Справа № 580/2630/22
Суддя: Марина БІЛОНОЖЕНКО
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року справа № 580/2630/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Білоноженко М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" (далі позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудит служби від 19.05.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-005926-b в повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за наслідками здійсненого відповідачем моніторингу закупівлі позивачем робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл. (№UА-2021-09-07-005926-b), відповідачем складено висновок від 19.05.2022р. UА-2021-09-07-005926-b відповідно до якого встановлено, що Замовником у тендерній документації встановлено умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів, чим порушено ч.6 ст. 33, ч.4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі». Крім того, вказано, що у тендерній пропозиції не надано повного переліку документів на підтвердження підстав користування технікою ПП Ріалбуд, перелік якої зазначено у довідці, у зв`язку із чим позивачем порушено пункт 2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП Ріалбуд, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановлених ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір про закупівлю робіт. Позивач вважає протиправним оскаржуваний висновок, зазначивши при цьому, що встановлюючи в тендерній документації умову, що проект договору під час підписання може доповнюватись сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству позивач виходив з того, що при розміщенні проекту договору неможливо передбачити майбутні зміни до Законодавства, які відбудуться після розміщення оголошення, але до укладення правочину, конкретні умови тендерної пропозиції переможця закупівлі тощо, тому залежно від конкретних обставин може виникнути необхідність уточнити окремі положення договору або доповнити його іншими нормами. Крім того, включаючи відповідну норму в тендерну документацію Служба інформує учасників про можливість доповнення договору додатковими пунктами порівняно з проектом договору розміщеного на етапі проведення закупівлі. Таким чином при укладенні договору будівельного підряду за результатами проведеного тендеру замовник в силу положень Закону № 922-VII не може відступати від змісту умов пропозиції переможця, зокрема таких як предмет, ціна, строк виконання зобов`язання тощо, які в подальшому й відображаються в укладеному правочині, в той же час доповнювати зміст договору іншими нормами, які не суперечать законодавству згідно частими шостої етапі 33 та частини четвертої статті 4 1 Закону №922-VІІ не заборонено. Додатково звернуто увагу, що згідно положень тендерної документації договір може доповнюватися нормами, які не суперечать законодавству, тобто можливі доповнення вже не можуть вийти за межі Постанови № 668, Закону №922-VІІ і відповідно не зумовлять впливу на суттєві умови договору, не викривлять зміст пропозиції переможця закупівлі оскільки такі доповнення в будь-якому разі будуть узгоджуватися з вимогами Законодавства.

Щодо не надання повного переліку документів на підтвердження підстав користування технікою, зазначено, що у поданій Підрядником довідці №53 від 14.09.2021, в тому числі, містяться відомості про використання ним двох дорожніх фрез Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm MDI 10К та Mamin HD 130НV відповідно до укладеного з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» договору про надання послуг від 19.01.2021 №19/01/21. В складі тендерної пропозиції Підрядника наявний договір №19/01/21, паспорта на залучену техніку, отже, як зазначає позивач, право на використання такої техніки належним чином підтверджено. Позивач зазначає, що відображення у довідці №53 про залучення техніки у ТОВ «ДС ПРОМ БУД» згідно договору від 19.01.2021 №19/01/21, в той час як в дійсності цей договір укладено між Підрядником та ТОВ «ДС Пром Груп», свідчить, що в поданій довідці наявна помилка у назві організації, проте зважаючи на наявність повного комплекту документів, який підтверджує правомірність використання техніки описка в довідці щодо назви організації є нічим іншим, як формальною помилкою яка не впливає на зміст тендерної пропозиції і відповідно не є підставою для відхилення. Позивач зазначає, що подібна ситуація склалася відносно договору ПП «Татоян» та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» від 20.01.2021 № 1 щодо підмітально-прибиральних автомобілів «УАК» та «ЗИЛ». Вказано, що в складі тендерної пропозиції переможця закупівлі наявні документи, зокрема статут та рішення власника ПП «Татоян» №01/04 від 23.04.2022 на підставі яких можна встановити, що ПП «Татоян» змінило свою назву на ПП «Ріалбуд». Зміна назви юридичної особи контрагента не припиняє та не змінює обов`язку КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» в рамках договору від 20.01.2021 №1 щодо надання послуг технікою. Крім того, в пункті 8 «Місцезнаходження і реквізити сторін» вказаного договору вказано код ЄДРПОУ ПП «Татоян», який є абсолютно аналогічним з кодом ЄДРПОУ «Ріалбуд» тому у випадку наявності сумнівів орган державного фінансового контролю згідно статті 8 Закону № 922- VІІ міг використати інформацію, що міститься в єдиних державних реєстрах і дійти до висновку, що приватним підприємством було змінено назву, без реорганізації юридичної особи, у зв`язку із чим Служба вважає, що Підрядником належним чином підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази, підстав для відхилення його тендерної пропозиції не було, а позицію відповідача вважає необгрунтованою. Крім того, вказано, що а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами «Про публічні закупівлі» та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Вказано, що, такі повноваження відсутні і у статтях 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які посилається орган державного фінансового контролю у констатуючій частині висновку.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 04.07.2022р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

19.07.2022р. до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, зазначивши при цьому що під час моніторингу тендерних пропозицій було встановлено, що учасником-переможцем ПП «Ріалбуд», на виконання Додатку № 1 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність техніки від 14.09.2021р. №53, в якій міститься інформація про використання учасником двох дорожніх фрез Wirtqen W210 та Wirtqen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV відповідно до укладеного з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» договору про надання послуг від 19.01.2021р. № 19/01/21. Але у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» відсутні договори на зазначену техніку з ТОВ «ДСПРОМ БУД». Разом з тим встановлено, що власником зазначеної техніки, відповідно до наданих свідоцтв про реєстрацію, ТОВ «ДС ПРОМ БУД» не являється. Договори, підтверджуючі взаємовідносини власника зазначеної техніки з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» у складі тендерної пропозиції учасника, також не надано. Крім того, моніторингом зазначеного питання встановлено, що учасник використовує машини підмітально-прибиральні «УАК» та «ЗИЛ» згідно договору про надання послуг від 20.01.2021р. №1 з КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Зазначений договір укладено між ПП «Татоян» та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Разом з тим, відповідно до пункту 7.3 цього договору сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно пункту 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками. Будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021 № 1 у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не надано. Тим самим, учасником-переможцем ПП «Ріалбуд» не підтверджено наявність техніки, яка вказана в довідці про наявність техніки від 14.09.2021р. №53, тобто не виконано умови підпунктом 5.1. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації, що є не підтвердженням кваліфікаційних критеріїв, установлених статтею 16 Закону №922 та має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Доводи позивача про наявність помилок у тендерній пропозиції, які є формальними помилками і не впливають на зміст тендерної пропозиції відповідач вважає не обгрунтованими та зазначає, що перелік формальних помилок розроблений та наведений Позивачем в тендерній документації згідно з вимогами Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 і в цьому переліку відсутні такі формальні помилки, як не переукладення договору про надання послуг після зміни назви однієї із сторін правочину та невірне зазначення назви юридичної особи.

Крім того, вказано, що договір про закупівлю повинен відповідати своєму проекту, що є невід`ємною частиною тендерної документації та частиною пропозиції учасника-переможця. Вказано, що моніторингом встановлено, що позивач в підпункті 3.4 пункту 3 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначив, що проект договору наведений у Додатку №4 ТД. Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству. Таким чином, встановлення Позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922. Щодо ствердження Позивача в позовній заяві про те, що нібито враховуючи специфіку договору є неможливим на етапі оприлюднення оголошення публікувати вже узгоджені додатки до проекту договору, оскільки такі позиції як договірна ціна, календарний план фінансування та виконання робіт безпосередньо залежить від результатів торгів, Офіс зазначає, що таке ствердження є таким, що не відповідає дійсності, оскільки на етапі складення проекту договірної ціни Позивач мав фактичну можливість опублікувати її примірну форму (проект), приклад якої міститься у Формі № 9 Договірна ціна ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та учасник враховуючи остаточну вартість своєї тендерної пропозиції надати дану договірну ціну у складі самої пропозиції, не відходячи від неї під час підписання договору про закупівлю. Крім того, зазначив, що учасник-переможець надав згоду на погодження з умовами проекту договору про закупівлю, що свідчить про те, що всі основні та неосновні умови договору повинні відповідати його проекту. Також, варто зазначити, що норми Закону № 922 являються нормами прямої дії, а тому мають перевагу над загальним законодавством, що регулює питання погодження умов договору про закупівлі. Як наслідок, учасник та Замовник першочергово повинні виконувати положення статтям 33, 41 та 42 Закону № 922, враховуючи Цивільний та Господарський кодекси України. Щодо ствердження позивача в позовній заяві про те, що Замовник при укладанні договору про закупівлю не може відступати від змісту лише істотних умов пропозиції які стосуються ціни, строку виконання тощо, Офіс зазначає, що таке ствердження не відповідає положенню статті 41 Закону № 922, оскільки відповідно до частини 4 статті 41 Закону № 922 всі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, у зв`язку із чим Офіс зазначає, що Позивачем не дотримано вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922, а тому висновок в цій частині вважає правовірним та обґрунтованим. Крім того, вказано, що на даний час, внаслідок порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Позивачем укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 07.10.2021 № 287, виконання умов якого створює незаконну практику проведення процедур закупівель в порушення названого Закону, окрім того, порушує зобов`язання держави України перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель. Вказано, що оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язання, викладені у висновку, щодо припинення зобов`язань за договором є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства, а зазначений захід з усунення виявлених порушень є конкретизований.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

07.09.2021р. Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі «Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7152909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи».

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби почато моніторинг закупівлі UА-2021-09-07-005926-b.

07.10.2021р., за результатами проведеної процедури закупівлі між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" та ПП «Ріалбуд» укладено договір №287 по закупівлі за предметом договору: Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7152909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи.

19.05.2022р. першим заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-09-07-005926-b, відповідно до якого:

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що згідно підпункту 3.4 пункту 3 розділу VI тендерної документації проект договору під час підписання може доповнюватись сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству. Водночас нормами частини шостої статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Також відповідно до вимог частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Таким чином, встановлення Замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та вимогам частини четвертої статті 41 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що вимогами розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Для підтвердження зазначеного критерію учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці, наведеній у розділі 1.1 Додатку 1, щодо наявності у нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних/дорожніх машин, механізмів, обладнання, устаткування, тощо) необхідної для виконання робіт визначених технічною специфікацією. Також, вищезазначеним розділом тендерної документації визначено обов`язковий перелік та мінімальна кількість необхідної техніки та обладнання для надання учасником відповідно до предмету закупівлі. На підтвердження інформації, зазначеній у довідці учасник повинен надати: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, посвідчений документ, який підтверджує право власності на техніку, дійсні та чинні договори оренди/надання послуг та акти приймання-передачі техніки. На виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» надано довідку про наявність техніки від 14.09.2021 № 53. Зазначена довідка містить інформацію про використання учасником двох дорожніх фрез Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV відповідно до укладеного з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» договору про надання послуг від 19.01.2021 № 19/01/21. Проте у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» відсутні договори на зазначену техніку з ТОВ «ДС ПРОМ БУД». Разом з тим встановлено, що власником зазначеної техніки, відповідно до наданих свідоцтв про реєстрацію, ТОВ «ДС ПРОМ БУД» не являється. Договори, підтверджуючі взаємовідносини власника зазначеної техніки з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» у складі тендерної пропозиції учасника, також не надано. Крім того моніторингом зазначеного питання встановлено, що учасник використовує машини підмитально-прибиральні «УАК» та «ЗИЛ» згідно договору про надання послуг від 20.01.2021 № 1 з КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Зазначений договір укладено між ПП «Татоян» та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Разом з тим, відповідно до пункту 7,3 цього договору сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно пункту 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками. Будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021№ 1 у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не надано. Отже, тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» не містить зазначеного у довідці про наявність техніки від 14.09.2021 № 53 договору між ПП «Ріалбуд» та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ПП «Ріалбуд», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив учасника ПП «Ріалбуд», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт за державні кошти від 07.10.2021 № 287 на загальну суму 7 151 602,80 гривні (з ПДВ).

та КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради. Разом з тим, відповідно до пункту 7.3 цього договору сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно пункту 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками. Будь-яких додаткових угод до договору про наУ п.2 Висновку висновку вказано, що за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

У п.3 Висновку Держаудитслужба, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти від 07.10.2021 №287, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно вимог ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом положень ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При вирішенні даної справи по суті, щодо обгрунтованості та правомірності прийнятого висновку, суд зазначає наступне.

Так, у оскаржуваному висновку відповідачем встановлено порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовником встановлено у тендерній документації умову щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів.

Як встановлено вище судом, позивачем 07.09.2021р. Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі «Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7 152 909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи».

Підпункт 3.4 пункту 3 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації містить положення, що проект договору наведений у Додатку №4 ТД. Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству.

Оцінюючи встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів, суд зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Також згідно вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Аналіз вказаних приписів вказує на можливість укладення із учасником процедури закупівлі договору на умовах визначених у тендерній документації, умови якого не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Таким чином, встановлення Позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.

Доводи позивача про те, що при розміщенні проекту договору неможливо передбачити майбутні зміни до Законодавства, які відбудуться після розміщення оголошення, але до укладення правочину, конкретні умови тендерної пропозиції переможця закупівлі, тому залежно від конкретних обставин може виникнути необхідність уточнити окремі положення договору або доповнити його іншими нормами суд вважає не обгрунтованими, оскільки на етапі складення проекту договірної ціни Позивач мав фактичну можливість опублікувати її примірну форму (проект), приклад якої міститься у Формі №9 Договірна ціна ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а також встановити конкретні умови до тендерної пропозиції, що якнайповніше відображали б вимоги до проведеної закупівлі. У спірних правовідносинах, саме позивач є суб`єктом, що встановлює умови закупівлі та обирає серед учасників закупівлі того, умови тендерної пропозиції якого будуть найбільш економічно доцільними та відповідатимуть меті та предмету закупівлі. Крім того, слід зазначити, що учасник-переможець надав згоду на погодження з умовами проекту договору про закупівлю, у зв`язку із чим доводи позивача про те встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів викликане неможливістю передбачити конкретні умови тендерної пропозиції переможця закупівлі, суд вважає необрунтованими.

Також, варто зазначити, що норми Закону №922 є спеціальними у спірних правовідносинах та являються нормами прямої дії, а тому мають перевагу над загальним законодавством, що регулює питання погодження умов договору про закупівлі. Як наслідок, учасник та Замовник першочергово повинні виконувати положення статтям 33, 41 та 42 Закону №922. Посилання позивача про те, що замовник при укладанні договору про закупівлю не може відступати від змісту лише істотних умов пропозиції які стосуються ціни, строку виконання тощо, суд вважає також не обгрунтованим, оскільки аналіз ч. 4 ст. 41 Закону №922 вказує на те, що всі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у зв`язку із чим суд доходить висновку, що позивачем не дотримано вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922, у зв`язку із чим висновок в цій частині суд вважає правовірним та обґрунтованим.

Стосовно порушення під час закупівлі, абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Надаючи оцінку відповідності тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, суд зазначає наступне.

Суд встановив, що відповідно до вимог розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Для підтвердження зазначеного критерію учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці, наведеній у розділі 1.1 Додатку 1, щодо наявності у нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних/дорожніх машин, механізмів, обладнання, устаткування, тощо) необхідної для виконання робіт визначених технічною специфікацією. Також, вищезазначеним розділом тендерної документації визначено обов`язковий перелік та мінімальна кількість необхідної техніки та обладнання для надання учасником відповідно до предмету закупівлі. На підтвердження інформації, зазначеній у довідці, учасник повинен надати: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, посвідчений документ, який підтверджує право власності на техніку, дійсні та чинні договори оренди/надання послуг та акти приймання-передачі техніки. Зокрема, у разі залучення субпідрядної організації відповідно до п. 8 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, Учасник у складі тендерної пропозиції надає:

- свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів Субпідрядника, якщо такі транспортні засоби, будівельних (дорожні) машини та механізми підлягають обов`язковій реєстрації.

Аналіз вказаних вимог тендерної документації свідчить про те, що, у разі залучення до виконання робіт субпідрядної організації, у складі тендерної пропозиції, заявник має надати, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів Субпідрядника, якщо такі транспортні засоби, будівельних (дорожні) машини та механізми підлягають обов`язковій реєстрації.

Суд встановив, що на виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» надано довідку про наявність техніки від 14.09.2021р. № 53. Зазначена довідка містить інформацію про використання учасником двох дорожніх фрез Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV відповідно до укладеного з ТОВ «ДС ПРОМ БУД» договору про надання послуг від 19.01.2021 №19/01/21, а також про використання учасником автомобілів УАК та ЗИЛ, відповідно до укладеного з КП Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів ЧМР Договору про надання послуг від 20.01.2021р. №1.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції, ПП «Ріалбуд» було подано вказаний Договір про надання послуг від 19.01.2021р. №19/01/21, який було укладено між ТОВ ДС ПРОМ ГРУП (виконавець) та ПП Татоян (Замовник), згідно якого виконавець зобов`язується надати послуги техніки згідно додатку до Договору №1 (зокрема - Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV).

Також, у складі тендерної пропозиції, ПП «Ріалбуд» було подано Договір про надання послуг від 20.01.2021р. №1, (архів - 53 МТБ, файл «Договір ЧЕЛУАШ». Вказаний договір укладено між КП Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів ЧМР (виконавець) та ПП Татоян (Замовник), згідно якого виконавець зобов`язується надати послуги, зокрема: машини дорожньої комбінованої марки УАК модель МДК-6 на базі самоскиду МАЗ 5550СЗ-521-000, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С, (поливально-мийне обладнання ємністю 8 м3), щітка, рік випуску - 2019, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; машини підмігально-прибиральної-С марка ЗІЛ 433362, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С рік випуску 1995, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; машини підмітально-нрибиральної-С марка ЗІЛ 433362, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С, рік випуску 2001, реєстраційний номер НОМЕР_3 .

У складі тендерної пропозиції, ПП «Ріалбуд» було подано рішення власника ПП Татоян №01/04 від 23.04.2021р., відповідно до якого - змінено найменування ПП Татоян на ПП «Ріалбуд» (файл «Статут»).

За наслідками перевірки відповідності тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, суд зазначає наступне.

Як встановлено вище судом, договори про надання послуг від 19.01.2021 №19/01/21 та від 20.01.2021р. №1 було укладено між ПП Татоян та ТОВ «ДС ПРОМ БУД» та КП Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів ЧМР відповідно.

При цьому, слід врахувати, що відповідно до пункту 7.3 Договору від 20.01.2021р. №1 сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно пункту 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Разом з тим, суд встановив, що будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20.01.2021 №1, що зафіксували б зміну назви одного із учасників договірних правовідносин згідно вказаного договору, у складі тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» не надано.

Встановлені обставини вказують на не подання ПП «Ріалбуд» у складі тендерної пропозиції повного переліку документів, що підтверджують кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, визначений відповідно до вимог розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації (зокрема не надано належних доказів наявності договірних відносин між ПП «Ріалбуд» та КП Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів ЧМР на надання послуг з використання техніки - автомобілів УАК та ЗИЛ, що зазначені у довідці про наявність техніки від 14.09.2021 №53).

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Ріалбуд» кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально-технічної бази.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З урахуванням зазначеного, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» підлягала відхиленню позивачем відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Підсумовуючи наведене, суд вважає підтвердженими, в ході розгляду справи, встановлені в оскаржуваному висновку порушення пункту пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено вище, п. 3 Висновку, зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти від 07.10.2021 №287, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Здійснивши перевірку встановлено способу усунення позивачем порушень вимогам Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, від 26.01.1993р. №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Як встановлено вище судом в ході розгляду даної справи, тендерна пропозиція ПП «Ріалбуд» підлягала відхиленню позивачем відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону, відтак суд доходить висновку про обгрунтованість визначеного контролюючим органом зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.

Крім того, згідно ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом враховано, що доказів звернення позивача до відповідача із аргументованими запереченнями до висновку, або інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень, до суду не надано, у зв`язку із чим доводи позивача щодо непропорційності застосованого заходу усунення порушень суд вважає не обгрунтованими.

Таким чином, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень ґрунтуються на вимогах Закону №922-VIII та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі, при укладенні договору від 07.10.2021 р. №287.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд доходить, що відповідачем обґрунтовано правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на що в задоволенні позову належить відмовити.

Відповідно до статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Суддя Марина БІЛОНОЖЕНКО