Справа № 340/6221/21
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 340/6221/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року (головуючий суддя Дегтярьова С.В.)

у справі № 340/6221/21

за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області

до Державної аудиторської служби України,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада»,

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада», в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-06-000622-b Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 747+600 км 760+264 від 03.09.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем не порушено вимог законодавства, правильно визначено предмет закупівлі та проведено її відповідно до норм чинного законодавства. Крім того, вимога відповідача про вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань в односторонньому порядку з ТОВ «СП «Автострада» є протиправною, оскільки третя особа належним чином виконує свої зобов`язання за договором, що виключає можливість його розірвання.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року позов задоволено в повному обсязі.

Суд першої інстанції виходив із того, що допущене позивачем формальне порушення під час допуску тендерної пропозиції третьої особи до аукціону не може бути підставою для розірвання укладеного за результатами такого аукціону та виконуваного в подальшому договору підряду за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що ТОВ «СП «Автострада» подало позивачу довідку про наявність власної вимірювальної лабораторії, однак не надало сертифікат з додатком, що підтверджує її компетентність, що є порушенням п.1.5. розділу 1, додатка 1 до тендерної документації Замовника. Отже, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СП «Автострада» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону та уклав з зазначеним учасником Договір. Зазначене за твердженням відповідача свідчить про необхідність розірвання з боку позивача укладеного ним договору з третьою особою, тому висновок за результатами моніторингу відповідач вважає правомірним.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення з огляду на його законність та обґрунтованість.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 06.05.2021 позивачем - Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-06-000622-b) оголошення UA-2021-05-06-000622-b про відкриті торги на закупівлю робіт: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 747+600-км 760+264 (а.с.102 т.1).

За результатами торгів переможцем визнано ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада», з яким Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області уклала договір підряду №436/21 від 12.07.2021, відповідно до змісту якого третя особа взяла на себе зобов`язання виконати роботи з Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 747+600 км 760+264, а позивач взяв зобов`язання здійснити розрахунки за виконані роботи з третьою особою. Строк виконання зобов`язань з урахуванням додаткових угод до 31.12.2022 (а.с.69-74 т.12).

На підставі наказу Держаудитслужби №282 від 19.08.2021 орган державного фінансового контролю через дані автоматичних індикаторів ризиків здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-06-000622-b, розпочавши його 19.08.2021(а.с.30-34 т.12).

03.09.2021 Державною аудиторською службою України сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-06-000622-b (а.с.35-38 т.12).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі за текстом Закон №922), внесення змін до тендерної документації, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом (а.с.35-38 т.12).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (дата оприлюднення 06.05.2021 рік) та змін до неї (дати оприлюднення 01.06.2021 рік та 08.06.2021 рік), тендерні пропозиції ТОВ «СП «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 25.06.2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 25.06.2021 року, договір підряду від 12.07.2021 №436/21, додаткову угоду від 16.08.2021 року №2 до цього договору, пояснення та документи Замовника, надані 30.08.2021 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби (а.с.36 т.12).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм та завантаження файлів, зокрема з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. При цьому перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію встановлений у додатках 1-3 тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 1.5 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності вимірювальної лабораторії, зокрема у разі наявності в учасника власної вимірювальної лабораторії документ, виданий учаснику, що підтверджує технічну компетентність (спроможність) вимірювальної лабораторії (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо.

Також встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «СП «Автострада» у своїй тендерній пропозиції надав складену ним довідку від 11.06.2021 № 455/18 про наявність власної вимірювальної лабораторії з інформацією про те, що її технічна компетентність підтверджується сертифікатом № 0087/19, виданим 24.12.2019 та чинним до 23.12.2022 (далі Сертифікат). Також у цій довідці зазначений перелік послуг, що надаються лабораторією.

Сертифікат з додатком відсутній у тендерній пропозиції зазначеного учасника, що не відповідає пункту 1.5 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника. Отже, як вказав відповідач, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СП «Автострада» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону та уклав з зазначеним учасником Договір. Ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо яких спрацював автоматичний індикатор ризиків (RISK-2-11) не підтверджено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.37 т.12).

Вважаючи висновок Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із цим позовом.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Статтею 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону №922-VIII).

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно до абз.2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

В спірному випадку відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» відсутній сертифікат з додатком, що не відповідає вимогам пункту 1.5 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, тому Замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СП «Автострада» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, але Замовник допустив до аукціону цього учасника та уклав з ним Договір.

Судом встановлено, що відповідно до Додатку №1 до тендерної документації позивача «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію», а саме п.1.5, учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) лабораторію(ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі про наявність вимірювальної (-их) лабораторії (-й) у Учасника із переліком спроможності виконання вище зазначених послуг. Учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження наявності вимірювальної лабораторії:

У разі наявності у Учасника власної вимірювальної лабораторії:

- документ, виданий учаснику, що підтверджує технічну компетентність (спроможність) вимірювальної лабораторії (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, дійсне (чинне) на дату його подання Учасником відповідно до вимог діючого законодавства України або міжнародних стандартів;

- гарантійний лист Учасника про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія, інформація щодо якої надана у складі тендерної пропозиції, буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (а.с.20, 128, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» подало у складі тендерної пропозиції довідку про наявність власної вимірювальної техніки №455/18 від 11.06.2021 та гарантійний лист про те, що у складі тендерної пропозиції надана інформація та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а також відповідній технічній специфікації) технічному завданню) згідно додатку №8, що додається. Сертифікату, що підтверджує технічну компетентність (спроможність) вимірювальної лабораторії (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, дійсне (чинне) на дату його подання Учасником, надано не було (а.с.23-28, т.1).

Про інші порушення, які могли би бути підставою для ініціювання припинення договірних зобов`язань позивачем в односторонньому порядку, відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначається.

Отже, єдиним зауваженням та підставою для складення спірного висновку є факт неподання ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» у складі тендерної пропозиції копії сертифікату №0087/19 від 24.12.2019, чинного до 23.12.2022, на підтвердження технічної компетентності вимірювальної лабораторії (пересувної) при проведенні вимірювань у відповідності до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 «Система керування вимірюванням.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» має сертифікат №0087/19 від 24.12.2019, чинний до 23.12.2022, на підтвердження технічної компетентності вимірювальної лабораторії (пересувної) при проведенні вимірювань у відповідності до вимог ДСТУ ISO 10012:2005 «Система керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання» з додатком (а.с.71-86, т.12).

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що за наявності у ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» відповідного діючого сертифіката, допущене позивачем формальне порушення під час допуску тендерної пропозиції третьої особи до аукціону не може бути підставою для розірвання укладеного за результатами такого аукціону та виконуваного в подальшому договору підряду за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

Також суд апеляційної інстанції погодився із врахуванням судом першої інстанції принципу співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене ним порушення є істотними та є підставою для розірвання договору.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, є необґрунтованими та безпідставними.

Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає відсутніми передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року у справі № 340/6221/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко