив що доводи Позивача щодо протиправності дій Відповідачів із проведення атестації ґрунтуються лише на не згоді з положеннями законодавства, які, на його думку, порушують права та гарантії, які визначені КЗпП України та Конституцією України. Підкреслив, що матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 у визначений день, час та місце для складання письмового тестування не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала. Крім того, наголосив, що Позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки на один із етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що, по-перше, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачає звільнення саме на підставі рішення кадрової комісії у зв`язку із неуспішним проходження атестації, по-друге, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції, по-третє, станом на день видання наказу про звільнення нова прокуратура не утворена, прокуратура міста Києва в якій працював Позивач не ліквідовано не реорганізовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися, по-четверте, з посиланням на позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, наголошує на поважності причин неявки на складання письмового іспиту у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю у період 02.03.2020 по 28.03.2020, по-п`яте, неявка Позивача на іспит сама по собі не може свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності, по-шосте, звільненню з посади Позивача не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не було інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

Після усунення визначених в ухвалі від 05.09.2022 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції, які надійшли до Шостого апеляційного адміністративного суду 05.10.2022.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс ГП просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок, а тому без успішного проходження атестації прокурори не можуть бути переведені на нові посади, по-друге, Позивачем добровільно подано заяву про проходження атестації і останній усвідомлював наслідки її не проходження, по-третє, вимогами чинного законодавства передбачено, що особиста участь прокурорів на всіх етапах атестації є обов`язковою, по-четверте, Позивачем не висловлювалась незгода із процедурою атестації, по-п`яте, необґрунтованими є доводи ОСОБА_1 про те, що проходження нею атестації згідно чинного законодавства порушує гарантії незалежності прокурора, по-шосте, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, по-сьоме, є необґрунтованими вимоги про поновлення Позивача на рівнозначній посаді в органах Київської міської прокуратури, оскільки суперечить приписам ч. 1 ст. 235 КЗпП України, за якими працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, по-восьме, відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже звільнення Позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства.

Відзиву на апеляційну скаргу від Київської міської прокуратури не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.10.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09.11.2022.

У судовому засіданні представник Відповідача-2 заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з мотивів, викладених у відзиві на неї.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засіданні не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника Офісу ГП, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 21.04.2005 працювала в Прокуратурі міста Києва на посадах помічника прокурора Дарницького району міста Києва, прокурора відділу прокуратури міста Києва (т. 1 а.с. 15-24).

Крім того, судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 14.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 165).

Анонімне тестування було призначено Позивачу 05.03.2020 (т. 1 а.с. 169-172).

У свою чергу, із змісту додатку до протоколу від 05.03.2020 №2 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вбачається, що ОСОБА_1 не з`явилась 05.03.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування (т. 1 а.с. 173-185).

Рішенням кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 постановлено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 05.03.2022 та відсутністю заяви про перенесення тестування (т. 1 а.с. 12, 62, 194).

Наказом Прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1862 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020 (т. 1 а.с. 11).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 19, 43 Конституції України, ст. ст. 2, 5, 222 Кодексу законів про працю України, ст. ст. 4, 14, 51 Закону України «Про прокуратуру», п. п. 6, 7, 10, 11, 14, 16, 17, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), а також ряду правових позицій Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Відповідачем-1 обґрунтовано звільнено Позивача на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому оскаржуваний наказ прокурора міста Києва виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Однак з такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 14).

Визначення предмету атестації, її етапів, а також варіантів рішень, які приймає кадрова комісія за наслідками проходження, зокрема, прокурором атестації, наведено у пунктах 5, 6, 8 розділу І Порядку №221, норми якого кореспондують положенням Закону.

Згідно п. 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6 розд. V Порядку №221).

Із змісту наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Судовою колегією враховується, що, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, Позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, Позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України дійсно певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

При цьому, у даному випадку відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Колегія суддів зауважує, критично оцінює доводи Позивача стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення з підстав його незгоди з положеннями Закону та Порядку № 221, які, на думку останнього, порушують права та гарантії ОСОБА_1 , що визначені Конституцією України.

Водночас, приписи Закону на час виникнення спірних правовідносин і на момент розгляду і вирішення цього спору судом є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання судової колегії, у спірних правовідносинах Позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи Апелянта щодо протиправності спірного наказу у зв`язку із, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними у розрізі спірних правовідносин, оскільки ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Водночас судова колегія погоджується із доводами Апелянта стосовно поважності причини неявки Позивача на складання письмового іспиту у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю та хворобою малолітньої дитини ОСОБА_1 з огляду на таке.

Як було встановлено раніше, рішенням кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 визнано ОСОБА_1 такою, що не успішно пройшла атестацію у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 05.03.2022 та неподанням заяви про перенесення тестування.

Разом з тим, колегією суддів враховується, що із змісту свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 вбачається, що Позивач є матір`ю малолітньої дитини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 28).

Згідно листа Середньої загальноосвітньої школи №13 ім. Хитриченка від 11.10.2019 №161, вбачається, що батько ОСОБА_2 не співпрацює із класним керівником, не цікавиться шкільним життям та успіхами сина у класного керівника, не відвідує батьківські збори (т. 1 а.с. 27).

Крім того, матеріали справи свідчать, що з 02.03.2020 до 13.03.2020 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному у зв`язку із доглядом за дитиною згідно листка непрацездатності серії АДШ №430721 (т. 1 а.с. 30), а також з 16.03.2020 по 28.03.2020 перебувала на лікарняному, у зв`язку із загальним захворюванням згідно листка непрацездатності серії АДШ №440536 (т. 1 а.с.29).

Так, за правилами п. 11 розд. І Порядку № 221 Позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, відтак звільнення з посади прокурора.

Разом з тим встановлені вище обставини, на переконання судової колегії, свідчать про об`єктивну неможливість Позивача як прибути 05.03.2020 для проходження тестування, так і подати протягом трьох днів до кадрової комісії відомості про причини його неявки. Відтак суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_1 була позбавлена можливості звернутися до кадрової комісії із заявою у порядку п. 11 розд. І Порядку № 221, оскільки, як було встановлено раніше, перебувала на лікарняному.

Отже, Позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже ОСОБА_1 його по суті не проходила.

Судовою колегією враховуються доводи Відповідача-2 про те, що Позивач був обізнаний із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Водночас суд апеляційної інстанції не може залишити поза увагою обставин, які спричинили відсутність ОСОБА_1 на іспиті, які у цьому випадку, по суті, й покладені в основу оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації.

Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів у вимірі обставин цієї справи дійшла висновку, що відсутність Позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджену належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (Позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для ОСОБА_1 внаслідок звільнення з посади прокурора та органів прокуратури, не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути Позивачу на іспит у визначену дату, однак помилково були залишені поза увагою судом першої інстанції, а саме - його тимчасова непрацездатність у період з 02.03.2020 по 28.03.2020 у зв`язку із доглядом за дитиною та у зв`язку із загальним захворюванням, яка підтверджена листками непрацездатності, колегія суддів приходить до висновку, що рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п. 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Аналогічний за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 10.02.2022 у справі №640/24864/19.

З урахуванням наведеного, оскільки оскаржуваний наказ прокурора міста Києва № 1862к від 09.09.2020 прийнято на підставі рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 05.03.2022 і протиправність такого рішення було встановлено раніше, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність визнання протиправним і скасування такого наказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 у справі №821/358/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, судова колегія погоджується із доводами Офісу ГП, про те що ОСОБА_1 повинна бути поновленою саме на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва, а не в органах Київської міської прокуратури (до зміни назви - Прокуратура міста Києва) на посаді рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку вона займала станом на 08.09.2020 (прокурор відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді), як просила остання.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Із змісту довідки Київської міської прокуратури від 15.09.2022 №18/352 (т. 1 а.с. 25) вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1067,29 грн (за липень 2022 року 22946,55 грн + за серпень 2020 року 22946,93 грн / 43 робочих дні). При цьому колегія суддів звертає увагу, що учасниками справи правильність обчисленого Київською міською прокуратурою розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 під сумнів не ставилася.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 11.09.2020 по 09.11.2022 з урахуванням положень Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» складає 542.

Таким чином стягненню з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за цей період в сумі 578 471,18 грн (1 067,29 грн х 542 робочий день) з урахуванням податків і зборів.

Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Відповідно до абз. 3 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом 4 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період липень- серпень 2020 року становило 21,5 = (20 + 23) / 2, у зв`язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України, складає 22 946,74 грн (1 067,29 грн х 21,5).

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про необґрунтованість позовних вимог, залишивши поза увагою поважность причини неявки Позивача на складання письмового іспиту, у зв`язку із втратою працездатності. У зв`язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню із прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріали справи свідчать, що при поданні позову ОСОБА_1 згідно квитанції від 28.10.2020 №0.0..1 сплатила судовий збір в сумі 840,80 грн, а також за подання апеляційної скарги згідно квитанції від 27.08.2022 №0.0..1 сплатила судовий збір в сумі 1261,50 грн.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з Офісу ГП на користь ОСОБА_1 витрат, пов`язаних із сплатою судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги 2 102,00 грн, позаяк судовий збір у цій справі підлягав справлянню за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення комісії №2, яка утворена саме Офісу ГП.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 371 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №175 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1862к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва, у зв`язку з неуспішним проходження атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська 45/9, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 578 471 (п`ятсот сімдесят вісім тисяч чотириста сімдесят одна) гривня 18 копійок.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22 946 (двадцять дві тисячі дев`ятсот сорок шість) гривень 74 копійки.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати, пов`язані із сплатою судового збору, в сумі 2 102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено та підписано 09 листопада 2022 року.