Справа № 440/2619/20
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

справа №440/2619/20

адміністративне провадження № К/9901/22409/21, №К/9901/22580/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 440/2619/20

за позовом ОСОБА_2 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Клочка К.І., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Чалого І.С., суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В. ,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У травні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 160 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_2 , в якому позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 287к від 29 квітня 2020 року прокурора Полтавської області про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області та органів прокуратури, що має ознаки адміністративної та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року, а у разі скорочення посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області, на якій працював ОСОБА_2 , поновити на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - увести скорочену посаду;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Полтавської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- стягнути з відповідачів моральну (немайнову) шкоду в сумі 40 000,00 грн.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення відсутні, так як не відбулась реорганізація чи ліквідація, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.

3. Крім того позивач зазначав про те, що під загрозою звільнення за неподання заяви про згоду на проходження атестації та у зв`язку з обмеженим часом на роздуми, він змушений був написати заяву, що передбачена додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221), однак до початку складання іспиту, ОСОБА_2 подав заяву про відкликання свого наміру пройти атестацію, оскільки написання заяви за формою, що передбачена додатком 2 до Порядку № 221, на думку позивача, є дискримінацією та порушенням конституційних засад трудових прав, необґрунтованим та надмірним втручанням в особисте життя.

4. Таким чином, на думку позивача, його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України та не мало належних підстав, оскільки відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання гарантій трудових прав працівника.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

5. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 160 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації у зв`язку із неявкою; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області № 287к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 182 793,80 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що Друга кадрова комісія (далі - Кадрова комісія) не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Суди виходили з того, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) така особа не підлягає атестації взагалі, отже Кадрова комісія не мала підстав приймати рішення про неуспішне проходження атестації.

7. Незаконним суди визнали й оскаржуваний наказ про звільнення позивача, зважаючи на те, що підставою звільнення у ньому зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», хоча ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів у Прокуратурі Полтавської області на час звільнення ОСОБА_2 не відбулося.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

8. Не погоджуючись із рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

9. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

10. Скаржник зазначає, що при винесенні рішення судами не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

11. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про порушення судами норм матеріального права: пункту 9, 11, 17, пп. 7,8 п. 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 6, 8, 11 розділу I Порядку № 221.

12. Офісом Генерального прокурора також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ щодо відповідності чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації, пункту 11 розділу I Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо належного та допустимого доказу, як документа, що підтверджує відсутність подання заяви прокурором про перенесення атестації, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.

13. Полтавська обласна прокуратура, не погоджуючись із рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити повністю.

14. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

15. За доводами відповідача, суди попередніх інстанцій неправильно застосували у спірних правовідносинах пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, якими не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення і про намір пройти атестацію, а неявка для проходження відповідного етапу атестації обумовлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації, що, у свою чергу, є підставою для його звільнення незалежно від факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

16. Скаржник зазначає, що при винесенні рішення судами не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

ІV. Позиція інших учасників справи

17. Позивач надав до суду відзиви на касаційні скарги, в яких просить суд касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

18. Крім того позивачем заявлено клопотання про закриття касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 339 КАС України.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

19. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року на підставі пункту 1 (не враховано правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а) та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

20. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України щодо неврахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

21. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 10 листопада 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

22. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_2 працював в органах прокуратури України у періоди з 01.06.1994 по 30.04.2020 на різних посадах, з 02.09.2015 - на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області.

23. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

24. У зв`язку з цим, 08.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

25. ОСОБА_2 27.02.2020 направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, яку відповідач отримав 02.03.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

26. Згідно з протоколом № 6 засідання Кадрової комісії від 04.03.2020 комісією прийнято рішення про фіксацію факту неявки ОСОБА_2 на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 04.03.2020, оскільки Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки на іспит.

27. 02.04.2020 Кадровою комісією прийнято рішення № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_2 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

28. Наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 287к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.

29. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

30. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

32. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

34. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 9 розділу I Порядку № 221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу I Порядку № 221 в редакції, чинній до 04.02.2020).

Згідно з пунктом 8 розділу I Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пункті 11 розділу I Порядку № 221 закріплено правило щодо обов`язкової особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин та встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце та неподання ним заяви про перенесення дати іспиту, або якщо вказані у заяві причини неявки не будуть підтверджені документально, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

37. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

39. Як вбачається з матеріалів справи, 08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокурорі та про намір пройти атестацію, проте 27.02.2020 відкликав свою заяву і для складання іспиту 04.03.2020 до Кадрової комісії не прибув.

40. З огляду на викладене, відкликання ОСОБА_2 заяви про переведення та проходження атестації до запланованої дати складання іспиту свідчило про відсутність його волевиявлення у питанні проходження атестації, що, в силу пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і пункту 9 розділу I Порядку, є обов`язковою умовою для проходження прокурором атестації.

41. За таких обставин Кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.

42. Доводи відповідачів про те, що Законом №113-ІХ і Порядком не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення та проходження атестації, колегія суддів Верховного Суду уважає безпідставними, оскільки неврегульованість цього питання у чинному законодавстві України не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви, що, на думку суду касаційної інстанції, випливає з принципу диспозитивності подання прокурором указаної заяви, тобто розпорядження наданим правом на власний розсуд.

43. Таким чином, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації, а відтак про незаконність його звільнення за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ґрунтується на правильному застосуванні судами цієї норми права у спірних правовідносинах.

44. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 280/3167/20, від 27.09.2022 у справі № 640/5232/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від неї.

45. Верховний Суд відхиляє доводи скаржників, що судами попередніх інстанцій застосовано норми без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а.

46. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

47. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

48. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог було звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку із неявкою на складання іспиту.

49. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини, Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.

50. Водночас колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи спірні рішення, вказували про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади.

51. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

52. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

53. Відтак, враховуючи викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальній частині із врахуванням позиції, викладеній у даній постанові Верховного Суду.

54. Щодо клопотання позивача про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою представника Офісу Генеральної прокуратури з тих підстав що касаційна скарга підписана особою, яка не має права її підписувати, Верховний суд зазначає наступне.

55. Пунктом другим частини першої статті 339 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що касаційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

56. Положеннями статті 131-1 Конституції України передбачено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

57. За змістом підпункту 11 пункту 16 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 01 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 01 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 01 січня 2019 року.

58. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

59. Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) , здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

60. Положенням частини п`ятої статті 5 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

61. Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

62. Отже, стаття 55 КАС України передбачає дві форми участі сторін в адміністративній справі, а саме: участь через представника (представництво) і особисту участь (самопредставництво).

63. З урахуванням положень Конституції України, з 01 січня 2020 року представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. Питання самопредставництва не закріплені в нормах Конституції України, але ці питання регламентовані положеннями відповідних кодексів.

64. Зокрема, частинами третьою та четвертою статті 55 КАС України передбачено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

65. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2020 року у справі № 9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

66. Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VI) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

67. Частиною першою статті 6 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

68. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 1697-VII у структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Офісу Генерального прокурора затверджуються Генеральним прокурором.

69. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-щц у структурі Офісу Генерального прокурора створено Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, на який покладено повноваження щодо забезпечення участі в цивільних, адміністративних, господарських справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України) залучено як відповідача або третю особу.

70. Наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336 затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (далі - Положення № 336).

71. Підпунктом 4.1.2 Положення № 336 передбачено, що Відділ представництва інтересів органів прокуратури забезпечує: участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, та у розгляді Верховним Судом справ, у яких сторонами або третіми особами є органи прокуратури, їхні посадові і службові особи, що діють від імені органу прокуратури, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство; участь у таких справах, що розглядаються судами першої та апеляційної інстанцій в інших регіонах, за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора; за узгодженням із самостійними структурними підрозділами Офісу Генерального прокурора організацію та підготовку документів реагування на судові рішення у справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора залучено до участі як відповідачів або третіх осіб, та у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи (самопредставництво); взаємодію з обласними прокуратурами щодо представництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора (самопредставництва) в цивільних, адміністративних, господарських справах у судах першої та апеляційної інстанцій, контроль за розглядом цих справ; своєчасну передачу судових рішень у справах зазначеної категорії, що набули законної сили, для організації їх виконання до відповідних самостійних структурних підрозділів Офісу Генерального прокурора; направлення до обласних прокуратур повідомлень про результати розгляду справ Верховним Судом у разі забезпечення участі в їх розгляді працівниками Офісу Генерального прокурора.

72. Офісом Генерального прокурора 18 червня 2021 року подано касаційну скаргу у цій справі. Вказану касаційну скаргу підписано представником Офісу Генерального прокурора О. Кутєповим.

73. На підтвердження повноважень Кутєпов О.Є. надав копії наказу Генерального прокурора від 25 листопада 2020 року № 2882ц, яким його призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та довіреності від 09 грудня 2020 року № 15/1/2-1412-20.

74. Колегія суддів уважає, що приписами Положення № 336 передбачено повноваження прокурорів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора в тому числі у спосіб підготовки та подання касаційних скарг, що включає у себе право підписання таких касаційних скарг, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.

75. Таким чином відсутні підстави вважати, що касаційна скарга була підписана не уповноваженою на те особою, яка не мала право на її підписання, а тому Верховний Суд відхиляє клопотання позивача про закриття касаційного провадження з огляду на його безпідставність.

76. Аналогічний правовий підхід щодо вирішення указаного питання викладено у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року № 816/1252/15.

77. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

78. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

79. Згідно частини 4 статті 351 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 440/2619/20 змінити у частині мотивів щодо задоволення позову, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

3. В решті вішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 440/2619/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко