Справа № 420/24034/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2022-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/24034/21
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

01 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 45 від 13 вересня 2021 року щодо неуспішного проходження нею атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2320к від 20.10.2021року про звільнення її з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

поновити її на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, а саме на посаді прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області або іншої окружної прокуратури та органах прокуратури з 29.10.2021 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури () на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 з 02.12.2005 по 29.10.2021 безперервно працювала в органах прокуратури України, останню посаду, яку займала перед звільненням, - прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, має високій рівень кваліфікації та продуктивності праці. За добросовісне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативу, наполегливість, організованість у роботі, вагомий внесок у справу зміцнення законності прокуратурою Одеської області їй неодноразово оголошувались подяки, у 2013 та 2017 роках проходила курси підвищення кваліфікації в національній академії прокуратури України та здала комплексні екзамени з оцінкою відмінно, дисциплінарні стягнення жодного разу не накладались.

Підставою для прийняття наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2320-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке позивач вважає необґрунтованим та незаконним. Позивач вказує, що внаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування, а також хворобливого стану нею не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного третього етапу атестації (80 балів, що є менше прохідного балу 93). Відразу після тестування позивач звернулась із письмовими заявами до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки та хворобливого стану, а також просила надати їй можливість перездати іспит. Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 17.11.2020 року №10, позивача виключено зі списку осіб, які не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту. Однак нову дату іспиту призначено не було та позивача про конкретну дату складання іспиту не повідомлено. Натомість вже П`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача про нову дату іспиту, ухвалено протиправне рішення №45 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації та, як наслідок, наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2320-к від 20 жовтня 2021 року позивача з 29 жовтня 2021 року звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

На переконання позивача, П`ятнадцята кадрова комісія замість того, щоб виконати свої безпосередні функції, продовжити атестацію позивача шляхом опублікування на сайті Офісу Генерального прокурора нової дати та продовження атестації, в порушення Порядку проходження прокурорами атестації №221, без належних на те повноважень, фактично переглянула вже прийняте рішення Третьої кадрової комісії та відповідно прийняла завідомо протиправне рішення, яке стало підставою для подальшого незаконного звільнення позивача.

Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора заперечували проти задоволення позову, зазначаючи, що при виданні наказу №2320-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. На переконання відповідачів, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, відповідно, розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ. Також, Одеська обласна прокуратура наголосила, що Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора. Враховуючи викладене, на переконання відповідачів, поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію на посаді в органах прокуратури та всупереч конституційному принципу рівності громадян, надає їй привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року позовну заяву задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №45 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2320-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 01.11.2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01.11.2021 року у розмірі 75 520,06 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зокрема, апелянти зазначають, що судом першої інстанції не враховано приписи Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано або не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному ж випадку позивач завершила тестування та загальні здібності та навички та набрала 80 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93). Апелянти наголосили, що протокол Третьої кадрової комісії від 27.11.2020 року № 10, яким позивача виключено зі списку осіб, які не склали іспит та вказано про необхідність призначення нової дати складання іспиту, не є рішенням кадрової комісії, а є процедурним рішенням і не відміняє неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Апелянти зазначили, що чинним законодавством не передбачено заборони на проведення першого та другого етапів атестації однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатом атестації іншою кадровою комісією.

Позивач надала відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначила, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянтів.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 02.12.2005 по 29.10.2021 безперервно працювала в органах прокуратури України, останню посаду, яку займала перед звільненням, - прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

10.10.2019 року ОСОБА_1 звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві позивачем зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

Позивач успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

02.11.2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та згідно з відомістю про результати тестування, позивач набрав 80 балів (вербальний блок - 79 балів, абстрактно-логічний блок - 81 бали, середній арифметичний бал - 80).

У той же день та 05.11.2020 року позивач звернулася до голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявами про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із поганим самопочуттям та технічними несправностями комп`ютерної техніки.

02.11.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 4 порядку денного), та вирішено, що з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02.11.2020 року, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 №449 та ТОВ «Сайметрікс-Україна» (протокол № 6).

Згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 17.11.2020 року з урахуванням судової практики щодо підстав задоволення позовів прокурорів та у зв`язку із ненаданням ТОВ «Сайметрікс-Україна» можливості ознайомитись членам комісії із завданням та відповідями конкретних прокурорів кадровою комісією розглянуто заяви, у тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 голові П`ятнадцятої кадрової комісії, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239, направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів наявне прізвище позивача та її бал 80.

Відповідно до протоколу № 1 від 09.08.2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернулися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

31.08.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом №10, вирішувалися питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів, серед яких була позивач. Однак, за результатами голосування рішення про включення до графіку складання іспиту позивачем не прийнято.

Згідно з протоколом №11 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії та додатку №1 до протоколу, позивач визнана такою, що набрала менше прохідного балу (93 бали) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і неуспішно пройшла атестацію.

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 45 від 13.09.2021 року, враховуючи, що прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із чим комісія дійшла висновку, що прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

20.10.2021 року керівник Одеської обласної прокуратури, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», прийняв наказ № 2320к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з 29.10.2021 року. Підставою звільнення вказано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 45 від 13.09.2021 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією. П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №45 від 13.09.2021 року діяла з перевищенням власних повноважень, з порушенням принципу правової визначеності, не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.

Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з п.п.6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п.16-17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.».

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Відповідно приписів п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно до п.п.2,4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 розділу І Порядку №221).

Приписами п.7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п.11 Порядку №221).

Розділом V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

Крім того визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З наведеного вбачається, що на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

За обставинами справи, 10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.75).

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та її допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

02 листопада 2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 80 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.

02.11.2020 року та 05.11.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Третьої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям позивача під час проходження іспиту та некоректною роботою комп`ютерної техніки.

Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого проколом від 17.11.2020 року №10, ураховуючи доводи, в тому числі позивача, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, зазначено про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту; позивача було виключено зі списку осіб, які не склали іспит; вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Жодного рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Третьою кадровою комісією не приймалось.

Отже, після прийняття Третьою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, вона правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура, як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування ст.8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року №6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі "Звежинський проти Польщі", в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (п.73).

Вірними є висновки суду першої інстанції, що ані Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, а тому доводи апелянтів в цій частині є безпідставними.

Єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 17 листопада 2020 року №10) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, не зважаючи на наявність рішення Третьої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13 вересня 2021 року, тобто через більш ніж через дев`ять місяців очікування позивачем призначення іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що порушує принцип правової визначеності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п.п.13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу III Порядку №221, рішення від 13 вересня 2021 року №98 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем, є безпідставним та необґрунтованим, про що вірно визначено судом першої інстанції.

Зазначеним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX та Порядком №221.

Судова колегія наголошує, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява №44787/98, п.46, 2001-IX).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, шо рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №45 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Посилання апелянтів на те, що рішення Третьої кадрової комісії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а є процедурним рішенням, а тому не породжувало для позивача правових наслідків, судова колегія відхиляє, оскільки п.7 розділу І Порядку № 221 чітко передбачено право кадрової комісії призначати новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Обов`язку кадрової комісії в цьому разі приймати саме рішення Порядком № 221 не встановлено.

Тобто, безальтернативним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №45 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2320-к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 29 жовтня 2021 року, прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №45 про неуспішне проходження позивачем атестації, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і цього наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури про завищення судом кількості робочих днів за період з дня звільнення позивача по день прийняття рішення, судова колегія зазначає наступне.

Період вимушеного прогулу позивача правильно визначений судом з 01.11.2021 по 23.08.2022. Середньоденна заробітна плата визначена відповідачем відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну України від 08.02.1995 № 100, що підтверджується довідкою (т.1 а.с.73) та не оспорюється позивачем. Кількість робочих днів у цей період складає 208 робочих днів. Проте, судом обраховано середній заробіток за 209 днів, тобто на один робочий день більше. Тому сума вимушеного прогулу підлягає зменшенню на 361,34 грн (один робочий день). Отже в цій частині доводи апелянта, який вважав, що вимушений прогул має становити 203 робочих дні, частково підтвердились.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України рішення суду підлягає зміні в частині визначення суми стягнення за період вимушеного прогулу. В іншій частині, враховуючи, що судом першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановлені обставини справи, згідно ст.316 КАС України, рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури задовольнити частково, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року змінити, визначивши середній заробіток за час вимушеного прогулу, якій підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) у розмірі 75 158,72 грн (сімдесят п`ять тисяч сто п`ятдесят вісім грн сімдесят дві коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко