Справа № 420/23668/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/23668/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Насарая А.В. ,

за участю : представника Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури Кавун А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року по справі № 420/23668/21 за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 124 від 13 вересня 2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області № 2328к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30 жовтня 2021 року;

- стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 20.10.2020 він успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100 можливих. 27.10.2020 рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивача визначено вівторок 03.11.2020. Під час реєстрації та інструктажу йому було повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Під час складання тесту йому стало зле, і його хворобливий стан разом з некоректною роботою комп`ютерної техніки негативно вплинув на результат іспиту, під час якого набрано 83 балів замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту, не виходячи з приміщення, на ім`я голови четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_2 подано письмову заяву із викладенням вказаних обставин та клопотанням про повторне проходження тестування. Заяву отримано особисто членом кадрової комісії ОСОБА_3 , про що свідчить його підпис із зазначенням прізвища та дати. У подальшому, у зв`язку з тим, що відповідь на вказане звернення не надійшла, ОСОБА_1 16.11.2020 повторно звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації. 25.11.2020 о 10.39 на електронну адресу позивача надійшов лист наступного змісту: Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Підтвердженням цього факту є і листи Офісу Генерального прокурора №27/3- 3308вих-21 від 07 жовтня 2021 року та №27/3-3548вих-21 від 18 жовтня 2021 року, яким позивачу надано копію протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020. Незважаючи на наявність вказаного рішення кадрової комісії, яке є чинним та не скасовувалось у спосіб, передбачений законами України, починаючи з 24.11.2020 і до звільнення позивача 29.10.2021, не була визначена нова дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Майже рік нові час та дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора, Третьою (або іншою) кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не призначалися. На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування. Разом з тим, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом № 11 від 24.11.2020, яким вирішено, що складання позивачем 03.11.2020 не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення № 124 Про неуспішне проходження прокурором атестації про те, що прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. В той же час, наразі невідомі технічні характеристики персональних комп`ютерів, які використовувались під час тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді 2020 року. У відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, відсутні докази неуспішного проходження позивачем 2 етапу атестації, оскільки інструмент PSYMETRICS неспроможний завантажити та зберегти запитання та відповіді, що були сформовані під час тестування. При цьому, рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, про те, що іспит 03 листопада 2020 року за участю прокурора ОСОБА_1 не відбувся, Офісом Генерального прокурора, Одеською обласною прокуратурою або будь-якою іншою особою не оскаржене і не скасоване. Таким чином, Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 24.11.2020 Четверта кадрова комісія визнала іспит позивача від 03 листопада таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13 вересня 2021 комісія на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, звільнення позивача є незаконним оскільки відсутні належні та допустимі докази того, що 03.11.2020 позивач неуспішно пройшов атестацію; наявне не скасоване рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом № 11 від 24.11.2020; комп`ютерна техніка не відповідає вимогам особи, яка забезпечувала проходження 2 етапу атестації; існують обґрунтовані сумніви в об`єктивності та незалежності голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, відсутній факт реорганізації або ліквідації органу прокуратури, в якому працював позивач.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву , у якому зазначив, що підставою для прийняття спірного наказу № 2328к від 20.10.2021 є рішення кадрової комісії № 124 від 13.09.2021. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, яку зумовлено наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу Одеської обласної прокуратури. Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ Про прокуратуру з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. Крім того, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури не ґрунтується на нормах законодавства.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора також проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO JUSTSCE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс Україна) та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу PRAVO JUSTSCE. Інструмент PSYMETRICS повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлює будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ Сайметрікс Україна було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, затверджених наказом № ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 83 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Наказом в.о. Генерального від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ від 10.09.2020 року №422 Про створення першої кадрової комісії. Станом на липень була відсутня необхідність функціонування значної кількості кадрових комісій. Водночас, Першою Комісією на момент припинення її діяльності не було прийнято жодного рішення передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, у тому числі щодо позивача. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У подальшому на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На засіданні Комісії №15 розглядалося питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Одноголосно П`ятнадцятою комісією прийнято рішення про не включення позивача до графіку тестування. Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №124 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 19 липня 2022 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 року Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнав протиправним та скасував наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2328к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 75 010,59 грн. (сімдесят п`ять тисяч десять гривень 59 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7 790,96 грн. (сім тисяч сімсот дев`яносто гривень 96 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Стягнув з Офісу Генерального прокурора (, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що протокол засідання комісії № 11 від 24.11.2020 , відповідно якого заяву позивача розглянуто, взято до уваги та вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, фактично є рішенням кадрової комісії , яке ніким не скасовано та не виконано, оскільки такий протокол є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії;

- суд першої інстанції не приділив уваги тому, що відповідно пункту 17 Перехідних та прикінцевих положень Закону № 113-IX та пункту 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або її етапів не допускається;

- судом першої інстанції залишено поза увагою, що під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку № 221, не складалися та до початку тестування позивачем не подавалось до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я);

- суд першої інстанції не врахував, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів;

- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що оскаржуване рішення відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було дотримано відповідно до вимог Закону.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20;

- судом першої інстанції залишено поза увагою, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію;

- судом першої інстанції не враховано, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений із умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, окрім тих обставин які зазначила Одеська обласна прокуратура додатково акцентував на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що подання заяви на переведення до окружних прокуратур є правом прокурора, а не його обов`язком, отже подаючи заяву прокурор цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, що цілком узгоджується з позицією Верховного Суду , викладеною у постанові від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19;

- суд першої інстанції не приділив уваги тому, що позивач з`явився на іспит, і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву, відповідно до п.11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я);

- поза увагою суду залишилось і те, що дослідження п`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень комісії;

- помилковими є висновки суду першої інстанції щодо не законності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, яка на думку суду діяла з перевищенням власних повноважень, оскільки рішення прийняте за наявності протоколу першої кадрової комісії щодо призначення нових часу та дати складання іспиту, оскільки жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем оскільки це питання урегульовано Порядком № 221;

- суд першої інстанції проігнорував той факт, що позивач прибув для проходження тестування, пройшов іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я.

При цьому згідно матеріалів позову жодних підтверджень звернення позивача до кадрової комісії під час самого проходження атестації про погіршення його самопочуття чи до медичного працівника відсутні. А тому такі доводи не можуть братись до уваги, оскільки вказане нічим не обґрунтовано.

Верховний Суд в п. 78 постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, зазначив: «Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування».

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20.

Окрім того Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 виклав висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

- рішенням суду першої інстанції не правильно визначено кількість робочих днів за період з 30.10.2021 по 19.07.2022, а саме, судом вказано 207 робочих днів, замість 184 робочих дні.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області (а.с. 21-29, т. 1).

09.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 183, т. 1; а.с. 41, т. 2).

Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 20.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.

27.10.2020 рішенням Першої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для ОСОБА_1 визначено 03.11.2020. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора № 425 від 10 вересня 2020 року.

За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 83 бали.

03.11.2020 ОСОБА_1 на ім`я голови кадрової комісії подав заяву про надання дозволу здійснити перездачу ІІ етапу тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям та некоректною роботою комп`ютерної техніки (а.с. 30, т. 1, а.с. 64-65, т. 2).

17.11.2020 ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку направив на адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву задля отримання інформації про результат розгляду заяви від 03.11.2020, на яку засобами електронного зв`язку 25.11.2022 отримано відповідь про те, що заяву задоволено та новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (а.с. 31-33 т. 1, а.с. 66 т. 2).

16.07.2021 виконувачем обов`язків Генерального прокурора видано наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 425 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 49 т. 1).

22.07.2021 Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 52, т. 1).

09.07.2021 ОСОБА_1 направив звернення щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с. 85-87, т. 2).

Згідно протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 30.08.2021 члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (а.с. 106-129, т. 2).

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124 Про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с. 184, т. 1).

20.10.2021 Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 2328к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року (а.с. 185, т. 1).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №124 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.

При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №124 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ № 2328к від 20.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.

Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, враховуючи приписи п. 7 розділу І Порядку № 221.

Також судом першої інстанції зроблено розрахунок та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними суті і такими, що узгоджуються із вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про прокуратуру.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України Про прокуратуру є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно частини 3 статті 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України Про прокуратуру.

25.09.2019 набрав чинності Закон України № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно пунктів 4, 5, 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно абзаца 1 пункту 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно пунктів 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно пунктів 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Апеляційний суд зазначає, що 03.10.2019 наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами) (а.с. 228-248, т. 1).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Отже, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак, колегія суддів зазначає, що з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Таким чином, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Також, апеляційний суд зауважує, що на користь такого висновку свідчить і сама конструкція речення другого пункту 7 розділу I Порядку № 221, яка застосовує словосполучення ...комісія призначає новий час (дату) складання..., а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, 03.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 83 бали, що є меншим за прохідний бал (93).

При цьому, як правильно встановив суд першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач звертався до четвертої кадрової комісії із заявами 03.11.2020, 17.11.2020 з питань щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на результат, та щодо поганого самопочуття, в яких просив призначити йому нову дату складання іспиту (а.с.30, 31-33, т.1).

Також, як підтверджено матеріалами справи, відповідно до протоколу № 11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020, заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки членами кадрової комісії було задоволено одноголосно та вирішено виключити зокрема, ОСОБА_1 , зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку (а.с. 35-38, т. 1).

Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення четвертої кадрової комісії, оформлені протоколом №11 від 24.11.2020 були чинними та не скасованими як на час прийняття оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, так і на час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанцій.

Апеляційний суд зазначає, що принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень (що вирішено вирішено і не має переглядатися до безмежності). Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону). Наприклад, у справі Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог якості закону при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Принцип правової визначеності охоплює такі загальноправові категорії, як непорушність прав, якість та точність закону, стабільність та остаточність судових рішень, законні очікування, на які спирається практика Європейського суду з прав людини, як і практика Верховного Суду. Вказано, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень. Правова визначеність є універсальним правовим началом, дія якого поширюється на такі важливі сфери правовідносини між державою й особою, як реалізація та забезпечення прав і свобод людини і громадянина, встановлення юридичної відповідальності, підстав та порядку притягнення до неї, недопустимість дій та бездіяльності, спрямованих на безпідставне обмеження прав і свобод людини, встановлення пропорційності застосованих до особи обмежень, здійснення повноважень органами державної влади в межах, визначених Конституцією і законами України.

Також, матеріалами справи підтверджено, що наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 і четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 № 239 було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с.49,т.1).

Згідно протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 30.08.2021 члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (а.с. 106-129 т. 2).

Також 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124 Про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с. 184 т. 1).

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 четвертою кадровою комісією, порушивши при цьому принцип правової визначеності та правомірних очікувань. Вказані висновки суду першої інстанції, з якими погоджується і апеляційний суд, не спростовані доводами апеляційних скарг.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, а ні Закон №113-ІХ, а ні Порядок №221, а ні Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вказані нормативні акти вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, та не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Так, за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За таких обставин, єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначення позивачу конкретної дати (часу) складання іспиту на загальні здібності та навички і складання відповідного графіку складення іспитів із включенням до нього позивача.

Проте, як правильно встановив суд першої інстанції, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та, як наслідок рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 124 від 13.09.2021 прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки позовні вимоги про визнання протиправним і скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2328к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року, є похідними від вимог про скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 124 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Апеляційний суд зазначає, що питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19 05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22Л0.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, що у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року по справі № 6-33цс14 та постанові від 30 січня 2018 року по справі № 800/609/16 зазначено, що у разі визнання незаконним і скасування акта суб`єкта владних повноважень про звільнення особи із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав є поновлення особи на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню в органах прокуратури на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з 30.10.2021 .

Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції при вирішенні позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по день вирішення справи судом, з огляду на таке.

За приписами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури від 17.01.2022 року № 21-12 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 362,37 грн. (а.с. 182 т. 1).

Проте, суд першої інстанції неправильно визначив кількість робочих днів за період з 30.10.2021 по 19.07.2022, а саме, судом вказано 207 робочих днів, замість 184 робочих днів.

Відповідно до листа Міністерства розвитку та економіки, торгівлі та соціального господарства України від 12.08.2020 № 3501-06/219, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік», від 12.08.2021 № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік», розпоряджень Кабінету Міністрів України від 30.09.2021 № 1191 -р «Про перенесення робочих днів у 2021 році», від 26.08.2021 № 1004-р «Про перенесення робочих днів у 2022 році», та наказів Офісу Генерального прокурора від 29.12.2020 № 3042ц, від 26.11.2021 № 1624ц, та з урахуванням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 період з 30.10.2021 по 19.07.2022 складає 184 робочих днів.

Отже, з огляду на викладене сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 66 676,08 грн. (362,37 грн х 184 робочих днів).

Тобто, рішення суду першої інстанції в частині обрахунку та стягнення суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційних скарг.

Доводи апеляційних скарг не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У них також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Оскільки законом не передбачено можливість повторного прийняття рішення з одного і того ж питання, апеляційний суд відхиляє посилання апелянтів на те, що це не заборонено законом. При цьому апеляційний суд зазначає, що кадровою комісією були реалізовані свої повноваження, оскільки четвертою кадровою комісією були розглянуті заяви позивача та прийняті з цього приводу рішення, оформлені протоколом №11 від 24.11.2020, яким заяви вирішено по суті.

Посилання апелянтів на те, що прийняті як четвертою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, що свідчить, на думку апелянтів про їх правомірність, апеляційний суд відхиляє, як помилкові та такі, що не ґрунтуються на нормах матеріального права.

Відхиляє апеляційний суд, як і суд першої інстанції, посилання апелянтів на висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, оскільки обставини у зазначених справах відрізняються від обставин у цій справі, яка переглядається апеляційним судом. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

З приводу невірного розрахунку середнього заробітку позивача з час вимушеного прогулу колегія суддів вважає цей довід апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора слушним, та в цій частині задовольняє апеляційну скаргу, та змінює суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, яка належить виплаті.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно стаття 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частина 4 цієї статті Кодексу встановлює, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України рішення суду підлягає зміні шляхом зміни п`ятого абзацу його резолютивної частини.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офіса Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року по справі № 420/23668/21 змінити.

Викласти п`ятий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м.Одеса, ) на користь ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 66 676,08 грн. грн (шістдесят шість тисяч шістсот сімдесят шість гривень вісім копійок )»

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року по справі № 420/23668/21, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 09 листопада 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.