Справа № 400/11495/21
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2022-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 р. Категорія: 106030000м.ОдесаСправа № 400/11495/21
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Пред-к апелянтівДобрікова І.В. (посвідчення, довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївського обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про: - визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії за результатами розгляду питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту питання порядку денного « Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації; - визнання протиправним та скасування наказу Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1230-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22.10.2021; - поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області з 23.10.2021; - стягнення середнього заробітку, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату прийняття рішення про поновлення на посаді, мотивуючи його тим, що при проходженні анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки він не набрав прохідний бал, оскільки погано себе почував та на негативні результати іспиту вплинув незадовільний стан здоров`я, про що позивач повідомив комісію з наданням медичної довідки, тому він просив допустити його до повторного складання іспиту і його заява була задоволена 3-ою кадровою комісією. Спірне рішення 15-ої кадрової комісії протирічить рішенню 3-ої кадрової комісії. Також воно прийнято з порушенням п.7 розділу І Порядку та не відповідає критеріям ч.2 ст.2 КАС України. На підставі протиправного та незаконного рішення комісії був прийняти наказ про звільнення, який також є протиправним та його необхідно скасувати.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року № 442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації Про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1230-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22.10.2021. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області з 23.10.2021. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 04.07.2022 у сумі 60 815 (шістдесят тисяч вісімсот п`ятнадцять) грн. 25 коп. без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 8457 ( вісім тисяч чотириста п`ятдесят сім) грн. 75 коп. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 8457,75 грн. підлягає негайному виконанню. Стягнуто з бюджетних асигнувань Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн., сплачений квитанцією 0.0..1 від 18.11.2021 року. Стягнуто з бюджетних асигнувань Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн., сплачений квитанцією 0.0..1 від 18.11.2021. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Миколаївська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що оскільки наказ про звільнення позивача з посади прокуратури прийнято на підставі рішення Кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації, яке відповідач отримав 18.10.2021, тому спірний наказ був прийняти відповідно до перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи» та ч.3 ст.17 Закону України « Про прокуратуру».

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що оскільки позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадрової комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач 09.11.2021 під час іспиту зі скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки не звертався. Тільки 13.11.2021 звернувся із заявою про повторне проходження іспиту з підстав незадовільного стану здоров`я, на що 19.11.2021 комісією було прийнято процедурне рішення про призначення нового часу складання іспиту без визначення конкретної дати. 30.08.2021 комісія прийняла рішення, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не встановлено, тому 13.09.2021 комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з серпня 1999 року працював в органах прокуратури.

З 15.12.2015 позивач займав посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області.

09.10.2020 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

30.10.2020 позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивача третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів було зараховано до списків прокурорів, які набрали 70 і більше балів.

09.11.2020 позивачем було складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 81 з необхідних 93 балів.

13.11.2020 позивач подав третій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів заяву про повторну можливість скласти іспит, оскільки погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я під час проходження іспиту негативно вплинули на результати іспиту.

19.11.2020 третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийняла рішення відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

У протоколі № 11 від 19.11.2020 року зазначено, що за результатами другого етапу атестації ОСОБА_1 набрав 81 бал, що дає можливість вважати, що іспит не відбувся з причин, що не залежали від прокурора, а саме через загострення хронічної хвороби напередодні проведення тестування.

Наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів» втратив чинність на підставі наказу в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих)».

Тому третя кадрова комісія передала всі матеріали по атестації до Офісу Генерального прокурора, у тому числі і матеріали по атестації позивача.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено 15 кадрову комісію обласних прокурор з атестації прокурорів місцевих прокуратур та на виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 направлено інформацію та списки прокурорів місцевих прокуратур, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Протокол № 9 засідання 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 30.08.2021 свідчить, що при розгляді питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності встановлено, що позивач набрав 81 бал із необхідних 93, іспит ним був завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 від 03.10.2019 не складались. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до п.11 розділу І Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Комісія проголосувала одностайно проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності іспиту.

Тому 13.09.2021 Кадрова комісія № 15 прийняла рішення № 442 про неуспішне проходження прокурором атестації.

19.10.2021 року наказом Миколаївської обласної прокуратури № 1230-к звільнено позивача з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області та органів прокуратури.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 442 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Законом № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (далі-Закон № 1697).

За приписами п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п. 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Згідно з п. 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону" № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

З наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте, суд зауважує, що з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи вбачається, що 09.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 81 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому, позивач звернувся до третьої кадрової комісії із заявою від 13.11.2020 щодо повторного складання вказаного іспиту разом із довідкою медичного закладу. У вказаній заяві та у тексті позовної заяви позивач вказує на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (погане самопочуття).

Третьою кадровою комісією заяву позивача було розглянуто по суті та задоволено її, по вказаному питанню комісія вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів.

При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що у заяві позивача зазначені обставини, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

В рішенні 3-ої кадрової комісії від 19.11.2020 було зазначено, що технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Рішення третьою комісією прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233, є чинним, жодних доказів його скасування, внесення в нього змін чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи та суд при розгляді цієї справи не надає оцінку самій заяві позивача від 13.11.2020: в межах якої норми права прокурор подав її та не надає оцінку рішенню 3-ої кадрової комісії, в зв`язку з чим вона дійшла висновку про технічні причини, які негативно вплинули на об`єктивний результат тестування.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому прийнято спірне рішення від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" , в якому позивач не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Матеріали справи містять рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020, яким позивачу було призначено нову дату іспиту та рішення від 13.09.2021 15-ої кадрової комісії № 442 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Відтак, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Але незважаючи на вказане рішення Третьої кадрової комісії, рішенням № 442 від 13.09.21 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачатидії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

В рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 № 442 відносно позивача діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним та всупереч ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим.

Наказ про звільнення позивача з посади № 1230-к від 19.10.2021 року є похідним від рішення Кадрової комісії від 13.09.2021 року № 442, тому він також підлягає скасуванню.

Також, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії за результатами розгляду питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Це рішення від 30.08.2021, оформлене протоколом № 9, яке тільки в частині п.45 порядку денного стосувався позивача та комісія не прийняла рішення стосовно позивача про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, оскільки це рішення не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку, а, відтак, підстав для скасування такого рішення немає, є тільки результати голосування, по яких всі члени комісії проголосували одностайно «проти» питання про включення до графіку складання іспиту позивача.

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

На виконання ухвали суду Миколаївська обласна прокуратура надала довідку про середньомісячну заробітну плату позивача, відповідно до якої середньоденна заробітна плата становить 402 грн. 75 коп.

Позивача звільнено з роботи 22.10.2021 року. З 23.10.2021 року по 04.07.2022 це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 69273,00 грн. (402,75 грн. х 172 робочих днів), з яких 8457,75 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку «без утримання податків та обов`язкових зборів» задоволенню не підлягає, оскільки чинне законодавство не містить таких застережень, а постановою КМУ № 10 передбачено, що п.3 розділ ІІІ постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 « Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Відтак, середній заробіток нараховується без виключення сум відрахування на податки.

Доводи апеляційних скарг не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У них також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури, - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року по справі № 400/11495/21, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 09 листопада 2022 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.