Справа № 640/17066/20
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є.,

секретаря Вишняк В.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування рішення, за апеляційною скаргою Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, -

У С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі - позивач, КП «Київтеплоенерго») звернулось у суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба) про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Відновлення асфальтобетонних, ФЕМових покриттів місць розриттів після усунення аварійних пошкоджень на теплових мережах в РТМ «Центр» та РТМ «Печерськ`СП «Київські Теплові Мережі» КП «Київтеплоенерго»), оголошення №UA-2020-04-17-006788-a, у частині встановлення порушень абзацу 2 пункту 1 частини 2 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-06-22-000039).

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, є необґрунтованим.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.

Судом установлено, що на підставі наказу Держаудитслужби від 22 червня 2020 року №162 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-2020-04-17-006788-a згідно з частиною 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складено висновок від 13 липня 2020 року №607, яким зафіксовано порушення вимог абзацу 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції від 02 квітня 2020 року) та з огляду на встановлені порушення законодавства зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що позивачем не доведено наявності правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому за нормами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах 2 - 4 статті 8 Закону.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (пункт 1 частини 2 статті 8 Закону), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 2 статті 8 Закону).

Своєю чергою абзацом 2 частини 2 статті 8 Закону передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи частини 6 статті 8 Закону визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Водночас за правилами частини 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами частини 20 статті 8 Закону передбачено, що методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Форма висновку, а також порядок її заповнення регламентовано наказом Міністерства фінансів України від 23 квітня 2018 року №86 (далі - Наказ №86).

Так, пунктом 5 Наказу №86 передбачено, що у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі зазначено «Дані автоматичних індикаторів ризиків», що відображено в оскаржуваному висновку.

Викладене, з урахуванням наведених вище положень частини 2 статті 8 Закону, свідчить, що Держаудитслужба набула повноважень на проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2020-04-17-006788-a, підстави здійснення якого належним чином відображені в оскаржуваному висновку.

Щодо обґрунтованості висновків відповідача про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Так, згідно з додатком 2 до Тендерної документації Замовником установлено кваліфікаційний критерій до учасників щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема, щодо надання оригіналу або копії аналогічного договору, який було укладено в 2016-2020 роках, оригіналу або копії підтвердних документів щодо виконання такого договору та копію(ї) позитивних відгуків від замовників щодо наданих послуг, не менше 1-го.

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» у складі тендерної пропозиції надано аналогічний договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЕОС-УКБ» від 07 серпня 2017 року №07-08.17-Т з усіма додатками та позитивний відгук від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕОС-УКБ» із зазначенням суми договору та інформацією про якість та своєчасність виконання аналогічних робіт за таким договором.

Натомість оригіналу або копії підтвердних документів щодо виконання договору від 07 серпня 2017 року №07-08.17-Т Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» у складі тендерної пропозиції не надано.

При цьому колегія суддів уважає необґрунтованими твердження апелянта відносно того, що замовником не конкретизована назва документу, що надається на підтвердження виконання аналогічного договору, що давало право учаснику самостійно визначити такий документ, яким, на думку позивача, є відгук, оскільки в тендерній документації замовником встановлено необхідність надання учасниками і оригіналу (копії) підтвердних документів щодо виконання аналогічного договору, і копію(ї) позитивних відгуків від замовників щодо наданих послуг.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає правильним висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості висновку відповідача, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» не виконано усіх вимог щодо підтвердження можливості надання послуг згідно із вимогами тендерної документації (додаток 2 до Тендерної документації).

Крім того, згідно з додатком 2 до Тендерної документації Замовником встановлено кваліфікаційний критерій до учасників щодо надання документального підтвердження наявності в учасника відповідного обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, а саме, документи, що підтверджують наявність на підприємстві 2-х віброкотків, 4-х самоскидів та терм бункера.

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та відповідної матеріально-технічної бази, в якій зазначено перелік обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, що орендується за договором оренди у Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-виробничий центр «СЕРВІТ» (далі -договір оренди) та надано завірену копію відповідного договору оренди.

Порівнянням зазначеного у довідці обладнання, машин та механізмів з переліком обладнання, що орендується за договором оренди, встановлені розбіжності у кількості запропонованого учасником обладнання, а саме, у довідці зазначено про наявність 2 одиниць котків дорожніх самохідних вібраційних, гладковальцевих, масою 5 т моделі JCB-VM132D, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі котка; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (20 т) моделі МАЗ 551605-271, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида; у довідці зазначено про наявність 2 одиниць самоскидів (30 т) моделі DAF CF85.410, проте у договорі оренди наявна тільки 1 одиниця такої моделі самоскида.

Апелянт стверджує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо встановлених розбіжностей, оскільки в договорі оренди не передбачено кількість орендованої техніки, а зазначено перелік вартості оренди машин та техніки за годину.

Апеляційний суд критично сприймає зазначені доводи позивача, оскільки в якості документального підтвердження наявності обладнання та відповідної матеріально-технічної бази Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» надано саме договір оренди, в якому відсутня інформація (підтвердження) наявності саме 2-х віброкотків та 4-х самоскидів.

Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про невідповідність пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-енергетична компанія-16» Тендерній документації.

Ураховуючи вищезазначене у сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для визнання протиправним і скасування спірного висновку.

Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді А.М. Горяйнов

О.Є. Пилипенко