Справа № 522/8712/22
Суддя: Павлик І. А.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/8712/22
Провадження № 2-а/522/243/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі :

головуючого судді Павлик І.А.,

за участю:

секретаря судового засідання Сулими А.С.,

сторони в судове засідання не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року № 466 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року № 466 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 07.07.2022 уповноваженою особою ГУ ДМС України в Одеській області було складено постанову про накладення адміністративного стягнення та накладено штраф у розмірі 5 100,00 грн. Після чого, відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у строк до 05.08.2022. З даним рішенням він не згодний та вважає його неправомірним та таким, що прийняте із порушенням норм чинного законодавства України та без з`ясування усіх обставин у справі. У зв`язку з чим просить суд задовольнити його позовні вимоги.

15.07.2022 ухвалою суду відкрито провадження у справі в порядку спрощеного провадження.

29.07.2022 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого ГУ ДМС України в Одеській області позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими та просить суд відмовити у їх задоволені, з огляду на наступне. Так, 07.07.2022 під час проведення оперативно-профілактичних заходів по АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. В результаті проведеної перевірки наявних документів, відібраних пояснень та інформації з Інтегрованої міжвідомчої інформаційної-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають кордон було встановлено, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) прибув на територію України 25.10.2019 легально, через КПП «Бачівськ» за паспортним документом громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон серії та номер НОМЕР_1 з терміном дії з 24.11.2015 по 23.11.2025. Разом з тим, позивач із заявами для добровільного повернення до країни походження або третьої країни та про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає, про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє. Таким чином, позивач із січня 2020 року по теперішній час не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища та у визначений йому відповідачем термін з території України не виїхав. Тому, 07.07.2022 ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 . Окремо відповідач, звертає увагу суду, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення позивачу неодноразово було запропоновано зрозумілою для нього мовою про можливість використання послуг перекладача та звернення до Центру з надання безоплатної вторинної допомоги з метою оскарження рішення про примусове повернення в країну походження. У зв`язку з чим, на думку відповідача, позивачем не надано жодних обґрунтованих обставин на підтвердження власної правової позиції, а тому у позові слід відмовити.

10.10.2022 до суду від представника відповідача надійшла заява, у якій він просить суд здійснити розгляд справи у його відсутність, а у задоволені позовних відмовити.

26.10.2022 та 10.11.2022 до суду від представника позивача надійшли заяви, у яких він просить суд здійснити розгляд справи у його та позивача відсутність, а позовні вимоги задовольнити.

Верховний Суд у постанові від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18 зазначив про те, що якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 205, 286 КАС України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи та надавши належну правову оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Судом встановлено, що ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) прибув на територію України 25.10.2019 легально, через КПП «Бачівськ» за паспортним документом громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон серії та номер НОМЕР_2 з терміном дії з 24.11.2015 по 23.11.2025.

07.07.2022 працівниками ГУ ДМС в Одеській області відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) було складено протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МОД № 008408 у зв`язку із порушенням прави перебування іноземців, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

07.07.2022 постановою про накладення адміністративного стягнення серія ПН МОД № 008480 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5 100,00 грн.

07.07.2022 рішенням ГУ ДМС в Одеській області № 466 вирішено повернути в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та зобов`язано його покинути територію України у строк до 05.08.2022.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Положення ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» розрізняє два поняття («іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант»).

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 203 КУпАП передбачено, що «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України; або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу.

Згідно з ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України (далі - ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція).

Згідно з п. 2.5 Інструкції рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6).

Так, право іноземця на перекладача закріплено в п. 1 ст. 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У п. 2 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, рішення у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989 та рішення у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17 дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Як вбачається, із матеріалів справи, представником відповідача до відзиву надані підписані протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МОД № 008408, розписка від 07.07.20202 про отримання позивачем другого примірника оскаржуваного рішення та пояснення від 07.07.2022, в яких ним зазначено про те, що перекладач йому не потрібен.

Враховуючи викладене, суд вважає, що твердження представника позивача про порушення прав громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на перекладача є необґрунтованими, оскільки обов`язку щодо залучення перекладача у випадку відсутності вимоги особи, яку повертають до країни походження у ГУ ДМС в Одеській області при прийнятті рішення про примусове повернення не має. Залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення є виключно правом такої особи, а не обов`язком державного органу.

Щодо доводів позивача про те, що під час перебування на території України він створив сім`ю та став батьком, суд зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України.

Із наданих 07.07.2022 позивачем пояснень працівникам ГУ ДМС України в Одеській області не вбачається наявності у позивача наміру оформлення шлюбних відносин по приїзду на територію України.

Суд зазначає, що вказані позивачем обставини можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені чинним законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.

Подібні правові висновки наведені у постанові Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, на ГУ ДМС України в Одеській області, як на суб`єкта владних повноважень законодавцем покладено обов`язок щодо вчинення дій на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень, крім того, що має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями прийнято розуміти як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані "прямі повноваження", так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) й так звані "похідні повноваження".

"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень та його перевірку на відповідність вищезазначеним принципам, зважаючи на особливості дискреційних повноважень такого суб`єкта владних повноважень.

Суд вважає, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Так, відповідно ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.

Судом не встановлено, позивачем не доведено, а матеріали справи не містять належних доказів неправомірності дій відповідача під час ухвалення оспорюваного рішення.

Необхідно також зазначити, що відповідач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення або з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Разом з цим, право на виїзд іноземних громадян або осіб без громадянства станом на 07.07.2022 та на момент подання адміністративного позову за межі території України не обмежено.

При цьому суд відхиляє доводи позивача та його представника про неможливість легалізації на Україні через введення 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 на території України воєнного стану, оскільки матеріали справи не містять доказів звернення позивача до ГУ ДМС України в Одеській області з даною метою до 07.07.2022 та отримання ним відмови у зв`язку з воєнним станом.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07.07.2022 № 466 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) відповідає вимогам чинного законодавства, а відтак у задоволені позову слід відмовити.

Керуючись, ст.ст. 72-74, 77, 90, 242-246, 250, 255, 288 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року № 466 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня складення його повного тексту.

Суддя І.А. Павлик