Справа № 420/7952/21
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7952/21
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 , начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_2 , про визнання дії протиправними, скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 ( далі Позивач) звернувся з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 , начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , в якому просив:

- визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 щодо видання телеграми від 09 квітня 2021 року №1/1867;

- визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 щодо притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності шляхом видання наказу від 16 квітня 2021 року №331 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- визнати протиправними дії начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 щодо притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності на підставі рапорту 13 квітня 2021 року №1485 стосовно невиконання ОСОБА_2 розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 09 квітня 2021 року 31/1867;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16 квітня 2021 року №331 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- скасувати дисциплінарне стягнення СУВОРА ДОГАНА, яке накладене наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 квітня 2021 року №331 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- зобов`язати начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 відшкодувати ОСОБА_2 нанесені неправомірними його діями матеріальні збитки, пов`язані з придбанням офісного паперу для відпрацювання судових документів (позовна заява та інші) в розмірі 165 грн. 96 коп.;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 внести зміни у наказ (номер та дата на день подання позову в суд позивачу не відомі), який видано в травні 2021 року Про преміювання військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 за їх особистий внесок у загальні результати служби у квітні 2021 року стосовно позбавлення ОСОБА_2 20% грошової премії у зв`язку з оголошенням дисциплінарного стягнення СУВОРА ДОГАНА;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 нарахувати та забезпечити виплату ОСОБА_2 премії за квітень 2021 року військовою частиною НОМЕР_2 в максимальному розмірі, тому що військова частина НОМЕР_2 виконує функції грошового та інших видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 (рішення Одеського окружного адміністративного суду по справі №640/24673/19).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказ від 16 квітня 2021 року №331 не відповідає положенням та приписам чинного українського законодавства, яке регулює порядок проходження військової служби та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця командиром (начальником), який наділений відповідною владою стосовно підпорядкованого йому військовослужбовця. Позивач вважає, що не тільки наказ № 331, а також розпорядження №1/1867 суб`єктом владних повноважень були видані у супереч приписів та положень: Конституції України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 №136 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гостро респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та інших. На думку позивача, притягнення його до дисциплінарної відповідальності полковник ОСОБА_3 (шляхом складання рапорту 13 квітня 2021 року №1485) та генерал- майор ОСОБА_1 (видаючи наказ №331) здійснили без встановлення: місця правопорушення, способу його вчинення, наявність причинно-наслідкового зв`язку між дією, бездіяльністю та наслідком правопорушення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16 квітня 2021 року № 331 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, яким на начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана за порушення вимог абзаців 2, 4 статті 11, статей 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та невиконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 09 квітня 2021 року № 1/1867.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 до командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1 відмовлено.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 ) відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі, військова частина НОМЕР_1 , командир військової частини НОМЕР_1 генерал-майор ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду від 06 січня 2022 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги обгрунтовані тим, Командиром військової частини НОМЕР_1 встановлений факт порушення ОСОБА_4 абзаців 2,4 статті 11, статей 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та правомірно накладено дисциплінарне стягнення сувора догана. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.04.2021 № 331 ОСОБА_5 доведений. Апелянти вважають, що командир військової частини НОМЕР_1 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, наказ командира є правомірним та не підлягає скасуванню. Також Відповідачі звертають увагу, що під час судового розгляду Позивач не довів та не підтвердив належними та допустимими доказами відсутність порушення, яке встановлено, відтак наявні підстави вважати, що правопорушення, які вчинені Позивачем та відображені в матеріалах справи, є доведеними.

Позивач не скористався своїм процесуальним правом надання відзиву на апеляційну скаргу.

Враховуючи, що учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.

Колегія суддів не входить в обговорення та оцінку рішення суду, в тій частині, якій воно не оскаржено.

Судом першої інстанції встановлено, що Підполковник ОСОБА_2 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу від 24.03.2021 року №65 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), на підставі рішення командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2021 року №1150, посвідчення про відрядження від 24.03.2021 року №56/306, у службове відрядження вибув підполковник ОСОБА_2 начальник служби метрології та стандартизації озброєння логістики до смт Чорноморське Одеської області, військової частини НОМЕР_3 , військової частини НОМЕР_4 , на 23 доби, з 24 березня 2021 року по 15 квітня 2021 року, для надання допомоги та проведення метрологічного обслуговування.

Згідно посвідчення про відрядження від 24.03.2021 року №56/306, виданого підполковнику ОСОБА_2 начальнику служби метрології та стандартизації озброєння логістики, визначено строк відрядження: 23 доби з 24 березня 2021 року по 15 квітня 2021 року.

09.04.2021 року військовою частиною НОМЕР_1 було направлено електронною поштою АСУ ІНФОРМАЦІЯ_1 командирам військових частин НОМЕР_4 , НОМЕР_3 розпорядження №1/1867.

Згідно вказаного розпорядження, у зв`язку з службовою необхідністю, а також необхідністю виконання поставлених задач, вважати таким, що термін службового відрядження підполковника ОСОБА_2 , начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики вiйськової частини НОМЕР_1 , до АДРЕСА_2 , військової частини НОМЕР_3 та військової частини НОМЕР_4 , для надання допомоги та проведення метрологічного обслуговування становить з 24 березня 2021 року по 09 квітня 2021 року.

Також вказаним розпорядженням було викладено вимоги про те, що командирам військових частин НОМЕР_4 та НОМЕР_3 довести акт вказаного розпорядження до відома під особистий підпис підполковника ОСОБА_2 , начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 ; підполковнику ОСОБА_2 , начальнику служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_5 прибути встановленим порядком до місця постійної дислокації військової части НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) встановленим порядком 12 квітня 2021 року.

Також, судом встановлено, що 09.04.2021 командиром військової частини НОМЕР_1 на підставі розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021 року вих.№1/1867, прийнято наказ №79 (по стройовій частині), згідно якого внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 березня 2021 року №65, а саме абзац п`ятий пункту 2 підпункту 2.1 викласти в наступній редакції: до смт Чорноморське Одеської області, військової частини НОМЕР_3 , військової частини НОМЕР_6 , на 17 діб, з 24 березня 2021 року по 09 квiтня 2021 року, для надання допомоги та проведення метрологічного обслуговування.

12 квітня 2021 року військової частиною НОМЕР_4 було направлено засобами електронної пошти АСУ Дніпро лист згідно якого, на виконання телеграми командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021 року №1/1867, надіслано сканкопію телеграми командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021 року №1/1867 з особистим підписом підполковника ОСОБА_2 про її доведення та доповідь підполковника ОСОБА_2 про порядок виконання телеграми командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021р. №1/1867 у порядку статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України після ознайомлення під особистий підпис.

Згідно зазначеної доповіді від 12.04.2021 року ОСОБА_2 начальнику озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 та командиру військової частини НОМЕР_1 у порядку статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України доповiв, що виконати пункт 2 телеграми командира вiйськової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021р. №1/1867 не може з наступних підстав:

1) ознайомлений з телеграмою командира військової частини НОМЕР_7 вiд 09.04.2021р. №1/1867- o 15.00 12 квiтня 2021 року;

2) вступна частина взагалі не зрозуміла позивачу ( стосовно терміну відрядження та заходів з надання допомоги, які повинен не виконати);

3) завершення метрологічного обслуговування військової частини НОМЕР_4 (без складання відповідної акт довідки про проведення робіт з метрологічного забезпечення) буде о 14.00 14 квiтня 2021 року;

4) у військову частину НОМЕР_1 зможе прибути не раніше 19.00 у зв`язку з введенням карантину в м. Одеса (червона зона).

13 квітня 2021 року начальником логістики управління військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 було складено рапорт начальнику військової частини НОМЕР_1 , в якому просив припинити з 13.04.2021 року виплату грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_2 , начальнику метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з неповерненням зі службового відрядження.

16 квітня 2021 року начальником логістики управління військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 складено рапорт начальнику військової частини НОМЕР_1 , яким доповів, що підполковник ОСОБА_2 , начальник служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 , прибув на службу о 20.30 15 квітня 2021 року. Просив поновити виплату п/п-ку ОСОБА_2 грошового забезпечення з 15.04.2021.

16.04.2021 року командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ Про призначення службового розслідування, яким призначено службове розслідування стосовно підполковника ОСОБА_2 , начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 , проведення якого доручено підполковнику ОСОБА_7 , старшому офіцеру організаційно планового відділу логістики управління військової частини НОМЕР_1 з зобов`язанням надати акт встановленим порядком для прийняття рішення до 23 квітня 2021 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.04.2021 року №331 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, на начальника служби метрології та стандартизації озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана за порушення вимог абзаців 2, 4 статті 11, статей 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та невиконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 09 квітня 2021 року № 1/1867.

Не погоджуючись з діями відповідачів, з прийнятими наказом, Позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021 №1/1867 доведено до відома ОСОБА_2 12.04.2021 о 15.00 годин, тобто у день, коли останнього командир військової частини НОМЕР_1 зобов`язував прибути з відрядження з АДРЕСА_2 до військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 . Таким чином, ОСОБА_2 з незалежних від нього причин опинився в ситуації, за якої фактично не мав реальної можливості своєчасно виконати розпорядження командира щодо прибуття до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 - 12.04.2021.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту, серед іншого, передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно ч. 1 ст. 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку), визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 року за № 385/8984 (далі - Інструкція №82).

Пунктом 1.2. Інструкції №82 визначено, що службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Відповідно до п. 1.3 Інструкції №82, рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України та їх заступники можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення підпорядкованим посадовим особам.

Згідно п.1.5 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Пунктами 1.6, 1.7 Інструкції №82 визначено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні. До участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.

Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до ст.4.3 Інструкції №82, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ), визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Згідно ст. 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Абзацами 2, 4 ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ст.26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст.30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Отже аналізуючи наведені норми, суд доречно зазначив, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення за видами, встановленими ст.48 Дисциплінарного статуту. При цьому, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником) і дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з ч. 3 ст. 35, ч. 1 ст. 36 Статуту наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення. Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст.37 Статуту військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Згідно з ч.3 ст. 37 Статуту про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що Відповідачем не надані достовірні докази на спростування доводів позивача щодо неможливості прибуття до військової частини НОМЕР_1 у визначений час, в тому числі, у зв`язку з ускладненням перевезень громадським транспортом, пов`язаним із запровадженням на території Одеської області «червоного» рівня епідемічної небезпеки через поширення СОУШ-19. У свою чергу, позивач на підтвердження запровадження особливого режиму в`їзду (виїзду) транспортних засобів та громадян до м. Одеса надав до суду копію протоколу № 5 від березня 2021 року Комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Одеської ОДА.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду та зазначає про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач був відправлений у відрядження до смт. Чорноморське відноситься до Лиманський район, м. Одеса, що знаходиться на відстані 26 км. від м. Одеса, провул. Штабний, 6.1, тобто до місця повернення з відрядження.

Загальновідомим фактом є те, що до смт. Чорноморське ходить громадський транспорт маршрути № 18т, 67т, 68т, 570.

Протокол № 5 від березня 2021 року Комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Одеської ОДА, на який посилається Позивач, не містить заборон на в`їзд та виїзд транспортних засобів та громадян до м. Одеса у випадку службової необхідності.

Крім того судом не враховано, що ні на офіційних сайтах ні в інших засобах масової інформації офіційних оголошень щодо змін у маршрутах громадського транспорту, який здійснює перевезення пасажирів із смт. Чорноморське до м. Одеси, не зазначено, (про що також свідчить лист Департаменту морегоподарського комплексу, транспортної інфраструктури та зв`язку Одеської обласної державної адміністрації від 26.01.2022 № 38/02.2-06/2-22).

Тобто, суд дійшов висновків на підставі неналежних доказів, так як протокол № 5 від березня 2021 року Комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Одеської ОДА не може вказувати на неможливість повернення Позивача до місця несення служби - м. Одеса, провул. Штабний, 6.1, так як рух громадського транспорту ніхто не обмежував, а відстань від смт. Чорноморське до місця несення служби військовослужбовець міг подолати будь- яким транспортним засобом.

Стосовно висновку суду, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 79 від 09.04.2021, п. 5 якого внесені зміни до наказу № 65 від 24.03.2021, а саме: абз.5 п.2 пп.2.1 викладено у новій редакції згідно з якою строк відрядження ОСОБА_2 до смт Чорноморське Одеської області ВЧ НОМЕР_3 , ВЧ НОМЕР_8 становить 17 діб, з 24.03.2021 по 09.04.2021, проте посилання на зазначений наказ у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2021 №1/1867 відсутнє, як відсутні і докази на підтвердження ознайомлення ОСОБА_2 із зазначеним наказом, колегія судів зазначає про таке.

Згідно до пункту 2.1.6. Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 № 124, розпорядження - розпорядчий документ, виданий начальником штабу військової частини, першим заступником керівника установи, а в разі його відсутності - одним із заступників керівника, з метою вирішення окремих оперативних питань, спрямованих на всебічне забезпечення життєдіяльності та функціонування військової частини (установи), доведення вказівок підпорядкованим штабам, військовим частинам і підрозділам щодо майбутніх дій військ (сил), управління військами, взаємодії, введення в оману, по видах забезпечення і має обмежений строк дії.

Тобто розпорядження це розпорядчий документ, яким доводиться наказ.

Порядок видання та виконання наказів встановлений статтями 35-38 Статуту.

Відповідно до статті 35 Статуту, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Згідно до вимог частини 1, 2 статті 37 Статуту, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Отже, згідно до вимог Статуту - позивач повинен був виконати отриманий наказ, а в разі невиконання доповісти про неможливість виконання.

Розпорядженням №1/1867 від 09.04.2021 доведено до Позивача, що термін його службового відрядження до смт. Чорноморське Одеської області скорочено до 09 квітня 2021 року, і розпорядженням йому було наказано (тобто в своєму розпорядженні командир наказав) йому (ставилось завдання) прибути до місця несення служби 12 квітня 2021 і бути на своєму робочому місці.

Судом встановлено, розпорядженням №1/1867 від 09.04.2021 доведено до Позивача 12 квітня 2021 року .

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач повернувся до місця несення служби не 12,13,14 квітня, а лише 15.04.2021 року з невідомих причин, що свідчить про порушення військової дисципліни військовослужбовцем.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не вжив усіх, визначених законом, заходів та не встановив усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку по суті справи. Висновки суду першої інстанції та оскаржуване рішення в цій справі не відповідає завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

Оцінивши в сукупності докази у справі, зваживши на всі аргументи та доводи сторін, колегія суддів встановила, що командир військової частини НОМЕР_1 , приймаючи оскаржуване рішення, діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, з дотриманням принципу пропорційності в застосуванні дисциплінарного стягнення, оспорюване рішення містить обґрунтовані мотиви, з яких Відповідач дійшов правильного висновку про необхідність застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення саме у виді суворої догани.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

В матеріалах справи наявна Постанова Приморського районного суду м. Одеси від 05 липня 2021 року у справі № 522/8873/21, згідно якої провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП ( самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинені в умовах особливого періоду) закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Передбачене наведеною нормою процесуального права звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматись судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративний суд не повинен сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях в інших адміністративних, цивільних чи господарських справах, якщо учасник справи доведе зворотне.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених указаним положенням КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку.

Позивач визнає факт нез`явлення з відрядження до військової частини- місця служби у визначений у наказі строк. Цей факт виключає преюдиційність обставин, установлених у рішенні Приморського районного суду м. Одеси від 05 липня 2021 року у справі № 522/8873/21, для цієї справи.

Більш того, частиною сьомою статті 78 КАС передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Апеляційний суд під час розгляду даної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку відповідача і дійти власних висновків щодо правомірності/неправомірності такої поведінки та оскаржуваного наказу Відповідача.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених сторонами, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржниками доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

У відповідності до ст. ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_1 , начальника логістики військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - військова частина НОМЕР_2 , про визнання дій протиправними, скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 10.11.2022р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Шеметенко Л.П. Турецька І.О.