Справа № 420/25968/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/25968/21

Головуючий в І інстанції: Тарасишина О.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 18.08.2022 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Вознюк Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулась Служба автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд», в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 09.03.2021 року Службою автомобільних доріг в Одеській області оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1», «ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь».

Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю «код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)», зокрема, з наступними додатками: довідка про підприємство, гарантійний лист, кваліфікаційні критерії, проект договору, технічне завдання.

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Згідно протоколу (рішення) засідання тендерного комітету від 28.04.2021 року № 5, переможцем відкритих торгів на закупівлю за предметом «код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)» № UA-2021-03-09-003327-а визначено ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

31.05.2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» укладено договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, згідно якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги «код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)».

15.11.2021 року Південним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу від 15.11.2021 року № 731, розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а, за результатами якого складено висновок від 03.12.2021 року.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а від 03.12.2021 року, за результатами аналізу тендерних пропозицій учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» на відповідність умовам тендерної документації та законодавству встановлено, що учасники ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідач зазначив, що відповідно до пункту 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до ТД замовником на підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасників процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагається надання учасниками у складі тендерної пропозиції документів та інформації, зокрема: гарантійного листа за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: «цим гарантійним листом «______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі; «______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено «______(повна/скорочена назва учасника)_____».

Відповідач вказує, що учасниками ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своїх тендерних пропозицій надано відповідні гарантійні листи за визначеним замовником змістом: ТОВ «Ростдорстрой» лист б/д б/н (файл «Гарантійний лист зимове утримання згідно переліку 1.pdf»); ТОВ «Автомагістраль-Південь» лист від 09.04.2021 року № 0409/1.1.3-ЕУ/П1 (файл « 1.1. Наявність МТБ.pdf»).

Попереднім аналізом наявної інформації в електронній системі закупівель за іншими процедурами закупівель, які також проводились замовником, відповідачем встановлено, що учасниками ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, також була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, а саме за номерами ID: UA-2020-03-12-000994-c, UA-2021-02-26-009236-a та UA-2021-03-09-002746-b.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 24.11.2021 року із зазначеного питання, замовник 29.11.2021 року надав пояснення, в яких зазначив, що виключно після визначення учасника переможцем вказаної процедури на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа, до того моменту він має право вказувати техніку в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах. До того ж, позивач просив звернути увагу, що відповідна вимога стосується лише техніки для зимового утримання автомобільних доріг та лише на період зимового експлуатаційного утримання. Під час проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-03-12-000994-c учасника ТОВ «Ростдорстрой» не було визначено переможцем даної процедури закупівлі. Процедури закупівель за номерами ID: UA-2021-03-09-003327-a, UA-2021-02-26-009236-a та UA-2021-03-09-002746-b проводилися в один період і учасник подавав свою тендерну пропозицію майже одночасно на дані процедури закупівель, тому, він мав повне право подавати одну і ту саму техніку в підтвердження матеріально-технічної бази на різні процедури закупівлі. Враховуючи вищезазначене, згідно умов Тендерної документації учасник повинен надати гарантійний лист лише щодо техніки для зимового утримання, а саме: машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, відвал сніговий, роторний снігоочисник. Під час участі у закупівлі за номером ID: UA-2020-03-12-000994-c учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав таку техніку для зимового утримання: машини з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші (спеціалізований вантажний самоскид (з обладнанням для експлуатаційного утримання) FORD CARGO 3542D з встановленим обладнанням - піскосолерозкидувачі, RASCO a.o.o. CORE 6.0d-9,0 VMP5 у кількості 18 од., роторні снігоочисники снігоочисник-С УРАЛ 4320 ДЕ 226, спеціальний вантажний-С УРАЛ 375 Д-902 у кількості 2 од. Під час участі у закупівлях за номерами ID: UA-2021-03-09-003327-a, UA-2021-02-26-009236-a та UA-2021-03-09-002746-b учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» не надавав дану техніку в якості підтвердження матеріально-технічної бази. Також, позивач звернув увагу, що вимога щодо ненадання техніки для зимового утримання в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання та невикористання в період зимового експлуатаційного утримання для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено учасником, стосується його у випадку, якщо він є переможцем процедури закупівлі. Процедури закупівель за номерами ID: UA-2021-03-09-003327-a, UA-2021-02-26-009236-a та UA-2021-03-09-002746-b проводилися в один період і учасник подавав свою тендерну пропозицію майже одночасно на дані процедури закупівель, ще не будучи переможцем, тому він мав повне право подавати одну і ту саму техніку в підтвердження матеріально-технічної бази на різні процедури закупівлі. Позивач зазначив, що пропозиції учасників ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» повною мірою відповідають чинному законодавству та умовам тендерної документації.

Водночас, відповідач вказав, що детальним аналізом наявної інформації в електронній системі закупівель за іншими процедурами закупівель, які проводились іншими замовниками, встановлено, що учасниками ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, також була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, в яких учасників ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцями процедур закупівель та укладено договори про закупівлю, та, відповідно, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме: ТОВ «Ростдорстрой» визначено переможцем процедур закупівель та укладено договори про закупівлю за наступними процедурами закупівель: UA-2020-09-22-009180-b замовник: Служба автомобільних доріг у Черкаській області, договір про закупівлю від 24.11.2020 року № 183/1-02, термін надання послуг з урахуванням додаткових угод: з 01.01.2021 р. до 31.12.2022 р.; UA-2020-10-27-005793-c замовник: Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області, договір про закупівлю від 19.01.2021 року № 310/21, термін надання послуг: протягом строку дії договору з моменту підписання до 31.12.2023 р.; UA-2020-11-30-002442-c замовник: Служба автомобільних доріг у Полтавській області, договір про закупівлю від 10.02.2021 року № 100-01-21, термін надання послуг: протягом строку дії договору з моменту підписання до 31.12.2022 р.; ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцем процедур закупівель та укладено договори про закупівлю за наступними процедурами закупівель: UA-2020-12-11-007329-b замовник: Служба автомобільних доріг у Чернігівській області, договір про закупівлю від 18.03.2021 року № 21085, термін надання послуг: протягом строку дії договору з моменту підписання до 31.12.2022 р.; UA-2020-11-25-006234-c замовник: Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, договір про закупівлю від 01.03.2021 року № ЕУ-А-4, термін надання послуг: з моменту підписання договору до 31.12.2023 р.; UA-2020-10-28-005202-a (лот 3) замовник: Служба автомобільних доріг у Київській області, договір про закупівлю від 15.02.2021 року № 54-21, термін надання послуг: з дати підписання договору до 31.12.2023 р.; UA-2020-10-21-005390-a замовник: Служба автомобільних доріг у Київській області, договір про закупівлю від 19.01.2021 року № 51-21, термін надання послуг: з дати підписання договору до 31.12.2023 р.; UA-2020-10-21-003469-c замовник: Служба автомобільних доріг у Київській області, договір про закупівлю від 19.01.2021 року № 52-21, термін надання послуг: з дати підписання договору до 31.12.2023 р. Відповідач вказує, що по усім зазначеним процедурам закупівель, за якими учасників ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцями процедур закупівель та укладено договори про закупівлю, техніка для зимового утримання автомобільних доріг (машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, відвали снігові, роторні снігоочисники), яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» з іншими замовниками, що не відповідає вимогам пункту 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до ТД, та, відповідно, учасники ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, відповідач дійшов висновку, що на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» у той час, коли учасники ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГПК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За обставин даної справи відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а «код 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)», участь у якій прийняли ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» (переможець).

Згідно висновку про результати моніторингу оспорюваної процедури закупівлі, учасники ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації та ст. 16 Закону № 922-VIII, однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерні пропозиції цих учасників.

Надаючи оцінку вказаному висновку відповідача, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу, статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Згідно п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації, замовник вимагав від учасників процедури закупівлі подання щодо кваліфікаційних критеріїв наступних документів:

1.1 Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із необхідною кількістю техніки: автогрейдер 13, машини з обладнанням розподілення протиожеледеної суміші 28, навантажувачі 13, трактори 14, відвал 14, навісне обладнання покосу трави 5, дорожня фреза 3, каток 13, самоскид 18, установка для ремонту покриття пневмо-струменевим методом 4, роторний снігоочисник 2.

При цьому, у наведеному пункті також зазначено, що в підтвердження наявності машин та механізмів мають бути надані технічні паспорти або свідоцтва про реєстрацію або скан копії договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю технічки/обладнання, лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі та за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі.

Крім того, вказаним підпунктом 1.1 передбачено надання:

- довідки в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г.1-218-118:2005);

- гарантійного листа за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту:

«цим гарантійним листом «______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі;

«______(повна/скорочена назва учасника)_____» гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено «______(повна/скорочена назва учасника)_____».

Відповідач у даній справі визнає, що учасниками процедури закупівлі ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» були подані, наведені у п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації, документи на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям щодо обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

В ході моніторингу процедури закупівлі відповідач не встановив відсутність чи не подання з боку ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» документів щодо кваліфікаційних критеріїв згідно ТД, в тому числі, щодо необхідної кількості техніки.

Відповідач не посилається на недостовірність поданих вказаними учасниками документів щодо їх відповідності кваліфікаційним критеріям, в тому числі, щодо необхідної кількості техніки.

Так само відповідач визнав, що з боку ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» були подані гарантійні листи, як того вимагають положення п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації.

Фактично у даній справі відповідач взагалі не оспорює відповідність кваліфікаційним критеріям учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», в тому числі, щодо необхідної кількості техніки.

Водночас, відповідач вказує, що детальним аналізом наявної інформації в електронній системі закупівель за іншими процедурами закупівель, які проводились іншими замовниками, ним встановлено, що учасниками ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, також була подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, в яких учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцями процедур закупівель та укладено договори про закупівлю, та, відповідно, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь», що не відповідає вимогам пункту 1.1 частини І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до ТД, та, відповідно, учасники ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач у своєму висновку не зазначив, яка саме техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасників у межах цієї процедури закупівлі, буде використовуватись в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами, які укладено ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Відповідач лише посилається на дати та номери публічних закупівель, в яких, як вказує відповідач, ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» стали переможцями.

Однак, відповідач не вказує дані відповідної техніки, яка використовується наведеними учасниками для виконання договорів тощо.

Також, відповідач не визначає, яким саме за наведених обставин кваліфікаційним критеріям не відповідали ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Фактично відповідач посилається на неможливість виконання ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог, які наведені у гарантійних листах, що ними подавались, а саме стосовно того, що у разі перемоги в даній закупівлі техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Проте, такі доводи відповідача ґрунтуються на припущеннях, відповідач у своєму висновку не зазначив, яку саме техніку, з урахуванням строків виконання договорів, вказані учасники будуть використовувати в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами.

Відсутні посилання на конкретну техніку учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» і у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі.

Водночас, до відзиву на позовну заяву відповідачем додані роздруківки тендерних пропозицій ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» в інших публічних закупівлях.

Однак, надані відповідачем роздруківки тендерних пропозицій ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» в інших публічних закупівлях в частині інформації щодо наявної техніки за кількістю такої техніки не є ідентичними інформації, наданої цими учасниками у даній публічній закупівлі.

В свою чергу, відповідач, ані у висновку, ані у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі не здійснив аналіз наведеної інформації щодо наявної кількості техніки ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» у її співставленні з інформацією даної закупівлі.

При цьому, позивач вірно звернув увагу на те, що гарантійний лист стосується лише техніки для зимового утримання автомобільних доріг та лише на період зимового експлуатаційного утримання.

Більш того, колегія суддів погоджується з позивачем, що наведені доводи відповідача взагалі не свідчать про невідповідність кваліфікаційним критеріям для участі в процедурі закупівлі, оскільки п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації передбачено необхідність подання гарантійного листа наведеного вище змісту та такі вимоги ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконані, та відповідні гарантійні листи подані.

Також, колегія суддів вважає, що позивачем вірно наголошено, що виключно після визначення учасника переможцем вказаної процедури на нього починають розповсюджуватися умови гарантійного листа, до того моменту він має право вказувати техніку в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що у нього не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» з посиланням на їх не відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим п. 1.1 ч. І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації та ст. 16 Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, які засновані на висновку моніторингу оспорюваної публічної закупівлі.

Що стосується посилань відповідача в апеляційній скарзі на те, що договір фізично не може бути виконаний, у зв`язку із чим, відповідачем правомірно у висновку про моніторинг закупівлі визначено про необхідність розірвання договору, колегія суддів зазначає, що у спірному випадку переможцем виступає ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та будь-яких порушень з боку цього товариства щодо виконання договору, укладеного на підставі проведеної публічної закупівлі, відповідачем не встановлено, а тому, наведені доводи апелянта є безпідставними.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-09-003327-а від 03.12.2021 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 10.11.2022 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька