Справа № 280/9730/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа №280/9730/20

адміністративне провадження № К/9901/39749/21 , №К/9901/38405/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченко В.В.,

представника Офісу Генерального прокурора Цимбалістого Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 280/9730/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року (суддя Прасов О.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (суддя-доповідач Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 2) у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії від 17 грудня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (далі - рішення Кадрової комісії );

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року №428к про його звільнення з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури (далі - прокурор відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII);

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що після успішного проходження перших двох етапів атестації його було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Проте за результатами співбесіди членами Кадрової комісії було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. Позивач уважає, що рішення Кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки: воно не містить належного мотивування та є незрозумілим; обставини, які фактично вплинути на його прийняття, не входять до предмету атестації, а питання які ставилися під час співбесіди явно виходили за межі її предмету та були упередженими; під час ухвалення рішення не були враховані усі обставини, що мають значення для його прийняття, а комісія, ухвалюючи оскаржуване рішення, відступила від принципу пропорційності. З огляду на вказане позивач уважає, що і наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки підставною для його прийняття слугувало рішення комісії. Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Запорізької обласної прокуратури № 428к від 18 березня 2021року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній посаді яку він займав. Стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати. Рішення в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання.

4. Рішення суду першої інстанцій мотивовано тим, що висновки комісії, які слугували підставою для ухвалення рішення про не успішне проходження прокурором атестації, через невідповідність останнього критеріям професійної етики та доброчесності, базувалися на події дорожно-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулася у 2016 році та була результатом службової перевірки, проведеної Прокуратурою Запорізької області у 2016 році. За вказане правопорушення у 2016 році позивача притягнуто до відповідальності у вигляді догани, а на даний час відповідно до рішення комісії та наказу - звільнено з посади. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що всупереч положенням статті 61 Конституції України ОСОБА_1 двічі притягнуто до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

5. Суд першої інстанції вважав, що комісією залишено поза увагою те, що позивач працює в органах прокуратури з 2000 року, двічі заохочувався, та лише раз притягувався до дисциплінарної відповідальності за участь у дорожньо-транспортній пригоді яка мала місце у 2016 році.

6. Крім того, на думку суду першої інстанції, при з`ясуванні питань щодо відображеної інформації позивачем у деклараціях за 2018-2019 роки (деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) та стосовно транспортного засобу, місця проживання позивача, доходів матері позивача, переміщення позивача по службі, Кадровою комісією необґрунтовано перебрано на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).

7. Таким чином суд першої інстанції зазначив, що рішення Кадрової комісії про не успішне проходження прокурором атестації прийнято з порушенням приписів частини другої статті 2 КАС України, що є підставою для його скасування.

8. Оскільки рішення Кадрової комісії стало підставою для прийняття відповідачем наказу від 18 березня 2021 року № 428к про звільнення позивача з посади прокурора відділу, то суд першої інстанції дійшов висновків, що такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Додатково суд зауважив, що у наказі не конкретизовано підставу для звільнення позивача, що створює для нього стан правової невизначеності.

9. Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд, з урахування того, що з 15 березня 2021 року почали працювати окружні прокуратури, дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній посаді яку він займав в Приазовському відділі Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області.

10. Третій апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції повністю та постановою від 15 вересня 2021 року залишив указане рішення без змін.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

11. Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

12. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

13. На обґрунтування підстав касаційного оскарження зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку № 221.

14. Скаржник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора.

15. Також скаржник указує, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають лише члени кадрової комісії.

16. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

17. Вказує, що визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому відповідачем, на підставі рішення Кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.

18. Ухвалою від 09 листопада 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/38405/21).

19. Також касаційна скарга надійшла від Запорізької обласної прокуратури, у якій скаржник просить скасувати рішення судів першої і апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

20. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції помилково зроблено висновок щодо юридичної невизначеності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII адже рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі вказаної норми навіть у разі відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

22. Також скаржник зазначає, що суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15 , від 09 жовтня 2019 року у справі П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, та ін. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.

23. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 15, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 9 розділу IV Порядку № 221 щодо неможливості прийняття кадровою комісією рішення про невідповідність позивача вимогам професійної етики і доброчесності за наявності прийнятих рішень відповідними державними органами за обставинами та фактами, що відповідно досліджуються Кадровою комісією.

24. Ухвалою від 20 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/39749/21).

25. Ухвалою від 15 вересня 2022 року Верховний Суд відмовив у задоволенні клопотання Запорізької обласної прокуратури про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень у цій справі.

26. Цього ж дня Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

27. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора Цимбалістий Т.О. підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.

28. Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

29. У межах процедури атестації прокурорів ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

30. У зв`язку з цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

31. За результатами співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення №2 від 17 грудня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

32. У рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики та доброчесності.

33. Зокрема, при досліджені матеріалів особової справи, а саме наказу №158к від 30 травня 2016 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності установлено, що 18 березня 2016 року приблизно о 19:45 на автодорозі сполученням «Одеса-Новоазовськ» в районі с.Новоіванівка Приазовського району сталася дорожньо-транспортна пригода за участю ОСОБА_1 . За вказаним фактом, зокрема, за недотримання прокурором вимог Кодексу професійної етики та вимог Закону № 1697-VII до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани. Під час співбесіди прокуророві було запропоновано надати пояснення з приводу обумовленого службового розслідування, зокрема в частині вжитих ним заходів реагування з приводу отримання вогнепального поранення а також дій прокурора, які свідчили про перебування під час зазначених подій в стані сп`яніння, про яке комісії стало відомо з матеріалів висновку про результати службової перевірки та інших матеріалів атестації. Від прямої відповіді на поставлені питання прокурор ОСОБА_1 ухилявся, мотивуючи це давністю подій, з огляду на що у комісії виник ряд додаткових питань та виникла необхідність у додатковій перевірці обставинами.

34. Комісією встановлено, що за даними офіційного порталу «Судова влада» за пошуковим запитом ОСОБА_1 серед інших відомостей є наявною інформація про справу №325/874/16-п, в межах якої вирішувалось питання про притягнення останнього до адміністративної відповідальності. Зокрема, постановою Приазовського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 124 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням, з дня закриття кримінального провадження, строку накладення адміністративного стягнення (стаття 38 КУпАП). Комісією встановлено, що за вищезазначеним фактом події ДТП порушено кримінальне провадження №0000145 від 20 березня 2016 року, яке в послідуючому було закрито, у зв`язку з відсутністю в діях особи ( ОСОБА_1 ) складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

35. Комісією розглянуто біографічну довідку, у відповідності до якої ОСОБА_1 з грудня 2015 року по травень 2016 року та з лютого 2018 року по теперішній час займав посаду прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області. В травні 2016 року прокурора за незрозумілих обставин було переведено до Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, після чого у лютому 2018 року ОСОБА_1 знову повернувся до Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області. На запитання чи пов`язане переміщення по службі із розглядом відповідних матеріалів, прокурор ухилився від відповіді, що формує обґрунтовані сумніви у доброчесності останнього.

36. Окрім того, з відповідей прокурора Комісії не вдалось встановити підстав, за яких останнім фактично було приховано отримання тілесних ушкоджень від вогнепального поранення в межах конфлікту, що стався внаслідок вказаної вище події ДТП, а також не надано переконливої відповіді щодо не проходження останнім медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі. До пояснень прокурора щодо небажання ескалації конфлікту через зайняття останнім відповідної посади у прокуратурі та примирення із іншими учасниками ДТП, комісія ставиться критично. Таким чином, порушення громадського порядку за участю прокурора, яке набуло негативного суспільного резонансу, жодним чином не сприяє підвищенню авторитету органів прокуратура, а навпаки його дискредитує.

37. За висновками комісії такі дії позивача порушують вимоги частин третьої та четвертої статті 18, частини другої статті 28 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів) та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII. А тому ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов третій етап атестації (співбесіду).

38. Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року №428к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 19 березня 2021 року.

Підстава: рішення Кадрової комісії.

39. Уважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

V. Нормативне регулювання

40. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

41. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

42. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

43. Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

44. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

45. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

46. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

47. За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

48. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

49. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

50. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

51. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

52. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

53. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

54. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

55. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

56. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

57. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

58. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

59. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

60. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

61. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

62. Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

63. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

64. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

65. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

67. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

VІ. Позиція Верховного Суду

68. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

69. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

70. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури, Верховний Суд виходить з такого.

71. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

72. Колегія суддів зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

73. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

74. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

75. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

76. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання, зокрема, такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).

77. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

78. Висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд про те, що у зв`язку з незазначенням конкретної причини (ліквідація, реорганізація чи то скорочення чисельності), відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19.

79. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

80. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

81. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

82. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

83. Надаючи оцінку доводам відповідачів щодо дискреційності повноважень Кадрових комісій щодо прийняття у межах їх компетенції відповідних рішень, колегія суддів виходить з такого.

84. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

85. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

86. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

87. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

88. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

89. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

90. Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання скаржників на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

91. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

92. За наслідками проведення співбесіди комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

93. Таке рішення комісії вмотивоване наявністю «обґрунтованих сумнівів» у її членів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності з огляду на досліджені ними матеріали атестації, у тому числі отримані пояснення прокурора.

94. Оцінюючи висновки Комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили про їх необґрунтованість.

95. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

96. З огляду на положення Порядків №221 та №233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

97. Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

98. Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

99. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

100. Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

101. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

102. Як установлено судами попередніх інстанцій Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на тій підставі, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які, на думку її членів, свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

103. Підставою для висновку Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної етики слугував виявлений комісією факт дорожньо-транспортної пригоди за участю позивача, яка відбулася у 2016 році. За вказаним фактом наказом №158к від 30 травня 2016 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Також комісія з`ясувала, що за фактом події ДТП було порушено кримінальне провадження за №0000145, яке в послідуючому (20.03.2016 року) було закрито, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 286 КК України. Після направлення матеріалів провадження для вирішення питання щодо адміністративної відповідальності (справа №325/874/16-п) постановою Приазовського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 124 КУпАП. Провадження закрито на підставі сплину строків давності притягнення до адміністративної відповідальності.

104. Обґрунтовані сумніви комісії ґрунтувалися на тому, що у своїх поясненнях прокурор ухилявся від надання відповідей щодо вищевказаних обставин. Так, з наданих прокурором відповідей комісія дійшла висновку, що останнім фактично було приховано отримання тілесних ушкоджень від вогнепального поранення в межах конфлікту, що стався внаслідок вказаної вище події ДТП, а також не надано переконливої відповіді щодо не проходження останнім медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі. До пояснень прокурора щодо небажання ескалації конфлікту через зайняття останнім відповідної посади у прокуратурі та примирення із іншими учасниками ДТП, комісія поставилася критично та дійшла висновку про їх непереконлевість.

105. Щодо вказаних висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, то суди попередніх інстанції виходили з того, що Кадрова комісія приймаючи рішення в обґрунтування якого взято матеріали службового розслідування відносно позивача щодо ДТП за його участю, тобто за одні і ті самі правопорушення, двічі притягнула його до юридичної відповідальності, в той час як відповідно до статті 61 Конституції України, ніхто не може бути притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

106. З приводу вказаного висновку судів попередніх інстанцій колегія суддів зазначає про таке.

107. Рішення Кадрової комісії не є актом чи дією, яким позивача притягнуто до будь-якої юридичної відповідальності. Кадрова комісія лише досліджувала матеріали на предмет відповідності прокурора вимогам професійної етики, моральним нормам та правилам, чесності та сумлінності його поведінки під час даної події та під час проведення службового розслідування по даному факту.

108. У зв`язку з цим, оцінка Кадровою комісією діянь ОСОБА_1 під час ДТП в 2016 році ґрунтувалися на самостійних правових підставах - проведення атестації та вирішення питання про її успішне або неуспішне проходження прокурором.

109. Судами попередніх інстанцій не враховано доводи відповідача, що одним із важливих критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є поведінка прокурора, зокрема чи допускав прокурор поведінку, яка може дискредитувати його як представника прокуратури та чи могла така його поведінка зашкодити авторитету прокуратури.

110. Враховуючи, що відповідно до висновку службового розслідування під час дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_1 допустив грубе порушення правил прокурорської етики, Кадрова комісія відповідно до Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 мала повноваження перевіряти та приймати до уваги події та поведінку позивача, яка сталася 18 березня 2016 року.

111. Тому висновки суду, про те, що Кадрова комісія перебрала на себе функції прокуратури Запорізької області щодо проведення службової перевірки та повторно з`ясовувала обставини, не ґрунтуються на нормах матеріального права.

112. Як уже зазначалося, Кадрова комісія лише з`ясовувала чи відповідає поведінка позивача під час подій, які мали місце в 2016 році та в подальшому його поведінка під час службового розслідування, високим стандартам та цінностям професійної етики, високим моральним норма та правилам, чи позивач повів себе чесно, щиро і сумлінно, тобто поведінку, яка може дискредитувати його як представника прокуратури та чи могла така його поведінка зашкодити авторитету прокуратури.

113. Водночас, Кадрова комісія, дослідивши матеріали атестації та надані позивачем пояснення, дійшла до обґрунтованого висновку, що поведінка позивача під час подій в 2016 році була нещирою, нечесною, яка не відповідає моральним нормам та правилам, якими повинен керуватися прокурор, оскільки останній приховував відомості, які підлягали з`ясуванню.

114. Окрім цього слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

115. З приводу висновків судів про те, що в рішенні комісії не зазначено та не підтверджено, що позивачем вчинено у 2016 році діяння, яке не сумісне з перебуванням на роботі в органах прокуратури Верховний Суд зазначає наступне.

116. Атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

117. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче «повідомляють», чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

118. Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, а рішення відповідачів про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності і звільнення відповідає вимогам чинного законодавства.

119. У цій справі рішення Кадрової комісії містить детальний опис мотивів, якими керувалася комісія надаючи оцінку відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики, урахувавши при цьому пояснення прокурора та його відповіді на питання комісії щодо обставин, які викликали у неї сумніви щодо відповідності прокурора цьому критерію.

120. Щодо висновків комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності, то суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку обґрунтованості рішення Кадрової комісії зазначили, що при з`ясуванні питань щодо відображеної інформації позивачем у деклараціях за 2018-2019 роки (деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) та стосовно транспортного засобу (автомобіль Opel Astra НОМЕР_1 , яким прокурор керував на правах довіреності, а сам автомобіль належить його матері), місця проживання позивача (у деклараціях 2015-2019 роки не вказано жодного об`єкту нерухомого майна, що належить прокурору та його родині на праві власності чи користування), доходів матері позивача - Комісією необґрунтовано перебрано на себе у цих питаннях повноваження НАЗК, які віднесені до їх виключної компетенції.

121. За основними аргументами судів доказів вжиття НАЗК заходів щодо притягнення до юридичної відповідальності позивача не надано. Тоді як позивачем на запитання Комісії були надані вичерпні відповіді.

122. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

123. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

124. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

125. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

126. Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

127. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

128. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

129. При цьому при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

130. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

131. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

133. У постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 сформовано правову позицію згідно якої встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

134. Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

135. Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, яка викладена у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

136. Тож приймаючи до уваги вищевказане, не приймаючи рішення замість Кадрової комісії, суд мав би спростувати її обґрунтовані сумніви у процесі судового розгляду належним дослідженням усіх необхідних підтвердних документів.

137. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи, оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися тим, що перевірка відображеної позивачем у деклараціях інформації, також, стосовно транспортного засобу, місця проживання позивача, доходів матері позивача належить до виключної компетенції НАЗК.

138. Верховний Суд звертає увагу, що позивач ні в обґрунтування позовних вимог, ні під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції не надав підтверджуючих письмових доказів щодо: наявності/відсутності у прокурора нерухомого майна на праві власності чи користування; джерел придбання рухомого майна його близькими родичами (матері позивача) з метою спростування сумнівів комісії щодо його невідповідності вимогам доброчесності.

138. Таким чином колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг, що вирішуючи спір у цій справі суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пунктів 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктів 9-16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.

139. Верховний Суд зазначає, що сукупність усіх викладених у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії обставин призвела до виникнення обґрунтованих сумнів у членів Кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. В той же час, таке рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є формою притягнення до відповідальності.

140. Висновки комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи.

141. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

142. Враховуючи викладене, Верховний Суд уважає, що підстави, які викликали у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є обґрунтованими, позивачем відповідно не спростовані.

143. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії дійшли помилкових висновків щодо його необґрунтованості.

144. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

145. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом Запорізької обласної прокуратури від 18 березня 2021 року №428к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

146. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволенні.

147. З цих підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами статті 235 КЗпП України при вирішенні питання щодо поновлення позивача на посаді.

148. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

149. Відповідно до частини першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

150. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

151. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №280/9730/20 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

М.В. Білак ,

А.Г.Загороднюк,

Судді Верховного Суду