Справа № 460/6779/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2022-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 460/6779/20

адміністративне провадження № К/9901/44840/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року (головуючий суддя - Довга О.І., судді: Запотічний І.І., Хобор Р.Б.)

у справі № 460/6779/20

за позовом ОСОБА_1

до Рівненської обласної прокуратури,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинення певних дій,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), в якомузз просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії № 21 від 24 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області № 785к від 18 серпня 2020 року про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року;

- поновити з 19 серпня 2020 року на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область Прокуратури Рівненської області, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) займаній позивачем посаді, поклавши обов`язок виконання рішення на Рівненську обласну прокуратуру;

- зобов`язати нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та виплати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач подав заяву про переведення на посаду в Рівненській обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем було успішно пройдені перші два етапи атестації. Разом з тим, в подальшому у зв`язку з перебуванням позивача на лікуванні, останній не зміг взяти участь в призначеній йому співбесіді з поважних причин. Однак оспорюваним рішенням Сьомої кадрової комісії, враховуючи неявку позивача на співбесіду, його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Позивач вважає рішення Комісії необ`єктивним та необґрунтованим, і таким, що прийняте без урахування всіх обставин (поважності причин неявки позивача).

В подальшому наказом прокурора області №785 від 18 серпня 2020 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». В оскаржуваному наказі підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії без зазначення чітких правових підстав для звільнення, а обставини, наведені в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку позивача, не настали.

Позивач зазначає про те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказу такі обставини відсутні. Також відсутні підстави для звільнення прокурора за результатами непроходження атестації у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, правова невизначеність підстав для його звільнення призводить до фактичного порушення прав останнього.

Також позивач звернув увагу на те, що норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема пункт 19 Розділу II, суперечать нормам чинного трудового законодавства України, а саме частині третій статті 40 Кодексу законів про працю України.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №21 від 24 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області №785к від 18 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область. Зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія, як спеціальний орган, створений в системі органів прокуратури, не позбавлена можливості з`ясувати в кадрових підрозділах відповідних прокуратур певні відомості згідно з табелем обліку робочого часу органів прокуратур щодо причин відсутності прокурора на відповідному етапі атестації і надати вже наявній інформації відповідну правову оцінку.

На думку суду, такий порядок був занадто формалізований і не спрямований на об`єктивне та неупереджене прийняття рішень щодо працівників органів прокуратури, які проходили атестацію, відтак рішення про неуспішне проходження атестації виключно за фактом неявки ( вперше) на певний етап атестування є передчасним та недостатньо обґрунтованим.

Виходячи із наведеного, суд дійшов висновку про поважність причин неприбуття позивача для складання практичного іспиту та співбесіди. У свою чергу, гостре захворювання і перебування на лікуванні в сукупності із запровадженим з метою збереження життя та здоров`я громадян карантином унеможливило безпосереднє повідомлення секретаря кадрової комісії про причини неприбуття на один з етапів атестації.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування, а також необхідне задоволення похідних позовних вимог щодо скасування наказу №785 к від 18 серпня 2020 року, поновлення позивача на посаді, а також зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Сьомою кадровою комісією було затверджено графік, відповідно до якого датою виконання практичного завдання та проведення співбесіди позивача визначено 20 липня 2020 року. Проте з 17 липня 2020 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності №459939, в зв`язку з чим пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (20 липня 2020 року) не мав можливості.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було .перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проте ОСОБА_1 не з`явився у визначену для нього відповідно до графіку дату - 20 липня 2020 року та впродовж трьох робочих днів не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки.

З огляду на означене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку: оскільки позивач не надав доказів поважності причин неявки на третій етап атестації та неможливість за станом здоров`я інформування кадрової комісії про причини неявки, оскаржуване рішення прийнято в межах та на підставі вимог чинного законодавства, а наказ прокурора Рівненської області №785к від 18 серпня 2020 року видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, в якій Суд зазначив, що за правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, а відтак звільнення з посади прокурора. Рішення комісії хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п. 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Крім того, позивач вказує на те, що всі вимоги, визначені Порядком проходження прокурором атестації, затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221, ним були дотримані, заяву подано у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього було допущено до проходження атестації прокурорів.

Проте у визначений день, час та місце для проходження співбесіди скаржник не з`явився у зв`язку з хворобою, перебуванням на лікарняному з 17 липня 2020 року по 21 липня 2020 року, про що свідчить листок непрацездатності серії АДЧ №459939.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому указано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваного наказу прокурора Рівненської області.

Відповідач зазначив, що, ураховуючи, що у визначений день, час та місце складання іспиту - 20 липня 2020 року ОСОБА_1 не з`явився, знаючи про обов`язок подати заяву про перенесення дати співбесіди, такої заяви не подав. Сьома кадрова комісія зафіксувала неявку позивача та, керуючись абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку №221, ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Крім того, позивач з моменту закриття листка непрацездатності до прийняття рішення кадровою комісією не повідомив її про факт перебування на лікарняному та не ставив питання про перенесення дати складання іспиту, що свідчить про його небажання проходити атестацію.

Також відповідач зазначає, що норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в цьому випадку є спеціальними стосовно інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Окрім того, відповідач вказує на те, що оскільки позивачем атестація повністю не пройдена, то, скасувавши наказ прокурора Рівненської області від 18 серпня 2020 року №785к, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді та в органі, з якого його було звільнено, фактично повернувши ОСОБА_1 до стану, який виник на час порушеного права.

Оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, то підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі з моменту звільнення 19 серпня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, немає.

Також відповідач звертає увагу Суду, що при зобов`язанні Рівненської обласної прокуратури здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції не було визначено ні період вимушеного прогулу, ні розмір середнього заробітку.

Офісом Генерального прокурора відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року, на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні 10 листопада 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 2000 року позивач працював в органах прокуратури України. З 06 грудня 2018 року позивач працював у Прокуратурі Рівненської області на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область.

У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, набравши за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора 83 бали; за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 106 балів.

Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №7 від 24 липня 2020 року №21 з`ясовано обставини, які є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації, а саме неявки заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 20 липня 2020 року на виконання практичного завдання та проведення співбесіди, що зафіксовано у протоколі №16 засідання Сьомої кадрової комісії від 24 липня 2020 року, та упродовж трьох робочих днів неподання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки.

У зв`язку з цим Кадровою комісією №7 ухвалено рішення, що заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область, Прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Рівненської області №785 к від 18 серпня 2020 рокупозивача звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Рівненську область Прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року.

Підставою у вищезазначеному наказі вказано рішення Кадрової комісії №7 від 24 липня 2020 року №21 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

Не погоджуючись з указаними рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідно до довідки Рівненської обласної прокуратури №21-97вих-20 від 18 вересня 2020 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення (19 серпня 2020 року) становила 9449, 25 грн, середньоденна заробітна плата - 439,50 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16).

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур районів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Підставою для відкриття касаційного провадження позивач вказав неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права (п. 11 розділу І Порядку №221) у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20.

Крім того, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та відповідачем.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

За таких обставин питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Так, у справі №540/1456/20 Друга кадрова комісія ухвалила оспорюване рішення на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 03 березня 2020 року. З`ясовано також, що причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на стаціонарному лікуванні у період з 24 лютого по 04 березня 2020 року, підтвердженням чого є лікарняний лист АДЛ № 872001.

На підставі наведеного суд апеляційної інстанції, з висновками якого погодився Верховний Суд, дійшли висновку, що позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.

Водночас у цій справі встановлено, що оскаржуване рішення №21 від 24 липня 2020 року Сьома кадрова комісія ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на виконання практичного завдання та проведення співбесіди, призначеного на 20 липня 2020 року, та упродовж трьох робочих днів не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що у визначений день, час та місце для складання іспиту скаржник не з`явився, у зв`язку з хворобою, перебуванням на лікарняному з 17 липня 2020 року по 21 липня 2020 року, про що свідчить листок непрацездатності серії АДЧ №459939.

Проте, при прийнятті оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сам факт перебування позивача у стані тимчасовій непрацездатності не позбавляв його можливості надати докази поважності причин неявки на третій етап атестації та інформування кадрової комісії про причини неявки (з урахуванням стану здоров`я позивача).

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Так, в цьому касаційному провадженні підлягає врахуванню висновок Верховного Суду щодо наслідків неповідомлення прокурором про свою відсутність на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, викладений у постановах від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19, від 14 липня 2022 року у справі №340/2428/20.

Судами, як і у цій справі, встановлено, що позивач перебував на амбулаторному лікуванні, в той час як про дату складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора йому достеменно було відомо, та зроблено висновок про те, що позивач не був позбавлений можливості завчасно звернутися до відповідної кадрової комісії із заявою про перенесення дати складення іспиту, у зв`язку з чим Верховний Суд визнав оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії обґрунтованим, мотивованим та таким, що не підлягає скасуванню.

З огляду на подібність встановлених обставин у справах №640/25941/19 та №340/2428/20 із встановленими обставинами у цій справі колегія суддів вважає зазначений висновок Верховного Суду застосовним у цьому касаційному провадженні.

За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів, однак, як відомо, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, відтак звільнення з посади прокурора.

Пунктом 11 розділу І Порядку №221 сформований певний алгоритм дій прокурора у випадку, якщо він не може з`явитись з поважних причин для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце.

Слушними є доводи відповідача про те, що позивач був обізнаний із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Водночас не можна залишити поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті, що у цьому випадку, по суті, і лежить в основі рішення про неуспішне проходження атестації.

Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне також зазначити, що позивач фактично мав шість днів для подання заяви про перенесення дати співбесіди, як то передбачено п. 11 Порядку №221 - три дні до дати іспиту, оскільки він перебував на лікарняному з 17 липня 2020, та три дні після дати іспиту, тобто у строк, встановлений абз. 4 п. 11 Порядку №221.

ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Отже, позивач, перебуваючи у стані повної правової визначеності щодо наслідків неподання такої заяви, не виконав вимог зазначеного пункту Порядку №221, заяву про перенесення дати іспиту не подав, про причини своєї неявки не повідомив, що зафіксовано у протоколі №16 засідання Сьомої кадрової комісії від 24 липня 2020 року. Зазначені обставини не можуть трактуватися на користь прокурора, який своєю бездіяльністю фактично допустив порушення законодавчо встановленого порядку повідомлення кадрової комісії про настання обставин, які унеможливили прийняття ним участі у процедурі атестації, а відтак, і порушення умов і процедури самої атестації.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, пункт 11 Порядку №221 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит, у цій справі - у зв`язку з перебуванням прокурора на лікарняному.

Позивачем під час розгляду справи не доведено, що перебування на амбулаторному лікуванні якимсь чином перешкодило йому вчинити дії, передбачені п. 11 Порядку №221. Вказані обставини однозначно свідчать про недобросовісну поведінку прокурора, що має бути враховано під час вирішення цього спору.

Верховний Суд враховує також і те, що кадрова комісія, відповідно до положень того ж пункту 11 Порядку №221, не мала приймати іншого рішення окрім рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Верховний Суд не спростовує висновку суду першої інстанції про те, що неявка позивача для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце зумовлена об`єктивними обставинами, проте зазначає, що прокурор, погодившись на застосування до нього умов та процедури атестації, має вчиняти відповідні дії, передбачені такою процедурою. В іншому випадку для нього неминуче настають наслідки, передбачені цими умовами та процедурою, в даному випадку - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставність посилань позивача на те, що перебування на лікарняному перешкодило особисто надати документ щодо поважності неприбуття на іспит, а повідомлення безпосереднього керівництва чи шляхом фіксування у табелі робочого часу чинним Порядком №221 та Законом №113-ІХ не передбачено.

Верховний Суд вважає правничими також висновки суду апеляційної інстанції про те, що Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у справі №540/1456/20, на висновок Верховного Суду, у якій посилається ОСОБА_1 , позивач на дату проведення іспиту перебував на стаціонарному лікуванні та не з`явився для проходження іспиту.

Натомість, під час вирішення питання про результати проходження атестації особами, які не прибули на іспит, кадровою комісією досліджувався виключно факт наявності заяв від цих осіб про перенесення дати тестування.

У цій справі оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії №21 від 24 липня 2020 року ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 не з`явився 20 липня 2020 року на виконання практичного завдання та проведення співбесіди та упродовж трьох робочих днів не надав документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки.

Тобто судове рішення у справі №540/1456/20 ухвалене за інших фактичних обставин, ніж у цій справі.

Окрім того, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 17 липня 2020 року по 21 липня 2020 року, згідно з лікарняним листком з 22 липня 2020 року, мав стати до роботи, що не позбавляло його можливості, згідно з вимогами абзацу 4 пункту 11 розділу І Порядку №221, повідомити кадрову комісію не пізніше трьох робочих днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду (20 липня 2020 року), про поважність причин неявки з їх документальним підтвердженням.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статті 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуте судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

Н.В. Шевцова