Справа № 640/25629/19
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Файдюка В.В. та Шелест С.Б.,

за участю секретаря - Ворони Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Київської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року Комунальне підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» (далі - КП «Спецжитлофонд») звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправними та скасувати п.п. 3, 4, 5, пп. 7.2 п. 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р в частині, що стосується КП «Спецжитлофонд»;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України вчинити дії з метою визнання підтримки, що надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 1042/4049», у тому числі КП «Спецжитлофонд», для здійснення функцій замовника такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково - визнано протиправними та скасовано п.п. 3, 4, 5, пп. 7.2 п. 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р в частині, що стосується КП «Спецжитлофонд».

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду від 13 липня 2022 року в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог КП «Спецжитлофонд». Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник вказує на те, що функції замовника можуть бути делеговані органом місцевого самоврядування іншому суб`єкту господарювання виключно на конкурсній основі. Також відповідач наголошує на тому, що державна підтримка для здійснення заходів щодо компенсації витрат за виконання функцій замовника не може вважатися компенсацією обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний інтерес відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки не відповідає чотирьом сукупним критеріям Altmark.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог, яке узгоджується з практикою вирішення аналогічного спору Верховним Судом. Також КП «Спецжитлофонд» просить суд звернути увагу на доцільність та правові наслідки виконання оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України. Позивач зазначає, що отримані у 2019 році кошти на покриття витрат по утриманню служби замовника вже витрачені за призначенням, зокрема, на здійснення підготовчих робіт на об`єктах, здійснення технічного нагляду, оплату праці працівників структурних підрозділів, сплату податків та зборів, утримання офісу замовника тощо. Додатково КП «Спецжитлофонд» наголошує на тому, що рішенням Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р заблоковано надходження коштів для виконання соціально значущих функцій в освітній сфері.

Під час судового засідання представник відповідача підтримала апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити з підстав, викладених в ній.

Представник позивача в судовому засіданні заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Треті особи були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, проте явку своїх представників у судове засідання не забезпечили. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представників Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Київської міської ради.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року - без змін, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду повідомлення Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент освіти і науки) про нову державну допомогу було прийнято рішенням від 12 листопада 2019 року № 742-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу» (пп. 3, 4, 5, пп. 7.2 п. 7), яким, зокрема:

- визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», зокрема КП «Спецжитлофонд», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» (п. 3 рішення);

- визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», зокрема КП «Спецжитлофонд», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» (п. 4 рішення);

- припинено надання незаконної державної допомоги, що надається, зокрема КП «Спецжитлобуд», для здійснення функцій замовника відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», (п. 5 рішення);

- КП «Спецжитлофонд» зобов`язано не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення: повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції у п. 4 резолютивної частини цього рішення, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення шляхом перерахування в дохід загального фонду бюджету міста Києва; вчинити дії, передбачені заходами Департаменту освіти і науки, для забезпечення повернення незаконної державної допомоги; інформувати Департамент освіти і науки та Антимонопольний комітет України про виконання цього рішення; надати Департаменту освіти і науки та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням у засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання (пп. 7.2 п. 7 рішення).

Не погоджуючись із зазначеними положеннями рішення Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р, КП «Спецжитлофонд» звернулося до суду з адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог КП «Спецжитлофонд», суд першої інстанції виходив з того, що державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності, і ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» визначено види діяльності, на які його дія не поширюється, тобто, які підпадають під загальні ознаки державної допомоги, але виключені з-під дії Закону прямою його нормою. Одним з таких виключень є надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг, якими є послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.

Суд першої інстанції встановив, що КП «Спецжитлофонд» виконує функції замовника саме у тих правовідносинах, що забезпечують надання послуг, пов`язаних із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян. Також суд першої інстанції зауважив, що у спірному рішенні відсутнє обґрунтування, чому виконання функцій замовника не є можливим шляхом його виконання комунальними підприємствами, які утворені органом місцевого самоврядування і знаходяться у нього в підпорядкуванні.

Рішення суд першої інстанції обґрунтоване також тим, що відповідачу було надано розгорнуту інформацію про статті витрат, які покриваються за рахунок коштів на утримання служби замовника, а саме: надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника відповідно до п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» в обґрунтованому замовником розмірі, але не більше ніж 2,5 відсотка від підсумку графи 7 глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Відповідач не спростував надання йому вказаної інформації під час розгляду справи про надання державної допомоги. Однак з наведеного у спірному рішенні обґрунтування не є зрозумілим, чому наданий розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника є надмірним і перевищує необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу.

Суд першої інстанції наголосив на тому, що відповідач лише посилається на ненадання відповідних доказів на підтвердження відповідності критеріям Altmark, проте не зазначає, чому надані надавачем державної допомоги документи вказаним критеріям не відповідають.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог КП «Спецжитлофонд», адже він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції встановлює Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону державною допомогою суб`єктам господарювання є підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності. Надавачами державної допомоги є органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу.

Незаконну державну допомогу положеннями ст. 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» визначено як нову державну допомогу, надану без повідомлення Уповноваженого органу або в період після повідомлення, але до прийняття Уповноваженим органом рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції, або надану всупереч рішенню Уповноваженого органу про визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції, крім категорій державної допомоги, надавачі якої згідно із цим Законом звільнені від обов`язку повідомлення про нову державну допомогу.

Згідно зі ст. 2 вказаного Закону державна допомога є недопустимою для конкуренції, якщо інше не встановлено цим Законом.

Положеннями ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» передбачено, що дія цього Закону поширюється на будь-яку підтримку суб`єктів господарювання надавачами державної допомоги за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

У свою чергу п. 2 ч. 2 ст. 3 зазначеного Закону передбачає, що дія цього Закону не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної, зокрема, з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Перелік послуг, що становлять загальний економічний інтерес, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Послугами, що становлять загальний економічний інтерес, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», є послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.

Аналізуючи вказані норми права, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Звертаючись до суду з адміністративним позовом КП «Спецжитлофонд», вказувало на те, що підтримка господарської діяльності, що надавалася йому Департаментом освіти і науки для здійснення функцій замовника відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049» є саме тією підтримкою господарської діяльності, на яку не поширюється дія Закон України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Оскаржуване рішення, яким вказану підтримку визнано державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», що є недопустимою для конкуренції, було прийняте Антимонопольним комітетом України за наслідками розгляду повідомлення Департаменту освіти і науки як надавача державної допомоги про нову державну допомогу чотирьом комунальним підприємствам, зокрема й КП «Спецжитлофонд».

Повноваження Антимонопольного комітету України щодо прийняття такого рішення закріплені, зокрема, у ст.ст. 8-11 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Згідно зі ст. 8 вказаного Закону Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України. До повноважень Уповноваженого органу належить: 1) отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановленому цим Законом; 2) визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом; 3) збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом; 5) прийняття рішень про: припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 9 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» надавачі державної допомоги подають повідомлення про нову державну допомогу з пропозиціями щодо підготовки проектів законів, інших нормативно-правових та розпорядчих актів, спрямованих на підтримку суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, внесення змін до умов чинної державної допомоги.

Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.

Згідно з ч. 6 ст. 10 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» за результатами розгляду повідомлення про нову державну допомогу Уповноважений орган у встановленому ним порядку приймає рішення про: 1) допустимість нової державної допомоги для конкуренції; 2) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону; 3) початок розгляду справи про державну допомогу.

За правилами ч. 7 ст. 11 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» за результатами розгляду справи про державну допомогу Уповноважений орган приймає рішення щодо: 1) визнання підтримки суб`єкта господарювання, зазначеної у повідомленні про нову державну допомогу, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 2) допустимості нової державної допомоги для конкуренції, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 3) допустимості нової державної допомоги для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Уповноваженим органом зобов`язань; 4) визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції; 5) припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.

Приймаючи рішення від 12 листопада 2019 року № 472-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», Антимонопольний комітет України виходив з того, що підтримка на підставі повідомлення Департаменту освіти і науки для здійснення функцій замовника відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» є державною допомогою, недопустимою для конкуренції.

Такий висновок обґрунтований неможливістю делегування функцій замовника органом місцевого самоврядування без проведення конкурсу.

Антимонопольний комітет України в апеляційній скарзі наголошує на тому, що згідно з пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності. За висновком відповідача, зазначена норма передбачає альтернативу у виборі дій щодо здійснення замовника, а саме - виконання їх самостійно або делегування на конкурсній засаді.

В той же час КП «Спецжитлофонд» було визначене замовником робіт розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13 серпня 2018 року № 1459 «Про капітальний ремонт будівлі дошкільного навчального закладу № 661 на вул. Прирічній, 3 в Оболонському районі», від 16 липня 2018 року № 1242 «Про капітальний ремонт будівель навчальних закладів», від 06 квітня 2017 року № 411 «Про капітальний ремонт з трибунами та спортивних майданчиків спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням предметів художньо-естетичного циклу № 302 міста Києва на вул. Декабристів, 8-а у Дарницькому районі» без проведення конкурсу.

Надаючи правову оцінку зазначеному доводу, суд першої інстанції виходив з того, що Антимонопольний комітет України належним чином не обґрунтував свій висновок щодо неможливості виконання функцій замовника комунальним підприємством, що утворене органом місцевого самоврядування і знаходяться у нього в підпорядкуванні.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів враховує, що особливості застосування пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» у правовідносинах, пов`язаних з наданням державної допомоги, зокрема КП «Спецжитлофонд», для здійснення функцій замовника вже були предметом дослідження Верховним Судом у межах справи № 640/21523/19.

Так, у справі № 640/21523/19 розглядався спір за адміністративним позовом Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - КП «Житло-сервіс», КП «Житлоінвестбуд-УКБ», КП «Спецжитлофонд», КП «Інженерний центр», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 31 березня 2021 року у справі № 640/21523/19, приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Такий висновок обґрунтований тим, що згідно з п. 4 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Відповідно до ст. 8 Господарського кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів враховує, що КП «Спецжитлофонд» було утворене рішенням Київської міської ради від 01 березня 2001 року № 217/1194 та діє на підставі статуту, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 19 квітня 2001 року № 777.

Згідно з п. 3.1 зазначеного статуту метою діяльності КП «Спецжитлофонд» є, зокрема, утримання, обслуговування, експлуатація, ремонт, реконструкція та будівництво житлового та нежитлового фонду.

Предметом діяльності позивача, згідно з пп. 6 п. 3.2 статуту, є здійснення функцій замовника будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (ремонту) житлових, нежитлових будинків, споруд (у тому числі промислових), гуртожитків, а також навчальних, медичних, культурних та інших закладів.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що покладення розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13 серпня 2018 року № 1459, від 16 липня 2018 року № 1242, від 06 квітня 2017 року № 411 на КП «Спецжитлофонд» функцій замовника будівництва є формою безпосереднього здійснення господарської діяльності органом місцевого самоврядування через утворену ним комунальну установу, а не делегуванням функцій замовника підрядній організації.

За таких обставин доводи відповідача про покладення на позивача функцій замовника всупереч вимогам пп. 2 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 264 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода), сторони домовились, що вони застосовуватимуть статі 262, 263 (3) або 263 (4) Угоди з використанням як джерела тлумачення критеріїв, що випливають із застосування статей 106, 107 та 93 Договору про функціонування Європейського Союзу, зокрема відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також відповідне вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Європейського Союзу.

Згідно з п. «с» додатка XXІІІ до глави 10 розділу IV Угоди послуги загального економічного інтересу визначені як «економічна діяльність, яку органи влади визначають як особливо важливу для громадян, і яка не може здійснюватися (або могла б здійснюватися за інших умов) без державного втручання. Така діяльність повинна виявляти особливий характер порівняно із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності».

Щоб бути класифікованими як послуги, що становлять загальний економічний інтерес, послуги повинні бути адресовані громадянам або бути в інтересах суспільства в цілому.

За змістом п. 5.2.2.1 рішення від 12 листопада 2019 року № 742-р Антимонопольний комітет України погодився, що комунальні підприємства, зокрема й позивач, здійснюють функції замовника щодо об`єктів освітньої інфраструктури, які перебувають у безкоштовному доступі та здійснюють свою діяльність з метою задоволення потреб населення в соціальній, культурній та освітній сферах. Комунальні підприємства задовольняють потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах соціальної інфраструктури та виконують завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури. Виконання функцій замовника з будівництва / реконструкції об`єктів соціальної інфраструктури є послугами, що становлять загальний економічний інтерес.

Водночас відповідач дійшов висновку про те, що Департамент як надавач державної допомоги не надав достатніх обґрунтувань того, що компенсація на надання послуг, які становлять загальний економічний інтерес, є обґрунтованою, тобто не перевищує суми, необхідної для покриття чистої фінансової різниці між понесеними при наданні послуг витратами та доходами суб`єкта господарювання від надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес щодо кожного конкретного об`єкта. Також відсутній опис заходів щодо уникнення та повернення будь-якої надмірної компенсації.

Згідно зі статтею 263 (4) Угоди Сторони протягом п`яти років з дати набрання чинності Угодою мають забезпечити, щоб фінансова та організаційна структура будь-якого підприємства, яке користується спеціальним чи виключним правом, наданим Україною або державою-членом Європейського Союзу, або є вповноваженим на надання послуг, що мають загальний економічний інтерес, і яке отримує компенсацію за надання публічних послуг у будь-якій формі щодо такої послуги, була коректно відображена в окремих бухгалтерських рахунках таким чином, щоб чітко відстежувалось таке:

- витрати та доходи, пов`язані з усіма товарами або послугами, щодо яких підприємству надано спеціальне або виключне право, або усіма послугами, які мають загальний економічний інтерес та які підприємство вповноважене надавати, і, з іншого боку, витрати та доходи, пов`язані з кожним іншим окремим товаром або послугою, щодо яких підприємство здійснює діяльність;

- повна інформація щодо методів, відповідно до яких витрати та доходи призначаються або розподіляються за різними видами діяльності. Ці методи мають базуватися на принципах бухгалтерського обліку - обумовленості, об`єктивності, прозорості та послідовності відповідно до міжнародно-визнаних методологій бухгалтерського обліку, зокрема калькуляції витрат за видом діяльності, та мають базуватися на даних аудиту.

Європейський Суд у рішенні від 24 липня 2003 року № 280/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungsprдsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH визнав, що компенсація витрат суб`єкта господарювання, пов`язаних із наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не є державною допомогою у значенні статті 107 Договору, за умови, що задовольняються чотири сукупних критерії (далі - критерії Altmark):

- суб`єкт господарювання має чітко визначені зобов`язання надавати громадські послуги (обслуговувати населення);

- параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь об`єктивним і прозорим способом;

- компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу. Зокрема, компенсація не може перевищувати суму, необхідну для покриття чистої фінансової різниці між понесеними витратами та отриманими доходами підприємства при виконанні зобов`язання надавати відповідні громадські послуги загального інтересу, з урахуванням доходу, який залишається у підприємства, та розумного рівня прибутку;

- якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що кошти, які передбачені на капітальний ремонт дошкільних навчальних закладів та облаштування спортивних майданчиків, надаються на задоволення послуг, що становлять загальний економічний інтерес, передбачені у Програмі економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженій рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049», тобто чітко визначені актами компетентного органу місцевого самоврядування - Київської міської ради, що свідчить про виконання першого критерію Altmark.

На підтвердження об`єктивного і прозорого способу обчислення компенсації Антимонопольному комітету України було надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника, виконаний відповідно до п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Згідно з цим правилом компенсація витрат на утримання служби замовника визначається в обґрунтованому замовником розмірі, але не більше ніж 2,5 відсотка від підсумку графи 7 глав 1 - 9 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Антимонопольний комітет України наголошує на тому, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» містить лише загальне правило, за яким компенсація має не перевищувати 2,5 відсотка (цей показник не враховує прибутку замовника) та не містить переліку витрат служби замовника, параметрів для розрахунку компенсації тощо, що не дає можливості стверджувати про обґрунтованість розміру компенсації.

Зазначені доводи відповідача не спростовують того, що параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь у ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Вважаючи такі параметри не у достатній мірі об`єктивними і прозорими способом, відповідач вказує на те, що вони не враховують прибутку замовника.

Водночас метою діяльності комунальних підприємств під час виконання функцій замовника є не отримання прибутку, а створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення, на чому наголошено в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 640/21523/19.

Доводи апеляційної скарги про те, що виділена КП «Спецжитлофонд» підтримка не відповідає критеріям Altmark ґрунтуються також на відсутності доказів того, що компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнають отримувачі державної допомоги у зв`язку з виконанням функцій замовника. Також відповідач наголошує на відсутності інформації про те, що аналіз витрати було проведено з урахуванням інформації про витрати, які було б понесено типовим суб`єктом господарювання.

Сторонами справи не заперечується, що відповідачу було надано розгорнуту інформацію про статті витрат, які покриваються за рахунок коштів на утримання служби замовника, а саме: надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника відповідно до пункту 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Також відповідачу надано лист КП «Спецжитлофонд» від 02 липня 2019 року № 056/24-1436, адресований Департаменту освіти і науки, в якому надано інформацію на запит щодо розподілу коштів на утримання служби замовника на покриття витрат на оплату праці і на утримання офісу з деталізованим описом.

Судом першої інстанції правильно зауважено, що з наведеного в оскаржуваному рішенні обґрунтування не є зрозумілим, чому наданий розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника є надмірним і перевищує необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу. У своєму рішенні відповідач лише посилається на ненадання відповідних доказів на підтвердження відповідності критеріям Altmark, проте не зазначає, чому надані йому документи не є належними.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів виходить з того, що згідно з п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» повноваження з визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції належить до повноважень Антимонопольного комітету України. На відповідача також покладено повноваження щодо збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом.

З метою належної реалізації зазначених повноважень саме Антимонопольний комітет України повинен був зібрати інформацію про витрати, які є типовими для суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги і порівняти їх з витратами КП «Спецжитлофонд».

Отримавши від КП «Спецжитлофонд» та Департаменту освіти і науки розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника, відповідач повинен був провести його аналіз і перевірити чи не є розмір такої компенсації надмірним і чи не перевищує він необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає позивач у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу.

Натомість відповідачем було фактично покладено обов`язок перевірити витрат на предмет їх відповідності типовим витратам суб`єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги, на позивача.

Мотивувальна частина рішення від 12 листопада 2019 року № 742-р свідчить про неналежну реалізацію Антимонопольним комітетом України своїх повноважень, визначених ч. 2 ст. 8 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року № 742-р у частині, що стосується КП «Спецжитлофонд», не є у достатній мірі обґрунтованим і не відповідає критеріям, за яким, згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряють рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог КП «Спецжитлофонд».

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 13 липня 2022 року і не можуть бути підставою для його зміни чи скасування.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 9, 52, 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді В.В. Файдюк

С.Б. Шелест

Постанова складена у повному обсязі 10 листопада 2022 року.